B-3092/2016 - Abteilung II - Unerlaubte Tätigkeit (BankG, BEHG, KAG) - Berufsverbot

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-3092/2016



Ur t e i l vom 2 5 . Ap r i l 2 0 1 8

Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richter Ronald Flury;
Gerichtsschreiberin Julia Haas.



Parteien
X._______,
vertreten durch Fürsprecher Michael Kunz, LL.M,
KUNZ COMPLIANCE,
Beschwerdeführer,



gegen


Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.




Gegenstand
Berufsverbot.

B-3092/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 30. August 2013 stellte die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht (FINMA; nachfolgend auch: Vorinstanz) fest, dass die Bank
Y._______ AG (nachfolgend: Bank) aufsichtsrechtliche Bestimmungen im
Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab
dem Jahr 2008 sowie die dauernd einzuhaltenden Bewilligungsvorausset-
zungen hinsichtlich einer angemessenen Verwaltungsorganisation und der
Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit schwer verletzt habe, und
verfügte weitergehende Massnahmen. Soweit die Feststellung betreffend
blieb die Verfügung unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Die
Bank hat ihre Geschäftstätigkeit inzwischen eingestellt und wurde aus der
Aufsicht entlassen (Aufhebung der Unterstellung unter das Banken- und
Börsengesetz).
A.b Am 30. September 2013 eröffnete die Vorinstanz im Zusammenhang
mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft der Bank auch gegen
deren von 2008 bis zu seiner Kündigung am 22. November 2012 (per
31. Mai 2013) amtierenden CEO X._______ (nachfolgend: Beschwerde-
führer) ein eingreifendes Verwaltungsverfahren (Enforcementverfahren).
A.c Mit Verfügung vom 4. Juli 2014 verbot die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der FINMA Be-
aufsichtigten für die Dauer von zwei Jahren ab Rechtskraft der Verfügung
(Berufsverbot; Dispositiv-Ziff. 1). Zudem legte die Vorinstanz fest, dass
sämtliche Informationen und Unterlagen aus dem Verfahren gegen den Be-
schwerdeführer und aus dem Verfahren gegen die Bank sowie die Tatsa-
che, dass die FINMA gegen den Beschwerdeführer bzw. gegen die Bank
ein Verfahren führe, nur mit ihrer vorgängigen Zustimmung Dritten heraus-
gegeben oder zugänglich gemacht werden dürften (Zustimmungserforder-
nis; Dispositiv-Ziff. 2). Für den Fall der Widerhandlung gegen die Disposi-
tiv-Ziff. 1 und 2 verwies die Vorinstanz auf Art. 48 FINMAG (zit. in E. 2.2)
und die darin vorgesehene Strafandrohung (Dispositiv-Ziff. 3). Einer allfäl-
ligen Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 2 (Zustimmungserfordernis) ent-
zog die Vorinstanz die aufschiebende Wirkung und erklärte Dispositiv-
Ziff. 2 für sofort vollstreckbar (Dispositiv-Ziff. 4). Schliesslich auferlegte die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.–
(Dispositiv-Ziff. 5).
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Seite 3
Die Vorinstanz begründete die Anordnung des auf zwei Jahre befristeten
Berufsverbots im Wesentlichen mit dem Umstand, dass der Beschwerde-
führer über Jahre zielstrebig ein sorgfaltswidriges Geschäftsmodell umge-
setzt habe, welches die Bank und ihre Mitarbeitenden ohne angemessenes
Risikomanagement potentiell schwerwiegenden Strafverfahren in den USA
ausgesetzt habe. Die damit verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken
hätten in keinem angemessenen Verhältnis zur Grösse der Bank gestan-
den und die möglichen Konsequenzen seien dem Beschwerdeführer be-
wusst gewesen. Ein solches Verhalten gefährde das Ansehen des schwei-
zerischen Bankgewerbes im In- und Ausland und den guten Ruf des Fi-
nanzplatzes Schweiz, stelle eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen dar und lasse sich mit den Grundsätzen der Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit sowie einer angemessenen Verwal-
tungsorganisation nicht vereinbaren.
B.
B.a Mit Eingabe vom 8. September 2014 erhob der Beschwerdeführer ge-
gen die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juli 2014 Beschwerde vor Bun-
desverwaltungsgericht. Er beantragte deren vollständige Aufhebung sowie
die Einstellung des eingreifenden Verwaltungsverfahrens; eventualiter sei
die angefochtene Verfügung vollständig aufzuheben und es sei festzustel-
len, dass seitens des Beschwerdeführers im US-Kundengeschäft der Bank
keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorge-
legen habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die von der Vorinstanz
bezüglich Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung entzogene auf-
schiebende Wirkung wiederherzustellen und über die Wiederherstellung
sei superprovisorisch zu befinden. Schliesslich stellte der Beschwerdefüh-
rer den Antrag, die Vertreter der Vorinstanz, welche am 30. September
2011 an einer informellen Besprechung mit der Bank teilgenommen hätten,
seien für den Fall, dass die Vorinstanz den Inhalt der entsprechenden Ak-
tennotiz der Bank bestreiten sollte, zu befragen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend,
dass es sich beim Berufsverbot um eine strafrechtliche Anklage handle,
und er rügt eine Verletzung seiner Verfahrensgarantien im vorinstanzlichen
Verfahren.
In der Sache bestreitet der Beschwerdeführer sodann, dass die Bank unter
seiner operativen Leitung aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver-
letzt habe. Er führt im Wesentlichen aus, die Annahme unversteuerter Gel-
der sei nach geltendem schweizerischem Aufsichtsrecht nicht untersagt
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Seite 4
gewesen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe die Bank unter
seiner Leitung bereits ab dem Jahr 2009 risikominimierende Massnahmen
ergriffen. Die dem US-Kundengeschäft inhärenten Risiken seien sodann
durch das interne Kontrollsystem der Bank wie auch durch die bankenge-
setzliche externe Revisionsstelle laufend evaluiert und als angemessen
beurteilt worden. Auch die Vorinstanz, welcher sämtliche Fakten bekannt
gewesen seien, habe im August und im September 2011 keine Anzeichen
für eine Pflichtverletzung erkennen können, weshalb der Vorwurf, die Bank
habe vorher aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt, auf einem Rück-
schaufehler beruhe. Insgesamt habe die Bank die Grundzüge zum Risiko-
management eingehalten und die bankenaufsichtsrechtlichen Anforderun-
gen an eine angemessene Verwaltungsorganisation sowie die Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit seien jederzeit gegeben gewesen.
B.b In der Folge verwies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
gegen Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der FINMA
(Zustimmungserfordernis) vom 4. Juli 2014 in ein separates Verfahren (vgl.
BGE 141 I 201 zur analogen Verfügung gegen die Bank). Mit Teilurteil B-
5041/2014 vom 29. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde des Beschwerdeführers gegen das mit Verfügung der FINMA
vom 4. Juli 2014 gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene
Berufsverbot (Dispositiv-Ziff. 1) und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten
(Dispositiv-Ziff. 5) ab. Es erkannte unter anderem, es sei nicht
vorfrageweise zu überprüfen, ob die Bank aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt habe, sondern es sei vielmehr von diesem
rechtskräftig festgestellten Umstand auszugehen. Soweit der
Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender
Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, sei auf die
Beschwerde demnach nicht einzutreten (E. 3.5.3.5).
C.
C.a Gegen das Teilurteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5041/2014
vom 29. Juni 2015 hat der Beschwerdeführer am 1. September 2015 Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht er-
hoben. Er beantragte, das Teilurteil sei kostenfällig aufzuheben und es sei
festzustellen, dass seitens des Beschwerdeführers im US-Kundengeschäft
der Bank keine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen vorgelegen habe.
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C.b Mit Urteil 2C_739/2015 vom 25. April 2016 (publiziert als BGE 142 II
243) hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 29. Juni 2015 auf und wies die Sache zur
Sachverhaltsergänzung und zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägun-
gen an das Bundesverwaltungsgericht zurück. Dabei erwog es unter ande-
rem, dass eine im Verfahren gegen die Beaufsichtigte ergangene Verfü-
gung nicht der für die Beaufsichtigte tätigen oder tätig gewesenen natürli-
chen Person im anschliessend gegen sie geführten Verfahren im Sinne ei-
ner rechtskräftig beurteilten Vorfrage entgegengehalten werden könne (E.
2).
D.
D.a Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht
das Verfahren – entsprechend der Rückweisung durch das Bundesgericht
– unter der Geschäftsnummer B-3092/2016 wieder auf und lud den Be-
schwerdeführer und die Vorinstanz ein, eine Stellungnahme zur Sache un-
ter Berücksichtigung des bundesgerichtlichen Urteils einzureichen.
D.b Mit Eingabe vom 2. Juni 2016 beantragte der Beschwerdeführer den
Ausstand des Instruktionsrichters Philippe Weissenberger und der Bun-
desverwaltungsrichter Francesco Brentani und Ronald Flury (Verfahren B-
3507/2016).
D.c Mit Eingabe vom 20. Juni 2016 nahm der Beschwerdeführer zur Sache
Stellung. Dabei stellt er erneut den Beweisantrag auf Einvernahme jener –
teilweise ehemaligen – FINMA-Mitarbeitenden, welche seitens der FINMA
am 18. August und/oder 30. August [recte: September; vgl. Zeugeneinver-
nahme …] 2011 an Gesprächen mit der Bank teilgenommen hätten, na-
mentlich (Namen von 5 Personen). Zudem beantragt er die Edition sämtli-
cher Unterlagen zum Verfahren der Vorinstanz gegen die Bank für die
Jahre 2008 bis 2012.
D.d Mit Eingabe vom 11. Juli 2016 nahm die Vorinstanz zur Sache Stel-
lung. Sie beantragt weiterhin die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers.
D.e Mit Zwischenentscheid vom 15. September 2016 wies das Bundesver-
waltungsgericht im Verfahren B-3507/2016 die Ausstandsbegehren gegen
Richter Francesco Brentani und Richter Ronald Flury ab.
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Seite 6
D.f Mit Zwischenverfügung vom 13. Oktober 2016 wurde den Parteien mit-
geteilt, dass Instruktionsrichter Philippe Weissenberger aufgrund einer Ab-
wesenheit von unbestimmter Dauer im vorliegenden Verfahren nicht mehr
dem Spruchkörper angehöre und dass neu Richter Stephan Breitenmoser
als Instruktionsrichter und möglicher Einzelrichter in den Spruchkörper für
das vorliegende Verfahren eingesetzt worden sei. Das Ausstandsbegehren
gegen Instruktionsrichter Philippe Weissenberger wurde mit Abschrei-
bungsentscheid ebenfalls datiert vom 13. Oktober 2016 im Verfahren B-
3507/2016 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Die Parteien wur-
den sodann – zur Vorbereitung auf die vom Bundesverwaltungsgericht vor-
zunehmende Zeugeneinvernahme – jeweils ersucht, bis zum 28. Oktober
2016 eine allfällige Stellungnahme zur Eingabe der Gegenpartei einzu-
reichen.
D.g Mit Eingabe vom 25. Oktober 2016 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung des Beweisantrags auf Zeugeneinvernahme, da die beantragte
Zeugenbefragung nur eine unvollständige Momentaufnahme aus dem
Sommer 2011 wiedergebe und für die Klärung des relevanten Sachverhalts
entbehrlich sei. Im Falle einer Durchführung der Zeugeneinvernahme be-
antragte sie die vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs und
eine an die Zeugeneinvernahme anschliessende Instruktionsverhandlung.
D.h Mit Eingabe vom 28. Oktober 2016 nimmt der Beschwerdeführer zur
Eingabe der Vorinstanz vom 11. Juli 2016 Stellung.
D.i Mit Verfügung vom 17. November 2016 lud das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführer und die Vorinstanz sowie als Zeugen (Namen
der 5 Zeugen) auf den 24. Januar 2017 zur Instruktionsverhandlung und
Zeugeneinvernahme am Bundesverwaltungsgericht ein.
D.j Am 24. Januar 2017 wurden (Namen der 5 Zeugen) einzeln als Zeugen
einvernommen. Anlässlich der auf die Zeugeneinvernahme folgenden In-
struktionsverhandlung vereinbarten die Verfahrensparteien, das Verfahren
zur Durchführung von aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen für
30 Tage zu sistieren.
D.k Mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2017 wurde das vorliegende
Verfahren entsprechend bis zum 21. Februar 2017 sistiert.
D.l Mit Eingaben vom 15. Februar 2017 ersuchten die Parteien um Verlän-
gerung der Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum
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23. März 2017; mit Verfügung vom 21. Februar 2017 wurde die Sistierung
des Beschwerdeverfahrens antragsgemäss verlängert.
D.m Mit Eingaben vom 22. bzw. 23. Februar 2017 teilten die Parteien mit,
dass sie die Vergleichsgespräche abgebrochen hätten und beantragten die
Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens.
D.n Mit Verfügung vom 6. März 2017 wurde die Sistierung des Beschwer-
deverfahrens aufgehoben und die Vorinstanz aufgefordert, bis zum 6. April
2017 alle bisher noch nicht oder nur in geschwärzter Form eingereichten
Akten aus dem Verfahren gegen die Bank einzureichen – insbesondere
auch allfällige Protokolle und Beschlüsse zu den persönlichen Gesprächen
mit der Bank im August und September 2011 – und die von der Aktenein-
sicht auszunehmende Aktenstücke bzw. die abzudeckenden Passagen ge-
nau zu bezeichnen.
D.o Mit Eingabe vom 22. März 2017 reichte die Vorinstanz die mit Verfü-
gung vom 6. März 2017 eingeforderten Unterlagen ein und beantragt den
Ausschluss des Beschwerdeführers von der Akteneinsicht. Zur Begrün-
dung führt sie unter anderem aus, bei den Protokollen und Beschlüssen zu
den persönlichen Gesprächen mit der Bank im August und September
2011 handle es sich um interne Dokumente der FINMA, welche nicht der
Akteneinsicht unterstünden.
D.p Mit Eingabe vom 8. April 2017 nimmt der Beschwerdeführer zur Ein-
gabe der Vorinstanz vom 22. März 2017 Stellung und verzichtet – mit Ver-
weis auf die Aussagen im Rahmen der Zeugeneinvernahme – vorläufig auf
die Einsicht in die internen Aktennotizen.
D.q Mit Eingabe vom 27. April 2017 nimmt die Vorinstanz zur Eingabe des
Beschwerdeführers vom 8. April 2017 Stellung.
D.r Mit Verfügung vom 9. Mai 2017 erhielten die Parteien eine Kopie des
Protokolls der Instruktionsverhandlung sowie der Protokolle der Zeugen-
einvernahmen vom 24. Januar 2017 zur Kenntnis und zur allfälligen Stel-
lungnahme.
D.s Mit Eingabe vom 29. Mai 2017 nimmt der Beschwerdeführer zu den
Protokollen der Einvernahme vom 24. Januar 2017 sowie zur Eingabe der
Vorinstanz vom 27. April 2017 Stellung.
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D.t Mit Eingabe vom 8. Juni 2017 nimmt die Vorinstanz zu den Protokollen
der Zeugeneinvernahme vom 24. Januar 2017 Stellung.
D.u Mit Eingabe vom 12. Juli 2017 nimmt der Beschwerdeführer zur Ein-
gabe der Vorinstanz vom 8. Juni 2017 Stellung. Darin beantragt er formelle
Akteneinsicht in die Aktennotizen der Vorinstanz zu den Besprechungen
mit der Bank für den Fall, dass diese die damaligen Aussagen des General
Counsels, wonach die Vorinstanz das Risiko als zulässig erachte, nicht be-
stätigen sollten.
D.v Mit Eingabe vom 23. August 2017 nimmt die Vorinstanz zur Eingabe
des Beschwerdeführers vom 12. Juli 2017 Stellung.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfah-
ren ist aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht ohne Weiteres
gegeben (vgl. Urteil des A-5311/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 1.1).
2.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind das mit Verfü-
gung vom 4. Juli 2014 ausgesprochene Berufsverbot (Dispositiv-Ziff. 1 der
angefochtenen Verfügung) und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 30‘000.- (Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung).
2.1 Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Sache
an die Vorinstanz zurück, ist die Behörde, an welche die Sache zurückge-
wiesen wird, an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid
gebunden. Würde sich die Rückweisungsinstanz – im vorliegenden Fall
das Bundesverwaltungsgericht – über die verbindlichen Erwägungen des
bundesgerichtlichen Urteils hinwegsetzen, läge eine Rechtsverweigerung
vor. Von den verbindlichen Erwägungen kann nur dann abgewichen wer-
den, wenn ein Revisionsgrund vorliegt. Es ist dem Bundesverwaltungsge-
richt infolge der Bindung an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungs-
entscheid unter Vorbehalt von allenfalls zulässigen Noven und neuer Er-
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Seite 9
kenntnisse im Rahmen der vom Bundesgericht verlangten Beweiserhe-
bung deshalb verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen
als den bisherigen Sachverhalt zugrunde zu legen oder die Sache unter
rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid
ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen wurden
(vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer 1C_398/2012 vom 27. Mai 2013
E. 1; Urteil des BVGer A-850/2014 vom 20. August 2014 E. 1.1, m.w.H.).
2.2 Zusammenfassend hat das Bundesgericht in seinem Rückweisungs-
entscheid vom 25. April 2016 (2C_739/2015; BGE 142 II 243) erwogen,
dass die FINMA in Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht
Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft
eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewirkt ha-
ben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätigkeit in leitender Stellung
bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen könne (Art. 33 Finanz-
marktaufsichtsgesetz [FINMAG]; SR 956.1). Die Eröffnung des personellen
Anwendungsbereichs der Norm von Art. 33 FINMAG setze nicht voraus,
dass die mit einer Sanktion zu belegende Person in einer bestimmten Be-
ziehung zu einer oder einem Beaufsichtigten stehe, weshalb das finanz-
marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis aus-
gesprochen werden könne (BGE 142 II 243 E. 2.2).
Hinsichtlich der Voraussetzung einer schweren Verletzung aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen stehe sodann der Umstand, dass die Beaufsichtigte
(Bank) die an sie gerichtete Verfügung der FINMA vom 30. August 2013
mit Bezug auf die Feststellung, sie (die Bank) habe aufsichtsrechtliche
Bestimmungen im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-
Kundengeschäft ab dem Jahr 2008 schwer verletzt, innert Frist nicht ange-
fochten habe, einer Überprüfung der Tatbestandsmerkmale des Berufsver-
bots im nachfolgend gegen die natürliche, für die Beaufsichtigte tätig ge-
wesene Person geführten Verfahren nicht entgegen. Das Bundesverwal-
tungsgericht habe nicht systematisch die Vorbringen des Beschwerdefüh-
rers, die sich auf das Verhalten der Bank bezogen hätten, geprüft und be-
urteilt. Damit habe das Bundesverwaltungsgericht ein rechtserhebliches
Tatbestandselement von Art. 33 FINMAG ungeprüft gelassen. In der Folge
hob das Bundesgericht das angefochtene Teilurteil auf und wies die Sache
zur Sachverhaltsergänzung und zum neuen Entscheid im Sinne der Erwä-
gungen an das Bundesverwaltungsgericht zurück (BGE 142 II 243 E. 2.4).
Mit Bezug auf die Ermittlung und Ergänzung des rechtserheblichen Sach-
verhalts hat das Bundesgericht schliesslich ausdrücklich festgehalten,
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dass das Bundesverwaltungsgericht hierfür ohne Verletzung von Art. 6
Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II insbesondere auf die im
Verfahren gegen die Beaufsichtigte getätigten Aussagen des Beschwerde-
führers abstellen könne (BGE 142 II 243 E. 3.2). Ungeachtet der repressi-
ven Elemente, welche das Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG
ebenfalls enthalte, sei diese Sanktion nach nationalem Recht als administ-
rativ und nicht als strafrechtlich zu qualifizieren. Gelte das Verfahren auf
Erlass eines Berufsverbots im Sinne von Art. 33 FINMAG nicht als eine
strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs.
3 lit. g UNO-Pakt II, fänden die aus diesen Bestimmungen abgeleiteten
Garantien keine Anwendung (BGE 142 II 243 E. 3.4).
2.3 Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Verfahren – insbeson-
dere in seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2016 – unter anderem er-
neut geltend, beim Enforcementverfahren zwecks Erlass eines Berufsver-
bots handle es sich um eine strafrechtliche Anklage, weshalb die Aussagen
des Beschwerdeführers aus den Enforcementverfahren nicht gegen ihn
verwendet werden dürften. Im Falle, dass das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss komme, dass es sich beim Enforcementverfahren betreffend
ein Berufsverbot um ein Verwaltungsverfahren handle, fehle es sodann an
der Zuständigkeit der FINMA für ein Enforcementverfahren gegen natürli-
che Personen, welche im Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens nicht
mehr bei einer von ihr beaufsichtigten Bank tätig seien. Dabei verkennt der
Beschwerdeführer, dass – wie aus dem Vorangehenden hervorgeht – das
Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vom 25. April 2016
diese Punkte bereits rechtskräftig entschieden hat (BGE 142 II 243 E. 2.2
und E. 3.2 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht ist im vorliegenden Verfah-
ren an die diesbezüglichen Erwägungen des Bundesgerichts gebunden,
weshalb auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers vorlie-
gend nicht weiter einzugehen ist.
Entsprechend dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ist im Fol-
genden jedoch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung eines
Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG vorliegend erfüllt sind, insbesondere
auch, ob eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen
im Sinne von Art. 33 FINMAG vorliegt.
3.
3.1
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Seite 11
3.1.1 Die Vorinstanz begründet die Anordnung des auf zwei Jahre befriste-
ten Berufsverbots im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer über
Jahre, d.h. von 2008 bis 2012, zielstrebig ein sorgfaltswidriges Geschäfts-
modell umgesetzt habe, welches die Bank und ihre Mitarbeitenden ohne
angemessenes Risikomanagement potentiell schwerwiegenden Strafver-
fahren in den USA ausgesetzt habe.
Die Bank habe sich unter der operativen Leitung des Beschwerdeführers
als CEO – im Gegensatz zu einem Grossteil der Schweizer Banken, wel-
che spätestens ab 2009 ihr Risikomanagement im US-Kundengeschäft
schrittweise angepasst hätten und zurückhaltender bei der Annahme von
US-Kunden geworden seien – ab 2008 bewusst für eine aggressive Ex-
pansionspolitik im US-Kundengeschäft entschieden. Diese habe im We-
sentlichen auf der Annahme von mutmasslich unversteuerten US-Kunden
von anderen Schweizer Banken, ohne spezifische Vorsichtsmassnahmen,
beruht. Die Umsetzung dieses Geschäftsmodells habe dazu geführt, dass
die Bank ab 2008 grösstenteils unversteuerte Vermögenswerte von rund 1
Mrd. Franken von anderen Schweizer Banken angenommen habe und
diese im Sommer 2012 mehr als 50% des gesamten Geschäftsvolumens
ausgemacht hätten. Dies habe die Bank unter US-Steuerstrafrecht dem
Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung ausgesetzt. Dieses Ge-
schäftsmodell sei bis zum Frühjahr 2012 beibehalten und auch nicht revi-
diert worden, als bereits Geschäftspartner in den USA angeklagt worden
oder in den Fokus der US-Behörden geraten seien und auch die Bank in
diesem Zusammenhang bereits erwähnt worden sei. Damit habe die Bank
unter der operativen Leitung des Beschwerdeführers das Risiko einer
schweren Verletzung der US-Rechtsordnung und die damit verbundene
Konfrontation mit den US-Behörden in Kauf genommen.
Die Geschäftsleitung der Bank sei sich zunehmend bewusst gewesen,
dass mit diesem Geschäftsmodell erhebliche Rechts- und Reputationsrisi-
ken verbunden gewesen seien. Gleichfalls habe sie – mit Ausnahme der
Annahme von US-Kunden von der UBS – im Zusammenhang mit der An-
nahme von US-Kunden von anderen Schweizer Banken ab 2008 keine be-
sonderen Vorsichtsmassnahmen getroffen. Insbesondere habe die Bank
vor Februar/März 2012 keine Plausibilisierung der Steuerkonformität vor-
gesehen. Selbst als sich die Risiken im US-Kundengeschäft im Jahr 2011
massiv erhöht hätten, habe die Geschäftsführung keine Änderung des Ge-
schäftsmodells vorgenommen. Vielmehr habe das US-Kundengeschäft im
Herbst 2011 nochmals markant zugenommen. Die Geschäftsführung der
Bank habe ihr Geschäftsmodell hinsichtlich der Annahme von US-Kunden
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Seite 12
erst im Frühjahr 2012 infolge der Anklage gegen die Bank Wegelin und
gestützt auf Gespräche mit der FINMA geändert. Erst ab diesem Zeitpunkt
habe eine erhöhte Sorgfalt für die Annahme von US-Kunden gegolten und
sei eine Plausibilisierung der Steuerkonformität vorgesehen gewesen.
Obwohl der Bank und namentlich auch dem Beschwerdeführer die Umwäl-
zungen im US-Kundengeschäft nach dem Exit der UBS bewusst gewesen
und in der Folge immer mehr neue und mutmasslich unversteuerte Gelder
von US-Kunden zur Bank gekommen seien, sei eine differenzierte Ein-
schätzung der Risiken ausgeblieben. Die Geschäftsführung der Bank habe
sich einseitig auf die kurzfristigen Gewinnmöglichkeiten der Bank fokus-
siert, welche sich durch die Annahme von neuen US-Kunden von anderen
Schweizer Banken ergeben hätten. Die Risiken einer Verletzung von US-
Straf- und Aufsichtsrecht und einer entsprechenden Verfolgung und An-
klage in den USA seien demgegenüber nicht ausreichend berücksichtigt
worden. Aufgrund der oberflächlichen Risikoanalyse und der falschen Ein-
schätzung ihrer Position habe es die Bank verpasst, gemäss den aufsichts-
rechtlichen Anforderungen an ein angemessenes Risikomanagement nach
Schweizer Recht rechtzeitig zielgerichtete Massnahmen einzuleiten, wel-
che die US-Risiken tatsächlich begrenzt hätten.
Insgesamt hätten die mit dem vom Beschwerdeführer umgesetzten Ge-
schäftsmodell verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken letztlich in kei-
nem angemessenen Verhältnis mehr zur Grösse der Bank gestanden. Die
Bank habe unter der operativen Führung des Beschwerdeführers ihre ei-
gene Risikofähigkeit falsch eingeschätzt und die Risiken unterschätzt so-
wie die Rechts- und Reputationsrisiken mit dem grenzüberschreitenden
US-Kundengeschäft nicht ausreichend erfasst, begrenzt und überwacht.
Ein solches Verhalten gefährde das Ansehen des schweizerischen Bank-
gewerbes im In- und Ausland und den guten Ruf des Finanzplatzes, lasse
sich mit den Grundsätzen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä-
tigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes [BankG; SR 952.0] und
Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes [BEHG; SR 954.1]) sowie einem
angemessenen Risikomanagement bzw. einer angemessenen Verwal-
tungsorganisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG,
Art. 9 Abs. 2 und 4 der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom
17. Mai 1972 [aBankV; AS 1972 821]; FINMA-Rundschreiben 2008/24 betr.
Überwachung und interne Kontrolle Banken) nicht vereinbaren und stelle
eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von
Art. 33 FINMAG dar.
B-3092/2016
Seite 13
3.1.2 Der Beschwerdeführer seinerseits bestreitet, dass die Bank unter sei-
ner operativen Führung aufsichtsrechtliche Bestimmungen (schwer) ver-
letzt habe. Er macht eine unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfest-
stellung geltend und rügt eine fehlerhafte rechtliche Würdigung des Sach-
verhalts durch die Vorinstanz.
Zur Begründung führt er aus, die Bank habe keine aggressive, sondern
eine defensive Strategie verfolgt. Aus Risikoüberlegungen heraus habe die
Bank darauf verzichtet, das bestehende Potential aktiv "abzuschöpfen“.
Dies würden auch die zahlreichen und progressiv einschränkenden Mass-
nahmen und Bedingungen zeigen, die die Bank im grenzüberschreitenden
US-Geschäft sukzessive ergriffen habe. Entgegen der Darstellung der Vo-
rinstanz habe die Zunahme des externen Rechts- und Reputationsrisikos
im grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ab 2008 bei der Bank
nachweislich zu entsprechenden Massnahmen geführt. Eine noch defensi-
vere Strategie hätte letztlich ein Verzicht auf US-Kunden bedeutet. Aus
heutiger Sicht scheine für die Vorinstanz denn auch einzig ein Verzicht auf
US-Kunden aufsichtsrechtlich zulässig gewesen zu sein. Die Annahme un-
versteuerter Gelder sei jedoch weder nach geltendem schweizerischem
Aufsichtsrecht noch nach amerikanischem Recht untersagt gewesen.
Die dem US-Kundengeschäft inhärenten Risiken seien sowohl durch das
interne Kontrollsystem der Bank als auch durch die bankengesetzliche ex-
terne Revisionsstelle laufend evaluiert und als angemessen beurteilt wor-
den. Auch die Vorinstanz, welcher sämtliche Fakten bekannt gewesen
seien, habe im August und im September 2011 keine Anzeichen für eine
Pflichtverletzung erkennen können. Die Vorinstanz habe ihre Meinung erst
im Jahr 2012 nach der Anklage gegen die Bank Wegelin geändert, weshalb
der Vorwurf, die Bank habe vorher aufsichtsrechtliche Pflichten schwer ver-
letzt, auf einem Rückschaufehler beruhe. Insgesamt habe die Bank die
Grundzüge zum Risikomanagement eingehalten und die bankenaufsichts-
rechtlichen Anforderungen an eine angemessene Verwaltungsorganisation
sowie die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit seien jederzeit
gegeben gewesen. Das Enforcementverfahren gegen den Beschwerde-
führer verletze daher in krasser Weise das Fairnessgebot und die Gleich-
heit in der Rechtsanwendung.
3.2
3.2.1 In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a
FINMAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlver-
halten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
B-3092/2016
Seite 14
Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die
Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten unter-
sagen (Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2).
Beim Ausdruck „schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen“
in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechts-
begriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich
ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach
konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der
rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuge-
stehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhält-
nissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Ge-
richt hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbe-
hörde als vertretbar erscheint. Bei der Frage, ob die Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser
fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. statt vieler
BVGE 2013/59 E. 9.3.6).
Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt regelmässig eine erhebliche
Einschränkung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit
des Betroffenen dar (Art. 27 i.V.m. Art. 36 BV). Damit ein solcher Eingriff
zulässig ist, muss er sich auf eine generell-abstrakte und genügend be-
stimmte gesetzliche Grundlage abstützen können, im öffentlichen Inte-
resse liegen sowie im Einzelfall verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl.
BVGE 2013/59 E. 9.3.7 m.w.H.). An die Klarheit und Bestimmtheit der im
konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergeben-
den Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips
hohe Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme bzw. Sanktion für
die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen voraussehbar
ist (vgl. BVGer, Urteil B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.4; PETER CH.
HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Basler Kommentar Börsenge-
setz / Finanzmarktaufsichtgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 33 N 14).
3.2.2 Die Vorinstanz stützt ihren Vorwurf der schweren Verletzung von Auf-
sichtsrecht auf die beiden Bewilligungsvoraussetzungen einer einwand-
freien Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG und Art. 10 Abs. 2 Bst.
d BEHG) und einer angemessenen Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a
BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2 und 4 der für die vorlie-
gende Zeitspanne anwendbaren Verordnung über die Banken und Spar-
kassen vom 17. Mai 1972 [aBankV; AS 1972 821]).
B-3092/2016
Seite 15
Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes müssen die mit der Verwal-
tung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf
geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten
(sog. Gewährserfordernis). Das Gewährserfordernis ist eine zentrale Norm
des Finanzmarkt- und Bankenrechts, die nicht nur auf den Schutz der
Bankgläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere auch auf die Ver-
trauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz zielt. Eine
einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein kor-
rektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten im Ge-
schäftsverkehr ist praxisgemäss in erster Linie die Beachtung der Rechts-
ordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken-
und im Börsenrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten
und des internen Regelwerkes der Bank bzw. des Effektenhändlers zu ver-
stehen. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit zu vereinba-
ren ist zudem, wenn das Geschäftsgebaren gegen Standesregeln oder
vertragliche Vereinbarungen mit Kunden sowie gegen Treue- und Sorg-
faltspflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. statt vieler BVGer, Urteil B-
5756/2014 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.2. [in BVGE 2017 IV/7 nicht publizierte
Erwägung], m.w.H.).
Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a des Bankengesetzes muss die Bank sodann in
ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäfts-
kreis genau umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende
Verwaltungsorganisation vorsehen. Wo der Geschäftszweck oder der Ge-
schäftsumfang es erfordern, sind besondere Organe für die Geschäftsfüh-
rung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits
auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzu-
grenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung ge-
währleistet ist.
Gestützt auf Art. 9 der alten – für den vorliegend zu beurteilende Sachver-
halt anwendbaren – Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 regelt die Bank
die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das
Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften in einem
Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-,
Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie opera-
tionelle und rechtliche Risiken angemessen erfassen, begrenzen und über-
wachen (Abs. 2). Sie sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem und
bestellt eine von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision (Abs.
4). Das Risikomanagement bezweckt die umfassende und systematische
Steuerung und Lenkung von Risiken auf der Grundlage wirtschaftlicher und
B-3092/2016
Seite 16
statistischer Kenntnisse. Es umfasst die Identifikation, Messung, Beurtei-
lung, Steuerung und Berichterstattung über einzelne wie auch über aggre-
gierte Risikopositionen und hat mit adäquaten und den Besonderheiten
des Instituts Rechnung tragenden Methoden auf den jeweils geeigneten
organisatorischen Ebenen zu erfolgen (vgl. FINMA-Rundschreiben
2008/24, "Überwachung und interne Kontrolle Banken" vom 20. November
2008, Rz. 126; Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputati-
onsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft [„Po-
sitionspapier Rechtsrisiken“] vom 22. Oktober 2010; mit Bezug auf Cross-
border Finanzgeschäfte vgl. auch ALESSANDRO BIZZOZERO/CHRISTOPHER
ROBINSON, Cross-border Finanzgeschäfte aus der und in die Schweiz,
Genf 2011).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest (sog. Untersuchungsgrundsatz; Art. 12 VwVG) und prüft grund-
sätzlich uneingeschränkt, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sach-
verhalt richtig und vollständig ermittelt hat (Art. 49 Bst. b VwVG). Dabei
würdigt es die Beweise nach freier Überzeugung (sog. freie Beweiswürdi-
gung; Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]); vgl. statt vieler BVGer,
Urteil B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 4.2.).
Zu beurteilen ist vorliegend das US-Kundengeschäft der Bank unter der
operativen Führung des Beschwerdeführers als CEO ab dem Jahr 2008
bis ins Jahr 2012. Dabei bildet der sog. US-Exit der Bank ab dem Frühjahr
2012 jedoch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, weshalb hie-
rauf vorliegend ebenfalls nicht weiter eingegangen wird. Unter Berücksich-
tigung dessen ergibt sich in sachverhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen
was folgt.
3.3.1 Unbestritten ist, dass das US-Kundengeschäft der Schweizer Ban-
ken in der Zeitperiode von 2008 (Bekanntgabe des US-Exits der UBS AG)
bis 2013 (Bekanntgabe des US-Programmes für Schweizer Banken) von
starken Veränderungen und Umwälzungen geprägt war. Im Januar 2008
veröffentlichte die Financial Times erstmals, dass die UBS AG unter dem
Druck der US-Behörden ihr US-Geschäft zurückfährt. Im Mai 2008 eröff-
nete die damalige EBK ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen die UBS
AG. Im Juli 2008 kündigte die UBS AG ihren Ausstieg aus dem grenzüber-
schreitenden Geschäft mit US-domizilierten Kunden an. In der Folge wur-
den auch andere Schweizer Banken mit bedeutendem US-Kundenge-
B-3092/2016
Seite 17
schäft zunehmend restriktiver bei der Annahme von US-Kunden oder leite-
ten ebenfalls ihren schrittweisen Ausstieg aus dem grenzüberschreitenden
US-Kundengeschäft ein. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2008 schloss
die damalige EBK das aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die UBS AG ab.
Die EBK rügte die Bank wegen schwerer Verletzung des Gewährs- und
Organisationserfordernisses, verbot ihr, das grenzüberschreitende Private
Banking mit Personen mit Wohnsitz oder Domizil in den USA weiter zu be-
treiben und wies sie explizit an, die Rechts- und Reputationsrisiken bei der
grenzüberschreitenden Erbringung von Finanzdienstleistungen von der
Schweiz aus angemessen zu erfassen, zu begrenzen und zu überwachen
(vgl. FINMA Bulletin 1/2010, S. 76 ff.). In der gleichen Zeitperiode wurden
von den USA verschiedene Projekte zur weiteren Offenlegung von US-
Steuerpflichtigen im Ausland lanciert (vgl. Offshore Voluntary Disclosure
Programs [nachfolgend OVDP] ab 2009 sowie den Foreign Account Tax
Compliance Act [nachfolgend: FACTA], für die Schweiz jedoch erst mit dem
FATCA-Gesetz vom 27. September 2013 [SR 672.933.6] per 30. Juni 2014
rechtsverbindlich).
Im Februar 2009 schloss die UBS AG im Zusammenhang mit ihrem grenz-
überschreitenden US-Kundengeschäft ein Deferred Prosecution Agree-
ment (nachfolgend: DPA) mit dem US-Justizministerium ab. Gleichzeitig
publizierte die FINMA den Kurzbericht zur Untersuchung des grenzüber-
schreitenden Geschäfts der UBS mit Privatkunden in den USA (Untersu-
chung der EBK des grenzüberschreitenden Geschäfts der UBS AG mit Pri-
vatkunden in den USA, Kurzbericht vom 18. Februar 2009). Im Oktober
2010 publizierte die FINMA das Positionspapier zu den Rechts- und Repu-
tationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft
(Positionspapier Rechtsrisiken vom 22. Oktober 2010).
Ab 2011 war öffentlich bekannt, dass die USA ihre Steuerverfahren gegen
weitere Schweizer Banken ausdehnten. Insbesondere wurden gegen ver-
schiedene Schweizer Banken, unter anderen auch gegen die Bank Wege-
lin, Verfahren eingeleitet, in welchen der Vorwurf erhoben wurde, es seien
ehemalige unversteuerte US-Kunden der UBS übernommen worden.
Ebenfalls öffentlich bekannt war, dass die USA verschiedene Mitarbeiter
von Schweizer Banken sowie externe Vermögensverwalter (nachfolgend:
eVV) unter dem Vorwurf der Beihilfe zur Steuerhinterziehung angeklagt
hatten. In diesem Zusammenhang wurde auch die Bank das erste Mal er-
wähnt.
B-3092/2016
Seite 18
Im Februar 2012 wurde die Bank Wegelin in den USA wegen Beihilfe zur
Steuerhinterziehung angeklagt. Ihr wurde vorgeworfen, sie habe ehema-
lige unversteuerte US-Kunden von anderen Schweizer Banken und Fi-
nanzintermediären übernommen. In diesem Zusammenhang wurde erneut
die Bank erwähnt. Im Oktober 2012 wurde denn auch gegen sie eine straf-
rechtliche Untersuchung des US Departement of Justice (nachfolgend:
DoJ) eingeleitet, in welchem das grenzüberschreitende Geschäft der Bank
mit US-Kunden untersucht wurde.
Am 16. April 2013 wurde durch die Staatsanwaltschaft des United District
Court, Southern District of New York, Anklage gegen F._______ (damals
Geschäftsleitungsmitglied der Bank) sowie gegen G._______, Partner bei
der Zürcher Anwaltskanzlei XY._______ AG, wegen Beihilfe zur Steuerhin-
terziehung erhoben. In der Anklage wurde auch der Bank vorgeworfen, ab
2008 zahlreiche US-Kunden von anderen Schweizer Banken angenom-
men zu haben. G._______ hat sich im August 2013 in den USA der Beihilfe
zur Steuerhinterziehung für schuldig bekannt (vgl. zur dargelegten Ent-
wicklung die Verfügung der Vorinstanz vom 30. August 2013 gegen die
Bank, Rz. 9 ff., und die entsprechenden vorinstanzlichen Akten). Im Okto-
ber 2013 beschloss die Generalversammlung der Bank, den Betrieb der
Bank einzustellen (vgl. Beilage 3 zur Beschwerde vom 8. September
2014). F._______ wurde im November 2017 jedoch vom District Court vom
Vorwurf der Verschwörung gegen die USA und vom Vorwurf der Beihilfe
zur Steuerhinterziehung freigesprochen (vgl. …).
3.3.2 Unbestritten ist sodann, dass – während ein Grossteil der übrigen
Schweizer Banken spätestens ab 2009 zurückhaltender bei der Annahme
von US-Kunden geworden sind oder sich aktiv vom US-Kundengeschäft
getrennt haben – die Bank ihr US-Kundengeschäft trotz der dargelegten
Entwicklungen bewusst nicht reduziert oder aufgegeben hat. Vielmehr ver-
zeichnete das US-Kundengeschäft der Bank in diesem Zeitraum eine ra-
sante Entwicklung: Im Januar 2008 verwaltete die Bank lediglich 10 US-
Kunden mit Assets under Management (nachfolgend: AuM) von rund CHF
40 Mio. Den höchsten Stand erreichten die von der Bank verwalteten US-
Vermögenswerte im Sommer 2012 mit rund CHF 1.014 Mrd. und rund 600
US-Kunden. Die stärksten Wachstumsperioden verzeichnete die Bank da-
bei vom Frühjahr 2009 bis im Herbst 2010 sowie erneut vom Sommer 2011
bis Winter 2011. Das Wachstum des US-Kundengeschäfts übertraf damit
die übrige Geschäftsentwicklung in diesem Zeitraum klar, so dass die AuM
der US-Kunden im Sommer 2012 im Vergleich mehr als 50% des gesamten
B-3092/2016
Seite 19
Kundengeschäfts der Bank ausmachten (vgl. vor-instanzliche Akten pag. 1
1514 f.; Beilage 177-178).
Dabei profitierte die Bank davon, dass andere Schweizer Banken in diesem
Zeitraum aufgrund der erhöhten Risiken zunehmend restriktiver bei der An-
nahme von neuen US-Kunden wurden oder gänzlich aus dem US-Kunden-
geschäft ausgestiegen sind. Nahezu sämtliche der von der Bank in dieser
Zeitspanne angenommenen US-Kunden kamen denn auch von anderen
Schweizer Banken, wobei die (…) am meisten Kunden bzw. Kundengelder
auf die Bank übertragen haben (vgl. Untersuchungsbericht vom 25. Juni
2013 Rz. 184 und 191 f.). Im Jahr 2011 wurden primär noch US-Kunden
von der (…) angenommen (Untersuchungsbericht, Rz. 184 ff., sowie Bei-
lagen 191-192, 217-218 zum Untersuchungsbericht).
3.3.3 Nicht geklärt und umstritten ist, wie viele dieser von der Bank von
anderen Schweizer Banken übernommenen US-Kundengelder tatsächlich
unversteuert waren. Die Vorinstanz führt diesbezüglich in der angefochte-
nen Verfügung aus, ein „Grossteil“ der ab 2008 von anderen Schweizer
Banken angenommenen US-Kunden[vermögen] seien unversteuert gewe-
sen. Der Beschwerdeführer bestreitet dies und wendet ein, der Anteil der
tatsächlich unversteuerten US-Kunden sei gar nie erhoben worden, wes-
halb es sich um eine blosse Behauptung der Vorinstanz handle.
Tatsächlich geht aus den Akten nicht hervor, wie gross der Anteil an unver-
steuertem US-Kundenvermögen damals wirklich war. Es gibt hierzu einzig
mögliche Anhaltspunkte. So haben gemäss Untersuchungsbericht rund
130 Kunden mit Assets under Managements von insgesamt rund CHF 394
Mio. am sog. Voluntary Disclosure Programm teilgenommen und eine
Selbstanzeige erstattet (vgl. Beilage 189 und 190 zum Untersuchungsbe-
richt [Rz. 183]). Ob und welcher Anteil der von diesen Kunden gehaltenen
Vermögen jedoch tatsächlich unversteuert war, ist nicht erstellt. Sodann
haben viele der neuen US-Kunden ihre Konten indirekt über Domizilgesell-
schaften gehalten und kein US-Quellensteuer-Formular W-9 eingereicht
(vgl. Beilagen 181-184 zum Untersuchungsbericht), was ebenfalls ein Hin-
weis auf allenfalls unversteuerte Vermögenswerte sein kann. Der Bank
selbst war indes nicht bekannt, ob und welche Vermögenswerte ihrer Kun-
den versteuert waren oder nicht. Fest steht jedoch, dass die Geschäftsfüh-
rung der Bank auch Kunden mit möglicherweise unversteuertem Vermö-
gen als „gute Assets“ betrachtete und somit bewusst in Kauf nahm, mög-
licherweise unversteuerte US-Kundenvermögen zu verwalten (vgl. vo-
rinstanzliche Akten p 6 036, Frage 16.3.1).
B-3092/2016
Seite 20
Aufgrund der gesamten Umstände muss daher davon ausgegangen wer-
den, dass wohl ein erheblicher Anteil des von der Bank verwalteten und
von anderen Schweizer Banken übernommenen US-Kundenvermögens
unversteuert war. Ob es sich hierbei jedoch lediglich um einen „Teil“ oder
gar um einen „Grossteil“ des gesamten von der Bank verwalteten US-Kun-
denvermögens handelt, kann letztlich jedoch – auch im Rahmen des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens – nicht mehr erstellt werden.
3.3.4 Zur Geschäftspolitik der Bank führt die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung aus, die Bank habe im US-Kundengeschäft eine „aggres-
sive“ Expansionspolitik eingeschlagen und habe „aktiv“ von der Strate-
gieänderung der anderen Schweizer Banken profitiert. Dabei habe sie –
mit Ausnahme der Annahme von US-Kunden von der UBS – keine beson-
deren Vorsichtsmassnahmen getroffen. Der Beschwerdeführer macht
demgegenüber geltend, die Bank habe aus Risikoüberlegungen eine de-
fensive Strategie verfolgt, andernfalls sie ein Mehrfaches der tatsächlich
übernommenen US-Kunden und US-Vermögenswerte hätte realisieren
können. Dabei habe die Bank unter seiner operativen Führung – entgegen
den Aussagen der Vorinstanz – diverse Massnahmen zur Reduktion der
Risiken im grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft ergriffen.
3.3.4.1 Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich ein differenziertes Bild. Mit
der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Geschäftsführung der Bank (Ver-
waltungsrat und Geschäftsleitung) sich damals durchaus bewusst dafür
entschieden hat, trotz der dargelegten Entwicklungen weiterhin US-Kun-
den anzunehmen. US-Kunden, welche bei anderen Instituten nicht mehr
erwünscht waren, wurden von der Bank aufgrund ihrer Stellung als Schwei-
zer Privatbank ohne Niederlassung in den USA als „gute Geschäftsmög-
lichkeit“ angesehen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 41; vgl. auch die Aus-
sagen des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren, wonach
bankintern für alle klar gewesen sei, dass auch möglicherweise unversteu-
erte US-Vermögenswerte „gute Assets“ seien [vorinstanzliche Akten pag. 6
036, Frage 16.3.1]). Auf dem Markt war damals denn auch bekannt, dass
die Bank weiterhin Kunden mit US-Hintergrund akzeptierte.
Im Übrigen ist mit dem Beschwerdeführer aufgrund der Akten und der dies-
bezüglich grundsätzlich übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten da-
von auszugehen, dass die Bank mit Bezug auf US-Kunden zumindest ge-
gen aussen eine grundsätzlich passive Strategie verfolgt hat (vgl. auch den
Bericht über die Aufsichtsprüfung vom 9. Mai 2011 [Beilage 12 zur Be-
schwerde ans Bundesgericht]; Untersuchungsbericht Rz. 31 ff.): Die Bank
B-3092/2016
Seite 21
war einzig in der Schweiz tätig. Sie hatte im Ausland weder Tochtergesell-
schaften noch Niederlassungen und betrieb dort weder Marketing noch
Kundenakquisition oder Kundenbetreuung. Die Bank verpflichtete sich zur
Einhaltung der Gleichbehandlung aller Kunden unabhängig von ihrer Her-
kunft. Kunden mit US-Hintergrund wurden von der Bank daher zwar trotz
der genannten Entwicklungen im Schweizer US-Kundengeschäft und der
angespannten Lage mit den USA weiterhin angenommen. Sie wurden von
der Bank jedoch nicht aktiv akquiriert (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 31
ff.). Die Bank bezeichnete Kunden mit US-Hintergrund entsprechend auch
nicht als Zielmarkt (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 31). Reisetätigkeiten in
die USA zum Zwecke der Kundenbetreuung waren nicht vorgesehen und
fanden – soweit ersichtlich und abgesehen von einer Ausnahme – auch
nicht statt (Untersuchungsbericht Rz. 37 und 71 ff.).
3.3.4.2 Die Bank betrieb sodann weder Steuer- noch Strukturberatung (vgl.
Untersuchungsbericht Rz. 31 und 210). Sie verfolgte in der relevanten Zeit-
spanne im Wesentlichen den Grundsatz, dass ihre Kunden für die Entrich-
tung ihrer Steuern selber verantwortlich seien. Entsprechend sah die Bank
bis Februar/März 2012 auch bei Neukunden mit US-Hintergrund, welche
im Zuge des Steuerstreits mit den USA von anderen Schweizer Banken
übernommen wurden, keine Plausibilisierung der Steuerkonformität vor.
Eine Ausnahme bildeten diesbezüglich US-Kunden von der UBS AG. Sol-
che Kunden wurden aus Risikoüberlegungen heraus nicht übernommen,
sofern sie vermutlich über nicht versteuerte Vermögenswerte verfügten
(vgl. Untersuchungsbericht Rz. 44 f.).
3.3.4.3 Aktenkundig ist sodann, dass in der relevanten Zeitspanne sowohl
der Verwaltungsrat als auch die Geschäftsleitung sich regelmässig mit dem
grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft der Bank befassten (vgl. Un-
tersuchungsbericht Rz. 40 ff.). Dabei wurden – wie der Beschwerdeführer
zu Recht geltend macht – sukzessive auch konkrete Beschlüsse und Mas-
snahmen getroffen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 34 ff.).
Zusammenfassend richtete sich der Kundenannahmeprozess der Bank mit
Bezug auf US-Kunden – abgesehen von US-Kunden von der UBS AG –
bis Mai 2009 einzig nach den Vorgaben der Vereinbarung über die Stan-
desregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 7. April 2008 (VSB 08; nach-
folgend: VSB), dem Geldwäschereigesetz (GwG; SR 955.00) sowie dem
Qualified Intermediary Agreement (nachfolgend: QI-Agreement) mit dem
US Internal Revenue Service (nachfolgend: IRS). Das QI-Agreement hatte
die Bank bereits vor 2008 unterzeichnet. Ab Juni 2009 bis Ende 2010
B-3092/2016
Seite 22
wurde – in Ausführung der Weisung “US-Quellensteuer und QI“ –von den
Kunden jeweils verlangt, anzugeben, ob sie gemäss den Kriterien der Wei-
sung “US Quellensteuer und QI“ als “US-Person“ bzw. “Nicht-US-Person“
gelten (Formular A21). Im Zuge der No-US-Securities-Strategie (vgl. so-
gleich unten) wurde ab 2011 anstelle des Formulars A21 jeweils das For-
mular A31 “Verzicht auf Investitionen in US-Wertschriften“ verwendet, wo-
rin der Kunde erklären musste, keine direkten Anlagen in US-Wertschriften
zu tätigen und somit auf jegliche Investitionen in US-Wertschriften zu ver-
zichten (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 35, 54 und 67).
Auf das Geschäftsjahr 2009 hin bestimmte der Verwaltungsrat der Bank
sodann die Z._______ GmbH (nachfolgend Z._______) zur internen Revi-
sionsstelle, da diese über spezifisches Know-How in den Bereichen des
QI-Agreements sowie des US-Steuerrechts verfügt (vgl. Untersuchungs-
bericht Rz. 28). Im August 2009 wurde sodann beschlossen, keine Neu-
kunden mit US-Wertschriften mehr anzunehmen. Im September 2009
wurde beschlossen, dass in den USA steuerpflichtige Personen künftig
keine US-Wertschriften mehr halten dürfen. Zudem wurde Ende 2009 die
Gründung einer SEC-registrierten Gesellschaft erwogen (vgl. Untersu-
chungsbericht Rz. 39). Im Dezember 2009 (VR) und März 2010 (GL) wurde
sodann am Grundsatz festgehalten, dass die Kunden für die Entrichtung
ihrer Steuern selber verantwortlich seien; sie sollten jedoch von der Bank
aufgefordert werden, ihren steuerlichen Pflichten nachzukommen.
Im März 2010 beschloss der Verwaltungsrat, die Aufgaben und Pflichten
der Bank betreffend Steuer-Reporting mit Spezialisten der internen Revi-
sion zu behandeln. Zudem sollte Y._______ Ltd. in den USA gegründet
werden. Aufgrund der zunehmenden Bedeutung von externen Vermögens-
verwaltern in der Geschäftspolitik der Bank wurde im August 2010 zudem
die Weisung “Externe Vermögensverwalter/nicht berufsmässig tätige Ver-
mögensverwalter und Beibringer/Beauftragte“ erlassen. Darin wurde im
Wesentlichen die bisherige Praxis mit Bezug auf externe Vermögensver-
walter festgeschrieben. Zuvor bestand diesbezüglich noch keine spezifi-
sche Weisung. Ende 2010 wurde im Zuge der Etablierung eines struktu-
rierten Review-Prozesses bei externen Vermögensverwaltern ferner das
Formular “Review Geschäftspartner“ eingeführt (vgl. Untersuchungsbericht
Rz. 67). Im September 2010 wurde mit dem Erlass eines neuen Organisa-
tionsreglements auch eine neue Weisung „Risikopolitik, Risikomanage-
ment und Risikokontrolle“ vom Verwaltungsrat der Bank verabschiedet.
Damit wurde für die Geschäftsleitung die Möglichkeit geschaffen, einen
B-3092/2016
Seite 23
Risk Manager zu bestimmen und ein Risk Comittee einzusetzen. Von die-
ser Möglichkeit hat die Geschäftsleitung mit Beschluss vom 24. Januar
2011 denn auch Gebrauch gemacht (Untersuchungsbericht Rz. 25).
Vor dem Hintergrund des Positionspapiers der FINMA zu den Rechts- und
Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsge-
schäft vom 22. Oktober 2010 wurde im Januar 2011 sodann eine Weisung
zum grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsverkehr erlassen, wel-
che die Einzelfragen mit Bezug auf das grenzüberschreitende Dienstleis-
tungsgeschäft schriftlich und verbindlich regelte. Vor dem 1. Januar 2011
bestand noch keine spezifische Weisung betreffend das grenzüberschrei-
tende Kundengeschäft (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 56 f.). Ab März 2011
galt, dass sämtliche Kunden keine US-Wertschriften mehr halten sollen
und es wurde die Kündigung des QI-Vertrags geprüft (vgl. Untersuchungs-
bericht Rz. 38). Im Juni 2011 diskutierte der Verwaltungsrat auf Empfeh-
lung der internen Revision hin die Erstellung eines Länderpapiers USA,
erachtete dieses jedoch als nicht erforderlich, da die USA nicht Zielmarkt
seien und keine Akquisitions- und Beratungstätigkeit in den USA stattfän-
den. Im Juli 2011 beschloss die Geschäftsleitung – veranlasst durch ein
Gespräch mit der FINMA – die Erstellung eines „Ländermanuals“ USA. Ca.
Mitte 2011 wurde den Mitarbeitern ein von der I._______ erstellter “Country
Services Catalogue“ übergeben. Dieser stellte mit Bezug auf die USA di-
verse Formen des Kundenkontakts dar und qualifizierte diesen als erlaubt,
verboten oder als unter gewissen Voraussetzungen erlaubt (vgl. Untersu-
chungsbericht Rz. 69). Im August und September 2011 fanden informelle
Gespräche mit Vertretern der FINMA zum US-Kundengeschäft der Bank
statt (vgl. hierzu E. 3.3.6).
Im Dezember 2011 wurde sodann entschieden, ab 2012 für alle ausländi-
schen Kunden standardmässig einen „International Report“ zu erstellen.
Die Geschäftsleitung wurde zudem beauftragt, die Weisung „Grenzüber-
schreitende Dienstleistungen“ zu überarbeiten. Entsprechend wurde Ende
2011/Anfang 2012 die H._______ AG von der Bank für die Risikoanalyse
und -beurteilung betreffend das Crossborder- und spezifisch das US-Ge-
schäft sowie für die Erstellung der Fachinformation Crossborder Geschäft
USA beigezogen (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 119). Im Februar 2012
wurde aufgrund der Anklage gegen die Bank Wegelin als Sofortmass-
nahme beschlossen, ein Formular zu erstellen, mit welchem der Kunde be-
stätigt, dass die bei der Bank hinterlegten Vermögenswerte adäquat ver-
steuert seien. Ende Februar 2012 wurden im Rahmen einhergehender Ge-
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spräche mit der FINMA infolge der Anklage gegen die Bank Wegelin so-
dann diverse weitere Sofortmassnahmen getroffen (sog. „US-Exit“, wel-
cher jedoch nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet). Im
März 2012 wurde die Fachinformation „Crossborder Geschäft USA“ zu-
sammen mit der überarbeiteten Weisung “Grenzüberschreitende Dienst-
leistungen“ per 15. März 2012 verabschiedet (Untersuchungsbericht, Rz.
59 f.).
3.3.5 Das US-Kundengeschäft der Bank war in der relevanten Zeitspanne
sodann Gegenstand der Prüfung durch die interne und externe Revision.
Zusammenfassend ergibt ein Blick in diese Berichte, dass insbesondere
die interne Revision die Bank jeweils auf potentielle Risiken – insbesondere
im Zusammenhang mit dem QI-Agreement – hingewiesen und auch kon-
krete Massnahmen vorgeschlagen hat, welche bankintern jeweils diskutiert
und mehrheitlich auch umgesetzt wurden. Entsprechend der sich stetig zu-
spitzenden Situation mit Bezug auf Verfahren und Anklagen in den USA
schätzte sie die Risiken der Bank im grenzüberschreitenden Dienstleis-
tungsverkehr Ende 2011 denn auch als hoch ein (vgl. Bericht der Internen
Revision vom 2. Dezember 2011, S. 3 ff. und 15 [Beilage 129 zum Unter-
suchungsbericht]).
Eine ähnliche Entwicklung zeigen auch die Berichte der externen Prüfge-
sellschaft. Im Bericht über die Aufsichtsprüfung per 31.12.2010 wird mit
Bezug auf die regulatorischen Entwicklungen im grenzüberschreitenden
Dienstleistungsverkehr noch ausgeführt, dass die Bank sich mit den regu-
latorischen und strategischen Risiken laufend befasse sowie Massnahmen
abgeleitet und umgesetzt habe. Die Einschätzung der Prüfgesellschaft än-
derte sich erst anfangs 2012, nachdem die Bank Wegelin in den USA an-
geklagt worden war (Prüfbericht zur Aufsichtsprüfung 2011 vom 15. März
2012). Neu wurden hauptsächlich eine ungenügende Dokumentation der
Risikobeurteilung, das (damals noch) fehlende Länderpapier sowie die
Schulung der Mitarbeitenden und die Kontrolle der externen Vermögens-
verwalter beanstandet. Insgesamt wurde jedoch der Bank die Einhaltung
der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere der Gewähr für ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit, jeweils im Grundsatz bestätigt.
3.3.6 Ferner hat auch die Vorinstanz sich bereits damals mit dem US-Kun-
dengeschäft der Bank auseinandergesetzt. Insbesondere haben im August
und September 2011 – und damit noch vor der Anklage der Bank Wegelin
in den USA im Februar 2012 – im Rahmen eines informellen Treffens Ge-
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spräche zwischen Vertretern der Bank und Vertretern der Vorinstanz spe-
zifisch zum US-Kundengeschäft der Bank stattgefunden. Der Beschwerde-
führer führt diesbezüglich aus, die FINMA habe das von ihr nun retrospektiv
als untolerierbares Risiko bezeichnete US-Kundengeschäft der Bank zu je-
nem Zeitpunkt noch als rechtmässig akzeptiert. Sie habe ihre Meinung erst
nach der Anklage der Bank Wegelin in den USA geändert. Ihr Vorwurf ba-
siere daher auf einem unzulässigen Rückschaufehler. Auf entsprechenden
Beweisantrag des Beschwerdeführers hin wurden die damals an diesen
Gesprächen beteiligten Vertreter der FINMA im Rahmen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens als Zeugen einvernommen (vgl. Zeugeneinver-
nahme vom 24. Januar 2017 mit den entsprechenden Einvernahmeproto-
kollen [nachfolgend auch: EV]).
Aus diesen Einvernahmen geht hervor, dass die Vorinstanz sich nach dem
UBS-Fall 2008 intensiv mit dem US-Kundengeschäft der Banken befasste.
Im Rahmen dessen hat die Vorinstanz Gespräche mit verschiedenen Ban-
ken durchgeführt (vgl. EV …). Ab Frühjahr 2011 standen die Vorinstanz und
die Bank aufgrund der sich verschärfenden US-Steuerproblematik und des
hohen Anteils an US-Kunden der Bank diesbezüglich in regelmässigem
Kontakt. Die Vor-instanz war damals über die Risiken besorgt, welche die
Bank mit ihrem US-Kundengeschäft auf sich nahm. Sie wollte weitere In-
formationen zum US-Kundengeschäft der Bank erhalten und sich einen
Überblick über ihre Risikolage und ihr Risikomanagement verschaffen (vgl.
EV …). In diesem Zusammenhang fanden am 18. August und am 30. Sep-
tember 2011 zwei Besprechungen zwischen Vertretern der Bank (darunter
auch der Beschwerdeführer) und der FINMA (vertreten durch die reguläre
Aufsicht sowie dem General Counsel’s Office) statt. Aus den diesbezügli-
chen Zeugenaussagen geht hervor, dass die Vorinstanz bereits damals
weitgehend über das US-Kundengeschäft der Bank informiert war. Sie ver-
fügte über relativ genaue Angaben zur Anzahl der US-Kunden der Bank
sowie zu den von diesen gehaltenen Assets under Management und
wusste bereits damals, dass diese seit 2008 erheblich zugenommen hatten
(vgl. EV …). Der Untersuchungsbericht lag zu jenem Zeitpunkt indes noch
nicht vor.
Gemäss den Zeugenaussagen erachtete die Vorinstanz das US-Kunden-
geschäft der Bank damals als extrem riskant bzw. das diesbezügliche Ri-
siko als sehr hoch. Dies teilte sie der Bank an den Gesprächen auch ent-
sprechend mit (vgl. EV …). Ebenso geht aus den Einvernahmen jedoch
hervor, dass die Vorinstanz das US-Kundengeschäft der Bank und das da-
mit einhergehende hohe Risiko damals bis zur Anklage der Bank Wegelin
B-3092/2016
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im Jahr 2012 akzeptiert hat. Der damalige General Counsel, A._______,
welcher an beiden Gesprächen anwesend war, sagte diesbezüglich aus:
„Wir haben der Bank gesagt, dass es ein sehr hohes Risiko sei, welches
sie da eingehe. Aber es sei ihr Entscheid. Anfangs 2012, der Auslöser war
dort der Fall Wegelin, haben wir der Bank gesagt, dass es so nicht weiter-
gehen würde und dass sie dieses Geschäft abbauen müsste“ (EV …). Auf
die Frage, ob das [von der Bank eingegangene] Risiko an sich schon aus
seiner damaligen Sicht nicht zulässig gewesen sei, antwortete er: „Nein,
sonst hätten wir damals schon im Jahr 2011 interveniert. Wir haben damals
erst im Jahr 2012 interveniert“ (EV …).
3.4 Gestützt auf den dargelegten Sachverhalt und die Vorbringen der Par-
teien ist nachfolgend zu beurteilen, ob die Vorinstanz der Bank bzw. dem
Beschwerdeführer aufgrund seiner Position als CEO bei der Bank im mas-
sgebenden Zeitraum (2008 bis 2012) zu Recht eine schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Pflichten im Sinne von Art. 33 FINMAG vorwirft.
Dabei ist zu beachten, dass auch aufsichtsrechtlich nur pflichtwidrig nicht
vorgenommene Handlungen für den Erlass eines Berufsverbots relevant
sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Pflicht
kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet werden, wenn ein
Beaufsichtigter eine Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht geboten
ist, unterlässt. Dabei ist die Durchsetzung ausländischer Rechtsvorschrif-
ten in der Schweiz – in Übereinstimmung mit dem das öffentliche Recht
beherrschenden Grundsatz des Territorialitätsprinzips – grundsätzlich nicht
Aufgabe der Schweizerischen Finanzmarktaufsicht. Die Pflicht zur Erfas-
sung, Begrenzung und Überwachung der dem Cross-border-Geschäft in-
härenten Risiken ergibt sich daher nicht aus ausländischem, sondern aus
inländischem Recht (für die massgebliche Zeitperiode Art. 9 Abs. 2
aBankV). Dabei ist detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichtsrechtlichen
Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst und inwie-
fern die Verfahrenspartei diese spezifische Handlung trotz bestehender
rechtlicher Handlungspflicht unterlassen hat. Im Zusammenhang mit Art. 9
Abs. 2 aBankV ist insbesondere für jedes Risiko gesondert darzulegen,
inwiefern die Verfahrenspartei dieses hätte erkennen, erfassen und wie be-
grenzen müssen (BGE 142 II 243 E. 3.1).
3.4.1 Vorab ist festzuhalten, dass die Annahme unversteuerter Kundengel-
der nach schweizerischem Recht im vorliegend relevanten Zeitraum nicht
untersagt war (so auch die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli
2012, Rz. 7). Die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht
B-3092/2016
Seite 27
der Banken vom 7. April 2008 (VSB 08) untersagte einzig die aktive Beihilfe
zur Steuerhinterziehung (Art. 8 VSB 08). Explizite Sorgfaltspflichten für Fi-
nanzintermediäre – wie sie etwa im Bereich der Geldwäscherei bestehen
– gab es im Steuerbereich in der relevanten Zeitspanne nicht. Insbeson-
dere bestand keine allgemeine Verpflichtung für Banken, bei ihren Kunden
eine Steuerkonformitätsprüfung vorzunehmen. Die Einführung einer sol-
chen Sorgfaltspflicht wurde vom Bundesrat erst im Bericht zur Finanz-
marktpolitik des Bundes vom 19. Dezember 2012 konkret vorgeschlagen,
und zwar im Rahmen der sog. Weissgeldstrategie (vgl. Bericht zur Finanz-
marktpolitik des Bundes, S. 32 f.). Das Parlament ist auf eine entspre-
chende Vorlage des Bundesrates zur Einführung einer Sorgfaltspflicht für
Banken im Steuerbereich jedoch – hauptsächlich mit Verweis auf den Er-
halt der Wettbewerbsfähigkeit des Schweizerischen Bankensektors – noch
im Jahr 2015 gar nicht erst eingetreten (vgl. Amtliches Bulletin 2015, S.
1154).
3.4.2 Sodann statuiert das Finanzmarktaufsichtsgesetz selbst auch keine
explizite Pflicht der Beaufsichtigten zur Einhaltung von ausländischem
Recht. Die Vorinstanz ging indes hauptsächlich ab Mitte des letzten Jahr-
zehnts zunehmend dazu über, unter den beiden Bewilligungsvorausset-
zungen der einwandfreien Geschäftstätigkeit und der angemessenen Or-
ganisation von den Schweizer Banken im grenzüberschreitenden Finanz-
dienstleistungsgeschäft auch die Einhaltung von ausländischem Recht zu
verlangen (für einen Überblick zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl.
u.a. BIZZOZERO/ROBINSON, a.a.O., S. 142 ff.; SHELBY R. DU PASQUIER/PHI-
LIPP FISCHER, Cross-border financial services in and from Switzerland –
Regulatory frameworks and practical considerations, in: GesKR 2010, S.
436 ff., insb. S. 449 ff.). So hat die Vorinstanz insbesondere mit Blick auf
das grenzüberschreitende Geschäft der UBS AG mit Privatkunden in den
USA im Jahr 2008 untersucht, ob die UBS AG die mit der Umsetzung des
QI-Agreement und mit den amerikanischen aufsichtsrechtlichen Beschrän-
kungen des grenzüberschreitenden Geschäftsverkehrs mit US-Personen
(SEC-Restriktionen) verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken ange-
messen erfasst, begrenzt und überwacht hatte und diesbezüglich eine Ver-
letzung des Gewährs- und Organisationserfordernisses durch die Bank
festgestellt (vgl. FINMA Bulletin 1/2010, S. 76 ff., sowie Kurzbericht – Un-
tersuchung der EBK des grenzüberschreitenden Geschäfts der UBS AG
mit Privatkunden in den USA vom 18. Februar 2009).
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Im Oktober 2010 publizierte die Vorinstanz sodann ein Positionspapier zu
den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanz-
dienstleistungsgeschäft. Darin führt die Vorinstanz aus, Verstösse gegen
ausländische Vorschriften könnten nach Schweizer Recht unter gegebe-
nen Voraussetzungen relevant sein, auch wenn die Aufsichtsgesetze – ab-
gesehen vom Versicherungsaufsichtsgesetz – diesbezüglich keine explizi-
ten Normen kennen würden. Insbesondere könne die Verletzung ausländi-
schen Rechts gegen bestimmte – offen formulierte – schweizerische Auf-
sichtsnormen verstossen, so insbesondere gegen das Erfordernis der Ge-
währ für einwandfreie Geschäftstätigkeit. Vor allem aber verlangten die auf-
sichtsrechtlichen Organisationsvorschriften, dass alle Risiken, einschliess-
lich Rechts- und Reputationsrisiken, angemessen erfasst, begrenzt und
überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem errichtet
werde. Als Aufsichtsbehörde erwarte sie, dass insbesondere das ausländi-
sche Aufsichtsrecht befolgt werde (Positionspapier Rechtsrisiken vom 22.
Oktober 2010, S. 3 und 11 f.). Im Juni 2012 präzisierte die Vor-instanz ihre
Erwartungen mit Bezug auf die Pflichten der Banken im grenzüberschrei-
tenden Finanzdienstleistungsgeschäft sodann in einer Mitteilung zum
grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft mittels eines Kata-
logs zu den häufig gestellten Fragen (FAQ; vgl. Mitteilung der Vorinstanz
vom 29. Juni 2012 zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüber-
schreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft).
Insgesamt beurteilt die Vorinstanz das grenzüberschreitende Finanzdienst-
leistungsgeschäft seit dem UBS-Fall somit zunehmend aus einem Risiko-
blickwinkel, womit die Berücksichtigung von ausländischem Recht gleich-
falls eine politische Komponente erhalten hat (vgl. BIZZOZERO/ROBINSON,
a.a.O., S. 146). Die sich aus dieser Risikosichtweise ergebenden konkre-
ten aufsichtsrechtlichen Pflichten waren indes – zumindest in der relevan-
ten Zeitspanne – nicht restlos klar (vgl. hierzu sogleich E. 3.4.4).
3.4.3 Wie bereits ausgeführt, verfügt die Vorinstanz bei der Auslegung un-
bestimmter Rechtsbegriffe grundsätzlich über ein grosses Ermessen (vgl.
E. 3.2.1). Der weite Wortlaut des bankenrechtlichen Gewährserfordernis-
ses und des Erfordernisses einer angemessenen Organisation belässt der
Vorinstanz insbesondere im Rahmen einer zeitgemäss-teleologischen
Auslegung einen gewissen Spielraum, mit Blick auf die Vertrauenswürdig-
keit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz (sog. Funktionsschutz)
von ihren Beaufsichtigten auch die Einhaltung von (noch) nicht materiell-
gesetzlichen Pflichten zu verlangen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1,
m.w.H.; zum Organisation- und Gewährserfordernis E. 3.2.2). Gleichzeitig
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Seite 29
ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Aufsichtsrecht sowohl dem
Legalitäts- und Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 164 BV) als
letztlich auch der verfassungsrechtlichen Wirtschaftsordnung (Art. 27 und
94 BV) ausreichend Rechnung zu tragen (vgl. BVGE 2017 IV/7 E. 4.3.2.1).
Insbesondere in Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beur-
teilung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschrän-
kende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird –
was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG regel-
mässig der Fall ist –, kommen dem Legalitätsprinzip und dem daraus flies-
senden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale
Bedeutung zu (vgl. BGE 142 II 243 E. 3.4 zur Qualifikation des Berufsver-
bots als administrative Massnahme trotz repressiver Elemente; zum Be-
rufsverbot als [im Gegensatz zur Gewährsprüfung bzw. -massnahme] ret-
rospektive Massnahme vgl. GUILLAUME BRAIDI, L'interdiction d'exercer se-
lon l'art. 33 LFINMA: étendue, délimitations et qualification, SZW 2013, S.
210). Hier sind daher hohe Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit
der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen
ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten zu stellen, damit die Mass-
nahme für die potentiell durch ein Berufsverbot betroffenen Personen vo-
raussehbar ist (vgl. E. 3.2.1). Teilweise wird daher mitunter postuliert, dass
das Gewährserfordernis alleine keine hinreichende Grundlage für eine
schwere Verletzung bilde, welche ein Berufsverbot rechtfertige (vgl. PHI-
LIPP HABERBECK, Stellt das Gewährserfordernis gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c
Bank eine aufsichtsrechtliche Bestimmung im Sinne von Art. 33 FINMAG
[Berufsverbot] dar?, in: Jusletter vom 8. Februar 2016; die Frage aufwer-
fend, jedoch – insbesondere mit Verweis auf die zurückhaltend formulierten
Enforcement-Policy-Grundsätze 6 und 8 der FINMA [vgl. hierzu E.3.4.6.3]
– differenzierend vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Art. 33 N 11). Zumin-
dest darf die relativ weitreichende Praxis zur Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftsführung nicht unbesehen auf potentielle Berufsverbotsfälle über-
tragen werden (vgl. BRAIDI, a.a.O., S. 1203; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O.,
Art. 33 N 16).
3.4.4 Mit dem Beschwerdeführer ist vorliegend davon auszugehen, dass
der Hauptvorwurf der Vorinstanz letztlich auf das Geschäftsmodell der
Bank an sich zielt, mit welchem bis zur Anklage gegen die Bank Wegelin
in den USA (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Banken über-
nommen wurden, auch solche mit (möglicherweise) unversteuerten Ver-
mögenswerten. So führt die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 12. Juli
2016 präzisierend aus, die Bank habe aufgrund ihrer ungenügenden Risi-
koanalyse nicht erkannt, dass die Risiken im US-Kundengeschäft sich seit
B-3092/2016
Seite 30
dem UBS-Fall im Jahr 2008 weiterentwickelt und teilweise auch verscho-
ben hätten, nämlich von Risiken der Verletzung von SEC- bzw. der QIA-
Vorschriften vermehrt hin zu solchen einer Beihilfe zur Steuerhinterzie-
hung. Die Massnahmen der Bank hätten sich in der Folge primär auf die
Risiken mit Bezug auf SEC-Vorschriften und das QI-Agreement kon-
zentriert, während das Hauptrisiko der Beihilfe zur Steuerhinterziehung
nicht effektiv erfasst und entsprechend begrenzt worden sei. Sofern die
Geschäftsführung der Bank aufgrund des von ihr verfolgten Geschäftsmo-
dells nur durch eine Plausibilisierung der Steuerkonformität habe sicher-
stellen können, dass sie die mit der Annahme von US-Kunden verbunde-
nen Risiken kenne und erfasse, habe eine solche im Rahmen des auf-
sichtsrechtlich geforderten, angemessenen Risikomanagements nach
Schweizer Recht auch zu erfolgen. Aus den Verfahrensakten sei zudem
auch nicht ersichtlich, dass die Bank ernsthafte Anstrengungen unternom-
men hätte, die neu angenommenen und mutmasslich unversteuerten US-
Kunden zur Teilnahme an dem seit März 2009 eröffneten OVDP zu bewe-
gen und somit zumindest schrittweise zu regularisieren.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war die damalige Praxis der Bank, im
Steuerbereich keine weitergehenden Massnahmen zu ergreifen und insbe-
sondere auch keine Steuerkonformitätsabklärungen vorzunehmen, jedoch
nicht per se das Resultat eines mangelhaften Risikomanagements, son-
dern vielmehr ein mit Blick auf die damaligen formell-gesetzlichen Rah-
menbedingungen in der Schweiz bewusst gefällter strategischer Ge-
schäftsentscheid der Bank. Das diesem Geschäftsmodell erwachsene und
von der Vorinstanz zu Recht als „Hauptrisiko“ bezeichnete Risiko einer
möglichen Verfolgung und Anklage der Bank und ihrer Mitarbeitenden in
den USA wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung gründet letztlich denn
auch im Widerspruch zwischen dem damals geltenden schweizerischen
Recht und der zunehmend extraterritorialen Anwendung von US-Recht
durch die USA.
Zwar ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass bei der Umsetzung dieses
Geschäftsmodells durch den Beschwerdeführer durchaus gewisse Mängel
ausgemacht werden können. Sie betreffen unter anderem die Dokumenta-
tion der Risikoanalyse, den Review-Prozess der eVV sowie das Weisungs-
wesen (vgl. hierzu auch E. 3.3.5 sowie den Aufsichtsprüfbericht 2011 [vo-
rinstanzliche Akten pag. 8 0194 ff.]). Diese Verfehlungen sind mit Blick auf
das Hauptrisiko einer möglichen Verfolgung und Anklage in den USA vor-
liegend jedoch von untergeordneter Bedeutung. Für das Hauptrisiko kausal
B-3092/2016
Seite 31
und letztlich auch der Hauptvorwurf der Vorinstanz war vielmehr die Stra-
tegie der Bank, (weiterhin) US-Kunden von anderen Schweizer Banken an-
zunehmen, ohne mit Blick auf die Steuerkonformität der von ihnen einge-
brachten Kundengelder einschränkende Massnahmen zu treffen, insbe-
sondere ohne eine Steuerkonformitätsprüfung durchzuführen oder von den
Kunden eine entsprechende Erklärung zu verlangen.
Im Zentrum steht daher vorliegend die Frage, ob die Bank unter der ope-
rativen Führung des Beschwerdeführers mit Blick auf das stetig zuneh-
mende Risiko einer allfälligen Verfolgung und Anklage in den USA auf-
sichtsrechtlich gestützt auf das Organisations- und Gewährserfordernis
verpflichtet gewesen wäre, bei der Annahme von US-Kunden von anderen
Schweizer Banken restriktive Massnahmen zu ergreifen, um die Annahme
von unversteuertem US-Kundenvermögen zu verhindern oder zumindest
zu beschränken.
3.4.5 Wie bereits ausgeführt, war die Entgegennahme von unversteuertem
Vermögen in der relevanten Zeitspanne nach schweizerischem Recht nicht
verboten und es bestanden im Steuerbereich insbesondere auch keine ein-
schlägigen Sorgfaltspflichten für Banken. Der Gesetzgeber hat sich noch
im Jahr 2015 gegen die Einführung einer entsprechenden Sorgfaltspflicht
entschieden (vgl. E. 3.4.1). Unter Berücksichtigung dessen ist es aus
rechtsstaatlich-demokratischem Blickwinkel (insbesondere Art. 164 BV,
wonach alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des
Bundesgesetzes zu erlassen sind) zumindest nicht selbstverständlich,
wenn die Vorinstanz vorliegend „einzig“ gestützt auf das Erfordernis eines
angemessenen Risikomanagements mit Blick auf eine „allfällige“ Verlet-
zung von US-Steuerrecht genau diese Massnahmen von der Bank letztlich
verlangt (kritisch zur Regelung solcher „grundsätzlicher“ Fragen durch die
Regulierungspraxis der FINMA vgl. CHRISTOPH B. BÜHLER, Gewährsartikel:
Regulierung der FINMA an der Grenze von Rechtsetzung und Rechtsan-
wendung, SJZ 2014, S. 25 ff., insb. S. 30 ff.; zumindest implizit eine solche
Kompetenz wohl eher bejahend SABINE KILGUS, Expertengutachten vom 4.
August 2014 an das Eidgenössische Finanzdepartement betreffend die
Regulierungs- und Kommunikationstätigkeit der FINMA, Rz. 140).
3.4.6 Unabhängig von der Beantwortung dieser grundsätzlichen kompe-
tenzrechtlichen Frage kommt vorliegend erschwerend hinzu, dass wäh-
rend des von der Vorinstanz geltend gemachten Verletzungszeitraums von
2008 bis 2012 grosse Rechtsunsicherheit herrschte und der genaue Über-
B-3092/2016
Seite 32
gang von reinen Risikoüberlegungen auf rechtlich verbindliche Handlungs-
kategorien bei der Berücksichtigung von ausländischem Recht noch weit-
gehend unsicher und unbestimmt war (zur Berücksichtigung der Klarheit
der Rechtslage im massgeblichen Zeitpunkt des Rechtsverstosses bei der
Beurteilung der Schwere der geltend gemachten Verletzung vgl. BVGer,
Urteil B-4540/2013 vom 23. März 2015 E. 6). Insbesondere die Frage, wie
weit Beaufsichtigte gewisse sich aus einer ausländischen Rechtsordnung
resultierende Rechts- und Reputationsrisiken bewusst eingehen dürfen
und ab welcher Intensität und ab welchem Zeitpunkt solche Risiken unter
dem Blickwinkel des Gewährserfordernisses nicht mehr tragbar sind, war
zumindest damals nicht geklärt. Dies gilt insbesondere auch für den Steu-
erbereich.
Mit der Vorinstanz ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass der Fall
der UBS AG im Jahr 2008/2009 eine eigentliche Zäsur für das US-Kunden-
geschäft der Schweizer Banken darstellte. Denn dieser Fall machte deut-
lich, dass die US-Behörden mit Blick auf unversteuerte US-Kundenvermö-
gen fortan nicht mehr zögern würden, mit härtesten Massnahmen gegen
ausländische Banken vorzugehen. Entsprechend stellte sich für andere
Schweizer Banken damals tatsächlich die grundsätzliche strategische
Frage, wie sie mit US-Kunden umgehen und ob bzw. unter welchen Vo-
raussetzungen diese noch neu angenommen werden sollten. Was dabei
im Rahmen eines angemessenen Risikomanagements aus der Sicht des
schweizerischen Aufsichtsrechts rechtlich noch erlaubt war und was nicht,
blieb jedoch weitgehend offen.
Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich denn auch zu Recht geltend,
dass der UBS-Fall sich doch erheblich vom vorliegenden Fall unterscheide,
da die UBS AG und deren Mitarbeiter in grossem Ausmass in den USA tätig
gewesen seien und dadurch amerikanisches Aufsicht- und Strafrecht nach-
weislich verletzt hätten, während die Bank im vorliegenden Fall in den USA
weder aktiv noch präsent gewesen noch eine tatsächliche Verletzung von
amerikanischem Recht vorliegend überhaupt erstellt sei. In der Tat sind mit
Blick auf das Geschäftsmodell der Bank (einzig in der Schweiz tätig; keine
Tochtergesellschaften/Niederlassungen im Ausland; kein Marketing und
keine Kundenakquisition in den USA; weder Steuer- noch Strukturbera-
tung) weder die Anwendbarkeit noch die tatsächliche Verletzung von ame-
rikanischem Aufsichts- und Strafrecht evident und rechtlich umstritten. So
ist – auch in den USA selbst – bis heute nicht restlos geklärt, inwiefern und
unter welchen Umständen einzig die Entgegennahme von unversteuerten
B-3092/2016
Seite 33
US-Kundenvermögen in der Schweiz unter amerikanischem Recht tat-
sächlich strafbar ist (vgl. den Freispruch von F._______ als ehemaliges
Geschäftsleitungsmitglied der Bank; E. 3.3.1). Ebenso blieb auch nach
dem Fall UBS und dem entsprechenden Erlass des Positionspapiers durch
die FINMA die für den vorliegenden Fall durchaus relevante Frage unge-
klärt, wann ausländisches Recht aus dem Blickwinkel des Schweizeri-
schen Aufsichtsrechts und damit im Rahmen der einzuhaltenden Organi-
sations- und Gewährspflichten auch tatsächlich als anwendbar erachtet
werden muss und welche Normen bei einem Rechtsanwendungskonflikt
zwischen der schweizerischen und der ausländischen Rechtsordnung zu
beachten sind (vgl. TIFFANY ENDER/HANS CASPAR VON DER CRONE, Die Ri-
siken des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs aus dem Blick-
winkel des schweizerischen Aufsichtsrechts, in: SZW/RSDA 2010, S. 506
ff., S. 517, welche mit Blick auf das Prinzip des engsten Zusammenhangs
in Fällen, in welchen die Erbringung der inländischen Dienstleistungen an
ausländische Empfänger ohne physische Grenzüberschreitung stattfindet,
(einzig) das Schweizerische Aufsichtsrecht als anwendbar erachten [S.
516]).
3.4.6.1 Eine Konkretisierung der sich aus dem Gewährs- und Organisati-
onserfordernis ergebenden Pflichten mit Bezug auf ausländisches Recht
im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft fand erst im
Herbst 2010 statt, und zwar einzig im Rahmen eines „Positionspapiers“
ohne (Übergangs-)Fristen zur Umsetzung der darin enthaltenen Erwartun-
gen an die Beaufsichtigten (vgl. BIZZOZERO/ROBINSON, a.a.O., S. 150 [„ein
Dokument ohne rechtliche Wirkung“]; KILGUS, a.a.O., Rz. 140, welche die
Frage aufwirft, weshalb die FINMA hierfür „nur" zum Mittel eines Positions-
papiers greift). Dieses Positionspapier ist mit Bezug auf ausländisches
Steuerrecht sodann äusserst zurückhaltend formuliert. Während die Vo-
rinstanz darin explizit ausführt, dass sie als Aufsichtsbehörde erwarte, dass
insbesondere das ausländische Aufsichtsrecht befolgt wird, fehlt eine ent-
sprechende Aussage mit Bezug auf das ausländische Steuer(straf)recht.
3.4.6.2 Die in der relevanten Zeitspanne unklare Rechtslage zeigt sich vor-
liegend letztlich auch im Umstand, dass weder die Prüfgesellschaft der
Bank noch die Vorinstanz selbst im US-Kundengeschäft der Bank damals
ein aufsichtsrechtlich unzulässiges Risiko erkannten.
Zwar ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass sie im Rahmen eines En-
forcementverfahrens eine unabhängige aufsichtsrechtliche Beurteilung
vorzunehmen hat und daher in keiner Weise an die Berichterstattung der
B-3092/2016
Seite 34
Prüfgesellschaft gebunden ist. Es liegt in der Verantwortung der Bank und
ihrer Organe, Aufsichtsrecht einzuhalten. Insbesondere schliesst – wie die
Vorinstanz zutreffend geltend macht – alleine die Tatsache, dass die Prüf-
gesellschaft bei der Bank nie eine schwere Verletzung von aufsichtsrecht-
lichen Bestimmungen oder schwere Missstände festgestellt hat, ein per-
sönlich vorwerfbares Verschulden des Beschwerdeführers für die von der
Vorinstanz vorgeworfene Unterlassung nicht aus.
Das Gleiche gilt grundsätzlich auch mit Bezug auf das Verhalten der Vor-
instanz in der laufenden Aufsicht: Deren fehlendes Tätigwerden in der re-
levanten Zeitspanne schliesst das Vorliegen einer (schweren) Verletzung
von Aufsichtsrecht nicht per se aus. Jedoch ist diesbezüglich gleichfalls zu
beachten, dass der Aufsichtspraxis und dem Verhalten der Vorinstanz ge-
rade dort eine zentrale Bedeutung zukommt, wo konkrete aufsichtsrechtli-
che Handlungspflichten sich nicht aus dem positiven Recht an sich, son-
dern hauptsächlich aus der zeitgemäss-teleologischen Auslegung unbe-
stimmter Rechtsbegriffe durch die Vorinstanz ergeben. Dies insbesondere
dann, wenn – wie vorliegend – der Beurteilung auch noch eine wesentliche
rechtspolitische Komponente innewohnt (vgl. E. 3.4.2.).
Wie sich aus den Einvernahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ergibt, hat die Vorinstanz sich bereits im Jahr 2011 intensiv mit dem US-
Kundengeschäft der Bank beschäftigt und stand mit ihr diesbezüglich auch
regelmässig in Kontakt. Dabei hat die Vorinstanz das Geschäftsmodell der
Bank und das diesem inhärenten Risiko einer Anklage in den USA, welches
nun ihr Hauptvorwurf und die Grundlage des Vorwurfs einer schweren Ver-
letzung im Sinne von Art. 33 FINMAG bildet, damals bis zur Anklage der
Bank Wegelin im Jahr 2012 akzeptiert (vgl. E. 3.3.6). Zwar lag der Unter-
suchungsbericht zu jenem Zeitpunkt noch nicht vor. Die mit Bezug auf den
Hauptvorwurf der Vorinstanz relevante Entwicklung im Bereich des US-
Kundengeschäfts der Bank war der Vorinstanz jedoch bereits damals be-
kannt. Was heute von der Vorinstanz als „enormes Klumpenrisiko“ bezeich-
net wird, welches gemäss Vorinstanz exemplarisch zeige, „ […]dass die
vom Beschwerdeführer vorgebrachten, durch ihn bzw. die Bank eingeleite-
ten Massnahmen zur aufsichtsrechtlich geforderten, angemessenen Be-
grenzung der bekannten Risiken im US-Kundengeschäft nicht zielführend
und ausreichend waren“ (Eingabe der Vorinstanz vom 11. Juli 2016, Rz.
27), wurde von der Vorinstanz bis zur Anklage der Bank Wegelin im Feb-
ruar 2012 im Wissen um die relevanten Entwicklungen noch akzeptiert.
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Auch wenn die Vorinstanz (formell) erst bei Erlass der Verfügung gegen-
über der Bank und gegenüber dem Beschwerdeführer abschliessend und
verbindlich eine aufsichtsrechtliche Beurteilung vorgenommen hat, so ist
dieser Umstand – wie dies der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt – mit
Blick sowohl auf das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) als letztlich auch
den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) vorliegend durchaus re-
levant.
3.4.6.3 Schliesslich ist vorliegend ebenfalls zu berücksichtigen, dass die
Vorinstanz sich gemäss ihrer damals geltenden Enforcement-Policy bei
Verfahren gegen natürliche Personen grundsätzlich Zurückhaltung aufer-
legte (Grundsatz 6 der Enforcement-Policy der FINMA vom 17. Dezember
2009). Mit Blick auf dessen einschneidende Wirkung für den Betroffenen
verpflichtete sie sich zudem zu einem „abgewogenen“ Einsatz von Berufs-
verboten (Grundsatz 8 Enforcement-Policy) und sie führte grundsätzlich
keine aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen natürliche Personen, welche
nicht mehr in dem von ihr beaufsichtigten Sektor tätig waren bzw. sind
(Grundsatz 7 Enforcement-Policy). Unter Beachtung dieser Grundsätze
und vor dem Hintergrund der dargelegten unklaren Rechtslage sowie der
damaligen Duldung des Geschäftsmodells durch die Vorinstanz ist deshalb
die Auferlegung eines Berufsverbots vorliegend auch mit Blick auf die ver-
fassungsmässigen und völkerrechtlichen Anforderungen an ein faires Ver-
fahren (Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Abs. 1 EMRK) und mit Blick auf das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) letztlich nicht
vertretbar. Dies gilt umso mehr bei Berücksichtigung des Umstands, dass
das Parlament noch im Juni 2013 – und somit zwei Monate vor der Eröff-
nung des Enforcementverfahrens gegen den Beschwerdeführer – dem
Bundesrat eine Motion überweisen hat, mit welcher sie diesen beauftragte,
mit der FINMA unter Respektierung von deren Unabhängigkeit zu errei-
chen, dass diese ihre Enforcement-Policy im Bereich der Gewährserfor-
dernis verschärfe, damit Bankmanager im zutreffenden Fall mit dem in Art.
33 FINMAG vorgesehenen Berufsverbot versehen werden könnten. Dabei
sollte die FINMA in ihrem Jahresbericht darüber statistische Angaben lie-
fern (vgl. Motion 13.3410 [Bankmanager. Gewähr für eine einwandfreie Ge-
schäftstätigkeit], eingereicht von der Kommission für Wirtschaft und Abga-
ben-NR am 13. Juni 2013). Eine unzulässige Vorwirkung der später in die-
sem Sinne erlassenen Leitlinien zum Enforcement vom 25. September
2014, welche die für den vorliegenden Fall massgebende Enforcement-
Policy ablösten, sowie der allgemeine Eindruck, dass mit dem vorliegen-
den Fall ein politisches Exempel statuiert werden sollte, sind aufgrund der
gesamten Umstände zumindest nicht einfach von der Hand zu weisen.
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3.4.7 Zusammenfassend und unter Würdigung der gesamten Umstände
des vorliegenden Einzelfalls ist daher festzuhalten, dass der Vorwurf einer
schweren Verletzung von Aufsichtsrecht vorliegend nicht aufrechterhalten
werden kann. Das US-Kundengeschäft der Bank unter der operativen Lei-
tung des Beschwerdeführers mag – zumindest aus heutiger Sicht – zwar
unklug und äusserst risikoreich gewesen sein. Insgesamt bewegten sich
die Bank und der Beschwerdeführer damit in der relevanten Zeitspanne
jedoch nur – aber immerhin – in einem aufsichtsrechtlichen „Graubereich“.
Auf eine schuldhaft schwere Verletzung von Aufsichtsrecht im Sinne von
Art. 33 FINMAG darf deshalb – insbesondere unter Berücksichtigung der
hohen legislatorischen Anforderungen, welche bei der Auferlegung eines
Berufsverbots zu beachten sind – im vorliegenden Einzelfall für die in Frage
stehende Zeitperiode nicht erkannt werden. Im Übrigen wäre die Auferle-
gung eines Berufsverbots unter Berücksichtigung der speziellen Umstände
des vorliegenden Einzelfalls (unklare Rechtslage mit Blick auf die vorge-
worfene Verletzung; starke politische Komponente; zumindest fragwürdige
Kompetenz der Vorinstanz zur Begründung von Sorgfaltspflichten, welche
auf positiv-gesetzlicher Ebene verworfen wurden; Abweichung der Vo-
rinstanz von ihrer früheren Einschätzung; Auferlegung eines Berufsverbots
entgegen den damaligen Enforcement-Policy-Grundsätzen) vorliegend so-
dann auch klar unverhältnismässig.
3.5 Demnach ist die Beschwerde diesbezüglich gutzuheissen und die Dis-
positiv-Ziffern 1 (Berufsverbot) und 3 (Strafandrohung, soweit das Berufs-
verbot betreffend) der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben.
Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die übrigen Rügen des Beschwer-
deführers nicht weiter einzugehen und der Antrag des Beschwerdeführers
auf formelle Akteneinsicht in die internen Notizen der Vorinstanz ist abzu-
weisen. Mit Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers, es sei im An-
schluss an die Sachverhaltsergänzung (formell) festzustellen, dass seitens
des Beschwerdeführers im US-Kundengeschäft der Bank zwischen 2008
und 2012 (gar) keine Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen vorgelegen habe (vgl. Eingabe vom 20. Juni 2016, S. 5), ist sodann
festzuhalten, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens die angefoch-
tene Verfügung der Vorinstanz bildet. Entsprechend war vorliegend einzig
zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Auferlegung eines Berufsver-
bots, namentlich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht, gegeben
sind. Auf darüber hinausgehende Anträge des Beschwerdeführers ist da-
her nicht einzutreten.
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4. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer in der angefochtenen
Verfügung schliesslich die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 30‘000.-
(Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung). Der Beschwerdeführer
seinerseits beantragt die Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffer.
4.1 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall
und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflich-
tig ist, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung
über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 [FINMA-Gebühren- und Abga-
benverordnung, FINMA-GebV; SR 956.122]).
Wie bereits dargelegt, sind die Voraussetzungen für die Auferlegung eines
Berufsverbots nach Art. 33 FINAMG vorliegend nicht gegeben. Der dies-
bezügliche Sachverhalt war sodann bereits mit dem Verfahren gegen die
Bank hinreichend geklärt. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässig-
keitsprinzips sowie der damals geltenden Enforcement-Policy-Grundsätze
der Vorinstanz (vgl. E. 3.4.6.3.) bestand für die Vorinstanz vorliegend kein
hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Enforcement-Verfahrens.
4.2 Demnach ist die Beschwerde auch mit Bezug auf die vorinstanzlichen
Verfahrenskosten gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 5 der angefochtenen
Verfügung ist entsprechend aufzuheben.
5.
Vorliegend obsiegt der Beschwerdeführer, weshalb er keine Verfahrens-
kosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhän-
gig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der
nach dem Abschreibungsentscheid B-5041/2014 vom 5. Oktober 2015 be-
treffend das Zustimmungserfordernis verbleibende Restbetrag von
Fr. 5‘000.– des von dem Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschus-
ses in der Höhe von insgesamt Fr. 10‘000.– (vgl. BVGer, Urteil
B-5041/2014 E. 7) wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
6.
Ausgangsgemäss ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz
eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art.
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7 Abs. 1 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FIN-
MAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not-
wendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Der Beschwerdeführer
liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte aber
keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb auf-
grund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwal-
tungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Angesichts des vorliegend getätigten Aufwands und der Komplexität der
Streitsache, insbesondere unter Berücksichtigung des Schriftenwechsels
sowohl vor als auch nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsent-
scheid sowie des Aufwands für die Zeugeneinvernahmen am Bundesver-
waltungsgericht, erscheint es vorliegend angemessen, dem Beschwerde-
führer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 30‘000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
7.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezo-
gen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die
Dispositiv-Ziffern 1, 3 – soweit Dispositiv-Ziffer 1 betreffend – und 5 der
angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juli 2014 werden aufge-
hoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Restbetrag von
Fr. 5‘000.– des von dem Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschus-
ses in der Höhe von insgesamt Fr. 10‘000.– wird ihm nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
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digung von Fr. 30'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist dem Beschwer-
deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei-
sen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde).



Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:



Stephan Breitenmoser Julia Haas



Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. April 2018