B-3106/2015 - Abteilung II - Arbeitnehmerschutz - Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit mit eine...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 10.01.2018 (2C_475/2017)








Abteilung II
B-3106/2015



Ur t e i l vom 6 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.



Parteien
X._______AG
(bisher: X._______ Group AG;
vormals: Y._______AG),
vertreten durch lic. iur. Thomas Mayer, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Vorinstanz.

Gegenstand
Bewilligung für Sonn- und Feiertagsarbeit
mit einer Randstunde Nachtarbeit.


B-3106/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die X._______AG (bisher: X._______ Group AG, vormals: Y._______AG;
nachfolgend: Beschwerdeführerin), (Ort), betreibt u.a. ein Call-Center mit
rund 150 Mitarbeitenden. Dieses übernimmt für seine Vertragspartner (An-
bieter von verschiedenen Waren oder Dienstleistungen) die Entgegen-
nahme von Bestellungen und Kundenanfragen sowie die Kundenberatung,
z.T. mit aktiver Beeinflussung zum Kauf eines Zusatzprodukts. Dabei han-
delt es sich um ein sog. Inbound Call-Center, d.h. es erfolgt keine aktive
Kontaktaufnahme mit möglichen Kunden (sog. Outbound Call-Center). Die
frühere Y._______AG verfügte für den Betrieb ihres Call-Centers über Be-
willigungen für Sonntagsarbeit (Kundendienst, ohne Verkaufs- oder ver-
kaufsähnliche Aktivitäten) gestützt auf Art. 19 ArG (zit. in E. 2.3), und zwar
für den Zeitraum vom 13. Januar 2008 bis zum 31. Januar 2011 und vom
1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2014.
A.a Am 9. Dezember 2013 (eingegangen am 18. Dezember 2013; system-
mässige Erfassung am 12. Februar 2014) stellte die Y._______AG ein Ge-
such um Bewilligung von Sonn- und Feiertagsarbeit mit einer Randstunde
Nachtarbeit für ihr Call-Center beim Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
(nachfolgend: Vorinstanz), um für einen Shoppingkanal, der 24 Stunden
sende, die Bestellungsaufnahmen sowie die Betreuung und Beratung von
Kunden zu übernehmen. Zur Begründung machte die Y._______AG ein
besonderes Konsumbedürfnis geltend. Zudem erklärte sie, dass es sich
hierbei um die Verlängerung der geltenden Bewilligung handle.
A.b Mit E-Mail vom 12. Februar 2014 ersuchte die Vorinstanz die
Y._______AG, die Tätigkeiten ihres Kundensupports zu erläutern. Mit E-
Mail vom 24. Februar 2014 kam die Y._______AG dieser Aufforderung
nach und ersuchte um eine Bestätigung, dass die bisherige Bewilligung
ihre Gültigkeit beibehalte, solange das aktuelle Gesuch in Bearbeitung sei.
A.c Mit Schreiben vom 28. Mai 2014 legte die Vorinstanz der Y._______AG
dar, dass Bestellungsaufnahmen im Auftrag von Versandhändlern ver-
kaufsähnliche Tätigkeiten seien und keine besonderen Konsumbedürf-
nisse im Sinne der Arbeitsgesetzgebung darstellten, die eine Bewilligung
für Nacht- oder Sonntagsarbeit rechtfertigten. Die Vorinstanz wies die
Y._______AG darauf hin, dass sie ihre Mitarbeitenden für diese Tätigkeiten
von Montag bis Samstag von 7 bis 24 Uhr beschäftigen könne: Der Tages-
und Abendzeitraum könne unter Beachtung der übrigen gesetzlichen Ar-
beits- und Ruhezeitbestimmungen vollumfänglich ausgeschöpft werden,
B-3106/2015
Seite 3
weil für Call-Center – im Unterschied zu Detailverkaufsgeschäften – keine
kantonalen Ladenschlussvorschriften bestünden. Zudem sei es technisch
möglich, Bestellungsaufnahmen an Sonn- und Feiertagen ohne Personal
entgegen zu nehmen. Ferner wurde die Y._______AG darauf hingewiesen,
dass ihre abgelaufene Bewilligung (vgl. Sachverhalt A.) nur für Kunden-
diensttätigkeiten ohne Verkaufs- oder verkaufsähnliche Aktivitäten gegol-
ten habe und dies auf der Bewilligung explizit vermerkt gewesen sei. Die
Bewilligung sei somit auch bisher nicht für Verkaufstätigkeiten erteilt wor-
den, sondern lediglich für den technischen Support von Kunden i.S.v.
Art. 33 ArGV 2 (zit. in E. 2.1). Sofern verkaufsähnliche Tätigkeiten erledigt
würden, seien diese auch durch die abgelaufene Bewilligung nicht abge-
deckt gewesen. Die Vorinstanz räumte hierzu der Y._______AG eine Frist
zur Stellungnahme ein.
A.d Mit Stellungnahme vom 29. August 2014 ersuchte die Y._______AG –
inzwischen anwaltlich vertreten – um Erteilung der beantragten Bewilli-
gung, soweit eine solche zur Erbringung der entsprechenden Dienstleis-
tungen überhaupt notwendig sei. Der Betrieb eines Inbound Call-Centers
unterstehe ihrer Ansicht nach keiner Bewilligungspflicht: Die Beschäftigung
von Arbeitnehmenden an Sonntagen sei somit bewilligungsfrei. Vorliegend
werde kein Telemarketing betrieben. Auch mit dem Verkauf von Waren und
Dienstleistungen sei das Call-Center in der Regel nicht befasst. Es würden
lediglich Aufträge entgegengenommen und an die Vertragspartner weiter-
geleitet. Kommerzielle Dienstleistungen im engeren Sinn würden dabei
nicht erbracht. Falls dennoch eine Bewilligung für Sonn- und Feiertagsar-
beit erforderlich sei, sei zu bedenken, dass deren Nichterteilung einen we-
sentlichen Wettbewerbsnachteil für das Call-Center gegenüber Konkurren-
ten aus dem Ausland bedeute; Call-Center in der Schweiz hätten aber be-
reits den Wettbewerbsnachteil des höheren Lohnniveaus zu gewärtigen.
Eine Nichterteilung der Bewilligung sei damit ein Entscheid gegen den mit-
tel- und langfristigen Bestand der gesamten Branche. Die Arbeitsgesetz-
gebung wolle aber gerade diese wesentliche wirtschaftliche Beeinflussung
gesamter Branchen vermeiden.
B.
Mit Verfügung vom 15. April 2015 (publiziert im Bundesblatt am 21. April
2015) stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschäftigung von Arbeitneh-
menden im Rahmen eines Inbound Call-Centers (Entgegennahme von Be-
stellungen und Kundenanfragen sowie Kundenberatung) an Sonn- und
Feiertagen mit einer Randstunde Nachtarbeit bewilligungspflichtig sei. Das
B-3106/2015
Seite 4
entsprechende Bewilligungsgesuch der Y._______AG vom 18. Dezember
2013 wies die Vorinstanz ab.
C.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2015 erhob die Y._______AG dagegen Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefoch-
tene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschäf-
tigung von Arbeitnehmenden im Rahmen eines Inbound Call-Centers an
Sonn- und Feiertagen mit einer Randstunde Nachtarbeit keiner Bewilli-
gungspflicht unterstehe. Eventualiter sei ihr die entsprechende Bewilligung
zu erteilen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 31. August 2015 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 2. November 2015 informierte der Rechtsvertreter das Ge-
richt über den Parteiwechsel von der Y._______AG auf die Beschwerde-
führerin. Diese hielt an den von der Y._______AG gestellten Rechtsbegeh-
ren fest.
F.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 reichte die Beschwerdeführerin einen
Beschluss der deutschen Arbeits- und Sozialministerkonferenz (ASMK)
vom 18./19. November 2015 ein, unter Darlegung von dessen Bedeutung
für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Zudem beantragte sie die Ein-
holung eines Gutachtens zur Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsbe-
schäftigung in Call-Centern in Deutschland.
G.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 verzichtete die Vorinstanz unter Ver-
weis auf ihre Vernehmlassung auf die Erstattung einer Duplik.
H.
Anfang 2016 wurde das Beschwerdeverfahren infolge Pensionierung des
bisherigen Instruktionsrichters einem anderen Instruktionsrichter zugeteilt.
I.
Mit Stellungnahme vom 15. Januar 2016 äusserte sich die Vorinstanz
schliesslich zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 2015.
B-3106/2015
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1 Die Y._______AG, die ursprünglich das Call-Center betrieb, für wel-
ches sie das Gesuch um Bewilligung von Sonn- und Feiertagsarbeit mit
einer Randstunde Nachtarbeit einreichte, und Adressatin der angefochte-
nen Verfügung ist, firmierte gemäss Handelsregistereintrag am 1. Juni
2015 in X._______ Group AG um. Im Rahmen der gleichzeitig vorgenom-
menen Umstrukturierung übertrug die X._______ Group AG den Betrieb
des Call-Centers an ihre Tochtergesellschaft X._______AG (Vermögens-
übertragung), die nun als Beschwerdeführerin auftritt. Ein Parteiwechsel ist
in der Bundeverwaltungsrechtspflege zulässig, wenn die betroffenen
Rechte und Pflichten frei übertragbar sind, die rechtsnachfolgende Partei
ein Rechtsschutzinteresse an der Weiterführung des hängigen Verfahrens
hat und weder höchstpersönliche Rechte oder Pflichten Verfahrensgegen-
stand bilden noch besondere persönliche Voraussetzungen durch die Par-
tei erfüllt werden müssen (vgl. BVGE 2014/10 E. 3.1). Diese Voraussetzun-
gen sind vorliegend erfüllt. Die rechtsnachfolgende Partei hat den Eintritt
in das Verfahren zu erklären und das Verfahren – wie vorgefunden – wei-
terzuführen (vgl. VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/
Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2016, N 52 zu Art. 6 m.H.). Die Eintrittserklärung in das Verfah-
ren ist den Ausführungen in Rz. 2 der Replik vom 2. November 2015 zu
entnehmen. Als Betreiberin des vom Bewilligungsgesuch betroffenen Call-
Centers und als diesbezügliche Rechtsnachfolgerin der Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin somit zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 [VwVG, SR 172.021]), was von der Vorinstanz denn auch
nicht bestritten wird.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Angefochten ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beschäftigung
von Arbeitnehmenden im Rahmen eines Inbound Call-Centers an Sonn-
und Feiertagen mit einer Randstunde Nachtarbeit bewilligungspflichtig sei.
B-3106/2015
Seite 6
2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschäftigung von Arbeit-
nehmenden eines Inbound Call-Centers an Sonntagen und in der Nacht
sei bewilligungsfrei möglich, da es sich um eine Telefonzentrale handle, die
kein Telefonmarketing betreibe. Es würden lediglich Aufträge aufgenom-
men und an die Vertragspartner weitergeleitet. Kommerzielle Dienstleistun-
gen i.e.S. würden nicht erbracht; dies im Unterschied zu Outbound Call-
Centern, die aktiv Kontakt mit möglichen Kunden aufnähmen, um Verkaufs-
gespräche zu führen bzw. Verkäufe von Waren und Dienstleistungen zu
tätigen. Im Call-Center der Beschwerdeführerin würden (Neu-)Kunden ih-
rer Vertragspartner anrufen, um Informationen und Hilfe zu erhalten oder
Bestellungen zu platzieren. Einzige Ausnahme sei die für einige Vertrags-
partner erbrachte Dienstleistung, wonach der Kaufentscheid zugunsten ei-
nes Vertragspartners aktiv beeinflusst werden soll; dies sei jedoch auch
nach Ansicht der Beschwerdeführerin bewilligungspflichtig, bilde aber nicht
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Die Vorinstanz sei auf diese Aus-
führungen im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht eingegan-
gen. Stattdessen werde der Begriff des Telefonmarketings in unzulässiger
Weise ausgeweitet. Das offene Verständnis von Art. 33 Abs. 2 der Verord-
nung 2 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 (ArGV 2, SR 822.112) führe
dazu, dass klare Merkmale zur Beurteilung von Ausnahmen von der Bewil-
ligungspflicht fehlten, weshalb die Bestimmung in der Praxis ungleich an-
gewendet werde, was zu einer rechtsungleichen Behandlung konkurrieren-
der Unternehmen führe. Es existierten schweizerische Unternehmen, bei
denen Kunden sonntags per Telefon Bestellungen vornehmen könnten,
und es sei davon auszugehen, dass mindestens ein Teil dieser Dienstleis-
tungen in der Schweiz erbracht werde. Auch würden Online-Vertriebshänd-
ler Hotlines anbieten, über die zwar keine Bestellungen erfolgen könnten,
man aber auch an Sonntagen Verkaufsberatungen erhalte. Auch der Sonn-
tagsbetrieb von Hotlines der Telekommunikationsanbieter scheine die Vor-
instanz als zulässig zu erachten. Wo die Grenze zwischen verbotener kom-
merzieller Dienstleistung und erlaubter technischer Unterstützung liege, sei
nicht nachvollziehbar. Rechtsungleichheit entstehe im Übrigen auch
dadurch, dass die Bewilligungen jeweils nur drei Jahre gültig seien. Die
Umsetzung einer neuen Praxis falle bei den einzelnen Wettbewerbern so-
mit zeitlich auseinander.
2.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Befreiung von der Bewilligungspflicht
vorliegend keine Anwendung finde. Die Beschwerdeführerin verkenne,
dass die in Art. 33 Abs. 2 ArGV 2 erwähnte Einschränkung der Bewilli-
gungsfreiheit nicht als abschliessende Aufzählung bewilligungspflichtiger
B-3106/2015
Seite 7
Geschäftstätigkeiten von Telefonzentralen verstanden werden könne. Viel-
mehr stehe stets die Frage im Zentrum, ob mit der Sonderbestimmung ei-
nem berufsgruppen- oder branchenspezifischen Bedürfnis entsprochen
werde. Entsprechend seien in der Wegleitung zu Art. 33 ArGV 2 (zit. in
E. 2.4) beispielhaft Unfall-Notrufzentralen, Einsatzzentralen von Pannen-
und Notfalldiensten, Taxizentralen, Kreditkartendienste (Notfalldienst bei
Kreditkartenverlust) sowie Zentralen, die Anrufe für die Kundschaft umlei-
ten, genannt; diese würden unter die Definition der Telefonzentrale fallen.
Mit der Betreuung von Kunden eines Shoppingsenders zum Zwecke des
Einkaufs rund um die Uhr werde hingegen keinem solchen Bedürfnis ent-
sprochen. Es handle sich vielmehr um eine kommerzielle Dienstleistung,
die explizit vom Anwendungsbereich von Art. 33 ArGV 2 ausgenommen
sei. Dies gelte unabhängig davon, ob nun aktiv oder passiv auf die Kund-
schaft eingewirkt werde. Aufgrund des Tätigkeitsbeschriebs der Beschwer-
deführerin im Rahmen der Gesuchseinreichung sei die Vorinstanz zum
Schluss gelangt, dass es sich bei all diesen Kundendienstaktivitäten um
verkaufsähnliche Tätigkeiten handle und somit keine weitere Bewilligung
erteilt werden könne.
2.3 Für Telefonzentralen sieht Art. 33 Abs. 1 ArGV 2 eine Befreiung von der
allgemeinen Bewilligungspflicht für die (grundsätzlich verbotene) Nacht-
und Sonntagsarbeit vor (Art. 16, Art. 17 Abs. 1, Art. 18 und Art. 19 Abs. 1
des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 [ArG, SR 822.11]). Telefonzentra-
len sind nach Art. 33 Abs. 3 ArGV 2 Betriebe, die in Zentralen telefonische
Auskunft erteilen, Anrufe und Aufträge entgegennehmen und weiterleiten.
Die Befreiung von der Bewilligungspflicht ist allerdings auf bestimmte Tä-
tigkeiten beschränkt; bewilligungspflichtig bleibt die Beschäftigung von Ar-
beitnehmern in Telefonzentralen nachts und sonntags, wenn diese aus-
serhalb der Erbringung von reinen Telefondiensten mit kommerziellen
Dienstleistungen, wie namentlich Telefonmarketing und Verkauf von Waren
sowie Dienstleistungen, beschäftigt sind (Art. 33 Abs. 2 ArGV 2). Der Aus-
nahmekatalog stützt sich – wie die gesamte ArGV 2 – auf Art. 27 Abs. 1
ArG, wonach bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden
auf dem Verordnungsweg vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bzw. der
entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen und Sonderbestim-
mungen unterstellt werden können, soweit dies mit Rücksicht auf ihre be-
sonderen Verhältnisse notwendig ist. Massgebend für die Statuierung von
Ausnahmen von der Bewilligungspflicht sind somit berufsgruppen- oder
branchenspezifische Bedürfnisse.
B-3106/2015
Seite 8
2.4 Die Wegleitung des SECO zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnun-
gen 1 und 2 (abrufbar unter
Publikationen_Dienstleistungen/Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Ar-
beitsbedingungen/Wegleitungen_zum_Arbeitsgesetz.html, besucht am
10. März 2017; nachfolgend: Wegleitung SECO) führt zu Art. 33 ArGV 2
konkretisierend aus, dass die Sonderbestimmungen – mithin die Aus-
nahme von der Bewilligungspflicht – insbesondere auf Unfall-Notrufzentra-
len, Einsatzzentralen von Pannen- und Notfalldiensten, Taxizentralen, Kre-
ditkartendienste (Notfalldienste bei Kreditkartenverlust) und Zentralen, die
Anrufe für die Kundschaft umleiten, anwendbar sind. Keine Anwendung fin-
den die Sonderbestimmungen auf Betriebe (z.B. Versandhäuser, Call-Cen-
ter, Versicherungen), die Waren oder Dienstleistungen zum telefonischen
Verkauf anbieten oder die für sich oder im Auftrag Bestellungen für Waren
oder Dienstleistungen entgegennehmen (Telefonmarketing; vgl. Weglei-
tung SECO, S. 233-1; zur Qualifikation der Wegleitung SECO als Verwal-
tungsverordnung und deren Berücksichtigung durch das Bundesverwal-
tungsgericht vgl. Urteile des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.1.1
und B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 4.4, je m.H.).
2.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil B-208/2014 vom 16. Juli
2014 die Entgegennahme von Kundenanfragen und -beschwerden –
ebenso wie die Entgegennahme von Bestellungen – durch ein Inbound
Call-Center als Dienstleistungen mit letztlich kommerziellem Charakter
qualifiziert, weshalb deren Erbringung nach Art. 33 Abs. 2 ArGV 2 nachts
sowie an Sonn- und Feiertagen bewilligungspflichtig ist (E. 4.1.3). Vorlie-
gend besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der
Begriff des Telefonmarketings in Art. 33 Abs. 2 ArGV 2 wird dabei – entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht in unzulässiger Weise aus-
geweitet, da für die Frage nach der Bewilligungspflicht gemäss Art. 33
Abs. 2 ArGV 2 allein entscheidend ist, ob die Arbeitnehmenden im fragli-
chen Betrieb – nebst reinen Telefondiensten – mit kommerziellen Dienst-
leistungen beschäftigt sind und nicht massgebend ist, ob die erbrachten
Dienstleistungen unter den Begriff des Telefonmarketings fallen. Die Er-
wähnung von Telefonmarketing sowie Verkauf von Waren und Dienstleitun-
gen in Art 33 Abs. 2 ArGV 2 ist lediglich eine beispielhafte Aufzählung von
kommerziellen Dienstleistungen im Sinne dieser Verordnungsbestimmung.
Die Beschwerdeführerin versucht aufzuzeigen, dass Inbound-Aktivitäten
(Auskunfts-, Bestell, Auftragsdienste, Beschwerdemanagement sowie Be-
ratungsgespräche) im Gegensatz zu Outbound-Aktivitäten (aktive Kontakt-
aufnahme mit [potentiellen] Kunden im Verkauf bzw. mit zu Befragenden in
B-3106/2015
Seite 9
der Markt- und Meinungsforschung) nachts und an Sonntagen grundsätz-
lich bewilligungsfrei erbracht werden dürften (zur Unterscheidung von typi-
schen In- und Outbound-Aktivitäten vgl. RICCARDO PARDINI/BIANCA FRITZ,
Arbeiten im Call Center, Basel 2015, S. 22). Darauf ist für die Abgrenzung
von bewilligungspflichtigen und bewilligungsfreien Dienstleistungen ge-
mäss dem Verordnungstext jedoch nicht abzustellen. Entscheidend ist viel-
mehr, ob der fraglichen Dienstleistung ein kommerzieller Charakter zu-
kommt und die Dienstleistung daher von der Verordnung als nicht berufs-
gruppen- oder branchenspezifisches Bedürfnis von Telefonzentralen qua-
lifiziert wird, das eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht rechtfertigen
würde (Art. 27 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 1 ArGV 2). Die vorliegend zu beurtei-
lende Betreuung von Kunden eines Shoppingsenders zum Zweck des Ein-
kaufs rund um die Uhr (vgl. Bewilligungsgesuch vom 9. Dezember 2013
bzw. 12. Februar 2014, Beilage, S. 2) ist offensichtlich und im Einklang mit
der genannten Rechtsprechung als letztlich kommerzielle Dienstleistung
zu qualifizieren, weshalb deren Erbringung nachts sowie an Sonn- und Fei-
ertagen bewilligungspflichtig ist.
2.6 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz sei auf ihren
Einwand hinsichtlich der Bewilligungspflicht im Rahmen des erstinstanzli-
chen Verfahrens nicht eingegangen, und damit sinngemäss geltend macht,
ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, ist sie nicht
zu hören: Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung dargelegt,
weshalb die zu beurteilenden Tätigkeiten des Call-Centers der Beschwer-
deführerin nachts sowie an Sonn- und Feiertagen bewilligungspflichtig
sind. Sie ist damit ihrer Pflicht, die frei gewählten Vorbringen der vom Ent-
scheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person tatsächlich entgegenzuneh-
men, zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen (vgl.
BGE 136 I 229 E. 5.2) nachgekommen. Es ist darüber hinaus nicht erfor-
derlich, dass sich die entscheidende Behörde mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
widerlegt (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1 m.H.).
2.7 Ferner bestehen keine Anhaltspunkte für die von der Beschwerdefüh-
rerin geltend gemachte rechtsungleiche Behandlung, da bereits die frühe-
ren Bewilligungen (der Rechtsvorgängerin) der Beschwerdeführerin für
Sonntagsarbeit kommerzielle Dienstleistungen ausdrücklich ausgenom-
men haben, nicht erstellt ist, dass dies bei anderen Dienstleistern dersel-
ben Branche abweichend beurteilt wird und für die von der Beschwerde-
führerin genannten Telekommunikationsbetriebe (vgl. E. 2.1 in fine) mit
B-3106/2015
Seite 10
Art. 32 ArGV 2 eine andere Rechtsgrundlage gilt. Auch aus den Befristun-
gen der Bewilligungen ergibt sich keine rechtsungleiche Behandlung, zu-
mal es sich vorliegend nicht um eine neue Praxis der Vorinstanz handelt.
3.
Zu prüfen ist daher, ob die Vorinstanz das Bewilligungsgesuch der Be-
schwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat.
3.1 Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- und Sonntagsar-
beit wird bewilligt, sofern sie u.a. aus wirtschaftlichen Gründen unentbehr-
lich ist (Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG). Der Nachweis der Unent-
behrlichkeit obliegt dem Betrieb (mit Bezug auf das besondere Konsumbe-
dürfnis vgl. Urteil des BVGer B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 3.2;
vgl. auch Wegleitung SECO, S. 128-1). Der Begriff der wirtschaftlichen Un-
entbehrlichkeit wird in Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Ar-
beitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) konkretisiert. Wirtschaftliche Unentbehr-
lichkeit liegt demnach vor, wenn die Unterbrechung eines Arbeitsverfah-
rens und dessen Wiederingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen,
die ohne die Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche
Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebs gegenüber seinen
Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte; das angewandte Arbeits-
verfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten verbunden ist, die
ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können; oder
die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem
Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen
im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Be-
schäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird (Art. 28 Abs. 2
Bst. a-c ArGV 1). Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Un-
entbehrlichkeit ist nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs,
sondern das Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei
der Erteilung von Ausnahmebewilligungen erlaubt (vgl. BGE 131 II 200
E. 6.3).
3.2 Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichgestellt sind die besonde-
ren Konsumbedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt
und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3
ArGV 1). Solche Konsumbedürfnisse sind täglich notwendige und unent-
behrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil
der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde und bei denen
das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders her-
vortritt (Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1). Für bestimmte, im Anhang der
B-3106/2015
Seite 11
ArGV 1 aufgelistete Arbeits- und Produktionsverfahren wird der Nachweis
der Unentbehrlichkeit im dort bezeichneten Umfang vermutet (Art. 28
Abs. 4 ArGV 1).
3.3 Die Beschwerdeführerin berief sich im Bewilligungsgesuch noch auf
das Bestehen eines besonderen Konsumbedürfnisses. Im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens macht sie nun ausschliesslich geltend, dass die
Nacht- und Sonntagsarbeit aus wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sei,
und sie beruft sich hierfür insbesondere auf den Umstand, dass die
Schweizer Call-Center-Branche in Konkurrenz zu Call-Centern aus
Deutschland und Österreich – Länder mit vergleichbarem sozialen Stan-
dard – stehe, in denen die Möglichkeit von Sonntagsarbeit bestehe, wes-
halb die Beschwerdeführerin durch die Abweisung des Bewilligungsge-
suchs einen wesentlichen Wettbewerbsnachteil erleide. Dieser könne sich
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch aus unterschiedlichen
Arbeitszeiten ergeben. Sie macht somit geltend, die Bewilligung sei ihr ge-
stützt auf Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 zu erteilen und erklärt, dafür sei –
entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – kein kos-
tenintensives Verfahren vorausgesetzt, welches letztlich zur wirtschaftli-
chen Unentbehrlichkeit führe. Diese Auslegung von Art. 28 Abs. 2 Bst. c
ArGV 1 sei unzulässig und führte dazu, dass Unternehmen im Dienstleis-
tungsbereich keine Möglichkeit hätten, wegen Beeinträchtigung der Kon-
kurrenzfähigkeit eine Bewilligung zu erhalten. Der Wettbewerbsnachteil
des höheren Lohnniveaus sowie der höheren Investitionskosten werde im
Übrigen durch die Bewilligung nicht behoben. In diesem Bereich seien die
Betreiber von Call-Centern in der Schweiz gefordert, ihre eigene Kosten-
struktur zu optimieren. Unter Berücksichtigung dieser besonderen Schwie-
rigkeit sei aber festzuhalten, dass ein Entscheid gegen die Erteilung von
Bewilligungen für Sonntagsarbeit an Call-Center ein Entscheid gegen den
mittel- und langfristigen Bestand der gesamten Branche sei, was Art. 19
ArG ja gerade vermeiden wolle.
3.4 Die Vorinstanz erklärt, es liege keine erhebliche Beeinträchtigung der
Konkurrenzfähigkeit vor. Eine abweichende Regelung der Sonntagsarbeit
im Ausland sei für sich alleine kein hinreichender Bewilligungsgrund, da
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Prüfung von Aus-
nahmen vom Sonntagsarbeitsverbot ein restriktiver Massstab angelegt
werden müsse. Zudem müsse es sich nach der Rechtsprechung auch bei
Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1, wie in Bst. a und b explizit erwähnt, um ein
kostenintensives Arbeitsverfahren handeln, welches letztlich zur wirtschaft-
lichen Unentbehrlichkeit führe, was vorliegend nicht erfüllt sei. Die Erteilung
B-3106/2015
Seite 12
einer Bewilligung nach Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 verlange zudem, dass
im Wettbewerbsland insgesamt gesehen deutlich arbeitgeberfreundlichere
Arbeitsbedingungen herrschten, was bei den genannten Ländern nicht der
Fall sei.
3.5 Eine Überprüfung der Rechtsprechung, wonach ein kostenintensives
Arbeitsverfahren für die Anwendung von Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 vor-
ausgesetzt ist (vgl. Urteil des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014
E. 4.2.4), und die Prüfung, ob ein solches beim zu beurteilenden Betrieb
vorliegt, kann vorliegend unterbleiben, da die Konkurrenzfähigkeit i.S.v.
Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 vorliegend nicht erheblich beeinträchtigt ist
und damit diese Voraussetzung für die Erteilung der ersuchten Bewilligung
nicht erfüllt ist:
3.5.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung ist bei der Prüfung von Ausnah-
men vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nach der ratio legis ein rest-
riktiver Massstab anzusetzen. Abweichungen von den entsprechenden
Verboten sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes die
Ausnahme bilden (vgl. BGE 139 II 49 E. 6.1; 136 II 427 E. 3.2; 134 II 265
E. 5.5; 131 II 200 E. 6.3 f.; Urteil des BGer 2C_892/2011 vom 17. März
2012 E. 3.3 m.H.; Urteile des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014
E. 4.2.2, B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 4.2 und B-2841/2009
vom 22. Januar 2010 E. 3.3.2).
3.5.2 Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Nacht- und
Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht
einen Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der
Schutz des Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn
Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten
Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings,
dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche
Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unterneh-
men nachgewiesen sind (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3 in fine). In Betracht
fällt somit einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf
weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht; solche
Unterschiede können Nacht- und Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirt-
schaftlich unentbehrlich machen (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3). Zwar sind
Deutschland und Österreich Staaten mit vergleichbarem sozialem Stan-
dard, die grundsätzlich für einen Vergleich in Frage kommen (betreffend
Deutschland vgl. BGE 131 II 200 E. 6.6), jedoch sind die entsprechenden
Regelungen mit denjenigen im Schweizerischen Arbeitnehmerschutzrecht
B-3106/2015
Seite 13
vergleichbar, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt und nachfolgend aufge-
zeigt wird. Dass zwischen dem Call-Center der Beschwerdeführerin und
Call-Centern in Deutschland und Österreich eine Konkurrenzsituation be-
steht, wird von der Vorinstanz im Übrigen nicht bestritten.
3.5.3 Das Deutsche Arbeitszeitgesetz (ArbZG) kennt eine restriktive Hal-
tung betreffend Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe (§§ 9, 10 und
13 ArbZG). Die Vorinstanz verweist zudem auf ein unlängst ergangenes
Urteil des Deutschen Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Bedürfnis
nach sofortiger Befriedigung von Auskunft, Beratung und Erteilung eines
Auftrags im Zusammenhang mit Versandhäusern noch keine Ausnahme
vom Sonntagsarbeitsverbot zu rechtfertigen vermöchte. Diese Tätigkeiten
seien vielmehr eng der werktäglichen Geschäftstätigkeit und den alltägli-
chen Erwerbswünschen zuzurechnen, weshalb ihr Aufschub hinzunehmen
und keine erhebliche Einbusse des Freizeitwerts mit diesem verbunden sei
(BVerwG 6 CN 1.13, Rz. 55). Die entsprechende, zu beurteilende Bestim-
mung wurde für unwirksam erklärt. Die Beschwerdeführerin erklärt, dass
es sich dabei um eine Normenkontrolle der Bedarfsgewerbeverordnung
des Bundeslands Hessen gehandelt habe und praktisch alle übrigen deut-
schen Bundesländer über vergleichbare Bedarfsgewerbeverordnungen
verfügten, in denen die Beschäftigung von Arbeitnehmern in Inbound Call-
Centern an Sonn- und Feiertagen erlaubt sei. Als Folge dieses Urteils sei
in den übrigen Bundesländern eine gewisse Rechtsunsicherheit entstan-
den. Deshalb habe die deutsche Arbeits- und Sozialministerkonferenz der
Bundesländer (ASMK) am 18./19. November 2015 anlässlich ihrer Jahres-
tagung festgestellt, dass durch einen Wegfall der Beschäftigungsmöglich-
keit im Zusammenhang mit telefonischen und elektronischen Dienstleistun-
gen an Sonn- und Feiertagen in Deutschland eine nicht unerhebliche An-
zahl von Arbeitsplätzen gefährdet sei. Die ASMK habe nun die Bundesre-
gierung gebeten, den Erlass einer Bundesverordnung zu prüfen, um tele-
fonische und elektronische Dienstleistungen in bisher geregeltem Umfang
weiterhin zu ermöglichen und damit Arbeitsplatzverluste zu vermeiden. Da-
mit habe die ASMK genau die Prüfung vorgenommen, die Art. 28 Abs. 2
Bst. c ArGV 1 verlange. Es sei zu erwarten, dass in Deutschland in abseh-
barer Zeit eine einheitliche Bundesregelung geschaffen werde, mit der die
Beschäftigung in Call-Centern an Sonn- und Feiertagen zulässig sein
werde. Mit der Vorinstanz ist jedoch davon auszugehen, dass vergleich-
bare Regelungen in anderen Bundesländern nach den Ausführungen im
genannten Urteil ebenfalls als nichtig einzustufen wären. Der von der Be-
schwerdeführerin eingereichte Beschluss der ASMK ist im Übrigen ledig-
lich eine Empfehlung an die Bundesregierung, deren Beantwortung offen
B-3106/2015
Seite 14
ist. Zudem äussert sich der Beschluss nicht zu der vorliegend relevanten
erheblichen Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit inländischer Be-
triebe gegenüber dem Ausland. Der Beschluss der ASMK kann auch nicht
als vergleichbare Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 28 Abs. 2 Bst. c
ArGV 1 qualifiziert werden, da die Bedingungen für Ausnahmebewilligun-
gen von der Sonn- und Feiertagsruhe nach § 13 Abs. 1 ArbZG anders sind.
Die Einholung des von der Beschwerdeführerin beantragten Gutachtens
zur Frage der Zulässigkeit von Sonn- und Feiertagsbeschäftigung in Call-
Centern in Deutschland erübrigt sich angesichts dieses Ergebnisses.
3.5.4 Auch die entsprechenden österreichischen Vorschriften (§ 2 ff. Ar-
beitsruhegesetz [ArG]) sind, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-
rin, vergleichbar mit denjenigen im schweizerischen Arbeitnehmerschutz-
recht. Hierzu kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in ih-
rer Eingabe vom 15. Januar 2016 verwiesen werden.
3.5.5 Somit ist festzuhalten, dass die Konkurrenzfähigkeit des Call-Centers
der Beschwerdeführerin gegenüber Call-Centern in Deutschland und Ös-
terreich nicht erheblich beeinträchtigt ist. Wie die Vorinstanz zutreffend dar-
legt, ist für die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1
zu verlangen, dass im Wettbewerbsland insgesamt gesehen deutlich ar-
beitgeberfreundlichere Arbeitsbedingungen herrschen, was vorliegend
nicht der Fall ist. Ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnni-
veaus sollen dagegen nicht durch entsprechende Ausnahmen ausgegli-
chen werden (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3). Die kumulativ zu erfüllende
Voraussetzung der grossen Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäf-
tigung (vgl. E. 3.1) braucht daher nicht mehr geprüft zu werden. Die Ertei-
lung einer Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit zur Betreuung von
Kunden eines Shoppingsenders zum Zwecke des Einkaufs rund um die
Uhr ist gestützt auf Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 damit vorliegend nicht mög-
lich.
3.6 Das Vorliegen eines besonderen Konsumbedürfnisses, das eine Bewil-
ligung von Nacht- und Sonntagsarbeit rechtfertigen würde (vgl. E. 3.2), ist
nicht mehr zu prüfen, da dies von der Beschwerdeführerin im Beschwer-
deverfahren nicht mehr geltend gemacht wird (vgl. E. 3.3).
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach die Beschäftigung von Arbeitnehmenden im Rahmen eines Inbound
Call-Centers an Sonn- und Feiertagen mit einer Randstunde Nachtarbeit
B-3106/2015
Seite 15
bewilligungspflichtig ist, bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Ferner
ist die Abweisung des entsprechenden Bewilligungsgesuchs rechtmässig.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsge-
bühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse
(Art. 4 VGKE), da mit der Beschwerde letztlich ein wirtschaftlicher Zweck
verfolgt wird (zum Begriff vgl. BGE 139 II 404 E. 12.1), wobei sich der
Streitwert nicht konkret beziffern lässt. Im Lichte der in Art. 2 Abs. 1 VGKE
genannten Bemessungskriterien erscheinen Verfahrenskosten von
Fr. 2'000.– in jedem Fall als angemessen. Der am 3. Juni 2015 geleistete
Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Es
ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).

B-3106/2015
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stephan Breitenmoser Astrid Hirzel


B-3106/2015
Seite 17
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 13. April 2017