Abtei lung II
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Geschäfts-Nr. B-3116/2008
{T 0/2}
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m
2 9 . M a i 2 0 0 8
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter Marc Steiner;
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
In der Beschwerdesache
V._______,
vertreten durch Herr Rechtsanwalt Pierre André Ros-
selet, Trittligasse 30, Postfach 208, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. B._______,
2. C._______,
3. D._______,
4. E._______,
5. F._______,
Nr. 1-5 vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Willi Egloff,
Zinggstrasse 16, 3007 Bern,
6. G._______,
7. H._______,
8. I.________,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Besetzung
B-3116/2008
9. J._______,
Nr. 9 vertreten durch Advokat Dr. Peter Mosimann,
Wenger Plattner, Aeschenvorstadt 55, 4010 Basel,
10. K._______,
11. L._______,
12. M._______,
13. N._______,
14. O._______,
15. P._______,
16. Q._______,
17. R._______,
18. S._______,
19. T._______,
Beschwerdegegner,
und
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Beschluss der ESchK vom 8. April 2008 betreffend den
Gemeinsamen Tarif 3c (GT 3c): aufschiebende Wirkung,
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Gegenstand
B-3116/2008
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 sind konzessionierte Schweizerische
Verwertungsgesellschaften im Sinne von Art. 41 des Bundesgesetzes
über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsge-
setz, URG; SR 231.1). Sie schlossen am 2. Mai 2007 mit der Be-
schwerdeführerin eine "Vereinbarung betreffend das Wahrnehmbarma-
chen von Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen ('Public Viewing')
anlässlich der UEFA Euro 2008TM", der zufolge die Geltendmachung
des Rechts Fernsehsendungen zeitgleich und unverändert ausserhalb
eines privaten Kreises wahrnehmbar zu machen zwar den konzessio-
nierten Verwertungsgesellschaften vorbehalten sei, die Beschwerde-
führerin aber davon ausgegangen sei, dass sie solche Rechte in Be-
zug auf Fernsehsendungen auf Bildschirmen und Projektionsflächen
von über drei Metern Bilddiagonale (ausgenommen Werke der nicht-
theatralischen Musik) selbst geltend machen dürfe. Ihr werde darum
erlaubt, für die zeitgleiche und unveränderte Wahrnehmbarmachung
von Fernsehsendungen im Zusammenhang mit der Fussball-Europa-
meisterschaft 2008 auf Grossbildschirmen und Projektionsflächen von
über drei Metern Bilddiagonale an den von ihr erworbenen Urheber-
rechten Lizenzen zu erteilen. Die Vereinbarung wurde von einer späte-
ren Genehmigung der Eidgenössischen Schiedskommission für die
Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ("Vor-
instanz") abhängig gemacht.
B.
Am 31. Oktober 2007 unterbreitete die Beschwerdegegnerin 5 der Vor-
instanz im Namen der Beschwerdegegnerinnen 1-5 einen neuen Ge-
meinsamen Tarif 3c ("GT 3c") betreffend den Empfang von Fernseh-
sendungen auf Grossbildschirmen ("Public Viewing") mit einer Gültig-
keitsdauer vom 1. Mai 2008 bis 31. Dezember 2010 zur Genehmigung.
Die Vereinbarung vom 2. Mai 2007 war diesem Gesuch beigefügt.
Der Tarif sieht pauschale Entschädigungszahlungen für das zeitglei-
che, unveränderte Wahrnehmbarmachen von Fernsehsendungen auf
Grossbildschirmen und Projektionsflächen von über drei Metern Dia-
gonale ausserhalb eines privaten Kreises vor, und zwar wahlweise
i) pro Tag, ii) für bis zu 30 aufeinander folgende Tage und iii) für bis zu
365 aufeinander folgende Tage (Ziff. 2.1 und 6.1 des Tarifs). Wird kein
Eintrittsgeld erhoben, beträgt die Entschädigung die Hälfte (Ziffer 6.2
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B-3116/2008
des Tarifs). Nach einer Übergangsbestimmung werden Entschädigun-
gen für die zeitgleiche und unveränderte Wahrnehmbarmachung von
Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen und Projektionsflächen von
mehr als drei Metern Diagonale während der UEFA Euro 2008, die an
die Beschwerdeführerin oder von dieser ermächtigte Dritte bezahlt
wurden, auf die Entschädigungspflicht nach dem GT 3c angerechnet.
Bereits in Kraft stehen ein Gemeinsamer Tarif 3a ("GT 3a"), der den
Empfang von Fernsehsendungen auf Bildschirmen mit bis zu drei Me-
tern Diagonale sowie ein Gemeinsamer Tarif T ("GT T"), der den Emp-
fang von Musik im Rahmen von Fernsehsendungen auf Bildschirmen
mit über drei Metern Diagonale einer Entschädigungspflicht unterstellt.
C.
Die Vorinstanz lud sämtliche Nutzerorganisationen, die nach Angabe
der Beschwerdegegnerinnen 1-5 an Verhandlungen über die GT 3a
und GT T beteiligt gewesen waren, zu Verhandlungen über den GT 3c
ein. Zwei der Angeschriebenen erklärten ihr Desinteresse, fünf nah-
men zustimmend Stellung und neun reagierten nicht. Nicht eingeladen
wurden die Beschwerdeführerin, die Schweizerische Radio- und Fern-
sehgesellschaft SRG SSR idée suisse ("SRG") und die Swiss Olympic
Association, die sich dennoch mit Schreiben vom 27. November,
28. November und 3. Dezember 2007 zu Wort meldeten und beantrag-
ten, dem GT 3c sei die Genehmigung zu verweigern. Die Beschwerde-
führerin als betroffenes Sendeunternehmen und die SRG begründeten
ihre Stellungnahmen im Wesentlichen damit, "Public Viewing" werde
vom Verwertungsmonopol nach Art. 22 Abs. 1 URG nicht erfasst, da
sich die Nutzungshandlungen des "Wahrnehmbarmachens" und des
"Vorführens" im Sinne des Gesetzes unterschieden. Der Tarif erwecke
den unzutreffenden Eindruck, dass mit seiner Abgeltung alle für ein
"Public Viewing" erforderlichen Lizenzrechte erworben werden könn-
ten, also auch das Vorführungsrecht, das jedoch der individuellen Ver-
wertung und nicht dem Monopol der Verwertungsgesellschaften unter-
liege. Der Tarif lade darum zu einer Verletzung ihrer Senderechte ein,
werde zahlreiche Rechtsstreitigkeiten entfachen und sei aufzuheben.
D.
Mit Beschluss vom 8. April 2008 genehmigte die Vorinstanz den GT 3c
betreffend den Empfang von Fernsehsendungen auf Grossbildschir-
men ("Public Viewing") mit einer Gültigkeitsdauer vom 15. Mai 2008 bis
zum 31. Dezember 2010 ohne seine Angemessenheit näher zu prüfen,
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da ihm alle am Verfahren beteiligten Nutzerverbände zugestimmt hät-
ten. Sie erwog und verwarf die von der Beschwerdeführerin und der
SRG vertretene These eines Vorführungsrechts mit individueller Ver-
wertung und unterliess es, die Vereinbarung vom 2. Mai 2007 zwi-
schen der Beschwerdeführerin und den Beschwerdegegnerinnen 1-5
zu genehmigen. Der Swiss Olympic Association, der Beschwerdefüh-
rerin und der SRG verweigerte sie die Teilnahme als Parteien am Tarif-
genehmigungsverfahren.
E.
Am 13. Mai 2008 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen:
1. Es sei der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission
für die Verwertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten
vom 8. April 2008 aufzuheben;
2. Dem Gemeinsamen Tarif 3c (GT 3c) sei die Genehmigung zu
verweigern;
3. Es sei der Beschwerde im Sinne eines dringlichen verfahrens-
rechtlichen Antrages die aufschiebende Wirkung zu erteilen; die-
sem Antrag sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der Be-
schwerdegegnerinnen stattzugeben;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-
degegnerinnen.
Eine Beschwerde mit denselben Anträgen (Fallnummer B-3113/2008)
wurde gleichentags von der SRG erhoben.
F.
Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2008 wurde der Beschwerde su-
perprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.
G.
An einer Instruktionsverhandlung vom 29. Mai 2008 zur Frage der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde beantragten die Beschwerde-
gegnerinnen 1-5, 9 und 11, die aufschiebende Wirkung aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin und im Parallelverfahren B-3113/2008 die
SRG hielten an ihren Beschwerdebegehren fest. Auf die an dieser Ver-
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B-3116/2008
handlung gemachten Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den
folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021, vgl. Art. 31 des Bun-
desgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]). Der angefochtene Be-
schluss der Vorinstanz vom 8. April 2008 ist eine solche Verfügung
(Art. 74 Abs. 1 URG). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts ist damit erstellt. Über ein Begehren um Wiederherstellung –
oder hier analog um Wiederentziehung – der aufschiebenden Wirkung
ist ohne Verzug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 VwVG). Mit der vorlie-
genden Verfügung ist darum dringlich ein Zwischenentscheid zur Fra-
ge der aufschiebenden Wirkung zu fällen. Die übrigen Eintretensvor-
aussetzungen können mit dem Entscheid zur Hauptsache später ge-
prüft werden.
2.
Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz haben nur aufschie-
bende Wirkung, wenn der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungs-
gerichts dies anordnet (Art. 74 Abs. 2 URG, Art. 55 Abs. 5 VwVG), was
vorliegend mit Verfügung vom 14. Mai 2008 superprovisorisch gesche-
hen ist (Art. 39 Abs. 1 VGG). Aufgrund der Vorbringen der Parteien in
der Beschwerdeschrift und an der Instruktionsverhandlung ist dieser
Entscheid neu zu prüfen.
Für den Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung der auf-
schiebenden Wirkung sind die auf dem Spiel stehenden öffentlichen
und privaten Interessen an einer vorläufigen Vollstreckung der ange-
fochtenen Regelung abzuwägen (BGE 110 V 40 S. 45 E. 5b, ULRICH
ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGULA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Ver-
fahrensrechts, Bern 2004, S. 123 f.), während die Aussichten auf den
Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache nur ins Gewicht fallen,
wenn sie eindeutig sind (BGE 130 II 149 S. 155 E. 2.2, relativierend
XAVER BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechts-
mittel im öffentlichen Recht, Diss. Zürich 2006, 131 ff.). Die aufschie-
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bende Wirkung ist auf positive Anordnungen im angefochtenen Ent-
scheid beschränkt, da es ihrem nicht-präjudizierenden Zweck in der
Regel zuwiderliefe ein im Streit stehendes Rechtsverhältnis umzuge-
stalten und höchstens der vorbestehende Rechtszustand für die Dauer
des Beschwerdeverfahrens erhalten bleiben soll (BGE 126 V 407 S.
408 E. 3, ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, S. 121). Die vorliegende Prüfung ist so-
mit auf die (positive) Genehmigung des GT 3c in Ziff. 1 der angefoch-
tenen Verfügung beschränkt, während auf die (negative) Verweigerung
der Verfahrensteilnahme der Beschwerdeführerin nach Ziff. 3 der Ver-
fügung nicht eingegangen zu werden braucht. In der Beschwerdebe-
gründung wird dieser auch nicht widersprochen.
3.
An der Aufstellung und Inkraftsetzung von Verwertungstarifen und an
der Durchsetzung von Urheberrechten zur individuellen Verwertung
bestehen ähnliche öffentliche Interessen, da den Berechtigten durch
beide Verwertungsformen ein Erlös zugute kommt und dadurch ein An-
reiz für die Kreation von neuer Literatur und Kunst geschaffen wird.
Der Gesetzgeber hat eine Behinderung von Nutzungshandlungen wie
"Public Viewing" für diesen kulturpolitischen Zweck in Kauf genommen.
Zwar kann an einer Kollektivverwertung ein höheres öffentliches Inter-
esse bestehen als einer Individualverwertung, wenn Rechtsverkehr
und Werknutzung durch letztere stärker behindert werden, doch wur-
den diese Interessenabwägungen in den Art. 13 Abs. 3, 20 Abs. 4, 22
Abs. 1, 35 Abs. 3 und 38 URG abschliessend getroffen und die zivil-
rechtlichen Befugnisse der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen
entsprechend beschränkt. Deshalb können sich weder der Entscheid
der Vorinstanz noch jener des Bundesverwaltungsgerichts rechtsge-
staltend auf die zivilrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin oder
bindend für ein Zivilgericht auswirken. Ein solches könnte von der Be-
schwerdeführerin jederzeit gegen eine Lizenzerteilung der Beschwer-
degegnerinnen 1-5 an einen "Public Viewing"-Veranstalter oder gegen
eine solche Veranstaltung wegen Verletzung von Art. 10 Abs. 2 lit. c
URG angerufen werden. Auf die strittige Auslegungsfrage von Art. 22
Abs. 1 URG ist darum auch die Verbindlichkeitsregel für genehmigte
Tarife nach Art. 59 Abs. 3 URG nicht anwendbar. Für oder gegen das
Bestehen eines Vorführungsrechts, das nach Ansicht der Beschwerde-
führerin der individuellen Verwertung unterliegt, muss im Hinblick auf
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde somit nicht entschieden
werden.
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B-3116/2008
4.
Die Unsicherheit der betroffenen "Public Viewing"-Veranstalter, bei
welchem Lizenzgeber sie namentlich im Hinblick auf die bevorstehen-
de Fussball-Europameisterschaft ihre Bewilligung einholen müssen,
kann im vorliegenden Verfahren, unabhängig vom bevorstehenden
Entscheid, somit gar nicht beseitigt werden. Entgegen der Vorbringen
beider Seiten an der Instruktionsverhandlung wird die unerwünschte
allgemeine Rechtsunsicherheit weder mit noch ohne aufschiebende
Wirkung erheblich verbessert, zumal auch unter Beibehaltung der auf-
schiebenden Wirkung für viele Betroffene eine Tarifpflicht aufgrund der
GT 3a und GT T bestünde und der GT 3c, falls die Beschwerde im
Endentscheid nicht durchdringt, in der genehmigten Fassung per
15. Mai 2008 rückwirkend in Kraft treten könnte, die Unsicherheit also
auch nicht vorübergehend beseitigt wäre. Immerhin würden allfällige
"fehlgeleitete" Zahlungen an die Beschwerdeführerin nach der Über-
gangsbestimmung des GT 3c auf eine Tarifentschädigung angerechnet
und dürften allfällige "fehlgeleitete" Tarifentschädigungszahlungen im
umgekehrten Fall an diese herausgegeben werden, wenn die zivil-
rechtliche Streitfrage einmal gelöst ist. Bis dahin ist deshalb sicherzu-
stellen, dass keine Seite daran gehindert ist, Rechte zu verwerten, zu
deren Verwertung sie möglicherweise ein Recht hat.
5.
Wie dargelegt wird die Beschwerdeführerin durch die Genehmigung
des GT 3c nicht rechtsgestaltend daran gehindert, Lizenzverträge mit
"Public Viewing"-Veranstaltern abzuschliessen. Demgegenüber können
die Beschwerdegegnerinnen 1-5 unter dem GT 3c nur dann Lizenzen
erteilen, wenn dieser Tarif in Kraft steht. Da die Nutzungshandlungen
unter dem GT 3c über diejenigen der in Kraft stehenden Tarife GT 3a
und GT T hinausgehen, würden die Beschwerdegegnerinnen 1-5
durch eine Beibehaltung der aufschiebenden Wirkung vorläufig an der
Ausübung allfälliger Lizenzierungsrechte gehindert, so dass das Inter-
esse am Entzug der aufschiebenden Wirkung überwiegt.
6.
Nach dem Gesagten ergibt sich aufgrund der Interessenabwägung,
dass das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzu-
weisen ist, wodurch der GT 3c rückwirkend per 15. Mai 2008 einstwei-
len in Kraft gesetzt wird. Die Erfolgsprognose ist aufgrund fehlender
Eindeutigkeit nicht zu berücksichtigen. Immerhin ist darauf hinzuwei-
sen, dass die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, die vor
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der Vorinstanz weder als Nutzerverband noch als Verwertungsgesell-
schaft aufgetreten ist, nicht gesichert ist.
7.
Die Kosten des vorliegenden Entscheids und allfällige Parteientschädi-
gungen sind mit dem Entscheid in der Hauptsache zu verlegen.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Beschwerde wird die mit Verfügung vom 14. Mai 2008 superprovi-
sorisch erteilte aufschiebende Wirkung entzogen.
2.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Beschwerdegegner 1-19 (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. GT 3c; Einschreiben mit Rückschein)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröff-
nung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vorausset-
zungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind, der Ent-
scheid insbesondere einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil be-
wirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 5. Juni 2008
Seite 10