B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-3119/2015
U r t e i l v o m 2 7 . A u g u s t 2 0 1 5
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
1. William H. Gates III und Melinda French Gates
(als Trustees des Bill & Melinda Gates Foundation Trust),
500 Fifth Avenue, US-WA 98119 Seattle,
2. Cascade Investment, L.L.C.,
2365 Carillon Point, US-WA 98033 Kirkland,
beide vertreten durch die Rechtsanwälte
lic. iur. Philipp Haas, Dr. Andreas Casutt und Dr. Ulysses von Salis,
Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
Beschwerdeführende,
gegen
1. Compagnie de Saint-Gobain,
"Les Miroirs", 18, avenue d' Alsace, FR-92400 Courbevoie,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Prof. Dr. Rolf Watter und Dr. Mariel Hoch,
Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
2. Schenker-Winkler Holding AG,
Bannäbni 16, 6340 Baar,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Paul Bürgi,
Buis Bürgi AG, Mühlebachstrasse 8, Postfach 672, 8024 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Übernahmekommission (UEK),
Selnaustrasse 30, Postfach 1758, 8021 Zürich,
Erstinstanz,
Gegenstand
Angebotspflicht.
B-3119/2015
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Die Sika AG (nachfolgend: Sika) ist eine Aktiengesellschaft schweizeri-
schen Rechts mit Sitz in Baar. Das Aktienkapital beträgt Fr. 1'524'106.80,
eingeteilt in 2'333'874 vinkulierte und als Stimmrechtsaktien ausgestaltete
Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 0.10 sowie 2'151'199 Inhaberak-
tien mit einem Nennwert von Fr. 0.60. Die Inhaberaktien sind im Main Stan-
dard der SIX Swiss Exchange kotiert, die Namenaktien sind nicht kotiert.
A.a Art. 5 der Statuten der Sika, der den Titel "Öffentliches Kaufangebot"
trägt, enthält eine so genannte Opting-out-Klausel folgenden Inhalts: "Ein
Erwerber von Aktien der Gesellschaft ist nicht zu einem öffentlichen Kauf-
angebot nach Art. 32 und 52 des Bundesgesetzes über die Börsen und den
Effektenhandel BEHG verpflichtet".
A.b Nach Art. 4 der Statuten der Sika unterstehen die Namenaktien folgen-
der Vinkulierung:
"5 % Schwelle Der Verwaltungsrat kann einen Erwerber von Namenaktien als
Aktionär ablehnen, soweit die Anzahl der von ihm gehaltenen
Namenaktien 5 % der Gesamtzahl der im Handelsregister ein-
getragenen Namenaktien überschreitet.
Die Begrenzung auf 5 % gilt auch für die Zeichnung oder den
Erwerb von Namenaktien mittels Ausübung von Bezugs-, Op-
tions- oder Wandelrechten aus Namen- oder Inhaberaktien
oder sonstigen von Gesellschaft oder Dritten ausgestellten
Wertpapieren.
Juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaf-
ten, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch ein-
heitliche Leitung oder auf ähnliche Weise zusammengefasst
sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Perso-
nengesellschaften, die im Hinblick auf eine Umgehung der Ein-
tragungsbeschränkung koordiniert vorgehen, gelten in Bezug
auf diese Bestimmung als ein Erwerber. […]"
A.c Ende 2014 hielt die Familie Burkard direkt und indirekt über die von ihr
zu 100 % beherrschte Schenker-Winkler Holding AG, Baar (nachfolgend:
SWH), insgesamt 52.71 % der Stimmrechte der Sika. Jedes der fünf Ge-
schwister der Familie Burkard hält eine 20 % Beteiligung an der SWH.
Diese hält derzeit 2'330'853 Namenaktien (rund 99 %) sowie 42'701 Inha-
beraktien der Sika; dies entspricht 52.92 % der Stimmrechte an der Sika
bzw. 16.97 % des Aktienkapitals.
B-3119/2015
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A.d Am 5. Dezember 2014 schlossen die vorerwähnten Mitglieder der Fa-
milie Burkard und die Compagnie de Saint-Gobain, eine Aktiengesellschaft
französischen Rechts (nachfolgend: Saint-Gobain), einen Aktienkaufver-
trag über sämtliche Aktien der SWH und somit indirekt über die Beteiligung
der SWH an der Sika zu einem Preis von 2.75 Mrd. Franken, was im da-
maligen Zeitpunkt einem Aufschlag von ca. 80 Mio. Franken gegenüber
dem Börsenkurs der Inhaberaktien der Sika entsprach.
A.e Nachdem Saint-Gobain mit Medienmitteilung vom 8. Dezember 2014
über den Abschluss des Aktienkaufvertrags informiert und angekündigt
hatte, dass kein öffentliches Kaufangebot von Saint-Gobain an die Publi-
kumsaktionäre der Sika beabsichtigt sei, erklärten der Verwaltungsrat und
die Geschäftsleitung der Sika gleichentags mit Medienmitteilung, die ge-
plante Transaktion abzulehnen. Der Börsenkurs der Inhaberaktien eröff-
nete am 8. Dezember 2014 um 12.5 % tiefer und schloss gegenüber dem
Schlusskurs vom vorangehenden Freitag mit einem Minus von 22 %.
A.f Am 22. Dezember 2014 trat Saint-Gobain die Rechte und Pflichten aus
dem Aktienkaufvertrag an die von ihr kontrollierte Société de Participations
Financières et Industrielles SA ab.
A.g Mit Medienmitteilung vom 26. Januar 2015 teilte die Sika mit, die Vin-
kulierungsbestimmung nach Art. 4 der Statuten auf die neu gebildete
Gruppe bestehend aus der Familie Burkard, SWH und Saint-Gobain anzu-
wenden und deren Stimmrechte auf 5 % zu beschränken.
B.
Mit Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 stellte die Übernahmekommission
(UEK; nachfolgend: Erstinstanz) auf Gesuch der SWH hin die Gültigkeit
der in Art. 5 der Statuten der Sika verankerten Opting-out-Klausel fest und
entschied, dass bei deren allfälligen Abschaffung Art. 22 Abs. 3 BEHG (zit.
in E. 1.1) und die Praxis der UEK zur nachträglichen Einführung eines Op-
ting out keine Anwendung fänden.
Mit Verfügung 594/03 vom 1. April 2015 wies die UEK eine Einsprache der
Beschwerdeführenden gegen die Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 ab,
was unangefochten geblieben ist.
C.
Mit Verfügung 598/01 vom 1. April 2015 stellte die UEK auf Gesuch von
William H. Gates III und Melinda French Gates (als Trustees des Bill & Me-
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Seite 5
linda Gates Foundation Trust) und der Cascade Investment, L.L.C. (nach-
folgend: Beschwerdeführende), hin fest, dass die Opting-out-Klausel ge-
mäss Art. 5 der Statuten der Sika auf die zwischen der Familie Burkard und
SWH einerseits und Saint-Gobain andererseits beabsichtigte Transaktion
Anwendung finde und die Saint-Gobain sowie allenfalls in gemeinsamer
Absprache mit ihr handelnde Personen daher nicht verpflichtet seien, ein
öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre der Sika zu unterbreiten (Dispo-
sitiv-Ziff. 3); darüber hinaus wies die UEK die Begehren der Gesuchsteller
und der Sika um Edition weiterer Unterlagen (Dispositiv-Ziff. 4) sowie alle
übrigen Begehren (Dispositiv-Ziff. 5) ab und verpflichtete die Gesuchsteller
unter solidarischer Haftung zur Bezahlung einer Gebühr von Fr. 40‘000.–
(Dispositiv-Ziff. 8).
D.
Am 7. April 2015 wurde der Aktienkaufvertrag zwischen der Familie Bur-
kard und Saint-Gobain vom 5. Dezember 2014 durch einen neuen Vertrag
ersetzt, der nun auch die vormals direkt von der Familie Burkard an der
Sika gehaltenen und zwischenzeitlich der SWH übertragenen Aktien – mit
Ausnahme von fünf Namenaktien, die an einen Dritten veräussert wurden
– umfasst (vgl. Bst. A.c). In einer Medienmitteilung der Saint-Gobain vom
gleichen Tag erklärte diese, dass mit dem neuen Vertrag dessen Gültigkeit
bis zum 30. Juni 2016 verlängert worden sei, unter Einräumung einer Op-
tion auf nochmalige Verlängerung. Gleichzeitig erklärte Saint-Gobain, sie
könne nicht gezwungen werden, die Aktien der SWH zu erwerben, wenn
dies Auslöser für ein öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre der Sika
sei.
E.
Am 14. April 2015 lehnte die ordentliche Generalversammlung der Sika
unter Berücksichtigung der Stimmen der SWH den Antrag einer Aktionärs-
gruppe auf Streichung der Opting-out-Klausel in Art. 5 der Statuten der Sika
ab.
F.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2015 wies der Übernahmeausschuss der Eidge-
nössischen Finanzmarktaufsichtsbehörde (FINMA; nachfolgend: Vorin-
stanz) die von den Beschwerdeführenden gegen die Verfügung 598/01
vom 1. April 2015 erhobene Beschwerde sowie alle übrigen Anträge der
Verfahrensbeteiligten ab (Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3), erhob von den Be-
schwerdeführenden (unter solidarischer Haftung) sowie von der Sika je
eine Gebühr von Fr. 22'500.– (Dispositiv-Ziff. 4 und 5) und sprach der SWH
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Seite 6
sowie der Saint-Gobain zulasten der Beschwerdeführenden und der Sika
je eine Parteientschädigung von je Fr. 5'000.– zu (Dispositiv-Ziff. 6 und 7).
G.
Mit Eingabe vom 14. Mai 2015 erhoben die Beschwerdeführenden dage-
gen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, Disposi-
tiv-Ziff. 1 und 3 bis 7 der Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2015 seien
aufzuheben und es sei festzustellen, dass Saint-Gobain verpflichtet sei, ein
Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG (zit. in E. 1.1) für alle sich im Publi-
kum befindenden Aktien der Sika zu unterbreiten. Eventualiter sei festzu-
stellen, dass Saint-Gobain mit dem Vollzug des Aktienkaufvertrags vom
5. Dezember 2014 verpflichtet sei, ein Pflichtangebot für alle Publikumsak-
tien der Sika zu unterbreiten. Die Verfahrenskosten seien Saint-Gobain
aufzuerlegen und diese sei zur Zahlung einer angemessenen Parteient-
schädigung an die Beschwerdeführenden zu verpflichten.
G.a Zudem beantragen die Beschwerdeführenden, wie bereits vor Vor-
instanz, Massnahmen bzw. Auflagen zum Schutz der Publikumsaktionäre
für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Angebotspflicht von
Saint-Gobain verneine, damit die Sika trotz Kontrollwechsels weiterhin als
unabhängiges Publikumsunternehmen geführt werde. Dazu gehöre insbe-
sondere die Unabhängigkeit des Verwaltungsratspräsidenten und der
Mehrheit des Verwaltungsrats der Sika von Saint-Gobain, damit diese kei-
nen Einfluss auf die Konzernorganisation und die operative Unabhängig-
keit der Sika Gruppe ausüben würden, sowie der Abschluss sämtlicher Ver-
einbarungen und Abreden zwischen der Sika und Saint-Gobain zu Drittbe-
dingungen (arm's length) bei strikter Handhabung von Interessenkonflik-
ten. Ferner stellen die Beschwerdeführenden ein Begehren um Edition
sämtlicher Verkaufsunterlagen wie Procedure Letters, Informationsmemo-
randa und andere seitens der Familie Burkard den Kaufinteressenten zur
Verfügung gestellten Unterlagen, und um Befragung von Urs Burkard als
Zeugen oder Auskunftsperson betreffend den Verkauf.
G.b Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen
vor, die Opting-out-Klausel nach Art. 5 der Statuten der Sika finde auf Saint-
Gobain keine Anwendung; die Vorinstanz habe die Methode zur Auslegung
von Statuten bei Publikumsgesellschaften falsch angewendet und die Aus-
legung von Vinkulierung und Opting out müsse aufgrund der gemeinsamen
Zwecksetzung der beiden Institute gemeinsam erfolgen. Die korrekte Aus-
legung der Opting-out-Klausel führe zum Resultat, dass das Opting out
B-3119/2015
Seite 7
zwar auf Kontrollverschiebungen innerhalb der Familie, nicht aber auf ei-
nen Kontrollerwerb durch Dritte anwendbar sei. Ferner sei die Berufung auf
die Opting-out-Klausel unlauter; die Vorinstanz habe die Prüfung einer Ver-
letzung des (börsenrechtlichen) Lauterkeitsgebots jedoch unterlassen. Als
Konsequenz des unlauteren Verhaltens müsse von der Transaktion Ab-
stand genommen werden oder den Publikumsaktionären ein Angebot ge-
macht werden. Da die Opting-out-Klausel nicht anwendbar sei, unterliege
die Saint-Gobain der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG (zit. in E. 1.1).
Sollte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen, dass zum
heutigen Zeitpunkt, d.h. vor Vertragsvollzug, noch keine Angebotspflicht
bestehe, sei festzustellen, dass die Angebotspflicht mit Vollzug der Trans-
aktion und dem Erwerb des Eigentums an den SWH-Aktien entstehe.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2015 erhob das Bundesverwaltungs-
gericht Kostenvorschüsse von den Beschwerdeführenden, eröffnete den
Schriftenwechsel zur Sache und ersuchte die Sika, zu erklären, ob sie die
Voraussetzungen einer Beiladung als erfüllt sehe und beantrage, zum Ver-
fahren beigeladen zu werden.
H.a Die Sika beantragte mit Eingabe vom 1. Juni 2015, ihr sei im Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht weiterhin Parteistellung zuzuerkennen, es
sei ihr vollständige Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere eine Kopie
der Beschwerde inklusive Beilagen zuzustellen, und es sei ihr eine ange-
messene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme anzusetzen.
H.b Den Verfahrensbeteiligten wurde sodann das rechtliche Gehör mit Be-
zug auf die Anträge der Sika gewährt.
H.c Mit Zwischenentscheid vom 16. Juni 2015 wies das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Sika auf Einräumung einer Parteistellung im
vorliegenden Beschwerdeverfahren sowie die damit verbundenen Verfah-
rensanträge ab. Die Ausführungen der Sika in ihrer Eingabe vom 1. Juni
2015 zur Sache (Rz. 12 bis Rz. 45 erster Satz) wurden aus dem Recht
gewiesen. Der Sika wurden die Verfahrenskosten von Fr. 400.– für das
Verfahren betreffend Parteistellung auferlegt und den Beschwerdegegne-
rinnen zu Lasten der Sika je eine Parteientschädigung von Fr. 1'700.– zu-
gesprochen.
B-3119/2015
Seite 8
I.
Mit Vernehmlassungen vom 21. bzw. 28. Mai 2015 beantragen die Vor- und
die Erstinstanz die Abweisung der Beschwerde. In der Sache verzichteten
sie unter Verweis auf ihre Ausführungen in der erst- und vorinstanzlichen
Verfügung auf eine Stellungnahme.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2015 beantragt Saint-Gobain die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulas-
ten der Beschwerdeführenden. Auf einen zweiten Schriftenwechsel sei zu
verzichten, da das Verfahren spruchreif sei. Die von den Beschwerdefüh-
renden gestellten Editionsbegehren und die beantragte Befragung seien
abzuweisen, da daraus keine relevanten Erkenntnisse gewonnen werden
könnten. Schliesslich seien die beantragten Schutzmassnahmen zuguns-
ten der Publikumsaktionäre mangels Substantiierung abzuweisen. Sollte
das Bundesverwaltungsgericht sich dennoch inhaltlich damit befassen,
seien diese abzulehnen, da es an einer rechtlichen Grundlage für die ge-
forderten Massnahmen fehle.
K.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2015 beantragt die SWH ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten der Beschwerdeführenden; für die Bemessung der Parteientschädi-
gung seien auch die Aufwendungen vor der Vorinstanz zu berücksichtigen.
Die Einsicht der Beschwerdeführenden in den als Beilage eingereichten
Aktienkaufvertrag vom 7. April 2015 sei von der Auflage abhängig zu ma-
chen, dass dieser Vertrag nur für den Zweck des vorliegenden Verfahrens
verwendet und Dritten nicht zugänglich gemacht werden dürfe. Ferner be-
antragt die SWH, die von den Beschwerdeführenden beantragten Beweis-
massnahmen seien mangels Relevanz für das vorliegende Verfahren ab-
zuweisen. Der Antrag auf Schutzmassnahmen für die Publikumsaktionäre
sei unklar, jedenfalls aber abzulehnen.
L.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht die
Vernehmlassungen und die Beschwerdeantworten den Verfahrensbeteilig-
ten zu, hiess den Antrag der SWH betreffend den Aktienkaufvertrag vom
7. April 2015 unter der beantragten Auflage gut.
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Seite 9
M.
Mit Replik vom 3. Juli 2015 halten die Beschwerdeführenden an ihren An-
trägen fest. In der Begründung wird der Vorwurf der Marktmanipulation
nach Art. 33f BEHG (aufsichtsrechtliches Verbot der Marktmanipulation; zit.
in E. 1.1) durch eine Aussage von Urs Burkard gegenüber den Medien er-
hoben. Weiter begründen die Beschwerdeführenden ihre Anträge um Edi-
tion sämtlicher Dokumente (Korrespondenz mit der Mandantin, Memo-
randa und Abklärungen im Zusammenhang mit der Opting-out-Klausel und
der Vinkulierungsbestimmung) auf die sich Saint-Gobain in Rz. 10 ihrer Be-
schwerdeantwort beziehe, um Edition des Aktienkaufvertrags vom 5. De-
zember 2014 sowie weiterer damit zusammenhängenden Vereinbarungen
und um die beantragte Zeugenbefragung. Schliesslich äussern sich die Be-
schwerdeführenden zu den Ausführungen der Sika vom 1. Juni 2015.
N.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht die
Replik den übrigen Verfahrensbeteiligten zu und erklärte, dass kein weite-
rer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
O.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 10. Juli 2015 hält die
SWH an ihrem Antrag fest. Ferner erklärt sie, die Ausführungen der Be-
schwerdeführenden zur Eingabe der Sika vom 1. Juni 2015 seien unbe-
achtlich und müssten aus dem Recht gewiesen werden, da das Bundes-
verwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2015 die entspre-
chenden Ausführungen der Sika zur Sache aus dem Recht gewiesen habe
und die genannten Ausführungen damit eine unzulässige Beschwerdeer-
gänzung darstellten.
P.
Die Beschwerdeführenden haben dazu mit Eingabe vom 10. August 2015
Stellung genommen.
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Seite 10
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 33d Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März
1995 [BEHG, SR 954.1] i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Cascade Investment, L.L.C., hielt im Zeitpunkt der erstinstanzli-
chen Verfügung als direkte Aktionärin eine Beteiligung von deutlich mehr
als 3 % der Stimmrechte der Sika (4,62 % am 6. Februar 2015). Ihr Stimm-
rechtsanteil betrug am 27. März 2015 5,23 % (
/de/home/publications/significant-shareholders.html#notifi-
cationId=TBF3Q00014, besucht am 17. August 2015). Wirtschaftlich be-
rechtigt sind an diesen Aktienpositionen William H. Gates III und Melinda
French Gates sowie der Bill und Melinda Gates Foundation Trust im Um-
fang von 134'577 Stimmrechten (entsprechend 3,001 % der Stimmrechte
der Sika). Alle an der Cascade Investment, L.L.C., wirtschaftlich Berechtig-
ten sind durch einen Aktionärsbindungsvertrag miteinander verbunden.
Entsprechend hat die Erstinstanz die Beschwerdeführenden als Gruppe,
als welche sie auch bei der Sika gemeldet worden war, eingestuft und
ihnen, aufgrund ihrer Beteiligung von mehr als 3 % der Stimmrechte an der
Sika, in Anwendung von Art. 33b Abs. 3 BEHG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 der
Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 (UEV, SR 954.195.1) Partei-
stellung zuerkannt. Im Einklang damit hat auch die Vorinstanz den Be-
schwerdeführenden die Beschwerdelegitimation zugestanden, da sie Ad-
ressaten der vor der Vorinstanz angefochtenen Verfügung und in ihrer Ei-
genschaft als Aktionäre durch die Feststellung der Anwendbarkeit der Op-
ting-out-Klausel besonders berührt seien, wodurch sie ein schutzwürdiges
Interesse an der Aufhebung der Verfügung hätten. Gleiches gilt für das Ver-
fahren vor Bundesverwaltungsgericht (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), was von
den Beschwerdegegnerinnen auch nicht in Frage gestellt wird.
Da die beiden Beschwerdeführenden als Gruppe auftreten, wird ihre Ein-
gabe als eine einzige Beschwerde behandelt.
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Seite 11
2.
Mit Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 bzw. Einspracheentscheid 594/03
vom 1. April 2015 (vgl. Sachverhalt Bst. B) hat die UEK festgestellt, dass
das in Art. 5 der Statuten der Sika verankerte Opting out gültig sei. Da der
Entscheid der UEK nicht weitergezogen wurde (vgl. angefochtene Verfü-
gung Rz. 40), kann die Rechtsgültigkeit der Opting-out-Klausel im vorlie-
genden Verfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Streitgegenstand
ist hier einzig, ob sich Saint-Gobain als Erwerberin der Mehrheit der Stimm-
rechte an Sika auf die Opting-out-Klausel berufen kann oder sie gegenüber
den anderen Aktionären eine Angebotspflicht trifft und ob die Vorinstanz
den Beschwerdegegnerinnen Auflagen zum Schutz der Publikumsaktio-
näre hätte machen müssen.
3.
Das BEHG regelt in seinem 5. Abschnitt bzw. in den Art. 22 ff. die öffentli-
chen Kaufangebote. Dieser Abschnitt ist am 1. Januar 1998 in Kraft getre-
ten, wobei einige Bestimmungen seither gewisse Modifikationen erfahren
haben. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG ist zur Unterbreitung eines Angebots
für alle kotierten Beteiligungspapiere einer schweizerischen Publikumsge-
sellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache
mit Dritten Beteiligungspapiere dieser Gesellschaft erwirbt und damit zu-
sammen mit den bereits gehaltenen Beteiligungspapieren den Grenzwert
von 33 1/3 % der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Die-
ser Grenzwert kann in den Statuten der Gesellschaft bis auf 49 % der
Stimmrechte angehoben werden. Gemäss Art. 22 Abs. 2 BEHG können die
Gesellschaften vor der Kotierung ihrer Beteiligungspapiere gemäss Art. 22
Abs. 1 BEHG in ihren Statuten festlegen, dass ein Übernehmer nicht zu
einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 32 BEHG verpflichtet ist (so ge-
nanntes Opting out, also Verzicht auf die Anwendung von Art. 32 Abs. 1
BEHG). Diese Bestimmung wird durch Art. 22 Abs. 3 BEHG dahingehend
ergänzt, dass eine Gesellschaft jederzeit eine Bestimmung gemäss Abs. 2
der Norm in ihre Statuten einführen kann, sofern dies nicht eine Benach-
teiligung der Aktionäre im Sinne von Art. 706 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) bewirkt.
3.1 Wie im Sachverhalt (vgl. Bst. A.a) dargelegt, enthält Art. 5 der Statuten
der Sika, der den Titel "Öffentliches Kaufangebot" trägt, eine auf Art. 22
Abs. 2 BEHG sich stützende Opting-out-Klausel folgenden Inhalts: "Ein Er-
werber von Aktien der Gesellschaft ist nicht zu einem öffentlichen Kaufan-
gebot nach Art. 32 und 52 des Bundesgesetzes über die Börsen und den
Effektenhandel BEHG verpflichtet". Diese Klausel wurde von Sika an ihrer
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Seite 12
Generalversammlung vom 27. Mai 1998 innerhalb der zweijährigen Über-
gangsfrist nach Inkrafttreten des Börsengesetzes am 1. Januar 1998
(Art. 53 aBEHG, AS 1997 2044) mit einstimmigem Beschluss eingeführt.
Mit Verfügungen 594/01 bzw. 594/03 (vgl. E. 2) hat die UEK die Rechtsgül-
tigkeit dieser Klausel festgestellt.
3.2 An der ordentlichen Generalversammlung der Sika vom 14. April 2015
wurde über das traktandierte Begehren einer Aktionärsgruppe um Strei-
chung des Opting out befunden. Die Generalversammlung sprach sich ge-
gen den Antrag aus.
4.
Vorliegend rechtfertigt es sich, die Entscheide der Erst- und Vorinstanz
bzw. deren Begründungen ausführlich darzulegen.
4.1 Die Erstinstanz stellt fest, dass die Opting-out-Klausel gemäss Art. 5
der Statuten von Sika auf die vorliegende Transaktion zwischen der SWH
und Saint-Gobain anwendbar sei und Saint-Gobain sowie allenfalls in ge-
meinsamer Absprache handelnde Personen nicht verpflichtet seien, ein öf-
fentliches Kaufangebot an die Aktionäre von Sika zu unterbreiten. Zur Be-
gründung führt sie zusammenfassend Folgendes aus:
4.1.1 Die Vinkulierungsklausel und die Opting-out-Klausel seien inhaltlich
und verfahrensrechtlich getrennt voneinander zu betrachten. Während sich
die Opting-out-Klausel inhaltlich auf die börsenrechtliche Angebotspflicht
gemäss Art. 32 BEHG beziehe, regle die aktienrechtliche Vinkulierungsbe-
stimmung, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen der Erwerber von nicht
kotierten Namenaktien Eigentum an ihnen erwerben könne (Art. 685c
Abs. 1 OR). Entsprechend ergäben sich verfahrensrechtlich unterschiedli-
che Zuständigkeiten: Während die Gültigkeit und der Inhalt einer Opting-
out-Klausel (und damit zusammenhängend das Bestehen einer Angebots-
pflicht) durch die UEK geprüft werde, seien für die Beurteilung der Vinku-
lierungsklausel die Zivilgerichte zuständig. Die UEK könne vorfrageweise
zu Aspekten des Aktienrechts Stellung nehmen, wenn die Beantwortung
einer gesellschaftsrechtlichen Frage einen Einfluss auf die börsen- bzw.
übernahmerechtlich zu beurteilende Frage habe; bei der Vinkulierungs-
klausel handle es sich jedoch nicht um eine Vorfrage, sondern um eine
selbständige Frage. Die Opting-out-Klausel in den Statuten der Sika sei
klar und eindeutig, weshalb sie nicht im Lichte anderer Statutenbestimmun-
gen ausgelegt werden müsse. Nach dem Wortlaut von Art. 5 der Statuten
sei der "Erwerber" von jeglichen Aktien der Sika von der Angebotspflicht
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Seite 13
befreit. Die Bestimmung unterscheide weder nach der Person des Erwer-
bers noch nach der Art von Aktien (Namen- oder Inhaberaktien). Sie ent-
halte somit einen generellen bzw. vorbehaltlosen Ausschluss der gesetzli-
chen Angebotspflicht. In diesem Sinne sei die Bestimmung auch von der
SIX Swiss Exchange in ihrem Hinweis auf ihrer Webseite und von Sika in
ihren Geschäftsberichten interpretiert worden; jedenfalls enthielten weder
die Informationen der SIX noch der Sika Hinweise darauf, dass sich nur die
Mitglieder der Familie Burkard auf die Opting-out-Klausel berufen könnten.
4.1.2 Ferner liege kein Rechtsmissbrauch vor, der die Anrufung der Opting-
out-Klausel ausschliessen würde. Daran vermöchten allfällige öffentliche
Aussagen der Geschwister Burkard über ihre stabilisierende Rolle und jene
der SWH als Trägerin der Stimmenmehrheit im Kapitalmarkt nichts zu än-
dern. Es könne deshalb offen gelassen werden, ob und unter welchen
Voraussetzungen solche Aussagen Saint-Gobain zugerechnet werden
könnten, da solche Aussagen jedenfalls nicht geeignet seien, die Anrufung
des Opting out als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, und zwar
weder für Saint-Gobain noch für SWH und die Geschwister Burkard. Sol-
che Aussagen könnten aber gegebenenfalls die Frage einer zivilrechtlichen
Vertrauenshaftung aufwerfen, wofür die UEK nicht zuständig sei. Schliess-
lich handle Saint-Gobain nicht widersprüchlich, indem sie als Erwerberin
die Opting-out-Klausel anrufe und gleichzeitig mit Blick auf eine mögliche
Anwendung der Vinkulierungsklausel bestreite, Erwerberin zu sein. Das
gelte jedenfalls in Bezug auf das Opting out, weil Saint-Gobain stets kund-
getan habe, sich auf dieses zu berufen bzw. berufen zu wollen. Bei diesem
Ergebnis seien die Anträge um Edition von Unterlagen (im Wesentlichen
der Kaufvertrag und alle Dokumente, die in engem Zusammenhang mit
dem Kaufvertrag stünden), abzuweisen. Die Details des Kontrollerwerbs
seien unerheblich, da der Kontrollerwerb ohnehin keine Angebotspflicht
auslöse und im Übrigen nicht ersichtlich sei, inwiefern die verlangten Do-
kumente für die Auslegung des Opting out relevant sein könnten.
4.2 In Ihrer Verfügung vom 4. Mai 2015 weist die Vorinstanz die gegen die
Verfügung der UEK erhobenen Beschwerden ab. Mit einer stark ausgebau-
ten Begründung folgt sie der Erstinstanz.
4.2.1 Die Vorinstanz geht zunächst eingehend auf die Entstehungsge-
schichte von Art. 22 Abs. 2 und 3 sowie Art. 32 Abs. 1 BEHG und zu ihrer
Wirkung (Vor- und Nachteile) ein. Sie legt dar, dass das Opting out den
generellen Ausschluss der Angebotspflicht von Art. 32 Abs. 1 BEHG be-
B-3119/2015
Seite 14
zweckt. Das habe erhebliche Auswirkungen auf die Wahrscheinlichkeit ei-
ner Übernahme sowie auf ein allfälliges Übernahmeszenario. Die Kontroll-
nahme über eine Gesellschaft sei mit weniger Investitionsaufwand mög-
lich, als wenn den Publikumsaktionären ein Mindestangebot nach den ge-
setzlichen Vorgaben unterbreitet werden müsse. Der Gesetzgeber habe
dieses Instrument mit seinen einschneidenden Wirkungen bewusst und im
Wissen um allfällige Nachteile geschaffen. Nur die Möglichkeit eines Op-
ting out habe es ihm im Sinne eines politischen Kompromisses erst erlaubt,
die höchst umstrittene Angebotspflicht einzuführen. Darüber hinaus
schliesse der Gesetzgeber die Kombination von Opting out, vinkulierten
Namenaktien und Stimmrechtsaktien, wie sie die Sika-Namenaktien ge-
genüber den Sika-Inhaberaktien darstellten, nicht aus, und er habe soweit
ersichtlich auch keine Vorkehrungen zur Regelung oder Einschränkung
des Zusammenspiels dieser drei Instrumente getroffen. Damit habe er es
auch hingenommen, dass die gleichzeitige Implementierung aller drei In-
strumente im Ergebnis zu einer Situation wie der vorliegenden führe.
4.2.2 Weiter beschäftigt sich die Vorinstanz mit der Auslegung der hier um-
strittenen Statutenregelung. Sie wendet die gleichen Regeln an wie für die
Gesetzesauslegung und prüft grammatikalische, systematische, histori-
sche und teleologische Aspekte. Wie die Erstinstanz erachtet sie den Wort-
laut von Art. 5 der Statuten zunächst als klar und eindeutig. Die Opting-out-
Klausel enthalte keinen Hinweis auf eine Anwendungsbeschränkung und
lasse damit keine Zweifel offen, dass sie auf jeden Erwerber und jede Kon-
trollsituation Anwendung finde. Sie sei auch nicht im Lichte der Vinkulie-
rungsklausel auszulegen. Ein Zusammenhang beider Rechtsinstitute
werde weder in Lehre und Rechtsprechung hergestellt noch entspreche
dies der gesetzlichen Konzeption. Wenn Sika Vinkulierung und Opting out
im Einzelfall hätte verknüpfen wollen, hätte sie dies explizit und für jeden
potenziellen Investor nachvollziehbar in den Statuten aufnehmen müssen.
Weiter legt die Vorinstanz eingehend die Umstände der Einführung von
Art. 5 der Statuten der Sika dar. Die SWH habe den Antrag auf Einführung
einer Opting-out-Klausel gestellt, wobei aus den Verwaltungsratsprotokol-
len der Sika hervorgehe, dass sie dies getan habe, um die Nachteile einer
börsengesetzlichen Angebotspflicht auszuschliessen und die generelle
Handelbarkeit ihrer Beteiligung an Sika zu bewahren, und dies trotz erwar-
teter negativer Auswirkungen auf den Börsenkurs und die Reputation der
Gesellschaft. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass die Opting-out-Klausel
ausschliesslich mit dem Zweck eingeführt worden sei, eine Angebotspflicht
der Familie Burkard oder der SWH bei allfälligen familieninternen Um-
schichtungen oder bei einem Fluktuieren der eigenen Beteiligung um einen
B-3119/2015
Seite 15
Grenzwert auszuschliessen. Bei der Einführung der Opting-out-Klausel sei
weder im Verwaltungsrat der Sika noch an der Generalversammlung ein
Zusammenhang zur Vinkulierung hergestellt worden. Die Sika habe mit
Art. 5 der Statuten auf den Schutz der börsengesetzlichen Regelungen
über die Pflichtangebote verzichtet und sich in diesem Punkt dafür ent-
schieden, die vor Einführung der Angebotspflicht geltende Rechtslage bei-
zubehalten. Daraus ergebe sich, dass der Schutz der Publikumsaktionäre
bei Sika im Fall einer Kontrollübernahme, wenn überhaupt, einzig im Rah-
men der Vinkulierung gemäss Art. 4 der Statuen erfolgen könne. Daran
vermöge nichts zu ändern, dass die Verwaltungsratsmitglieder der SWH
bei der Einführung der Opting-out-Klausel gesellschaftsintern die traditio-
nell publikumsfreundliche Haltung der Familie hervorgehoben und gegen-
seitig bekräftigt hätten, an niemanden verkaufen zu wollen, der die Interes-
sen der Minderheitsaktionäre missachte. Solche Aussagen vermöchten die
Gültigkeit des von der Generalversammlung der Sika beschlossenen Op-
ting out nicht einzuschränken. Im Übrigen hätte es Sika in der Hand gehabt,
den Anwendungsbereich der Opting-out-Klausel nachträglich nur auf einen
begrenzten Aktionärskreis – z.B. die Mitglieder der Familie Burkard bzw.
die SWH – zu beschränken bzw. entsprechende Schritte einzuleiten. Seit
dem Jahr 2010 habe die UEK ihre Praxis sukzessive dahingehend ange-
passt, dass formell und materiell selektive Opting-out-Klauseln in den Sta-
tuten einer Publikumsgesellschaft zulässig seien, sofern die Generalver-
sammlung in voller Kenntnis der Sachlage über die Einführung des Opting
out abstimme und der Antrag von der Mehrheit der von Minderheitsaktio-
nären vertretenen Stimmen angenommen werde. Schliesslich sei die Op-
ting-out-Klausel durch die öffentlich zugänglichen Statuten der Sika, die
Hinweise in der Datenbank der SIX und die Ausführungen in den jährlichen
Geschäftsberichten der Sika für alle Beteiligten und den gesamten Markt
transparent gewesen.
4.2.3 Die Vorinstanz verneint schliesslich ein rechtsmissbräuchliches An-
rufen der Opting-out-Klausel durch Saint-Gobain. Da dem Opting out in
seiner gesetzlich vorgesehenen Form die Ungleichbehandlung der Aktio-
näre inhärent sei, was durch die Stimmrechtsaktien noch akzentuiert wer-
de, könne die Anwendung einer Opting-out-Klausel nur im Ausnahmefall
und jedenfalls nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich sein, weil sie sich
für die Minderheitsaktionäre nachteilig auswirke. Das gebiete nicht zuletzt
das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der
Beteiligten und des Finanzmarktes in den Bestand einer rechtsgültigen,
klaren und eindeutigen Statutenbestimmung. Öffentliche Bekenntnisse von
Mitgliedern der Familie Burkard zu ihrer Beteiligung an Sika könnten von
B-3119/2015
Seite 16
vornherein die Anwendbarkeit der fraglichen Statutenbestimmung nicht be-
einflussen, weil nur die Generalversammlung befugt sei, Art. 5 der Statuten
im Rahmen der Praxis der FINMA abzuändern. Im Übrigen hätten sich die
Familienmitglieder Burkard bzw. die SWH vor dem Verkauf ihrer Anteile
nicht zur Anwendbarkeit des Opting out geäussert und sich auch nicht ver-
pflichtet, Mehrheitsaktionärin von Sika zu bleiben. Es sei der Familie Bur-
kard bzw. SWH jederzeit frei gestanden, ihre Meinungen zu ändern. Aber
selbst wenn sie den berechtigten Eindruck vermittelt haben sollten, auch in
Zukunft die Mehrheit an Sika unverändert halten zu wollen, so würde ein
dadurch geschaffenes Vertrauen bzw. dessen Enttäuschung nicht dazu
führen, dass das Opting out ausser Kraft gesetzt worden wäre und den
Erwerber der Mehrheitsbeteiligung eine Angebotspflicht treffe. Vielmehr
müssten wegen enttäuschten Vertrauens (anderer Aktionäre) die Zivilge-
richte angerufen werden.
4.3 Nach der Rechtsprechung kann das Gericht im Rechtsmittelverfahren
auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser beipflichtet.
Davon ist indes zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls der
Eindruck entstehen kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit den Vor-
bringen im Rechtsmittel nicht auseinander (Urteil des Bundesgerichts
6B_1224/2014 vom 9. April 2015 E. 1.2 f., zur Publikation vorgesehen). Auf
der anderen Seite kann es nicht der Sinn eines Rechtsmittelverfahrens
sein, dass zutreffende Ausführungen der unteren Instanzen wörtlich oder
nahezu wörtlich von der Rechtsmittelinstanz wiederholt werden. Dies gilt
jedenfalls in Fällen wie hier, in denen die Verfügungen der unteren Instan-
zen auf deren Webseiten abgerufen werden können. Nachfolgend wird das
Bundesverwaltungsgericht von der Verweisungsmöglichkeit Gebrauch ma-
chen, soweit es den Ausführungen der UEK oder der FINMA beipflichtet
und deren Einzelheiten für das Verständnis des vorliegenden Urteils nicht
zwingend erforderlich sind.
5.
Zu prüfen ist, ob Saint-Gobain als Erwerberin einer Mehrheitsbeteiligung
an Sika einer Angebotspflicht unterliegt.
5.1 Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanzen hätten zu Un-
recht angenommen, Saint-Gobain könne sich auf die Opting-out-Klausel
berufen und müsse daher den Publikumsaktionären von Sika kein Pflicht-
angebot im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG vorlegen. Die Vorinstanz habe
bei der Auslegung von Art. 5 der Statuten der Sika dem historischen Ele-
ment zu grosses Gewicht beigemessen und das systematische Element
B-3119/2015
Seite 17
falsch gewertet. In teleologischer Hinsicht müsse Art. 5 der Statuten zu-
sammen mit der Vinkulierungsklausel nach Art. 4 der Statuten interpretiert
werden. Letztere sei nur auf die Stimmrechtsaktien anwendbar und habe
den Zweck, die Publikumsaktionäre beim Erwerb der Kontrolle durch einen
Dritten zu schützen. Dies entspreche dem üblichem Zweck einer Vinkulie-
rungsklausel mit prozentualer Limitierung, ausser, dass normalerweise jeg-
liche Dominanz verhindert werden solle, während hier die Kontrolle durch
die Familie Burkard akzeptiert werde. Die Vinkulierungsklausel mit einer
Prozent-Vinkulierung von 5 % erlaube kleinere Aktienverschiebungen,
etwa im Kreis der Familie oder auch an Dritte. Die Kontrolle durch Dritte
könne nur durch Beschluss der Generalversammlung der Sika bewilligt
werden, mit dem die Vinkulierungsklausel aufgehoben werde. Eine derar-
tige Zustimmung der Publikumsaktionäre zu einem Kontrollwechsel sei nur
wahrscheinlich, wenn der Käufer ihnen faire Konditionen biete, insbeson-
dere, indem er ein öffentliches Angebot zu einem attraktiven Preis unter-
breite. Auch bei der Opting-out-Klausel gehe es um die rechtlichen Konse-
quenzen bei einem Kontrollerwerb, insbesondere um dessen Auswirkun-
gen auf die Rechte der Publikumsaktionäre. Sie müsse deshalb so ausge-
legt werden, dass sie im Gleichklang und übereinstimmend mit der Vinku-
lierungsordnung beim Wechsel der Kontrolle über die Sika zu Dritten die
Publikumsaktionäre ebenfalls geschützt würden. In beiden Fällen bestün-
den die Ausnahmen deshalb nur im Hinblick auf eine Kontrolle durch die
Familie. Der Anwendungsbereich der Opting-out-Klausel sei deshalb auf
Kontrollwechsel innerhalb der Familie zu reduzieren.
5.1.1 Wie bereits dargelegt, hat die Sika an ihrer Generalversammlung
vom 27. Mai 1998 einstimmig die Aufnahme eines Art. 5 mit einer Opting-
out-Klausel in ihre Statuten beschlossen (vgl. E. 3.1). Damit machte sie
bzw. machten ihre Aktionäre von der durch die am 1. Januar 1998 in Kraft
getretenen Revision des BEHG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die
Pflicht zu einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 32 und 52 BEHG aus-
zuschliessen; gleichzeitig verhinderte sie durch ihr Handeln während der
gesetzlichen Übergangsfrist von zwei Jahren (vgl. Art. 53 aBEHG), dass
sie die strengeren Voraussetzungen für die Einführung einer Opting-out-
Klausel nach Art. 22 Abs. 2 und 3 BEHG erfüllen musste. Damals erlaubte
Art. 22 Abs. 2 BEHG den Publikumsgesellschaften nur, die erwähnte ge-
setzliche Angebotspflicht innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten der
Revision global für nicht anwendbar zu erklären. Die gesetzliche Aus-
nahme von Art. 32 Abs. 3 BEHG, wonach die Angebotspflicht ausgeschlos-
sen ist, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung, ehe-
liches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben werden, bestand
B-3119/2015
Seite 18
bereits. Hätte Sika das Opting out auf solche Fälle beschränken wollen, um
die Familie Burkard davor zu schützen, bei Verschiebungen im Aktionariat
ein Pflichtangebot unterbreiten zu müssen, hätte gar kein Opting out be-
schlossen werden müssen. Nicht möglich war damals, die Angebotspflicht
selektiv auszuschliessen bzw. – über die Fälle nach Art. 32 Abs. 3 BEHG
hinaus – nur auf bestimmte Aktionärskreise oder Konstellationen anzuwen-
den. Der Gesetzgeber hat aber später erkannt, dass eine strikte Anwen-
dung der Angebotspflicht zu unerwünschten Folgen führen könne. Er hat
deshalb in Art. 32 Abs. 2 BEHG (i.V.m. Art. 39 der Börsenverordnung
FINMA vom 25. Oktober 2008 [BEHV-FINMA, SR 954.193]), der am 1. Ja-
nuar 2009 in Kraft getreten ist, Sachverhalte aufgelistet, die es der UEK
erlauben, die Angebotspflicht in Einzelfällen ausser Kraft zu setzen. Mit die-
ser Gesetzesrevision sind die Bedenken, die zur Einführung des Opting out
nach Art. 22 Abs. 2 und 3 BEHG geführt haben, ganz oder jedenfalls weit-
gehend hinfällig geworden. Wie die Vorinstanzen eingehend dargelegt ha-
ben, hat die UEK ab dem Jahr 2010 ihre Praxis sukzessive dahingehend
angepasst, dass formell und materiell selektive Opting-out-Klauseln in den
Statuten einer Publikumsgesellschaft zulässig seien, sofern die General-
versammlung in voller Kenntnis der Sachlage über die Einführung des Op-
ting out abstimme und der Antrag von der Mehrheit der von Minderheitsak-
tionären vertretenen Stimmen angenommen werde (vgl. für eine Zusam-
menfassung der entsprechenden Praxis der UEK Rz. 9 ff. der Verfügung
600/01 vom 22. April 2015 in Sachen Kaba Holding AG). Auf die diesbe-
züglichen Ausführungen der Vorinstanz, einschliesslich Quellenangaben,
kann hier verwiesen werden (angefochtene Verfügung Rz. 49). Diese Ent-
wicklung ändert aber nichts daran, dass die unter dem alten Regime – vor
dem 1. Januar 2000 – eingeführten Opting-out-Klauseln in Statuten bör-
senkotierter Gesellschaften (vgl. dazu Art. 22 Abs. 1 BEHG) nach dem kla-
ren Willen des historischen Gesetzgebers nach wie vor pauschal gelten
und auf jegliche Aktionäre anwendbar sind. Eine nachträgliche selektive
Anwendung solcher genereller Opting-out-Klauseln ist ausgeschlossen.
Den betroffenen Gesellschaften steht es aber frei, sie unter den Vorausset-
zungen von Art. 22 Abs. 3 BEHG abzuändern. Dies erfordert aber einen
Beschluss der Generalversammlung, der zudem keine Benachteiligung der
Aktionäre im Sinne von Art. 706 OR bewirken darf. Da die Sika Art. 5 ihrer
Statuten nicht entsprechend angepasst hat, ist die Bestimmung pauschal
auf alle Aktionäre anwendbar. Hätte z.B. ein Dritter Inhaberaktien aufge-
kauft und den Schwellenwert für eine Angebotspflicht nach Art. 32 Abs. 1
BEHG überschritten, hätte auch er sich auf die Opting-out-Klausel berufen
können.
B-3119/2015
Seite 19
5.1.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 5 der Statuten der Sika gar
nicht auslegungsbedürftig ist. Sein Wortlaut ist klar und eindeutig und ent-
spricht seinem dargelegten Zweck. Seine uneingeschränkte Anwendung
auf jegliche Aktionäre bzw. Aktionärskreise entspricht dem Entscheid des
historischen Gesetzgebers, der den Publikumsgesellschaften im Jahr 1998
keine andere Möglichkeit eingeräumt hat, als sich entweder den Angebots-
regeln nach Art. 32 Abs. 1 BEHG zu unterziehen oder sich ihnen integral –
d.h. ausnahmslos – zu entziehen. Entsprechend vermögen die Beschwer-
deführenden aus der Vinkulierungsregelung nach Art. 4 der Statuten der
Sika nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Diese steht in keinem direkten
Zusammenhang zur Opting-out-Klausel. Während die Opting-out-Klausel
die Kontrollnahme über börsenkotierte Gesellschaften erleichtert, was für
die Publikumsaktionäre und die betroffene Gesellschaft nachteilig sein
kann, will die Vinkulierungsklausel verhindern, dass Dritte durch den Kauf
von Namenaktien gewisse Stimmrechtsschwellen überschreiten. Darin
mag hier ein gewisses Misstrauen gegenüber den Namenaktionären er-
blickt werden, doch findet dieses keine Entsprechung in der Opting-out-
Klausel. Falls die von den Parteien in Bezug auf die Auslegung der Vinku-
lierungsklausel angerufenen Zivilgerichte im Sinne der Beschwerdeführen-
den und der Sika entscheiden würden, könnte Saint-Gobain seine erwor-
bene Stimmenmehrheit nicht (vollständig) ausüben; das hätte jedoch keine
Auswirkungen auf die Frage der Angebotspflicht. Im umgekehrten Fall
könnte Saint-Gobain ihre erworbenen Stimmrechte ausüben, ohne einer
Angebotspflicht zu unterliegen. In keinem Szenario vermag das Bundes-
verwaltungsgericht einen Widerspruch zu erkennen. Sollte die Vinkulie-
rungsklausel auf die hier zu beurteilende Transaktion Anwendung finden,
würde dies einfach bedeuten, dass sie, trotz Opting out, die Interessen der
Minderheitsaktionäre effektiv schützt.
5.2 Zu prüfen ist weiter das Vorbringen der Beschwerdeführenden, Saint-
Gobain dürfe sich nicht auf die Opting-out-Klausel berufen, weil Urs Bur-
kard bzw. die SWH gegen die börsenrechtliche Lauterkeitspflicht verstos-
sen hätten.
5.2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, im Vorfeld der Bekannt-
gabe der Transaktion hätten Vertreter der Familie (SWH) gegenüber der
Öffentlichkeit dargelegt, dass das "Commitment" der Familie gegenüber
der Sika ungebrochen sei, obwohl damals der Verkaufsprozess bereits
"voll im Gange" gewesen sei. Derartige tatsachenwidrige Aussagen ver-
stiessen gegen das börsenrechtliche Lauterkeitsgebot. Saint-Gobain habe
B-3119/2015
Seite 20
mit ihrem Verhalten der Aufrechterhaltung dieses rechtswidrigen Zustan-
des Hand geboten und damit ebenfalls unlauter gehandelt. Entsprechend
sei es ihr verwehrt, sich auf die Opting-out-Klausel zu berufen, weil ansons-
ten das in Art. 1 UEV verankerte, aber für das gesamte Finanzmarktrecht
geltende börsenrechtliche Lauterkeitsgebot verletzt sei. Die Beschwerde-
führenden betonen, dass sie weder eine faktische Derogation des Opting
out noch einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) gel-
tend machen würden. Vielmehr habe die Familie Burkard bzw. die SWH
durch öffentliche Äusserungen von Urs Burkard das Lauterkeitsgebot ver-
letzt. So habe Urs Burkard an einer Podiumsdiskussion am 17. Oktober
2014 in Davos über den 100-jährigen "Sika Spirit" erwähnt, dass sich die-
ser auch in den nächsten 100 Jahren nicht ändern werde. In der Ausgabe
der Zeitschrift Bilanz vom 28. November 2014 werde Urs Burkard mit fol-
gender Aussage zitiert: "Das Commitment der Familie zum Unternehmen
bleibt ungebrochen". Die Authentizität dieser Aussage sei von Urs Burkard
in einem am 22. Februar 2015 in der Sonntagszeitung publizierten Inter-
view ausdrücklich bestätigt worden. Gemäss den Ausführungen der SWH
im Verfahren vor der Vorinstanz habe die Familie zu diesem Zeitpunkt den
Verkaufsentscheid bereits gefällt, auch wenn noch offen gewesen sei, an
wen verkauft werde. Da die SWH Verkaufshandlungen mit Interessen nur
unter der Prämisse aufnehmen wollte, dass diese keinen Kontakt mit dem
Verwaltungsrat und dem Management von Sika aufnahmen, sei Saint-Go-
bain als einziger Interessent übrig geblieben. Indem die Familie Burkard
bzw. die SWH noch mitten im laufenden Verfahren zur Veräusserung ihres
Sika-Aktienpakets dem Markt ausdrücklich zugesichert habe, dass sie der
Sika weiterhin die Treue halten werde, habe sie börsenrechtlich unlauter
gehandelt. Dies sei Saint-Gobain zuzurechnen, da diese aktiv das Anhal-
ten des unlauteren Zustandes ermöglicht und damit ebenfalls das börsen-
rechtliche Lauterkeitsprinzip verletzt habe. Weder die Familie Burkard bzw.
SWH noch Saint-Gobain dürften aus dieser Rechtsverletzung einen Vorteil
ziehen. Saint-Gobain könne sich bereits aus diesem Grunde nicht auf das
Opting out berufen, sofern dieses überhaupt auf Saint-Gobain als Dritter-
werberin anwendbar sei. Da die Opting-out-Klausel nicht anwendbar sei,
unterliege die Saint-Gobain der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG. Sollte
das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen, dass zum heutigen
Zeitpunkt, d.h. vor Vertragsvollzug, noch keine Angebotspflichte bestehe,
sei festzustellen, dass die Angebotspflicht mit Vollzug der Transaktion und
dem Erwerb des Eigentums an den SWH-Aktien entstehe.
B-3119/2015
Seite 21
5.2.2 Die Beschwerdeführenden berufen sich allein auf Art. 1 BEHG und
Art. 1 UEV. Art. 1 BEHG hat folgenden Inhalt: "Dieses Gesetz regelt die
Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen sowie für
den gewerbsmässigen Handel mit Effekten, um für den Anleger Transpa-
renz und Gleichbehandlung sicherzustellen. Es schafft den Rahmen, um
die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten." Art. 1 UEV
hat folgenden Wortlaut: "Diese Verordnung regelt, wie die Lauterkeit und
die Transparenz von öffentlichen Kaufangeboten sowie die Gleichbehand-
lung der Anlegerinnen und Anleger sichergestellt werden".
5.2.3 Sowohl Art. 1 BEHG als auch Art. 1 UEV sind blosse Zweckbestim-
mungen. Art. 1 UEV, der an Art. 1 BEHG angelehnt ist und dessen Vorga-
ben in Bezug auf öffentliche Kaufangebote konkretisiert (DIETER GERICKE/
KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, Zürich/Basel/
Genf 2011, Art. 1 Rz. 4), ist hier grundsätzlich nicht einschlägig, weil sich
der Anwendungsbereich der Verordnung auf öffentliche Kaufangebote be-
schränkt. Nur wenn Saint-Gobain den Publikumsaktionären ein Pflichtan-
gebot hätte unterbreiten müssen, wäre die UEV anwendbar; das ist aber
aus den vorstehenden und nachfolgenden Gründen nicht der Fall.
5.2.4 Die Beschwerdeführenden stützen ihre Rechtsauffassung im We-
sentlichen auf die öffentliche Aussage von Urs Burkard während des lau-
fenden Verkaufsprozesses, wonach das "Commitment der Familie zum Un-
ternehmen" ungebrochen bleibe. Diese Aussage lässt verschiedene Inter-
pretationen zu. Wie man sie auch verstehen mag, vermochte sie jedenfalls
die SWH nicht zu verpflichten, ihre Beteiligung an Sika zu halten. Abgese-
hen davon können öffentliche Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Ver-
kaufs ihrer Anteile an einer Gesellschaft den (künftigen) Käufer der Aktien
grundsätzlich nicht zugerechnet werden. Jedenfalls fehlen gesetzliche Be-
stimmungen, die Aktionären, die ihre Beteiligung veräussern wollen, Ver-
haltenspflichten auferlegen, die über ein Täuschungsverbot hinausgehen.
Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, die Beschwerdegegne-
rinnen hätten andere börsenrechtliche Bestimmungen – wie z.B. die Offen-
legungspflichten nach Art. 20 f. BEHG – verletzt. Sie verneinen auch aus-
drücklich, dass Saint-Gobain und SWH sich rechtsmissbräuchlich im Sinne
von Art. 2 ZGB verhalten hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 25). Schliesslich
erheben sie auch nicht den Vorwurf, die Beschwerdegegnerinnen hätten
Anleger getäuscht und sie dadurch zu vermögensschädigenden Dispositi-
onen veranlasst oder Saint-Gobain habe Urs Burkard dazu angehalten,
solche Aussagen zu tätigen. Dass die Aussage von Urs Burkard mit Saint-
B-3119/2015
Seite 22
Gobain abgesprochen gewesen sein sollte, kann dem Kaufvertrag zwi-
schen der SWH und Saint-Gobain, der den Beschwerdeführenden zuge-
stellt wurde, nicht entnommen werden. Es kann auch ausgeschlossen wer-
den, das sich den Dokumenten, welche die Beschwerdeführenden ediert
haben möchten, diesbezüglich etwas Konkretes entnehmen lassen könnte,
weshalb die Anträge in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen sind
(vgl. nachfolgend E. 5.2.5 und E. 5.4.1). Weil die beanstandeten Aussagen
von Urs Burkard Saint-Gobain nicht zugerechnet werden können, erweist
sich der Vorwurf der Verletzung der börsenrechtlichen Lauterkeitspflicht
durch Saint-Gobain als von vornherein unberechtigt. Daran vermag der
Umstand, dass sich Saint-Gobain gegenüber SWH verpflichtete, während
der Kaufgespräche Stillschweigen gegenüber der Sika zu bewahren, nichts
zu ändern. Saint-Gobain traf bis zum Abschluss der Kaufgespräche bzw.
bis zu deren Bekanntwerden keinerlei Informationspflicht.
5.2.5 Saint-Gobain könnte sich selbst dann auf die Opting-out-Klausel be-
rufen, wenn ihr die Aussagen von Urs Burkard zugerechnet würden. Solche
Aussagen vermögen die Gültigkeit des von der Generalversammlung der
Sika beschlossenen Opting out, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt
haben, nicht einzuschränken (angefochtene Verfügung, Rz. 52 ff.; Verfü-
gung 598/01 der UEK vom 1. April 2015, Rz. 25). Selbst wenn die Grün-
derfamilie durch ihre öffentlich bekräftigte Bindung zu Sika ein Vertrauen in
die Fortführung der Aktionärsstruktur geschaffen hätte, würde dies nicht
dazu führen, das statutarische Opting out ausser Kraft zu setzen und für
den Erwerber eine Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG zu begründen. Eine
solche Rechtsfolge ist gesetzlich nicht vorgesehen und lässt sich auch
durch richterliche Rechtsfortbildung nicht herstellen. Wie die Vorinstanz
richtig ausgeführt hat, ist nur die Generalversammlung der Sika befugt, die
Opting-out-Klausel zu modifizieren (angefochtene Verfügung, Rz. 56).
Auch sind die Zivilgerichte zuständig, um über Vertrauenshaftungsklagen
von Marktteilnehmern zu befinden.
5.3 Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des Marktmiss-
brauchsverbots von Art. 33f Abs. 1 Bst. a BEHG durch Urs Burkard, dessen
bereits erwähnten Aussagen (vgl. E. 5.2.1) wahrheitswidrig gewesen seien,
da sich die Familie Burkard zum damaligen Zeitpunkt bereits entschieden
habe, sämtliche Stimmrechtsaktien bzw. die Kontrolle an der Sika zu ver-
kaufen. Die falsche Informationslage sei auch nie korrigiert worden. Der
geplante Verkauf sei stattdessen weiter vorangetrieben und die Marktteil-
nehmer auf einem klar falschen Informationsstand belassen worden.
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Seite 23
5.3.1 Art. 33f BEHG regelt das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmani-
pulation, das sich an sämtliche Marktteilnehmer richtet. Unzulässig handelt
nach Art. 33f Abs. 1 Bst. a BEHG, wer Informationen öffentlich verbreitet,
von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende
Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben,
die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz
zum Handel zugelassen sind. Die FINMA konkretisiert diesen börsenge-
setzlichen Verbotstatbestand zum Marktverhalten in ihren Rundschreiben
2013/8 "Marktverhaltensregeln". Das aufsichtsrechtliche Verbot der Markt-
manipulation wird durch die Safe Harbour Rules, die in Art. 55a ff. der Bör-
senverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) festgehalten
sind, eingeschränkt. Bei Widerhandlung kann die FINMA eine Feststel-
lungsverfügung, eine Einziehung von unrechtmässig erzielten Gewinnen
sowie die Veröffentlichung der Endverfügung anordnen. Gegenüber pru-
denziell Beaufsichtigten wie etwa Banken und Effektenhändlern ist hinge-
gen das gesamte Enforcementinstrumentarium gemäss Art. 29-37 FIN-
MAG anwendbar, weshalb auch etwa die Einsetzung eines Untersu-
chungsbeauftragten oder ein Berufsverbot in Frage kommen.
5.3.2 Da die fraglichen Aussagen von Urs Burkard der Saint-Gobain, wie
bereits festgestellt, nicht zugerechnet werden können (vgl. E. 5.2.4),
braucht der Tatbestand des aufsichtsrechtlichen Verbots der Marktmanipu-
lation nicht geprüft zu werden. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte, dass
die Saint-Gobain auf diese Aussagen in irgendeiner Form hingewirkt hätte.
Im Übrigen vermag in der Aussage, wonach ein Mehrheitsaktionär mit der
Gesellschaft "verbunden" bleibe ("Commitment"), von vornherein keine
Marktmanipulation erblickt werden, weil dies jederzeitige Änderungen des
Portfolios nicht ausschliesst und der erwähnten Aussage auch nicht wider-
spricht.
5.4 Die Beschwerdeführenden beantragen, im Rahmen der Sachverhalts-
feststellung seien sämtliche Verkaufsprozessunterlagen zu edieren, und es
sei zudem Urs Burkard als Zeuge einzuvernehmen.
5.4.1 Diese Anträge sind, soweit ihnen im Instruktionsverfahren nicht be-
reits entsprochen wurde (vgl. Sachverhalt Bst. K und L), in antizipierter Be-
weiswürdigung abzuweisen. Aus dem Gebot der Gewährung des rechtli-
chen Gehörs folgt u.a. der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei
angebotenen Beweise (BGE 127 I 54 E. 2b m.H.). Keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme bean-
tragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdigung
B-3119/2015
Seite 24
ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen
oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an
sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend
ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des
Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (statt vieler BGE 130 II 425
E. 2.1). Die von den Beschwerdeführenden beantragten Beweiserhebun-
gen, die den Ablauf und Inhalt der Verkaufsverhandlungen zwischen den
Beschwerdegegnerinnen klären sollen, sind nicht geeignet, das Ergebnis
des vorliegenden Verfahrens zu beeinflussen. Selbst wenn man annehmen
wollte, dass Urs Burkard mit seinen öffentlichen Äusserungen einen Ver-
trauenstatbestand in Bezug auf den Weiterbestand der Beteiligung von
SWH an Sika geschaffen habe und Saint-Gobain dafür mitverantwortlich
sei, würde dies keine Angebotspflicht von Saint-Gobain begründen.
5.5 Was schliesslich die Anträge der Beschwerdeführenden auf Erlass von
Massnahmen zum Schutz der Publikumsaktionäre betrifft, sind diese ab-
zuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Die Be-
schwerdeführenden stützen ihren Antrag auf Art. 39 Abs. 3 BEHV-FINMA.
Nach dieser Bestimmung, die sich auf Art. 32 Abs. 2 und 6 BEHG stützt,
können mit der Gewährung von Ausnahmen (von der Angebotspflicht) Auf-
lagen verbunden werden; insbesondere können der Erwerbsperson Ver-
pflichtungen für die Zukunft auferlegt werden. Daraus wird klar, dass die
Vorinstanz gestützt auf die Bestimmung nur dann Auflagen anordnen kann,
wenn sie bzw. die UEK einzelfallweise Ausnahmen von der Angebotspflicht
gewährte. Nicht erfasst sind die Fälle eines statutarischen Opting out ge-
mäss Art. 22 Abs. 2 BEHG. Beim Opting out wird ein Pflichtangebot aus-
nahmslos ausgeschlossen, weshalb kein Raum für die Vorinstanzen be-
steht, gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BEHG Ausnahmen von einer Angebots-
pflicht anzuordnen (vgl. RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/JACQUES
IFFLAND/TINO GABERTHÜL, Öffentliche Kaufangebote, 3. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2014, Rz. 79 Fn. 219). Andere Rechtsgrundlagen für ihren An-
trag nennen die Beschwerdeführenden nicht; solche sind auch nicht er-
sichtlich.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Erwerb der SWH und damit der
von dieser gehaltenen Sika-Namen- und Inhaberaktien durch die Saint-Go-
bain keine Angebotspflicht auslöst. Die Beschwerde erweist sich daher als
unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für den von
den Beschwerdeführenden gestellten Eventualantrag verbleibt damit kein
Raum.
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7.
Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden
angesichts der vermögensrechtlichen Interessen und des mit jenem der
Vorinstanz vergleichbaren Aufwands auf insgesamt Fr. 24'000.– festge-
setzt und je zur Hälfte den Beschwerdeführenden auferlegt, unter solidari-
scher Haftung für den Gesamtbetrag (Art. 6a VGKE). Die am 18. Juni 2015
einbezahlten Kostenvorschüsse von je Fr. 12'000.– werden zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
Die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Diese umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wobei unnötiger Aufwand nicht
entschädigt wird (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundensatz beträgt
für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (Art. 10 VGKE).
Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädi-
gung aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Beschwerdegegnerinnen
liessen sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichten
jedoch keine Kostennote ein. Die Parteientschädigungen sind daher auf-
grund der Akten und des geschätzten Aufwands festzusetzen. Vorliegend
erscheinen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vertreter der
Beschwerdegegnerinnen seit Beginn des Verfahrens vor der UEK mit der
Sache befasst waren, Parteientschädigungen von je Fr. 5'000.– insgesamt
als angemessen; darin enthalten ist der Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v.
Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Die Parteientschädigungen werden den unter-
liegenden Beschwerdeführenden auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
8.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. u des Bundesgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von je Fr. 12'000.– werden den Beschwerdeführen-
den, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag, auferlegt. Die ein-
bezahlten Kostenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten
verwendet.
3.
Den Beschwerdegegnerinnen werden zulasten der Beschwerdeführenden
je eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Einschreiben, vorab per Fax;
Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015;
Beschwerdebeilagen zurück)
– die Beschwerdegegnerinnen (Einschreiben, vorab per Fax;
Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Beilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. G01062760; Einschreiben, vorab per Fax;
Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Vorakten zurück)
– die Erstinstanz (Ref-Nr. 0598; Einschreiben, vorab per Fax;
Beilage: Medienmitteilung vom 1. September 2015; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Versand: 1. September 2015