B-3132/2010 - Abteilung II - Arbeitslosenversicherung - Forderung aus Verwaltungskostenentschädigung (Malu...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-3132/2010


Ur t e i l vom 1 9 . Augu s t 2 0 1 5

Besetzung

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler,
Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.



Parteien

Schweizerische Eidgenossenschaft,
vertreten durch das Eidgenössische Departement für
Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF,
handelnd durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Klägerin,



gegen


Trägerschaft der öffentlichen Arbeitslosenkasse
des Kantons X._______,
Beklagte.


Gegenstand

Forderung aus Verwaltungskostenentschädigung
(Malus für das Jahr 2008).

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Sachverhalt:
A.
A.a Die durch das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung
und Forschung (WBF) vertretene Schweizerische Eidgenossenschaft (Klä-
gerin) und die Trägerschaft der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons
X._______ (Beklagte, Trägerschaft) schlossen am 4./7. Juli 2003 eine "Ver-
einbarung für den Vollzug des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar-
beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)" (Leis-
tungsvereinbarung) für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 31. De-
zember 2008 ab. Im Wesentlichen legt diese die Verpflichtungen der (eid-
genössischen) Ausgleichskasse und diejenigen der Trägerschaft der Ar-
beitslosenkasse sowie Indikatoren zur Messung der von der Arbeitslosen-
kasse erbrachten Leistungen fest. Sie regelt insbesondere auch die Ent-
schädigung der anrechenbaren Verwaltungskosten, welche im Zusammen-
hang mit der Erfüllung kassenspezifischer Aufgaben entstehen. Dabei folgt
sie einem Bonus-Malus-System, wonach die Verwaltungskosten einer Ar-
beitslosenkasse, deren Leistung innerhalb einer definierten ("neutralen")
Bandbreite liegt, zu 100 % entschädigt werden. Als Anreiz wird der Träger-
schaft ein Zuschlag (Bonus) zur Entschädigung vergütet, wenn die Arbeits-
losenkasse eine überdurchschnittliche Leistung erzielt; erweist sich diese
hingegen als unterdurchschnittlich, wird ihr ein Abzug (Malus) verrechnet.
Ersterer bemisst sich nach der prozentualen Abweichung vom unteren,
Letzterer nach derjenigen vom oberen Ende der "neutralen" Bandbreite.
A.b Ziff. 3 der Leistungsvereinbarung bestimmt, dass die Leistung der Ar-
beitslosenkasse namentlich anhand folgender Indikatoren gemessen wird:
– Anmeldungen für Arbeitslosenentschädigung (ALE) / arbeitsmarktliche
Massnahmen (AM),
– Monatsabrechnungen ALE / AM,
– Monatsabrechnungen Kurzarbeitsentschädigung (KAE),
– Monatsabrechnungen Schlechtwetterentschädigung (SWE),
– Bezügerabrechnungen Insolvenzentschädigung (IE),
– diverse Geschäftsfälle.

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Beilage 1 zur Vereinbarung untergliedert alle Indikatoren in mehrere wei-
tere und ordnet diesen jeweils eine bestimmte Punktzahl (sog. Leistungs-
punkte, LP) zu. So umfasst der Leistungsindikator A1 beispielsweise fol-
gende einzelnen Indikatoren:
A1 Anmeldungen Arbeitslosenentschädigung /
arbeitsmarktliche Massnahmen

A11 Neuanmeldungen ALE / AM innerhalb von 3 Jahren
nach Ablauf der alten Rahmenfrist
12 LP
A12 Neuanmeldungen ALE / AM restliche 9 LP
A13 Wiederanmeldungen ALE / AM nach 1 bis 6 Monaten
innerhalb der gleichen Rahmenfrist
6 LP
A14 Wiederanmeldungen ALE / AM nach mehr als 6 Mona-
ten innerhalb der gleichen Rahmenfrist
6 LP
A15 Anmeldungen mit AVIG Art. 29 + 9 LP
A16 Anrechnungen Erziehungsperiode + 3 LP
A17 Unterbreitungen zum Entscheid 3 LP

Definition und Gewichtung der erhobenen Geschäftsfälle basieren auf ei-
ner Prozesskostenanalyse, welche bei verschiedenen Kassen durchge-
führt wurde. Die Häufigkeit der Geschäftsfälle wird im Auszahlungssystem
der Arbeitslosenkassen (ASAL) gemessen und mit den Gewichtungen der
einzelnen Indikatoren (jeweilige Anzahl LP) multipliziert.
A.c Beilage 2 zur Leistungsvereinbarung umschreibt das Abrechnungssys-
tem, in welchem die Arbeitslosenversicherung (ALV) einen bestimmten Be-
trag festlegt, den sie für die betreffenden Aktivitäten der Kasse zu zahlen
bereit ist. Als Bemessungsbasis für die Höhe des Frankenansatzes pro
Leistungspunkt dienen die durchschnittlichen Kosten der effektiv abrech-
nenden Arbeitslosenkassen (sog. Referenzkassen). Anhand dieser Kosten
pro Leistungspunkt wird jährlich ein gesamtschweizerischer sog. Basisziel-
wert (in Franken pro Leistungspunkt) ermittelt, indem die obersten sowie
die untersten 10 % (gemessen am Leistungsvolumen) aus der Vorjahres-
statistik der Verwaltungskosten der Referenzkassen ausgeklammert und
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von den verbleibenden Werten der Durchschnitt berechnet wird. Nach Ab-
schluss des Berichtsjahres wird der zu Jahresbeginn bekanntgegebene
Basiszielwert aufgrund der Entwicklung der Arbeitsmarktsituation im Ge-
biet der Arbeitslosenkasse angepasst, wobei eine Veränderung des Leis-
tungspunktetotals der Kasse gegenüber dem Vorjahr zu einer Senkung o-
der Erhöhung des Zielwerts um höchstens 10 Prozent führt. Der daraus
resultierende Zielwert bestimmt die für die Maluszone entscheidende
"neutrale" Bandbreite.
A.d Um die Leistung der Arbeitslosenkasse in Franken pro Leistungspunkt
zu erhalten, werden deren Verwaltungskosten durch die Zahl der von ihr
erzielten Leistungspunkte dividiert. Zieht man von dieser Leistung die vor-
gegebene Mindestanforderung ab, ergibt sich die Differenz zur Malus-
grenze. Durch Multiplikation dieser Differenz in Franken pro Leistungs-
punkt mit der erzielten Punktzahl erhält man die Gesamtabweichung in
Franken. 80 % davon stellen den Malus der Arbeitslosenkasse dar.
B.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 teilte das Staatssekretariat für Wirt-
schaft (SECO) der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons X._______
mit, deren Voranschlag 2008 sei unter dem Vorbehalt, dass die Kosten pro
Leistungspunkt die Malusgrenze nicht überschritten, bewilligt worden.
Gleichzeitig hielt es fest, allfällige Überschreitungen gälten als nicht anre-
chenbare Verwaltungskosten. Weiter bemerkte es, bei den "Personalkos-
ten Total pro Vollzeitstelle (K2)" werde die Kontrollgrösse (Fr. 96'000.-)
überschritten. In einem nahezu identisch formulierten Schreiben vom
8. Dezember 2008 orientierte das SECO die Arbeitslosenkasse über die
Genehmigung ihres Budgetnachtrags 2008.
C.
In seiner Finanzweisung 03/2008 "Eckwerte Verwaltungskostenentschädi-
gung ALK 2008" vom 22. Februar 2008 an die anerkannten Arbeitslosen-
kassen bestimmte das SECO gestützt auf das Budget 2008 folgende Werte
für das Jahr 2008 (jeweils in Franken pro Leistungspunkt): Basiszielwert
und Basisbonusgrenze 5.57, Basismalusgrenze 6.57. Den Malussatz legte
es auf 80 % fest.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2009 informierte das SECO die anerkannten
Arbeitslosenkassen, dass die Eckwerte, d.h. der Basiszielwert sowie die
Basisbonus- und die Basismalusgrenze, nach Abschluss des Berichtsjah-
res aufgrund der Entwicklung der Arbeitsmarktsituation im Tätigkeitsgebiet
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der einzelnen Arbeitslosenkassen angepasst worden seien. Für die öffent-
liche Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ ergäben sich folgende an-
gepassten Werte (in Franken pro Leistungspunkt): Zielwert und Bonus-
grenze 5.98, Malusgrenze 7.06.
Am 15. Mai 2009 stellte das SECO gegenüber der Beklagten "auf der Basis
der Jahresabschlussunterlagen" schriftlich fest, dass sich die öffentliche
Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ mit einem Ergebnis von Fr.
10.11 pro Leistungspunkt in der Maluszone befinde, was einem provisori-
schen Malus von rund Fr. 643'100.- entspreche. Der definitive Malus und
die entsprechenden Buchungsinstruktionen würden nach Abschluss der
Prüfung der Jahresrechnung mitgeteilt.
Mit eingeschriebenem Brief vom 9. September 2009 gab das SECO der
Beklagten einen von ihr zu übernehmenden "definitiven" Malus von
Fr. 643'089.- für das Jahr 2008 bekannt und erteilte ihr die Verbuchungs-
anweisung für den Kontoausgleich im Jahr 2009. Darauf entgegnete die
Beklagte in einem Schreiben vom 23. Dezember 2009, sie erachte den
vom SECO definierten Malus in dieser Höhe als nicht berechtigt, weshalb
sie der Aufforderung zu dessen Verbuchung nicht Folge leisten könne. Die
vom SECO zitierten Bestimmungen betreffend die Regelung des Malus be-
rücksichtigten die regionalen Gegebenheiten im Kanton X._______, insbe-
sondere die hohen Miet- und Lohnkosten, nicht ausreichend.
D.
Am 30. April 2010 erhob die Klägerin, handelnd durch das SECO, Klage
beim Bundesverwaltungsgericht. Gestützt auf die Leistungsvereinbarung
vom 4./7. Juli 2003 beantragt sie, die Beklagte sei zur Zahlung eines defi-
nitiven Malus von Fr. 643'089.- zu verurteilen. Dessen Berechnung stellt
sie, wie bereits in ihrem Brief vom 9. September 2009 an die Beklagte,
folgendermassen dar (ALK: Arbeitslosenkasse; LP: Leistungspunkt; VK:
Verwaltungskosten):
a) VK ALK pro LP: VK ALK ./. LP ALK 2'665'892.95
./. 263'561

=

10.11
b) Differenz in Fr.
zur Malusgrenze:
VK/LP ALK ./.
VK/LP Malusgrenze

10.11 ./. 7.06

=

3.05
c) Malus der ALK: Differenz gemäss b) * LP 3.05 * 263'561 = 803'861
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Malussatz von 80 % 803'861 * 0.8 = 643'089
Laut ihrem Jahresabschluss erreichte die öffentliche Arbeitslosenkasse
des Kantons X._______ 2008 ein Total von 263'561 Leistungspunkten,
welches sich wie folgt zusammensetzt:
L1 Anmeldungen ALE / AM 114'862 LP
L2 Abrechnungen ALE / AM 34'111 LP
L3 Abrechnungen ALE / AM (Zusatz) 65'720 LP
L4 Abrechnungen KAE 406 LP
L5 Abrechnungen SWE 90 LP
L6 Abrechnungen IE 4'830 LP
L9 diverse Geschäftsfälle 23'380 LP
L10 Geschäftsfälle ausserhalb Auszahlungssystem
(ASAL)
20'162 LP
Total 263'561 LP

Ihre Verwaltungskosten für das Jahr 2008 beliefen sich auf total
Fr. 2'665'892.95, wovon Fr. 2'155'335.95 auf Personal- und Fr. 343'208.05
auf Raumkosten entfielen. Demnach machten ihre Personalkosten im Jahr
2008 rund 81 %, die Raumkosten rund 13 % ihrer gesamten Verwaltungs-
kosten aus.
E.
In ihrer Klageantwort vom 6. Juli 2010 stellte die Beklagte das Rechtsbe-
gehren, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Klägerin vollumfänglich abzuweisen. Weder im Gesetz noch in der
Leistungsvereinbarung finde die Forderung eine genügende Grundlage.
Sie bestreite, dass die gesetzlichen Vorgaben bezüglich Verwaltungskos-
tenentschädigung mit der Leistungsvereinbarung rechtmässig umgesetzt
würden. Die pauschale Berechnung der Eck- und Zielwerte aufgrund eines
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Referenzwertes lasse die tatsächlichen Kosten eines Kantons trotz ratio-
neller Betriebsführung ausser Acht. Dadurch würden die anrechenbaren
Kosten nicht, wie vom Gesetzgeber verlangt, in Abhängigkeit von der er-
brachten Leistung entschädigt. Im Vergleich zu den meisten anderen Kan-
tonen weise der Kanton X._______ überproportional hohe Personal- und
Raumkosten auf, welche durch das Personalrecht bzw. die wirtschaftlichen
Rahmenbedingungen vorgegeben und deshalb nicht veränderbar seien.
Die Zahl ihrer im Jahr 2008 erzielten Leistungspunkte sowie die Berech-
nung der klägerischen Forderung als solche stellt die Beklagte nicht in
Frage.
F.
Mit Replik vom 5. Oktober 2010 hielt die Klägerin am Rechtsbegehren so-
wie an der Begründung ihrer Klage vom 30. April 2010 vollumfänglich fest.
Ergänzend führte sie aus, die Festlegung der Malusgrenze garantiere eine
angemessene Berücksichtigung nicht veränderbarer exogener Einflussfak-
toren. 2008 hätten die Kosten der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kan-
tons X._______ die Malusgrenze jedoch um 43 % überschritten, wodurch
das Prinzip der rationellen Betriebsführung verletzt worden sei. In den vo-
rangegangenen Jahren habe die Beklagte die Verwaltungskosten ihrer
Kasse jeweils auf das zulässige Maximum ausgerichtet oder den angefal-
lenen Malus beglichen.
Die höheren Kosten seien in diesem Ausmass weder durch das Personal-
recht noch durch die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Kantons
vorgegeben, was ein Vergleich mit den durchschnittlichen Personalkosten
von Kassen aus anderen Kantonen mit hohem Lohnniveau, wie […] oder
[…], sowie anderer Vollzugsstellen im Kanton belege. Ein ähnliches Bild
ergebe ein kantonsinterner Vergleich der Raumkosten, bezahle die Arbeits-
losenkasse im Kanton X._______ doch 21 % mehr pro Quadratmeter als
das Amt für Wirtschaft und Arbeit. Es seien bewusste Entscheide, wie die
Wahrnehmung von Fremdaufgaben und die Wahl des Standorts, welche
die finanzielle Situation der Kasse belasteten.
Die Probleme der Kasse liessen sich aber nicht alleine durch höhere Kos-
ten erklären. Eine isolierte Betrachtung der Leistung unter Ausklammerung
der Kosten ergebe 15'944 Leistungspunkte pro Vollzeitstelle, womit die
Kasse im Jahr 2008 27 % unter dem gesamtschweizerischen Durchschnitt
von 21'824 Punkten gelegen habe.

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G.
In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 bestritt die Beklagte, dass die Ma-
lusgrenze die exogenen Faktoren angemessen berücksichtige und sich der
Malus für das Jahr 2008 nicht alleine durch höhere Kosten erklären lasse.
Wegen des unvorhersehbaren, schnellen Rückgangs der Arbeitslosenzah-
len, der 11 % über demjenigen der anderen Kantone liege, habe sie ihren
Personalbestand nicht sofort reduzieren können. Ihre Mietkosten seien tie-
fer als der von Credit Suisse für die Stadt […] ermittelte durchschnittliche
Quadratmeterpreis. Der von der Klägerin zum Vergleich herangezogene
Standort des Amtes für Wirtschaft und Arbeit liege weiter vom Zentrum ent-
fernt und müsse mit seinen niedrigen Mietkosten als Ausnahme bezeichnet
werden. Entgegen den Ausführungen der Klägerin habe die Wahrnehmung
von Fremdaufgaben keinen Einfluss auf die Verwaltungskosten. Die ent-
sprechenden Kosten würden korrekt von den Verwaltungskosten der
Kasse abgegrenzt.
H.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2011 erwiderte die Klägerin, die Situation im
Jahr 2008, in welchem die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons
X._______ ein Resultat von 15'944 Leistungspunkten pro Vollzeitstelle (27
% unter dem gesamtschweizerischen Durchschnitt von 21'824 Punkten)
erzielt habe, gelte nicht als ausserordentlich, da schon das Ergebnis des
Jahres 2007 mit 14'786 Leistungspunkten pro Vollzeitstelle 29 % unter dem
Durchschnitt von 20'740 Punkten gelegen habe.
I.
Durch Verfügung vom 6. Dezember 2012 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Parteien um Beantwortung ergänzender Fragen und Ein-
reichung zusätzlicher Unterlagen, was die Klägerin mit Datum vom
20. Februar 2013, die Beklagte mit Datum vom 28. Februar 2013 tat. Am
6. März 2013 gab das Bundesverwaltungsgericht den Parteien verfügungs-
weise Gelegenheit, zu diesen Eingaben Stellung zu nehmen. Mit Verfü-
gung vom 3. April 2013 gewährte es der Beklagten eine Fristerstreckung
bis 15. Mai 2013 und ersuchte die Klägerin, ihm bis zum gleichen Datum
ihre Definition der erforderlichen Minimalstruktur für die Bereitschaftsfunk-
tion der Arbeitslosenkassen mitzuteilen. Die entsprechende Eingabe der
Klägerin datiert vom 26. April 2013. Mit Schreiben vom 3. Mai 2013 ver-
zichtete die Beklagte auf eine Stellungnahme zur klägerischen Eingabe
vom 20. Februar 2013.
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J.
Am 13. November 2013 fand die mündliche Vorbereitungsverhandlung im
Beisein der Parteien und des Spruchkörpers statt. Anlässlich dieser Ver-
handlung erklärten beide Parteien ihre Bereitschaft, Vergleichsgespräche
zu führen. Daraufhin sistierte die Instruktionsrichterin das Verfahren
B-3132/2010 und ersuchte die Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht
das Ergebnis ihrer Vergleichsgespräche bis im März 2014 bekanntzuge-
ben.
K.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2014 teilte die Beklagte dem Bundesver-
waltungsgericht mit, die Vergleichsgespräche mit der Klägerin seien ge-
scheitert. Im selben Sinne äusserte sich die Klägerin mit Schreiben an das
Bundesverwaltungsgericht vom 10. April 2014.
L.
Durch Verfügung vom 16. April 2014 hob das Bundesverwaltungsgericht
die Sistierung des Klageverfahrens B-3132/2010 auf. Gleichzeitig gab es
der Klägerin und der Beklagten Gelegenheit, bis zum 19. Mai 2014 eine
ergänzende Stellungnahme einzureichen und mitzuteilen, ob sie auf eine
Hauptverhandlung verzichteten.
M.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2014 orientierte die Klägerin das Bundesver-
waltungsgericht, dass sie an ihren bisherigen Ausführungen festhalte und
sowohl auf eine ergänzende Stellungnahme als auch auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung verzichte.
In einem Schreiben vom 15. Mai 2014 verzichtete auch die Beklagte auf
eine Hauptverhandlung. Gleichzeitig überliess sie dem Bundesverwal-
tungsgericht die Kopie eines Briefes an die Klägerin vom 21. Februar 2014,
in welchem sie darlegte, weshalb sie einem Vergleich nicht zustimmte.
N.
Durch Verfügung vom 20. Mai 2014 hielt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass das Vorbereitungsverfahren abgeschlossen sei.
O.
Auf die entscheidwesentlichen Parteivorbringen wird in den nachfolgenden
Erwägungen näher eingegangen.
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Seite 10
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Streitigkeiten aus öffentlich-
rechtlichen Verträgen des Bundes auf Klage hin als erste Instanz (Art. 35
Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG,
SR 173.32). Die Leistungsvereinbarung vom 4./7. Juli 2003, auf welche die
Klägerin ihre Forderung stützt, ist, wenigstens formal, ein solcher öffentlich-
rechtlicher Vertrag (vgl. BVGE 2009/49 E. 4.2 m.H.; vgl. Urteile des BVGer
B-4528/2010 vom 25. Februar 2011 E. 2.2 und B-7957/2007 vom 4. No-
vember 2008 E. 4.1). Demzufolge ist das Bundesverwaltungsgericht für die
Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig.
1.2. Gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG richtet sich das Klageverfahren nach den
Art. 3 - 73 und 79 - 85 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess
vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273).
1.3. Art. 23 BZP bestimmt unter anderem, dass die Klageschrift das
Rechtsbegehren des Klägers (Bst. b) und die klar gefasste Darstellung der
Tatsachen, die dieses begründen (Bst. d), zu enthalten hat. Das Rechtsbe-
gehren kann auf Leistung, Gestaltung oder Feststellung lauten und ist so
abzufassen, dass es unverändert zum Urteil erhoben werden könnte, was
namentlich bedeutet, dass Forderungen auf Geldleistungen grundsätzlich
zu beziffern sind (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A., Basel 2013,
N. 5.10 m.H.). Entsprechend beantragt die Klägerin, die Beklagte sei zur
Zahlung eines definitiven Malus von Fr. 643'089.- zu verurteilen.
Im Klageverfahren kommt der Dispositionsmaxime grössere Bedeutung zu
als im Beschwerdeverfahren (nach dem VGG und dem Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021).
Der Streitgegenstand wird im Klageverfahren ausschliesslich durch die ge-
stellten Anträge (und allenfalls durch deren Begründung) definiert (BVGE
2008/16 E. 2.2 m.H.).
1.4. Die übrigen Anforderungen an Form und Inhalt der Klageschrift sind
ebenfalls erfüllt (Art. 23 BZP), und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 5 BZP i.V.m. Art. 62 f. des Bundesgesetzes über das Bundes-
gericht vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110).
1.5. Auf die Klage ist daher einzutreten.
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Seite 11
2.
2.1. Die Durchführung der Arbeitslosenversicherung obliegt – neben wei-
teren Organen – den öffentlichen Arbeitslosenkassen, deren Träger die
einzelnen Kantone sind, sowie der vom SECO geführten Ausgleichsstelle
der Versicherung mit dem Ausgleichsfonds (Art. 76, 77, 83 Abs. 3 und 84
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche-
rung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982, Arbeitslosenver-
sicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0). Periodisch legen die Kassen nach den
Weisungen der Ausgleichsstelle Rechnung ab (Art. 81 Abs. 1 Bst. e und
Art. 83 Abs. 1 Bst. e AVIG), worauf die Ausgleichsstelle über die Anrechen-
barkeit der Verwaltungskosten der Kassen entscheidet (Art. 83 Abs. 1 Bst.
m AVIG).
Als weiteres Durchführungsorgan ist die Aufsichtskommission für den Aus-
gleichsfonds der Arbeitslosenversicherung (Art. 76 Abs. 1 Bst. h AVIG) zu
nennen. Sie berät den Bundesrat unter anderem bei der Bestimmung der
anrechenbaren Verwaltungskosten der Kassen (Art. 89 Abs. 2 AVIG). Be-
züglich dieser Kosten verfügt sie über eine Budget- und Rechnungskom-
petenz (Art. 89 Abs. 5 AVIG).
2.2. Gemäss Art. 92 Abs. 6 AVIG vergütet der Ausgleichsfonds, dessen
Rechnung die Ausgleichsstelle führt (83 Abs. 1 Bst. b AVIG), den Trägern
der Kassen die bei der Erfüllung der Aufgaben nach Art. 81 AVIG entste-
henden sog. anrechenbaren Kosten in Abhängigkeit von der erbrachten
Leistung. Welche Kosten als anrechenbar gelten, bestimmt der Bundesrat
auf Vorschlag der Aufsichtskommission, wobei er die Bereitschaftskosten
zur Überbrückung von Schwankungen des Arbeitsmarktes und das Haf-
tungsrisiko (Art. 82 AVIG) angemessen zu berücksichtigen hat (Art. 92 Abs.
6 AVIG). Entsprechende Ausführungsbestimmungen enthält die Verord-
nung über die Verwaltungskostenentschädigung der Arbeitslosenkassen
vom 12. Februar 1986 (SR 837.12; im Folgenden als "Vo VKE" bezeich-
net). Sie stützt sich auf aArt. 92 Abs. 5 AVIG (AS 1982 2184, 2214 f.), wel-
cher wie folgt lautete:
"Den Trägern der Kassen werden aus dem Ausgleichsfonds die anrechenba-
ren Kosten für die Durchführung ihrer Aufgaben (Art. 81) vergütet; dabei wer-
den die Bereitschaftskosten und das Risiko der Trägerhaftung (Art. 82) ange-
messen berücksichtigt. Der Bundesrat bestimmt auf Vorschlag der Aufsichts-
kommission die anrechenbaren Kosten."
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Seite 12
Art. 1 ("Grundsatz") Vo VKE bestimmt, dass sich die Verwaltungskosten-
entschädigung aus der ordentlichen Verwaltungskostenentschädigung so-
wie den Investitionsbeiträgen zusammensetzt und den Kassenträgern die
anrechenbaren Kosten für die Durchführung der Aufgaben, die das AVIG
den Kassen zuweist, deckt.
Art. 2 Vo VKE regelt die ordentliche Verwaltungskostenentschädigung fol-
gendermassen:
"1 Für die ordentliche Verwaltungskostenentschädigung sind anrechenbar:
a. die Personalkosten;
b. die Raumkosten;
c. die Mobiliarkosten;
d. die Büromaterialkosten;
e. die Gebühren und Versicherungsprämien;
f. die Reisekosten;
g. die Betriebskosten der elektronischen Datenverarbeitung;
h. die Schulungskosten.
2 Die Ausgleichsstelle kann ausserordentliche Aufwendungen der Arbeitslo-
senkassen auf Gesuch hin ganz oder teilweise anrechenbar erklären.
3 Die Kosten sind nur anrechenbar, soweit sie bei rationeller Betriebsführung
notwendig sind. Bei der Festlegung werden die Anzahl der erledigten Fälle
und die Bereitschaftskosten berücksichtigt.
4 Die Kassen erhalten mindestens 10 000 Franken.
5 Die Ausgleichsstelle erlässt Richtlinien über die rationelle Betriebsführung
und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten."
Nach Art. 6 Abs. 1 Vo VKE setzt die Ausgleichsstelle die Verwaltungskos-
tenentschädigung für jede Kasse aufgrund der in der Jahresrechnung aus-
gewiesenen anrechenbaren Kosten fest.
Die von der Ausgleichsstelle gestützt auf Art. 2 Abs. 5 Vo VKE erlassenen
Richtlinien über die rationelle Betriebsführung und die Festsetzung der an-
rechenbaren Kosten (im Folgenden als "Richtlinien" bezeichnet) traten am
1. April 1986 zusammen mit der Vo VKE in Kraft.
2.3. Das WBF kann mit den Trägern der Kassen Leistungsvereinbarungen
abschliessen (Art. 92 Abs. 6 AVIG). Art. 122b der Verordnung über die ob-
ligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
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Seite 13
vom 31. August 1983 (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR
837.02) präzisiert diesbezüglich:
"1 Die Vereinbarung nach Artikel 92 Absatz 6 AVIG regelt die Zusammenarbeit
zwischen dem Bund und dem Träger der Kasse beim Vollzug von Artikel 81
AVIG. Sie gibt dem Träger leistungsorientierte Anreize für einen effizienten
Vollzug. Sie regelt insbesondere:
a. die Umsetzung der Ziele des AVIG-Vollzuges;
b. die Indikatoren zur Messung der Leistung;
c. die Rahmenbedingungen für den Betrieb der Arbeitslosenkassen;
d. die Leistungen der Ausgleichsstelle und der Arbeitslosenkassen;
e. die Finanzierung;
f. das Reporting;
g. die Dauer der Vereinbarung und die Kündigung.
2 Das WBF kann die Ausarbeitung der Vereinbarung sowie die Evaluation der
erreichten Wirkungen einer durch die Ausgleichsstelle geleiteten Kommission
übertragen, in welcher die Kassen vertreten sind.
3 Hat ein Träger für ein Kalenderjahr die Vereinbarung nicht unterzeichnet, so
wird die Vergütung seiner anrechenbaren Kosten auf Grund der erzielten Leis-
tung festgelegt. Die Bemessung der Leistungsindikatoren erfolgt analog der
Leistungsvereinbarung nach Artikel 92 Absatz 6 AVIG, die das WBF mit den
anderen Kassenträgern abgeschlossen hat. Befindet sich die Leistung einer
Arbeitslosenkasse innerhalb der neutralen Zone oder in der Bonuszone, so
werden dem Träger 100 Prozent der anrechenbaren Kosten nach der Verord-
nung vom 12. Februar 1986 über die Verwaltungskostenentschädigung der
Arbeitslosenkassen entschädigt. Befindet sich die Leistung in der Maluszone,
so wird die Malusregelung der Leistungsvereinbarung angewendet, die mit
den anderen Trägern abgeschlossen wurde.
4 Das WBF definiert die erforderliche Minimalstruktur für die Bereitschaftsfunk-
tion der Arbeitslosenkassen. Es legt die Bereitschaftskosten so fest, dass die
bestehende Qualifikation des Personals erhalten bleibt und ein rascher Aufbau
der Strukturen bei einem Wiederanstieg der Anzahl der Arbeitslosen gewähr-
leistet ist."
Gemäss ihrer Ziff. 1 stützt sich die Leistungsvereinbarung zwischen der
Klägerin und der Beklagten ausdrücklich auf Art. 92 Abs. 6 AVIG und die
Vo VKE (betreffend Finanzierung vgl. Ziff. 6 der Leistungsvereinbarung).
3.
Die Klägerin beantragt gestützt auf die Leistungsvereinbarung vom 4./7.
Juli 2003, die Beklagte sei zur Zahlung eines definitiven Malus von
Fr. 643'089.- für das Jahr 2008 zu verurteilen, was diese ablehnt, da die
Forderung weder im Gesetz noch in der Vereinbarung eine genügende
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Seite 14
Grundlage finde. Deshalb wird zunächst geprüft, ob eine ausreichende
Rechtsgrundlage für die eingeklagte Forderung besteht.
3.1. Als Instrument des Verwaltungsrechts ist der Vertrag heute anerkannt
und verbreitet (BGE 136 I 142 E. 4.1, mit Verweis auf GEORG MÜLLER, Zu-
lässigkeit des Vertrags und zulässige Vertragsinhalte, in: Isabelle
Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Der verwaltungsrechtliche Vertrag in
der Praxis, Zürich 2007, S. 25 ff., 36 f.). Bei der vorliegenden Leistungsver-
einbarung handelt es sich typologisch um einen koordinationsrechtlichen,
d.h. zwischen Organisationen des öffentlichen Rechts geschlossenen Ver-
trag. Im Rahmen solcher Vereinbarungen begegnen einander funktional
gleichartige Vertragspartner als Träger von Hoheitsrechten auf gleicher
Stufe (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 1063 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern
2014, § 33 N. 16 f.; BERNHARD WALDMANN, Der verwaltungsrechtliche Ver-
trag – Eine Einführung, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Der
verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, Zürich 2007, S. 1 ff.).
3.2. Selbstredend gelten für verwaltungsrechtliche Verträge, was die Zu-
lässigkeit ihrer Verwendung im konkreten Fall und ihren Inhalt betrifft, die
Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, wie sie insbesondere Art. 5 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) statuiert (vgl. BGE 136 II 415 E. 2.6.1; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, § 33 N. 17; vgl. auch GEORG MÜLLER, S. 25 ff.). Darunter
fallen namentlich der Vorbehalt des Rechtssatzes und der Gesetzesvor-
rang (GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft, Zürich 2007, Art. 5 N. 7 ff.), denn Grundlage und Schranke
staatlichen Handelns ist das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV).
Entsprechend dem Vorbehalt des Rechtssatzes müssen sich staatliche
Akte grundsätzlich auf eine geltende, hinreichend bestimmte, vom zustän-
digen Organ erlassene und ordnungsgemäss publizierte generell-abstrakte
Norm stützen. Wichtige Regelungen bedürfen einer Grundlage in einem
formellen Gesetz (vgl. Art. 164 BV). Der Vorrang des Gesetzes sodann ver-
langt von den rechtsanwendenden Behörden, dass sie sich an das gel-
tende Recht halten (Rechts- bzw. Gesetzesbindung) und von den rechtset-
zenden, dass sie die durch übergeordnetes Recht gezogenen Grenzen be-
achten (Respektierung der Normenhierarchie; vgl. BIAGGINI, Art. 5 N. 8 ff.).
B-3132/2010
Seite 15
Nach dem Bestimmtheitsgebot muss das Handeln der Verwaltungsbehör-
den im Einzelfall voraussehbar und rechtsgleich sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, N. 386). Als wichtig ist eine Regelung einzustufen, wenn sie
alternativ (Enumeration nach TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 19 N. 5):
– einen grossen Adressatenkreis oder eine grosse Zahl von Lebenssach-
verhalten betrifft;
– stark in die bisherige Rechtsstellung der Adressaten eingreift;
– erhebliche finanzielle Folgen nach sich zieht;
– für die politische Willensbildung, die Behördenorganisation oder das
Verfahren von bestimmender Bedeutung ist oder
– besonders umstrittene Fragen zum Gegenstand hat.
Angesichts der Zustimmung des Betroffenen zum Vereinbarten dürfen die
Anforderungen an die Normstufe und die Bestimmtheit der rechtlichen
Grundlage bei Verträgen herabgesetzt werden, soweit der Betroffene auf
eine ihm zustehende Rechtsposition überhaupt verzichten kann und nicht
in Rechtspositionen Dritter eingegriffen wird (WALDMANN, S. 15 m.H.;
vgl. GEORG MÜLLER, S. 34).
3.3. Art. 92 Abs. 6 AVIG ermächtigt das WBF, mit den Trägern der Kassen
Leistungsvereinbarungen über die anrechenbaren Kosten abzuschliessen,
so dass eine ausdrückliche formell-gesetzliche Grundlage für die Leis-
tungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten existiert.
Demnach war der Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrages durch
die Klägerin und die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Gesetzesvor-
behalts an sich zulässig.
3.4. Als bundesgesetzliche Vorschrift ist Art. 92 Abs. 6 AVIG für das Bun-
desverwaltungsgericht massgebend (Art. 190 BV); eine inhaltliche Über-
prüfung dieser Bestimmung verbietet sich. Art. 92 Abs. 6 AVIG lässt nicht
nur Raum für verwaltungsrechtliche Verträge, sondern sieht diese explizit
vor (vgl. AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich
2005, S. 362 N. 12). Entsprechend respektiert die Wahl des Vertrages als
Handlungsinstrument durch die Parteien auch den Gesetzesvorrang.
Art. 92 Abs. 6 AVIG stützt sich auf Art. 110 Abs. 1 Bst. a und c BV sowie
auf Art. 114 BV (AVIG, Ingress i.V.m. Fn. 1).
B-3132/2010
Seite 16
3.5. Zu prüfen bleibt, ob die anwendbaren Verordnungsvorschriften und die
Leistungsvereinbarung die dargestellten Rechtsgrundsätze auch inhaltlich
wahren.
4.
4.1. In seiner aktuellen Fassung steht Art. 92 Abs. 6 AVIG seit dem 1. Ja-
nuar 2001 in Kraft. Laut Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversi-
cherungsgesetz (AVIG) vom 23. Februar 2000 (BBl 2000 1673 ff., 1674;
nachfolgend "Botschaft") "sollte eine Rechtsgrundlage eingeführt werden,
damit mit den Kassenträgern und den Kantonen neue Leistungsvereinba-
rungen abgeschlossen werden können, die ihnen beim AVIG-Vollzug einen
grösseren Gestaltungsspielraum mit finanziellen Anreizen, aber auch mit
einem entsprechenden Risiko geben, und so die Mittel effizienter einge-
setzt werden können." Weiter hielt der Bundesrat in seiner Botschaft unter
anderem fest, für die Arbeitslosenkassen würden neue Leistungsaufträge
mit einem Pauschalleistungssystem vorgeschlagen (S. 1677). Im Falle der
Arbeitslosenkassen sei eine wirkungsorientierte Leistungsvereinbarung
nicht möglich, denn es gebe keine Wirkungen, die geprüft werden könnten;
eine Kasse könne nur auszahlen oder nicht auszahlen (S. 1681). Durch die
neuen Leistungsvereinbarungen erhielten die Kassen neue Handlungs-
spielräume; eine einheitliche Vollzugspraxis werde bei dieser Ausgangs-
lage jedoch nur garantiert, wenn sich die Vollzugsstellen an die Weisungen
der Ausgleichsstelle halten müssten und auch bei fahrlässigen Verstössen
haftbar gemacht werden könnten (S. 1684). Es brauche eine Rechtsgrund-
lage im Gesetz, damit die Kostenvergütungen und die Leistungsaufträge
leistungsorientiert ausgestaltet werden könnten (S. 1686).
4.2. Am 23. Juni 2000 nahmen der National- und der Ständerat den Ent-
wurf des Bundesrates vom 23. Februar 2000 für die vorliegend interessie-
rende Änderung des AVIG (BBl 2000 3628) grossmehrheitlich (Nationalrat,
AB 2000 N 855) bzw. einstimmig (Ständerat, AB 2000 S 480) an. Neben
den Kommissionsberichterstattern, deren Voten sich weitgehend auf die
Botschaft abstützten, äusserten sich im Parlament gemäss amtlichem Bul-
letin lediglich ein weiteres Mitglied der vorberatenden Kommission des Na-
tionalrates sowie Bundesrat Pascal Couchepin.
Kommissionssprecherin Christine Beerli hielt im Ständerat bezüglich der
Arbeitslosenkassen insbesondere fest (AB 2000 S 259):
"In den Verträgen mit den Kassen werden neu Leistungsaufträge mit einem
Pauschalleistungssystem vorgesehen. […] Mit der Gesetzesrevision werden
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Seite 17
die folgenden Ziele verfolgt: Es wird eine Rechtsgrundlage eingeführt; sie dient
dazu, dass mit den Kassenträgern und den Kantonen neue Leistungsverein-
barungen abgeschlossen werden können, die ihnen beim Vollzug des AVIG
einen grösseren Gestaltungsspielraum mit finanziellen Anreizen, aber auch
mit einem entsprechenden Risiko geben, so dass die Mittel effizienter einge-
setzt werden können. […] Aufgrund der neuen Leistungsvereinbarungen er-
halten die Kassen und Kantone grössere Handlungsspielräume. Deshalb soll
ihre Haftung verschärft werden, weil nur so eine korrekte Rechtsanwendung
garantiert werden kann."
Bundesrat Pascal Couchepin erklärte im Nationalrat unter anderem
(AB 2000 N 682):
"L'objectif, c'est l'amélioration de l'efficacité. […] En ce qui concerne la partici-
pation des cantons, la participation globale n'augmente pas. Par contre, il peut
y avoir de petites divergences d'un canton à l'autre puisque les contrats sont
fondés sur un système de bonus/malus. Si par hasard un canton a un malus,
il peut avoir une petite différence par rapport à la situation actuelle, mais une
très petite différence. Mais l'ensemble des cantons n'est pas concerné, par ce
que s'il y a un malus chez quelqu'un c'est un bonus chez d'autres. Si l'on veut
un système avec bonus/malus, on ne peut pas imaginer que cela soit absolu-
ment indolore en cas de malus. Mais les limitations sont tellement restreintes
que cela ne vaut pas la peine d'en parler longuement. Pour l'ensemble des
cantons, il n'y a pas de changement, il peut y avoir de petites divergences
individuelles."
5.
5.1. Das Bundesgericht hielt zu Art. 92 Abs. 7 AVIG, der wie der hier an-
wendbare Art. 92 Abs. 6 AVIG bestimmt, dass die "anrechenbaren Kosten"
vergütet werden, Folgendes fest (BGE 133 V 587 E. 4.2 ff.):
"Der Umstand, dass das Gesetz von 'anrechenbaren Kosten' spricht, deutet
darauf hin, dass nicht sämtliche irgendwie anfallenden Aufwendungen im Zu-
sammenhang mit dem Vollzug der dem Kanton übertragenen Aufgaben über-
nommen werden. Vielmehr will der Gesetzgeber dadurch eine Beschränkung
der Kosten erreichen. Zu erstatten ist demnach der übliche Vollzugsaufwand.
Darunter muss das verstanden werden, was normalerweise beim Vollzug der
übertragenen Aufgaben anfällt. Die Konkretisierung wird dem Rechtsanwen-
der überlassen.
Dass nicht alle dem Kanton anfallenden Kosten zu übernehmen sind, ergibt
sich auch aus der Entstehungsgeschichte des heutigen Art. 92 Abs. 7 AVIG.
Das AVIG kannte in seiner ursprünglichen Fassung keine Entschädigung für
die Vollzugskosten der Kantone (BBl 1980 III 489, S. 630 und 678; AS 1982
S. 2184, 2214). Erst mit Änderung vom 6. Oktober 1989 (im Rahmen des Bun-
desgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
[SR 823.11]) erhielten die Kantone für die Durchführung der den öffentlichen
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Seite 18
Arbeitsvermittlungsstellen übertragenen Aufgaben Kostenersatz (Art. 92 Abs.
6 AVIG; BBl 1985 III 556, S. 585 und 656; AS 1991 S. 392, 406). Bereits da-
mals wurde der Begriff 'anrechenbare Kosten' verwendet, dessen genauere
Bestimmung jedoch dem Bundesrat überlassen. Abs. 7 von Art. 92 AVIG
wurde mit Änderung vom 23. Juni 1995 geschaffen (BBl 1994 I 340, S. 365
und 382; AS 1995 S. 273, 290). Dabei ging es gemäss Botschaft um die Er-
stattung der Mehrkosten infolge andauernder erheblicher Arbeitslosigkeit; das
Gesetz regelte hingegen die Entschädigung der Kosten im Rahmen der neu
zu schaffenden Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) generell, ohne
die kantonalen Amtsstellen (KIGA, AWA) zu erwähnen. Mit Änderung vom 23.
Juni 2000 (BBl 2000 S. 1673, 1686 und 1692; AS 2000 S. 3093, 3095) wurden
die bisherigen Abs. 6 und 7 in einem neuen Abs. 7 zusammengefasst, wie er
im Wesentlichen bis heute gilt.
Eine Beschränkung des Kostenbeitrages ist denn auch mit Blick auf die
Gleichbehandlung der Kantone als Beitragsempfänger notwendig; andernfalls
würden Kantone, die sich beim Vollzug der ihnen übertragenen Aufgaben nicht
um Effizienz bemühen, gegenüber solchen, die sich auf den effektiv nötigen
Aufwand beschränken, bevorteilt."
Ebensowenig wie Art. 92 Abs. 7 AVIG lässt sich Art. 92 Abs. 6 AVIG ent-
nehmen, dass den Kantonen überhaupt kein ungedeckter Aufwand mehr
verbleiben soll; vielmehr erlaubt das AVIG eine Beschränkung des vom
Ausgleichsfonds zu vergütenden Aufwandes (vgl. BGE 133 V 587 E. 6.2).
5.2. Die Leistungsvereinbarung bestimmt in Ziff. 6, dass die anrechenba-
ren Verwaltungskosten dem Träger der Arbeitslosenkasse auf der Basis
von Art. 92 Abs. 6 AVIG und der Vo VKE entschädigt werden. Anrechenbar
sind unter anderem die Personal- und die Raumkosten für die ordentliche
Verwaltungskostenentschädigung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b Vo VKE), je-
doch nur, soweit sie sich bei rationeller Betriebsführung als notwendig er-
weisen; bei der Festlegung werden die Anzahl der erledigten Fälle und die
Bereitschaftskosten berücksichtigt (Art. 2 Abs. 3 Vo VKE).
Gestützt auf Art. 2 Abs. 5 Vo VKE erliess die Ausgleichsstelle die Richtlinien
über die rationelle Betriebsführung und die Festsetzung der anrechenba-
ren Kosten vom 1. April 1986, welche in der Folge jeweils im Rahmen von
sog. Finanzweisungen des SECO aktualisiert wurden, wie die Klägerin
ausführt. Als Verwaltungsweisungen konkretisieren diese die bundesrecht-
liche Entschädigungspflicht (BGE 131 V 461 E. 2.1; Urteil des BGer C
35/06 vom 7. September 2006 E. 4.2; Urteil des BVGer B-7918/2007 vom
1. April 2008 E. 2). Sie richten sich an die Durchführungsstellen. Für das
Gericht sind sie nicht verbindlich, doch soll dieses nach bundesgerichtli-
cher Praxis nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen abwei-
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Seite 19
chen, wenn sie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorga-
ben darstellen (vgl. BGE 139 V 72 E. 3.1.3, 138 V 50 E. 4.1, 138 V 475 E.
3.2.2 und 133 V 587 E. 6.1; vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur
l'assurance-chômage, Genf 2014, Art. 110 N. 8).
6.
Im Folgenden werden die einschlägigen Bestimmungen der AVIV und die-
jenigen der Leistungsvereinbarung vom 4./7. Juli 2003 am Vorbehalt des
Rechtssatzes sowie am Gesetzesvorrang gemessen.
6.1. Die Beklagte ist Partei eines Vertrages, gestützt auf den ihr die Kläge-
rin im Falle unterdurchschnittlicher Leistung einen Abzug (Malus) bei der
Entschädigung der Verwaltungskosten verrechnen darf (Ziff. 6 der Leis-
tungsvereinbarung). Hätte die Beklagte diesen Vertrag nicht unterzeichnet,
würde gemäss Art. 122b Abs. 3 AVIV die Malusregelung der mit den ande-
ren Trägern eingegangenen Leistungsvereinbarung, nicht aber die darin
enthaltene Bonusregelung, angewandt. Vor diesem Hintergrund lässt sich
die Bemerkung der Beklagten, sie sei faktisch gezwungen gewesen, mit
der Klägerin eine Leistungsvereinbarung abzuschliessen, nicht von der
Hand weisen, denn dadurch war sie – zumindest, was die Aussicht auf ei-
nen Bonus betrifft – besser gestellt als ohne Vereinbarung. Entsprechend
hält der Bericht "Evaluation der Führung und Beaufsichtigung der Arbeits-
losenversicherung durch den Bund" der parlamentarischen Verwaltungs-
kontrolle zu Handen der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates
vom 27. März 2008 (BBl 2009 3225; nachfolgend "Bericht Evaluation") fest
(S. 3255): "Alle öffentlichen und privaten Kassen sind verpflichtet, die Ver-
einbarung zu unterzeichnen." Ähnlich äussert sich RUBIN (BORIS RUBIN,
Assurance-chômage: droit fédéral, survol des mesures cantonales, procé-
dure, 2. A., Zürich 2006, S. 707): "On remarque donc qu'un fondateur qui
ne signe pas l'accord se voit néanmoins imposer les règles qu'il contient."
6.2. Weil eine Malusregelung demnach ohnehin zum Tragen kommt, ist es
nicht angebracht, bezüglich der vertraglich vorgesehenen geringere Anfor-
derungen an die gesetzliche Grundlage zu stellen als bezüglich der in Art.
122b Abs. 3 AVIV erwähnten (vgl. GEORG MÜLLER, S. 34 f.). Im Übrigen
folgt aus dem Wortlaut von Art. 122b Abs. 3 AVIV, dass in jedem Fall für
sämtliche Kassen die selbe Malusregelung gilt, unabhängig vom Beitritt zur
Leistungsvereinbarung. Bei diesem System erscheint eine weitestgehende
Deckungsgleichheit der Leistungsvereinbarungen auch mit Bezug auf den
restlichen Vertragsinhalt naheliegend. Entsprechend hält Art. 122b Abs. 2
AVIV fest, das WBF könne "die Ausarbeitung der Vereinbarung" einer
B-3132/2010
Seite 20
durch die Ausgleichsstelle geleiteten Kommission übertragen, in welcher
die Kassen vertreten seien. Spielraum für abweichende Bestimmungen in
Vereinbarungen mit einzelnen Kassenträgern besteht folglich nicht. Hinzu
kommt, dass das SECO die Leistungsvereinbarung mittels (einseitiger)
Weisungen inhaltlich konkretisieren bzw. modifizieren kann. Durch diese
rechtlichen Rahmenbedingungen wird der Vertragscharakter der Leis-
tungsvereinbarung stark zurückgedrängt.
6.3. Art. 92 Abs. 6 AVIG auferlegt den Kassen keine Verpflichtung, eine
Leistungsvereinbarung abzuschliessen. Bestätigt wird dies durch den ers-
ten Satz von Art. 122b Abs. 3 AVIV: "Hat ein Träger für ein Kalenderjahr die
Vereinbarung nicht unterzeichnet, […]." Ungeachtet dessen erklärt die Aus-
führungsbestimmung in der Folge wesentliche Klauseln der Leistungsver-
einbarung selbst dann für anwendbar, wenn diese gar nicht unterzeichnet
wurde. Sie tut das zudem auf eine Weise, welche die betreffende Kasse
gegenüber solchen, die der Leistungsvereinbarung beigetreten sind, be-
nachteiligt, denn sie unterwirft Aussenstehende nur der Malus-, nicht aber
der Bonusregelung. Dadurch schafft Art. 122b Abs. 3 AVIV faktisch einen
Zwang, der Vereinbarung beizutreten, was dem ersten Satz dieser Verord-
nungsbestimmung sowie Art. 92 Abs. 6 AVIG widerspricht.
6.4. Wie sich auch aus den parlamentarischen Beratungen ergibt, bedarf
es für eine Bonus-/Malusregelung einer Leistungsvereinbarung. Die Bo-
nus-/Malusregelung wurde als einheitliches Konstrukt konzipiert, was na-
mentlich das Votum Couchepin zeigt (siehe oben E. 4.2). Es erscheint da-
her fraglich, ob eine Bestimmung wie Art. 122b Abs. 3 AVIV, welche nur
eine Malus-, aber keine Bonusregelung vorsieht, zulässig ist. Diese Frage
kann jedoch offengelassen werden, denn mit der geltend gemachten For-
derung steht allein die Malusregelung der Leistungsvereinbarung zur Dis-
kussion.
7.
Systematisch muss zwischen der Definition der anrechenbaren Kosten ei-
nerseits und deren Vergütung andererseits unterschieden werden. Für bei-
des bildet Art. 92 Abs. 6 AVIG die gesetzliche Grundlage. Während aber
die anrechenbaren Kosten in einer speziellen Verordnung, der Vo VKE, nä-
her bezeichnet werden, finden sich die Ausführungsbestimmungen über
die Vergütung dieser Kosten in der AVIV.
7.1. Art. 92 Abs. 6 AVIG sieht vor, dass die anrechenbaren Kosten in Ab-
hängigkeit zur erbrachten Leistung vergütet werden und dass das WBF mit
B-3132/2010
Seite 21
den Trägern Leistungsvereinbarungen abschliessen kann. Durch den Ver-
zicht auf eine detailliertere Regelung räumte der Gesetzgeber dem Bun-
desrat einen weiten Ermessensspielraum für den Erlass von Ausführungs-
bestimmungen zu solchen Verträgen (Art. 109 AVIG i.V.m. Art. 122b AVIV)
ein. In dieser Situation muss sich die gerichtliche Kontrolle auf die Frage
beschränken, ob die einschlägigen Vorschriften der AVIV den Rahmen der
Delegationsnorm offensichtlich sprengen oder aus anderen Gründen ge-
setz- oder verfassungswidrig sind (vgl. BGE 137 III 217 E. 2.3, 133 V 42 E.
3.1 und 130 I 26 E. 2.2.1, je m.H.; BVGE 2007/43 E. 4.4.1; vgl. auch HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 408a).
7.2. Den Inhalt der Leistungsvereinbarung umschreibt Abs. 1 von Art. 122b
AVIV. Mit Blick auf den grossen Ermessensspielraum des Bundesrates sind
keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass Art. 122b Abs. 1 AVIV den
Rahmen der Delegationsnorm (Art. 92 Abs. 6 AVIG) sprengen würde oder
Art. 122b Abs. 1 AVIV sonstwie gesetzes- oder verfassungswidrig wäre.
Die (nicht abschliessende, siehe "insbesondere") Aufzählung von in der
Leistungsvereinbarung zu regelnden Aspekten erscheint sachlich begrün-
det.
7.3. Ebenfalls auf Art. 92 Abs. 6 AVIG (vormals Art. 92 Abs. 5 AVIG) stützt
sich die Vo VKE, welche schwergewichtig die Zusammensetzung der Ver-
waltungskostenentschädigung regelt. Unter Berücksichtigung des weiten
Ermessensspielraums des Verordnungsgebers lässt sich auch mit Bezug
auf die Vo VKE keine Verletzung der Delegationsnorm bzw. anderweitige
Gesetz- oder Verfassungswidrigkeit feststellen. Inwiefern entsprechende
Rechtsverstösse vorliegen könnten, zeigt die Beklagte selbst nicht (sub-
stantiiert) auf.
7.4. Anders als Art. 92 Abs. 6 AVIG oder die Vo VKE verwendet Art. 122b
Abs. 3 AVIV explizit die Begriffe "Maluszone" und "Malusregelung", ohne
sie jedoch näher zu umschreiben. Diesbezüglich verweist Art. 122b Abs. 3
AVIV auf die Malusregelung der Leistungsvereinbarung und bildet insofern
deren ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Noch nicht geklärt und nach-
folgend zu prüfen ist damit allerdings die Frage, ob die Leistungsvereinba-
rung die übergeordneten Vorgaben, namentlich mit Blick auf die hier im
Zentrum stehende Malusregelung, auch rechtskonform umsetzt.
8.
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Seite 22
8.1. Gemäss Art. 92 Abs. 6 Satz 4 AVIG werden die anrechenbaren Kosten
"in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung" vergütet. Nach Art. 109 Satz 1
AVIG erlässt der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen zu diesem Ge-
setz. Ausführungsbestimmung zu Art. 92 Abs. 6 AVIG ist Art. 122b AVIV,
welcher aber keine Definition der Formel "in Abhängigkeit zur erbrachten
Leistung" enthält, sondern sie, mit etwas anderen Worten, wiederholt (Art.
122b Abs. 1 Satz 2 ["Sie gibt dem Träger leistungsorientierte Anreize für
einen effizienten Vollzug."] und Abs. 3 Satz 1 AVIV ["… wird die Vergütung
seiner anrechenbaren Kosten auf Grund der erzielten Leistung festge-
legt."]). Die Beklagte bemerkt denn auch: "Eine entsprechende Konkreti-
sierung auf Verordnungsstufe bezüglich der Leistungsorientierung, der
Leistungsbewertung, des Vergleichsmassstabs und insbesondere der Kon-
sequenzen bezüglich Bonus/Malus ist nicht vorgesehen. Diese wird erst in
der Vereinbarung festgelegt." Auf generell-abstrakter Ebene fehlen somit
materielle Vorschriften, welche die Kernpunkte der Leistungsabhängigkeit
bestimmen und Leitplanken für die Vereinbarung setzen könnten.
8.2. Materiellrechtliche, generell-abstrakte Verordnungsvorschriften wären
auch für Situationen nötig, in denen eine (neue) Leistungsvereinbarung
nicht rechtzeitig ausgehandelt werden kann, um nahtlos an die vorherge-
hende anzuschliessen oder in denen ein Kassenträger die Leistungsver-
einbarung gestützt auf deren Ziff. 10 gekündigt hat. Käme im letzteren Fall
gemäss Art. 122b Abs. 3 AVIV wiederum die Leistungsvereinbarung zur
Anwendung, wenngleich nur in Teilen, so würde das Kündigungsrecht ad
absurdum geführt.
8.3. Sodann weckt das System der Punktevergabe für die Indikatoren, wie
es die Leistungsvereinbarung vorsieht, nach RUBIN (2006) verfassungs-
rechtliche Bedenken. Hierzu legt er (S. 706 Fn. 2120) Folgendes dar:
"Elles [les prestations fournies] se décomposent en unités de prestations (UP).
A chaque acte accompli par les collaborateurs des caisses de chômage (ins-
cription; décompte mensuel; demande de restitution; recours; dénonciation
pénale; etc.) correspond un certain nombre d'UP. Ces dernières sont enregis-
trées automatiquement lors de la saisie dans le système informatique SIPAC.
A signaler qu'aucune UP supplémentaire n'est accordée lorsqu'une caisse de
chômage applique correctement le droit. Les UP n'appréhendent ainsi que la
quantité de travail effectuée par les caisses, non sa qualité. Une caisse a dès
lors la possibilité de mettre l'accent sur la quantité de travail, dans la perspec-
tive de réaliser un maximum d'UP, ce qui lui fera bénéficier d'un bonus finan-
cier pouvant servir à couvrir les conséquences financières des éventuelles er-
reurs matérielles commises. Ce type d'incitation est de nature à remettre en
cause les principes de la légalité et de l'égalité de traitement."
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Seite 23
Entsprechende Hinweise finden sich auch im "Bericht Evaluation" (S. 3254
f.):
"Das auf Leistungen basierende Steuerungssystem der Kassen wurde von
Letzteren in den Gesprächen oft kritisiert, weil es den qualitativen und struktu-
rellen Aspekten nicht genügend Rechnung trägt. In der Tat beruht das Bonus-
Malus-System einzig und allein auf Leistungseinheiten."
"Die Ausgleichsstelle beurteilt die Steuerung als zweckmässig und ihrem Ziel
angemessen. Sie garantiert ein weitgehend effizientes System zur Zahlung
von Arbeitslosenentschädigungen. Ausserdem werden die Qualitätskriterien
im Bonus-Malus-System indirekt berücksichtigt. Die zugrundeliegende Hypo-
these ist, dass eine sehr effiziente und besonders gut organisierte Kasse einen
Bonus kriegt. Dieser erlaubt es ihr, die Kosten zu kompensieren, die ihr unter
Umständen dadurch entstehen, dass sie Fehler begeht (was bei rascher Ar-
beitsabwicklung und folglich minderer Qualitätssorge durchaus wahrscheinlich
ist!)."
Laut "Bericht Evaluation" (S. 3247) werden die Kontrollen und die Haftung
als notwendiges Gegenstück des den Durchführungsorganen zugestande-
nen Handlungsspielraums gesehen. Vor diesem Hintergrund lässt sich
schliessen, dass das System der Punktevergabe für die Indikatoren zwar
mehr auf quantitative Leistung ausgerichtet ist, qualitative Aspekte jedoch
indirekt über die drohende Haftung miteinbezogen werden.
8.4. Unter Berücksichtigung dieser Rahmenbedingungen muss im Folgen-
den gestützt auf die Leistungsvereinbarung vom 4./7. Juli 2003 geprüft wer-
den, inwiefern die Forderung der Klägerin gerechtfertigt ist.
9.
Während des Schriftenwechsels beschränkten sich die Klägerin und die
Beklagte weitestgehend auf Ausführungen zu den Personal- und den
Raumkosten, weil diese beiden Kostenarten mehr als 90 % der Verwal-
tungskosten der Arbeitslosenkasse und damit den Grossteil ihrer nach Auf-
fassung der Klägerin nicht vollständig anrechenbaren Kosten ausmachen.
Die Klägerin konstatierte denn auch, da die Personalkosten rund 85 % der
gesamten Verwaltungskosten darstellten, gehe es in erster Linie darum,
den Personalbestand dem Arbeitsanfall anzugleichen. Entsprechend kon-
zentriert sich die nachfolgende Analyse auf die Personal- und die Raum-
kosten. Im Unterschied dazu sind die übrigen anrechenbaren Kosten, wie
namentlich Mobiliar-, Büromaterial-, Aus- und Weiterbildungskosten sowie
EDV-Betriebskosten, nicht von regionalen Gegebenheiten abhängig. Hin-
sichtlich dieser Kosten liegt der Kanton X._______ im Rahmen der Auf-
wendungen der anderen Kantone.
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Seite 24
10.
10.1. Die Richtlinien vom 1. April 1986 über die rationelle Betriebsführung
und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten, welche gestützt auf Art. 2
Abs. 5 Vo VKE erlassen wurden, bestimmen betreffend Gehälter und
Löhne unter Ziff. 2. a.1 Folgendes:
"Anrechenbar sind Kosten, die sich – bezogen auf die Funktionen, welche die
betreffenden Mitarbeiter einer Kasse ausüben – in einem angemessenen Rah-
men bewegen, d.h. jene Kosten, die üblicherweise auch bei anderen, ähnlich
strukturierten Kassen anfallen. Nicht anrechenbar sind die Gehälter und Löhne
(inkl. Lohnfortzahlungen und allfällige Abfindungssummen), soweit sie die je-
weils gültigen kantonalen Besoldungen für die entsprechenden Funktionen er-
heblich übersteigen."
Entsprechend sind die Gehälter und Löhne gemäss Voranschlag 2008 vom
14. September 2007 ("Verwaltungskostenentschädigung Arbeitslosen-
kasse (ALK)", Finanzweisung 01/2008, Ziff. 2. a1) nicht anrechenbar, so-
weit sie die jeweils gültigen kantonalen Besoldungsregelungen für die ent-
sprechenden Funktionen übersteigen. Im Umkehrschluss bedeutet dies,
dass Gehälter und Löhne anrechenbar sind, soweit sie die einschlägigen
Maxima der kantonalen Besoldungsordnung nicht überschreiten.
10.2. In der Replik vertrat die Klägerin den Standpunkt, die höheren Kosten
der Beklagten seien in ihrem Ausmass weder durch das kantonale Recht
vorgegeben noch eine Konsequenz der wirtschaftlichen Rahmenbedingun-
gen des Kantons, was folgende Vergleiche belegten:
 Die Kosten der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons
X._______ pro Vollzeitstelle hätten 2008 im Durchschnitt Fr.
130'389.- betragen. Dass ein überdurchschnittliches Lohnniveau im
Kanton aber nicht zwingend zu nennenswerten Abweichungen vom
gesamtschweizerischen Durchschnitt (Fr. 102'825.-) führe, zeigten
die durchschnittlichen Personalkosten von Kassen aus anderen
Kantonen mit hohem Lohnniveau wie […] (Fr. 102'323.-) oder […]
(Fr. 108'344.-).
 Die Kosten pro Vollzeitstelle der anderen AVIG-Vollzugsstellen im
Kanton X._______ (Amt für Wirtschaft und Arbeit AWA, Regionales
Arbeitsvermittlungszentrum RAV, Logistik für Arbeitsmarktmass-
nahmen LAM, kantonale Amtsstelle KAST) hätten sich 2008 auf Fr.
116'919.- belaufen, im Vergleich zu einem gesamtschweizerischen
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Durchschnitt von Fr. 110'215.- in diesem Bereich. Während die Kos-
ten pro Vollzeitstelle bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des
Kantons X._______ also nahezu 27 % über dem gesamtschweize-
rischen Durchschnitt zu liegen kämen, habe sich das Amt für Wirt-
schaft und Arbeit lediglich 6 % über dem Schnitt befunden. Auf ein
grosszügiges kantonales Personalreglement könne die Abwei-
chung somit ebenfalls nicht zurückgeführt werden.
Ein ähnliches Bild ergebe ein kantonsinterner Vergleich der Raumkosten.
Die öffentliche Arbeitslosenkasse habe im Jahresabschluss 2008 Raum-
kosten von Fr. 455.- pro m2 ausgewiesen, das Amt für Wirtschaft und Arbeit
lediglich Fr. 375.-. Der Quadratmeter koste für die Arbeitslosenkasse im
gleichen Kanton also 21 % mehr.
10.3. Darauf erwiderte die Beklagte in ihrer Duplik, die von der Klägerin
betreffend höhere Kosten gemachten Ausführungen würden bestritten; sie
entsprächen nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Der Vergleich der
Lohnaufwendungen mit den Kantonen […] und […] durch die Klägerin sei
nicht korrekt, denn diese verkenne die Tatsache, dass der Kanton
X._______ aufgrund seiner Personalgesetzgebung im Sinne der ortsübli-
chen Löhne fast Fr. 30'000.- mehr pro Mitarbeiter aufwenden müsse, als
es dem schweizerischen Durchschnitt der Arbeitslosenkassen entsprechen
würde. Insofern müsse sich der Kanton X._______ bei der Festsetzung der
Löhne an die für die Funktionen massgebende kantonale Lohngesetzge-
bung halten. Es seien somit zwingend höhere Kosten gegeben, die als sol-
che in Abhängigkeit zur erbrachten Leistung zu vergüten seien. Die Kläge-
rin führe zudem aus, dass die anderen Vollzugsstellen im Vergleich zum
gesamtschweizerischen Durchschnitt eine tiefere Abweichung bei den
Lohnkosten aufwiesen. Hierzu sei zu bemerken, dass das RAV […] ein pri-
vatrechtliches Lohnsystem anwende, welches mit der öffentlich-rechtlichen
Lohnstruktur des Kantons X._______ nicht vergleichbar sei.
Der von der Klägerin angeführte Vergleich der Raumkosten mit dem RAV
sei im Lichte der ortsüblichen Mieten pro Quadratmeter zu bewerten. Die
von der Credit Suisse ermittelten durchschnittlichen Raumkosten pro
Quadratmeter in […] belegten, dass die Miete, welche die öffentliche Ar-
beitslosenkasse des Kantons X._______ für das 1973 errichtete Objekt be-
zahle, unter dem […] Marktdurchschnitt liege. Der Standort des RAV liege
weiter vom Zentrum entfernt und müsse mit den tiefen Mietkosten als Aus-
B-3132/2010
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nahmeobjekt bezeichnet werden. Ein Standortwechsel der Arbeitslosen-
kasse würde bei den ständig steigenden Mietkosten und mangels günsti-
gerer Alternativen zwingend höheren Aufwand verursachen.
Die Feststellung der Klägerin, das Prinzip der rationellen Betriebsführung
werde nicht eingehalten, entbehre jeglicher Grundlage. Entgegen der Auf-
fassung der Klägerin seien die hohen Miet- und Lohnkosten auf exogene,
d.h. ortsübliche, Kostengrössen zurückzuführen.
10.4. Während der mündlichen Verhandlung fragte die Instruktionsrichterin
die Klägerin unter Bezugnahme auf die seitens der Beklagten geltend ge-
machten Personalkosten, ob sie der Ansicht sei, dass die Beklagte die kan-
tonale […] Besoldungsregelung einhalte oder stattdessen beispielsweise
gewisse Funktionen zu hoch einstufe. Die Klägerin erwiderte, sie habe kei-
nerlei Anzeichen, welche darauf hindeuten würden, dass die kantonalen
Besoldungsreglemente nicht eingehalten würden. Weiter erkundigte sich
die Instruktionsrichterin, ob die Klägerin hinsichtlich der Aufteilung des Per-
sonals der Beklagten in verschiedene Funktionen Auffälligkeiten festge-
stellt habe. Darauf antwortete die Klägerin, die Verteilungsstruktur der
Funktionen der Arbeitslosenkasse X._______ weise Unterschiede gegen-
über den anderen Arbeitslosenkassen auf. Es sei nicht die Frage, dass die
Besoldung für die entsprechende Funktion zu hoch wäre oder vom gesamt-
schweizerischen Durchschnitt abweichen würde. Vielmehr sei es die Auf-
teilung zwischen Sachbearbeitern und Spezialisten, die mit derjenigen an-
derer Arbeitslosenkassen nicht vergleichbar sei. Es gebe Arbeitslosenkas-
sen verschiedener Grösse, von zwei bis zu hundert Vollzeitstellen. Wenn
man Kassen der gleichen Grösse in Betracht ziehe, müsse man sagen,
dass die Zahl der Sachbearbeiter der Arbeitslosenkasse X._______ mit
weniger als 50 % der gesamten Vollzeitstellen wesentlich tiefer liege als
bei anderen Arbeitslosenkassen, welche Anteile von 60 bis 75 % auswie-
sen.
10.5. Sodann stellte die Instruktionsrichterin an der Vorbereitungsverhand-
lung die Frage, ob das SECO der Ansicht sei, dass die Mietzinse, welche
die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons […] bezahlt habe, die Preise
für vergleichbare Mietobjekte überstiegen. Der Vertreter der Klägerin ver-
neinte dies und erklärte, die Mietkosten für das betreffende Objekt seien
durchaus ortsüblich. Anzumerken bleibt hier, dass die Klägerin auch nicht
etwa glaubhaft darlegte, die Beklagte hätte den Standort ihrer Kasse rea-
listischerweise innerhalb nützlicher Frist an einen günstigeren verlegen
B-3132/2010
Seite 27
können. Anhaltspunkte für das Bestehen einer solchen Möglichkeit sind
denn auch keine ersichtlich.
10.6. In einem Schreiben vom 20. Februar 2013 an das Bundesverwal-
tungsgericht hatte die Klägerin einleitend ausgeführt, solange die Kosten
als anrechenbar gälten und die Eckwerte der Vereinbarung nicht über-
schritten würden, könne sich der Kassenträger innerhalb des geltenden
rechtlichen Rahmens frei bewegen. Beispielsweise lägen Entscheide be-
treffend Organisation der Kasse, Standortwahl, Anstellungsverhältnisse,
Besoldung sowie die Übernahme von Fremdaufgaben (sofern korrekt ab-
gegrenzt) in der Kompetenz des Kassenträgers. Sobald jedoch die defi-
nierten Grenzen überschritten würden, kämen die finanziellen Anreize der
Leistungsvereinbarung zum Zug. Die Gründe für die Überschreitung der
Malusgrenze seien gestützt auf die gemeinsam unterzeichnete Vereinba-
rung nicht relevant.
Weiter hatte die Klägerin in dieser Eingabe vorgebracht, sie bestreite die
Marktüblichkeit des Mietzinses am Standort der Beklagten an der […] nicht,
weise jedoch darauf hin, dass die Auswahl des Standortes in der Kompe-
tenz des Kassenträgers liege. In ihrer Duplik habe die Beklagte zu Recht
darauf aufmerksam gemacht, dass der Standort des RAV weiter vom Zent-
rum entfernt liege und dadurch tiefere Mietkosten aufweise. Weshalb für
einen Bezüger einer Arbeitslosenkasse jedoch andere Anforderungen gel-
ten sollten als für einen Stellensuchenden des RAV, könne die Klägerin
nicht nachvollziehen. Es bestehe kein zwingender Grund für eine Arbeits-
losenkasse, einen Standort in unmittelbarer Nähe des Zentrums der Kan-
tonshauptstadt zu wählen. So lägen beispielsweise die Hauptstandorte der
öffentlichen Arbeitslosenkassen der Kantone […] und […] in […] bzw. […].
Eine repräsentative gesamtschweizerische Befragung der Kunden der Ar-
beitslosenkassen aus dem Jahr 2009 zeige zudem, dass im Durchschnitt
lediglich 21 % der Kunden einen persönlichen Kontakt mit ihrer Kasse hät-
ten.
10.7. Es trifft zwar zu, dass namentlich die Standortwahl sowie die Gestal-
tung der Anstellungs- und Besoldungsverhältnisse in der Kompetenz der
Beklagten liegen. Deren Handlungsspielraum wird jedoch durch die örtli-
chen Rahmenbedingungen begrenzt. In tatsächlicher Hinsicht sieht sie
sich etwa mit den Gegebenheiten des regionalen Immobilienmarktes kon-
frontiert, welche tiefere Infrastrukturkosten oder einen (raschen) Standort-
wechsel als illusorisch erscheinen lassen können. Juristisch hat sie neben
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Seite 28
den Vorgaben des Bundesrechts insbesondere die kantonale Besoldungs-
ordnung zu beachten. Unter diesen Umständen kann kaum in genereller
Weise gesagt werden, die Beklagte habe überdurchschnittlich hohe Kosten
für Personal und Räumlichkeiten aus freien Stücken auf sich genommen.
Mit anderen Worten steht selbst bei Beachtung einer gewissen Bandbreite
zu bezweifeln, dass als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 92 Abs. 6
AVIG nur die schweizweit aufgrund der Zahlen der effektiv abrechnenden
Kassen ermittelten Durchschnittswerte gelten können. Weder Art. 92 Abs.
6 AVIG noch die Vo VKE legt einen derartigen Massstab fest. Wenn die
entsprechenden Aufwendungen der Beklagten diese Durchschnittswerte
übersteigen und ausserhalb der Bandbreite liegen, ist damit – jedenfalls für
sich allein – auch noch nicht erwiesen, dass die Arbeitslosenkasse der Be-
klagten ihren Betrieb nicht rationell führen würde. Unvermeidbare Folgen
regionaler (kantonaler) Rahmenbedingungen dürfen ihr nicht als man-
gelnde Leistung angelastet werden.
Gleiches gilt hinsichtlich der Sollvorgaben, welche die Ausgleichsstelle ge-
stützt auf ihre Richtlinien sowohl für die Personal- als auch für die Raum-
kosten erlassen hat. Laut den Richtlinien werden diese Sollvorgaben jähr-
lich als Durchschnittswerte aufgrund der effektiv angefallenen Kosten der
einzelnen Kassen festgelegt. Eine explizite Grundlage finden sie weder im
AVIG noch in der Vo VKE. Es ist auch nicht erkennbar, dass den Sollvor-
gaben unter der Leistungsvereinbarung eine eigenständige Bedeutung zu-
kommen würde, abgesehen von der Funktion einer Richtschnur für die Ar-
beitslosenkassen. In diesem Kontext sei hervorgehoben, dass die Richtli-
nien vom 1. April 1986 datieren, die erste Leistungsvereinbarung jedoch ab
1. Januar 2000 galt. Darüber hinaus erscheint es widersprüchlich, wenn
die Richtlinien einerseits das Ortsübliche, andererseits aber einen Sollwert
als Maximum deklarieren. Allerdings sind solche Verwaltungsweisungen
für das Gericht jedenfalls in dem Masse nicht verbindlich, als sie keine
überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (vgl.
oben E. 5.2 a.E.).
10.8. Auf der anderen Seite springt die vergleichsweise niedrige Produkti-
vität der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ im vorlie-
gend massgeblichen Jahr 2008 ins Auge. Wie die Klägerin darlegt, ergibt
eine isolierte Betrachtung der Leistung unter Ausklammerung der Kosten
für die Kasse der Beklagten 15'944 Leistungspunkte pro Vollzeitstelle, wo-
mit sie 2008 um 27 % unter dem gesamtschweizerischen Durchschnitt von
B-3132/2010
Seite 29
21'824 Punkten abschloss. Diesbezüglich erklärt die Beklagte, die im Ver-
hältnis zu den anderen Kassen unbefriedigenden Leistungen seien auf
nicht vorhersehbare, extreme Schwankungen der Arbeitslosenzahlen zu-
rückzuführen. Hauptursache sei der starke, mehr als 10 % über dem
Durchschnitt anderer Kantone liegende Rückgang der Bezügerzahlen. Die
Arbeitslosenkasse X._______ habe den Mitarbeiterbestand aufgrund per-
sonalrechtlicher Gegebenheiten erst in den beiden folgenden Jahren an-
passen können.
10.9. Neben der von der Klägerin erwähnten relativ geringen Anzahl Sach-
bearbeiter weist die Belegschaft der Arbeitslosenkasse des Kantons
X._______ auch verhältnismässig viele Teilzeitstellen mit kleinen Pensen
auf. Dies begründet die Beklagte namentlich mit der Intention des kanto-
nalen Gesetzgebers, die Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu fördern,
sowie mit familiären Entwicklungen bei ihrem Personal. Nach Meinung der
Klägerin sind es jedoch auch die von der Beklagten wahrgenommenen
Fremdaufgaben, welche, wie sie es darstellt, zu einer mit keiner anderen
Kasse vergleichbaren Personalstruktur führten. Beispielsweise habe die
Arbeitslosenkasse der Beklagten im Jahr 2008 sieben Juristen auf 2.38
Vollzeitstellen beschäftigt. Fremdaufgaben bewirkten jedoch Mehrkosten,
ohne für die Erfüllung der Kassenaufgaben gemäss Art. 81 AVIG erforder-
lich zu sein. Hinzu komme, dass die verursachergerechte Finanzierung der
Fremdaufgaben mangels Vollkostenrechnung und Zeiterfassung nur be-
dingt garantiert sei.
Als zusätzliche Aufgaben, welche von der Beklagten wahrgenommen wur-
den, aber nicht direkt zum Vollzug des AVIG durch eine Arbeitslosenkasse
zählen, nennt die Klägerin:
 Amt für Wohnungswesen;
 Arbeitslosenhilfe;
 Mutterschaftsbeiträge;
 Rechtsdienst AWA / RAV;
 Grundinformationen RAV.
Das Anliegen der Ausgleichskasse sei es, die Kosten für diese Fremdauf-
gaben auszuscheiden, da es sich nicht um anrechenbare Kosten bezüglich
Aufgaben nach Art. 81 AVIG handle. Die Bedingungen für eine verursa-
chergerechte Finanzierung der Fremdaufgaben würden von der Beklagten
B-3132/2010
Seite 30
nicht abschliessend erfüllt. Die Ausgleichskasse könne deshalb nicht ga-
rantieren, dass keine entsprechenden direkten Kosten in der Jahresrech-
nung enthalten seien. Neben den direkten Kosten der Fremdaufgaben be-
stünden indirekte Auswirkungen auf die Verwaltungskosten der Arbeitslo-
senkasse.
Der hinsichtlich der Bewältigung der Fremdaufgaben anfallende Aufwand
der gesamthaft 30 Mitarbeitenden werde von der Beklagten aufgrund der
zur Verfügung stehenden Informationen ausgeschieden. Es verblieben
16.53 Vollzeitstellen, welche der Arbeitslosenversicherung für den AVIG-
Vollzug durch die Beklagte belastet würden. Die Ausgleichsstelle prüfe so-
weit möglich die vorgenommenen Abgrenzungen aufgrund des zur Verfü-
gung stehenden Zahlenmaterials (teilweise Zeiterfassung). Die verblei-
bende Unsicherheit insbesondere bezüglich der indirekten Auswirkungen
der Fremdaufgaben werde von der Ausgleichsstelle toleriert, solange der
gewährte Plafond noch nicht ausgeschöpft sei. Bei Überschreitung der Ma-
lusgrenze werde der Träger zur Kasse gebeten.
Die Beklagte räumt ein, dass ihre juristische Abteilung etwa auch Ein-
spracheverfahren des RAV betreut und dessen Mitarbeiter berät. Als wei-
tere Fremd- oder Zusatzaufgaben nannte sie an der mündlichen Vorberei-
tungsverhandlung solche im Wohnungswesen und in der kantonalen Ar-
beitslosenhilfe. Sie hält aber fest, der entsprechende Zeitaufwand werde
korrekt abgegrenzt und verrechnet. Entgegen den Ausführungen der Klä-
gerin habe die Wahrnehmung von Fremdaufgaben keinen Einfluss auf die
Verwaltungskosten der Arbeitslosenkasse des Kantons X._______. Als
Nachweise reichte die Beklagte im vorliegenden Verfahren unter anderem
eine Dienstleistungsvereinbarung vom 5. April 2006 zwischen ihrer Arbeits-
losenkasse und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons
X._______ sowie eine Übersicht "Verrechnung Verwaltungskosten AWA"
für das Jahr 2008, welche neben den Lohn- auch die anteilsmässigen Inf-
rastrukturkosten (Miete, Energie, Reinigung, Büromaterial, Post und Tele-
fonie) auflistet, ein. In ihrem Bericht für das Jahr 2008 (S. 4) bemerkte die
Revisionsgesellschaft unter dem Stichwort "Kosten-Leistungsrechnung
(Umlagen)", einem vom SECO vorgegebenen Prüfschwerpunkt, Folgen-
des:
"Die ALK X._______ beschäftigt mehrere Mitarbeitende, v.a. im juristischen
Bereich, welche Dienstleistungen für andere Abteilungen des AWA und des
Kantons X._______ erbringen. Diese Leistungen werden basierend auf einer
Zeiterfassung weiterverrechnet, ebenso die anteiligen Miet- und Materialauf-
wendungen."
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Seite 31
Angesichts dessen sieht das Bundesverwaltungsgericht keine Indizien da-
für, dass die Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ den Aufwand für
ihre sog. Fremdaufgaben im Jahr 2008 nicht korrekt abgegrenzt hätte.
In diesem Zusammenhang sei noch auf die von der Ausgleichsstelle erlas-
senen Richtlinien verwiesen, welche unter dem Titel "allgemeine Grunds-
ätze für die Anrechenbarkeit der Verwaltungskosten" zu Art. 2 Abs. 1 Vo
VKE Folgendes festhalten:
"Anrechenbar sind Kosten nur, soweit sie durch die Erfüllung der Aufgaben im
Rahmen der Arbeitslosenversicherung (ALV) verursacht werden […]. Stehen
die gleichen Personen, Räume, Mobilien usw. auch für andere Zwecke im Ein-
satz, so kann lediglich eine anteilsmässige Anrechnung zulasten der ALV statt-
finden."
Daraus lässt sich schliessen, dass die Übernahme sog. Fremdaufgaben
als statthaft erachtet wird, die ihnen zuzurechnenden Kosten aber ausge-
schieden werden müssen, was die Beklagte getan hat.
10.10. In einem Schreiben an das SECO, datierend vom 25. Januar 2008
[recte wohl 2009], erläuterte die Arbeitslosenkasse des Kantons
X._______ ihre Jahresrechnung 2008. Zur Zahl der Leistungspunkte pro
Mitarbeiter äusserte sie sich dabei wie folgt:
"Gegenüber den anderen Kassen weist die Kasse X._______ eine tiefere Leis-
tungspunktzahl aus. Die Gründe liegen einerseits in den kombinierten Arbeits-
gebieten, bei denen ein höherer Koordinationsaufwand in zeitlicher Hinsicht
zu verzeichnen ist (Umstellen vom einen ins andere Arbeitsgebiet, externer
Arbeitsort), anderseits der weitere Rückgang der Arbeitslosenzahlen gegen-
über dem Vorjahr. Mit dem Einsetzen des nachhaltigen Rückgangs der Ar-
beitslosenzahlen sind Massnahmen zur Senkung der Mitarbeiterzahl im Rech-
nungsjahr 2007 getroffen worden. Wegen der weiterhin rückläufigen Arbeits-
losenzahlen und den nach unten angepassten Eckwerten erfolgte der Anstieg
der Leistungspunktzahl nicht wie erhofft."
Bezüglich der Löhne ihres Personals führte sie insbesondere aus:
"Seit Jahren übersteigen die durchschnittlichen Lohnkosten das Niveau von
Fr. 96'000.- deutlich. Wie schon im Kommentar unter der Kostenart K2 doku-
mentiert, liegt der Kanton X._______ als Wirtschaftskanton generell bei den
Löhnen über dem gesamtschweizerischen Durchschnitt. Durch das Führen ei-
nes Rechtsdienstes für die Einspracheverfahren und das auch im Durchschnitt
höhere Niveau der Sachbearbeiter und des administrativen Personals ergibt
sich hier eine Abweichung der Lohnkosten von Fr. 34'389.35 pro Mitarbeiter
und im Total von mehr als 500'000.- Franken."
B-3132/2010
Seite 32
Während die Kasse der Beklagten also einerseits plausibel darlegt, die aus
sog. Fremdaufgaben resultierenden Kosten würden korrekt abgegrenzt,
konzediert sie andererseits auch, wegen des überdurchschnittlichen Qua-
lifikationsniveaus ihrer Mitarbeiter erwüchsen ihr höhere Lohnkosten. Aus-
serdem billigt sie zu, durch das Wechseln zwischen den Arbeitsgebieten
und -orten entstehe ein grösserer Koordinationsaufwand. Letzterer schmä-
lert die Leistung der Kasse, wie diese im oben zitierten Schreiben be-
kannte. Auf eine solche Leistungseinbusse deutet auch der von der Kläge-
rin eingereichte Vergleich über die Jahre 2000 bis 2011 hin, woraus sich
ergibt, dass die Beklagte jeweils zwischen 15 und 30 % weniger Bezüger
pro Vollzeitstelle betreute, als es dem Durchschnitt der (nicht pauschal ab-
rechnenden) Referenzkassen entsprochen hätte, unabhängig von der Ent-
wicklung der Bezügerzahlen.
11.
Da die Klägerin regionale Gegebenheiten, welche die Personal- und
Raumkosten der Beklagten ungünstig beeinflussen, nicht in ausreichen-
dem Masse berücksichtigt hat, muss der geltend gemachte Malus herab-
gesetzt werden. Wegen der infolge ihrer besonderen Personalstruktur
überdurchschnittlichen Lohnkosten und des aufgrund von Fremdaufgaben
erhöhten Koordinationsaufwandes, woraus tiefere Leistungspunktezahlen
pro Mitarbeiter resultierten, hat die Beklagte gleichwohl einen Teil des Ma-
lus zu tragen. Vor diesem Hintergrund bleibt nunmehr die von der Beklag-
ten der Klägerin noch geschuldete Summe zu bestimmen.
12.
Gemäss Beilage 2 zur Leistungsvereinbarung erfolgt die Entschädigung
der Verwaltungskosten aufgrund der von der Kasse erzielten Leistung, wel-
che anhand von Leistungspunkten gemessen wird. Aus den durchschnittli-
chen Kosten des Vorjahres der nicht pauschal abrechnenden Arbeitslosen-
kassen (Referenzkassen) ermittelt das SECO jährlich einen Basiszielwert
(in Franken pro Leistungspunkt), wobei jeweils die obersten sowie die un-
tersten 10 % (gemessen am Leistungsvolumen) ausgeklammert werden;
bei der Berechnung des Durchschnittswertes werden also 80 % des Leis-
tungsvolumens der Referenzkassen berücksichtigt. Nach Abschluss des
Berichtsjahres wird der zu dessen Beginn bekanntgegebene Basiszielwert
aufgrund der Entwicklung der Arbeitsmarktsituation im Zuständigkeitsbe-
reich der betreffenden Kasse angepasst.
12.1. Für das Jahr 2008 betrug der Basiszielwert, welcher zugleich der Ba-
sisbonusgrenze entsprach, Fr. 5.57 pro Leistungspunkt. Der angepasste
B-3132/2010
Seite 33
Zielwert und die Bonusgrenze der Kasse der Beklagten beliefen sich im
Jahr 2008 auf Fr. 5.98 pro Leistungspunkt, während die Malusgrenze bei
Fr. 7.06 pro Leistungspunkt lag. 2008 erzielte die Arbeitslosenkasse des
Kantons X._______ 263'561 Leistungspunkte, während ihr Verwaltungs-
kosten von Fr. 2'665'892.95 erwuchsen, wovon Fr. 2'155'335.95 auf Perso-
nal- und Fr. 343'208.05 auf Raumkosten entfielen. Demnach wies sie für
das Jahr 2008 Fr. 10.11 an Verwaltungskosten pro Leistungspunkt aus. Die
Differenz zur Malusgrenze von Fr. 7.06 pro Leistungspunkt betrug somit Fr.
3.05 pro Leistungspunkt. Multipliziert mit der Zahl der Leistungspunkte von
263'561 ergibt sich eine Summe von Fr. 803'861.05, welche die Klägerin
als nicht anrechenbare Verwaltungskosten qualifiziert. Da für das Jahr
2008 ein Malussatz von 80 % angewendet wurde, resultiert eine klägeri-
sche Forderung von Fr. 643'089.- (80 % von Fr. 803'861.-). Deren Berech-
nung als solche nach dem Modell der Leistungsvereinbarung ist nicht um-
stritten.
12.2. Fest steht, dass keine ausserordentlichen Aufwendungen der Ar-
beitslosenkasse im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Vo VKE, welche die Ausgleichs-
kasse auf Gesuch hin ganz oder teilweise für anrechenbar erklären könnte,
geltend gemacht werden. Allerdings vertritt die Beklagte den Standpunkt,
dass die pauschale Berechnung der Eck- und Zielwerte aufgrund des Re-
ferenzwertes die tatsächlichen Kosten eines Kantons trotz rationeller Be-
triebsführung ausser Acht lasse. Im Vergleich zu den meisten anderen Kan-
tonen weise der Kanton X._______ überproportional hohe Personal- und
Raumkosten auf, welche durch das Personalrecht bzw. die wirtschaftlichen
Rahmenbedingungen vorgegeben seien. Dem hält die Klägerin entgegen,
die Probleme der Kasse der Beklagten liessen sich nicht alleine durch hö-
here Kosten erklären. Eine isolierte Betrachtung der Leistung unter Aus-
klammerung der Kosten ergebe 15'944 Leistungspunkte pro Vollzeitstelle,
womit die Kasse im Jahr 2008 27 % unter dem gesamtschweizerischen
Durchschnitt von 21'824 Leistungspunkten pro Vollzeitstelle gelegen habe.
Von den kantonalen Arbeitslosenkassen erreichten im Jahr 2008 20 den
Durchschnitt von 21'824 Leistungspunkten pro Vollzeitstelle oder unter-
schritten ihn nur knapp. Ein Vergleich verschiedener Zahlen der Kasse der
Beklagten mit den Durchschnittswerten der Referenzkassen für das Jahr
2008 zeigt folgendes Bild:
Kennzahl
Durchschnitt
der Referenzkassen
Arbeitslosenkasse
des Kantons X.
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Seite 34
Personalkosten total in
Fr. pro Vollzeitstelle
102'825 130'389
Sozialleistungen in % der
Löhne
18.98 20.60
Raumkosten in Fr. pro m2 292 455
Nutzfläche pro Arbeits-
platz in m2
22.75 22.21
Leistungspunkte pro Voll-
zeitstelle
21'824 15'944
Verwaltungskosten in Fr.
pro Leistungspunkt
5.68 10.11

Sowohl bei den durchschnittlichen Personalkosten pro Vollzeitstelle als
auch bei den Raumkosten pro Quadratmeter lag die öffentliche Arbeitslo-
senkasse des Kantons X._______ 2008 deutlich über dem schweizeri-
schen Durchschnitt. Im Vergleich zum Jahr 2007 fiel die Zahl ihrer Bezüger
um 8.76 % (von 2'958 auf 2'699), diejenige ihrer Vollzeitstellen (Vollzeit-
äquivalente) um 12.26 % (von 18.84 auf 16.53), die Anzahl Bezüger pro
Vollzeitstelle stieg also um 3.82 % (von 157 auf 163; Durchschnitt der Re-
ferenzkassen: von 222 auf 226, d.h. Anstieg um 1.8 %). Gegenüber der
Vergleichsperiode 2007 verringerte sich die Summe ihrer Leistungspunkte
im Jahr 2008 um 5.39 % (von 278'565 auf 263'561), während sich die Zahl
ihrer Leistungspunkte pro Vollzeitstelle um 7.83 % erhöhte (von 14'786 auf
15'944). Die Tatsache, dass dieser Wert im Jahr 2008 mit 15'944 um 27 %
unter dem Durchschnitt der Referenzkassen von 21'824 Leistungspunkten
pro Vollzeitstelle lag, begründet die Beklagte hauptsächlich mit einem un-
vorhersehbaren, überdurchschnittlichen Rückgang der Bezügerzahlen.
12.3. Gemäss Art. 2 Abs. 3 Vo VKE werden bei der Festlegung der anre-
chenbaren Kosten unter anderem die sog. Bereitschaftskosten berücksich-
tigt. Dazu dienen im Rahmen der Leistungsvereinbarung die nachfolgend
mit Blick auf die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ be-
schriebenen Massnahmen, welche unabhängig von einzelnen Kostenarten
angewendet werden. Mit diesen Massnahmen wurde dem Umstand, dass
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Seite 35
die Zahl der Beschäftigten der Kasse bei einem Rückgang der Bezüger-
zahlen nicht sofort reduziert werden kann, angemessen Rechnung getra-
gen, wie nachfolgend dargelegt wird.
12.3.1. Zur durchschnittlichen Vorjahresleistung aller Referenzkassen
wurde eine neutrale Bandbreite von 18 % addiert. 2008 lag der Basisziel-
wert bei Fr. 5.57, die Basismalusgrenze unter Hinzurechnung einer neutra-
len Bandbreite von 18 % bei Fr. 6.57. Letzteres bewirkte eine Erhöhung
der Entschädigungslimite um Fr. 1.- pro Leistungspunkt, total um Fr.
263'561.-.
12.3.2. Bei der Festlegung der Entschädigungslimite für die Verwaltungs-
kosten des Jahres 2008 wurde die Abnahme der Leistungspunktezahl auf-
grund des gesunkenen Arbeitsanfalls von 278'565 im Jahr 2007 auf
263'561 im Jahr 2008 einbezogen. Deshalb wurde die definitive Malus-
grenze 2008 mit Fr. 7.06 um Fr. 0.49 pro Leistungspunkt oder 7.5 % über
der Basismalusgrenze von Fr. 6.57 pro Leistungspunkt festgesetzt.
Dadurch erhöhte sich die Entschädigungslimite um weitere Fr. 129'145.-
(Fr. 0.49 multipliziert mit 263'561 [Leistungspunkten]).
12.4. Gemäss Ziff. 2 a.1 der Richtlinien vom 1. April 1986 über die rationelle
Betriebsführung und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten sind
Löhne anrechenbar, soweit sie die jeweils gültigen kantonalen Besoldun-
gen für die entsprechenden Funktionen nicht erheblich übersteigen. Die
Klägerin macht nicht geltend, dass die öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons X._______ die kantonalen Besoldungsreglemente im massgebli-
chen Abrechnungsjahr 2008 nicht eingehalten hätte. Auch das Bundesver-
waltungsgericht sieht keine entsprechenden Anhaltspunkte.
Die durchschnittlichen Personalkosten der Referenzkassen betrugen im
Jahr 2008 total (inkl. Sozialleistungen) Fr. 102'825.- pro Vollzeitstelle. An-
gesichts eines schweizerischen Durchschnitts von 21'824 Leistungspunk-
ten pro Vollzeitstelle ergeben sich durchschnittliche Personalkosten von Fr.
4.71 pro Leistungspunkt. Bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kan-
tons X._______ beliefen sich die Personalkosten im Jahr 2008 auf
Fr. 130'389.- pro Vollzeitstelle. Misst man diesen Betrag am gesamtschwei-
zerischen Durchschnitt von 21'824 Leistungspunkten pro Vollzeitstelle, re-
sultieren Personalkosten von Fr. 5.97 pro Leistungspunkt (Fr. 1.26 pro
Leistungspunkt mehr als der schweizerische Durchschnitt). Da sich die
Personalkosten nach der kantonalen Besoldungsregelung richten, müssen
die konkreten Gegebenheiten bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des
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Seite 36
Kantons X._______ beachtet werden. Dementsprechend ist die Differenz
von Fr. 1.26 pro Leistungspunkt unter dem Titel der Personalkosten pro
Vollzeitstelle zu Gunsten der Kasse der Beklagten anzurechnen, mithin
eine Summe von Fr. 332'087.- (Fr. 1.26 multipliziert mit 263'561 [Leistungs-
punkten]).
12.5. Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. b Vo VKE sind ferner die Raumkosten für die
ordentliche Verwaltungskostenentschädigung anrechenbar. Gemäss Ziff. 2
b.1 der Richtlinien vom 1. April 1986 über die rationelle Betriebsführung
und die Festsetzung der anrechenbaren Kosten dürfen die örtlichen Miet-
werte für vergleichbare Büroräume oder Wohnungen nicht überschritten
werden. Dasselbe statuiert Ziff. b11 von Beilage 3 ("durch die VKE abge-
deckte Leistungen der ALK") zur Leistungsvereinbarung.
2008 beliefen sich die durchschnittlichen Raumkosten der Referenzkassen
auf Fr. 292.- pro Quadratmeter, wobei der niedrigste Wert bei Fr. 173.-, der
höchste bei Fr. 455.- (öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons
X._______) lag. An der Vorbereitungsverhandlung gestand die Klägerin zu,
dass dieser Quadratmeterpreis für den Standort der Kasse der Beklagten
ortsüblich ist. Soweit deren effektive Raumkosten die durchschnittlichen
der Referenzkassen übersteigen, müssen sie ihr deshalb auf der Basis ei-
ner dem schweizerischen Durchschnitt entsprechenden Arbeitsplatzbele-
gung zusätzlich erstattet werden.
Die Raumkosten der Beklagten überstiegen den schweizerischen Durch-
schnitt im Jahr 2008 um Fr. 163.- pro m2 (Fr. 455.- minus Fr. 292.-). Im
gleichen Jahr betrug die durchschnittliche Nutzfläche pro Arbeitsplatz
22.75 m2, jene der Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ 22.21 m2.
Allerdings fällt auf, dass die Kasse der Beklagten über 34 Arbeitsplätze für
16.53 Vollzeitstellen verfügte, was einen Belegungsfaktor von 0.48 ergibt,
während der Durchschnitt der Referenzkassen im Jahr 2008 mit 0.73 viel
höher lag. Laut Tabelle "Details effektive Personalkosten" hatte die öffent-
liche Arbeitslosenkasse des Kantons X._______ im Jahr 2008 30 Beschäf-
tigte, weshalb von den 34 Arbeitsplätzen, welche sie für 2008 beansprucht,
jedenfalls vier als überzählig taxiert werden müssen. Ausserdem arbeiteten
etliche ihrer 30 Angestellten – mindestens für den Bereich der Arbeitslo-
senversicherung als solcher – zu einem sehr geringen Beschäftigungs-
grad, beispielsweise Juristen mit Pensen von 10, 24, 25 oder 34 % sowie
weitere Angestellte mit Pensen von 10, 15 und 17 %.
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Da Kosten nur anrechenbar sind, soweit sie bei rationeller Betriebsführung
notwendig sind (Art. 2 Abs. 3 Vo VKE), bleiben entsprechend dem schwei-
zerischen Durchschnitt 23 Arbeitsplätze zu berücksichtigen (16.53 [Voll-
zeitstellen] dividiert durch 0.73 [durchschnittlicher Belegungsfaktor der Re-
ferenzkassen]). Für diese 23 Arbeitsplätze sind der Beklagten pro m2 Nutz-
fläche zusätzlich Fr. 163.- gutzuschreiben. Bei einer durchschnittlichen
Nutzfläche der Kasse der Beklagten von 22.21 m2 pro Arbeitsplatz ergibt
sich so ein Betrag von Fr. 83'265.- zu deren Gunsten (Fr. 0.316 pro Leis-
tungspunkt: Fr. 83'265.- dividiert durch 263'561 [Leistungspunkte]). Ande-
rerseits sind aber 11 (34 geltend gemachte minus 23 anrechenbare) Ar-
beitsplätze nicht anrechenbar, weshalb die Beklagte diese Kosten von Fr.
111'161.- (11 multipliziert mit 22.21 [m2] multipliziert mit Fr. 455.- [Raum-
kosten der Beklagten pro m2]) zu tragen hat.
12.6. Einschliesslich der Bereitschaftskosten lag die massgebliche Malus-
grenze im Jahr 2008 bei Fr. 7.06 pro Leistungspunkt (siehe oben E. 12.1).
Zu Gunsten der Beklagten müssen pro Leistungspunkt Fr. 1.26 für höhere
Lohn- sowie Fr. 0.316 für höhere Raumkosten addiert werden. Folglich sind
ihr pro Leistungspunkt Kosten von insgesamt Fr. 8.636 (Fr. 7.06 plus Fr.
1.26 plus Fr. 0.316) anzurechnen. Ihre Verwaltungskosten beliefen sich im
Jahr 2008 jedoch auf Fr. 10.11 pro Leistungspunkt. Subtrahiert man davon
die ihr anzurechnenden Kosten von Fr. 8.636, erhält man den Wert von Fr.
1.474 pro Leistungspunkt, welcher die im Vergleich ungenügende Leistung
der Kasse der Beklagten im Jahr 2008 widerspiegelt. Multipliziert mit deren
Gesamtzahl erzielter Leistungspunkte von 263'561 ergibt sich die Summe
von Fr. 388'489.- zu Lasten der Beklagten. Diese Summe entspricht – unter
Berücksichtigung der Rundungsdifferenzen – dem Wert, der sich aus der
Subtraktion der zu Gunsten der Beklagten anzurechnenden Kosten von Fr.
415'352.- vom Brutto-Malus von Fr. 803'861.- errechnet.
12.7. Zu Gunsten der Beklagten sind insgesamt Fr. 415'352.-, nämlich
Fr. 332'087.- unter dem Titel der Personal- und Fr. 83'265.- unter dem Titel
der Raumkosten, vom Brutto-Malus gemäss Leistungsvereinbarung von
Fr. 803'861.- abzuziehen, was zu einer Summe von Fr. 388'509.- führt. Ad-
diert werden müssen zu Lasten der Beklagten Fr. 111'161.- an nicht anre-
chenbaren Raumkosten (vgl. oben E. 12.5), woraus ein Betrag von Fr.
499'670.- resultiert. Da sich der Malussatz 2008 auf 80 % belief, schuldet
die Beklagte der Klägerin aus der Leistungsvereinbarung für das Jahr 2008
noch Fr. 399'736.- (80 % von Fr. 499'670.-).
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Seite 38
13.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klage im Umfang von Fr. 399'736.-
gutzuheissen, hinsichtlich des Restbetrages von Fr. 243'353.- (Fr.
643'089.- minus Fr. 399'736.-) jedoch abzuweisen ist.
14.
Gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG richtet sich das Verfahren nach den Art. 3 - 73
und 79 - 85 BZP, wenn das Bundesverwaltungsgericht als erste Instanz
entscheidet. Art. 69 Abs. 1 BZP bestimmt, dass das Gericht über die Pro-
zesskosten von Amtes wegen nach den Art. 65, 66 und 68 BGG entschei-
det. Für die Höhe der Gebühren und Entschädigungen sind die Art. 63 f.
VwVG mitzuberücksichtigen (Art. 44 Abs. 3 VGG).
14.1. Nach Art. 65 Abs. 1 BGG bestehen die Gerichtskosten aus der Ge-
richtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Aus-
lagen für Übersetzungen – ausgenommen solche zwischen Amtssprachen
– und den Entschädigungen für Sachverständige und Zeugen. Die Ge-
richts- oder Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien; in
Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beträgt sie Fr. 100.- bis Fr. 50'000.-
(Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG). Im vorliegenden
Fall erscheint es angemessen, die Gerichtskosten auf Fr. 9'600.- festzuset-
zen.
Gestützt auf Art. 66 Abs. 1 BGG werden die Gerichtskosten in der Regel
der unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, den Kantonen und den Ge-
meinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisatio-
nen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie
in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensin-
teresse handelt, das Gericht in Anspruch nehmen. Sowohl die Klägerin als
auch die Beklagte vertreten Vermögensinteressen. Folglich ist der Klägerin
nach Massgabe ihres Unterliegens ein Drittel der Gerichtskosten (Fr.
3'200.-) aufzuerlegen. Entsprechend sind der Beklagten zwei Drittel der
Gerichtskosten (Fr. 6'400.-) aufzuerlegen.
14.2. Nach Art. 68 Abs. 3 BGG wird Bund, Kantonen und Gemeinden sowie
mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Daher ist weder der Klägerin noch der Beklagten
– beide nicht anwaltlich vertreten – eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.
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Seite 39
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen, und die Beklagte wird gestützt auf
die Leistungsvereinbarung vom 4./7. Juli 2003 verpflichtet, der Klägerin Fr.
399'736.- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 9'600.- werden der Klägerin zu einem Drittel (Fr.
3'200.-), der Beklagten zu zwei Dritteln (Fr. 6'400.-) auferlegt. Nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils hat die Beklagte der Klägerin Fr.
6'400.-, mithin zwei Drittel des von dieser geleisteten Kostenvorschusses,
zu bezahlen.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Klägerin (Gerichtsurkunde);
– die Beklagte (Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Maria Amgwerd Urs Küpfer


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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 25. August 2015