B-3158/2011 - Abteilung II - Marchés publics - marchés publics (N09 Vennes-Villeneuve Ouvrages Ar...

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour II
Case postale
CH­3000 Berne 14
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Numéro de classement : B­3158/2011
mab/thv/scl
Déc i s i o n   i n c i d en t e   d u
1 2   j u i l l e t   2 0 1 1
Composition Bernard Maitre (président du collège), 
Vera Marantelli, David Aschmann, juges,
Vanessa Thalmann, greffière.
En la cause
Parties X._______ SA, 
représentée par Maître Jean­Daniel Théraulaz,
recourante, 
contre
Office fédéral des routes, Filiale d'Estavayer­le­Lac, 
Infrastructure routière, Place de la Gare 7,
1470 Estavayer­le­Lac,   
pouvoir adjudicateur, 
Objet marchés publics (N09 Vennes­Villeneuve Ouvrages Art 
Réhabilitation des murs de soutènement ­ Lot n° 23),
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Faits :
A.  
A.a Le 7 février  2011,  l'Office  fédéral  des  routes  (OFROU ;  ci­après :  le 
pouvoir  adjudicateur)  publia  dans  le  Système  d'information  sur  les 
marchés  publics  en  Suisse  (SIMAP ;  )  un  appel  d'offres 
dans  le  cadre  d'une  procédure  ouverte  pour  un  marché  de  travaux  de 
construction intitulé «N09 Vennes­Villeneuve Ouvrages Art Réhabilitation 
des  murs  de  soutènement  2011».  Le  projet  consiste  en  des  «travaux 
d'assainissement  lourd  des  murs  de  soutènement  non  ancrés  sur  le 
tronçon  Vennes­Villeneuve  de  la  N9.  Réalisation  entre  autres  d'un 
nouveau  parement  en  béton  avec  mise  en  place  d'ancrages  sur 
19 murs».  Le marché  est  divisé  en  sept  lots  numérotés  23  à  29  et  les 
offres pouvaient être soumises pour plusieurs lots.
A.b Dans le délai de clôture des offres, fixé au 21 mars 2011, trois offres 
ont  été  déposées  pour  le  lot  n° 23.  Parmi  celles­ci,  figurait  celle  de 
X._______  SA,  pour  un  montant  de  (…)  (TVA  comprise),  à  laquelle 
étaient  consentis  un  rabais  de 5 %  (soit  de …) et  un escompte de 3 % 
(soit de …).
A.c Par  décision  du  9 mai  2011,  publiée  sur SIMAP  le  13 mai  2011,  le 
pouvoir  adjudicateur  adjugea  le  marché  de  travaux  de  construction 
susmentionné  à  Y._______  SA  (ci­après  :  l'adjudicataire)  au  prix  de 
Fr. 6'579'114.­ (TVA comprise).
Le 16 mai 2011,  le pouvoir adjudicateur a  informé X._______ SA que  le 
marché précité avait été adjugé à Y._______ SA.
B. 
Par écritures du 1er juin 2011, mises à la poste le même jour, X._______ 
SA  (ci­après :  la  recourante)  recourt  contre  cette  décision  auprès  du 
Tribunal  administratif  fédéral.  Dans  sa  lettre  d'accompagnement  au 
recours,  la  recourante  requiert  l'octroi  de  l'effet  suspensif ;  dans  son 
mémoire de recours, elle conclut, avec suite de dépens, à l'admission du 
recours, au rapport de la décision d'adjudication à Y._______ SA et à ce 
que le lot n° 23 lui soit adjugé aux conditions de son offre.
La  recourante  reproche  tout d'abord au pouvoir adjudicateur d'avoir pris 
en  considération  l'offre  totale,  sans  tenir  compte  de  l'escompte.  Elle 
expose  que,  si  l'on  ne  tient  pas  compte  de  l'escompte,  elle  arrive  en 
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deuxième position ; en revanche, s'il en est tenu compte, elle se retrouve 
en première position. 
La  recourante  conteste  en  outre  l'appréciation  du  pouvoir  adjudicateur 
concernant  le critère de  la planification. Dans ce contexte, elle explique 
que les documents d'appel d'offres ne requièrent pas la production d'une 
planification générale, raison pour laquelle elle a renoncé à déposer une 
telle pièce, tout en précisant qu'elle était disposée à le faire si nécessaire. 
C. 
Par ordonnance du 3 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral a ordonné 
à  titre  de mesure  superprovisionnelle  qu'aucune mesure  d'exécution  ne 
soit entreprise jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif.
Par décision  incidente du 7 juin 2011,  le Tribunal administratif  fédéral  a 
notamment invité le pouvoir adjudicateur à prendre position sur la requête 
d'effet suspensif jusqu'au 21 juin 2011. Il a également donné la possibilité 
à l'adjudicataire de se prononcer sur la demande d'effet suspensif dans le 
même délai.
D. 
D.a  Dans  ses  observations  du  21 juin  2011,  le  pouvoir  adjudicateur 
conclut  au  rejet  de  la  requête  d'octroi  d'effet  suspensif.  Il  demande  en 
outre  à  ce  qu'il  ne  soit  pas  procédé  à  un  échange  d'écritures 
supplémentaire sur la question de l'effet suspensif et à ce qu'il soit statué 
sans retard sur cette question.
Le  pouvoir  adjudicateur  considère  que  l'effet  suspensif  ne  doit  pas  être 
accordé au recours, celui­ci étant dépourvu de chances de succès. 
Il  estime  par  ailleurs  que  l'intérêt  public  à  l'attribution  sans  retard  du 
marché s'oppose à l'intérêt privé de la recourante à ce que le marché lui 
soit  adjugé.  Selon  lui,  l'analyse  de  risque  menée  fin  2009  par  le 
groupement (…) suite à un problème survenu à un mur sur la N5 du côté 
de  Bienne  nécessite  que  la  réalisation  de  l'assainissement  des  murs 
concernés par le lot n° 23 soit achevée en 2011 encore. Il ajoute qu'il est 
impossible de finir ces travaux après fin octobre 2011 pour des raisons de 
sécurité liée à l'entretien hivernal de l'autoroute, de sorte que les travaux 
doivent impérativement débuter en juin ; un report de quelques semaines 
uniquement pourrait être absorbé par des mesures d'accélération.
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D.b  L'adjudicataire  ne  s'est  pas  prononcé  sur  la  demande  d'effet 
suspensif.
E. 
Le 29 juin 2011,  la  recourante  s'est  déterminée  sur  les observations du 
pouvoir adjudicateur du 21 juin 2011.
Elle allègue que les travaux du lot n° 23 litigieux ont déjà commencé, en 
particulier en ce qui concerne  le mur 104C à  l'entrée de  l'autoroute à  la 
Croix­sur­Lutry,  en  violation  flagrante  de  l'ordonnance  de  mesure 
superprovisionnelle du Tribunal administratif fédéral du 3 juin 2011.
La  recourante  conteste  en  particulier  l'urgence  invoquée  par  le  pouvoir 
adjudicateur. Elle constate qu'il a fallu 18 mois aux experts pour prendre 
des décisions afin  de déterminer  ce qui  était  urgent  ou  ce qui  ne  l'était 
pas ;  que  des  travaux  du même  ordre  ont  été  entrepris  en  2010  sur  la 
même autoroute et que ces travaux ont fait l'objet d'adjudications de gré à 
gré sous couvert de  l'urgence ; qu'en  l'espèce,  le pouvoir adjudicateur a 
choisi  la  procédure  d'appel  d'offres  public,  ce  qui  atteste  que, 
contrairement aux travaux réalisés en 2010, il n'y avait pas d'urgence ; et 
que, s'il y avait urgence, il est incompréhensible que l'appel d'offres public 
n'ait  été  publié  qu'en  février  2011. Selon  elle,  le  seul  prétendu  élément 
d'urgence est  le souci du pouvoir adjudicateur de faire un  lot de travaux 
pendant l'année 2011. Elle précise qu'il s'agit de travaux sur des bretelles 
d'accès  à  l'autoroute  et  non  sur  l'autoroute.  Elle  ne  comprend  en  outre 
pas  pourquoi  certains  travaux  sont  prévus  en  2011  alors  que  d'autres 
sont  repoussés  sans  date  de  réalisation  quand  bien  même  l'état  de 
certains murs est considéré comme alarmant.
F. 
Invité  à  démontrer  le  caractère  urgent  des  travaux  du  lot  n° 23,  à 
expliquer  les  raisons  pour  lesquelles  les  travaux  ont  déjà  débuté  ainsi 
qu'à  se  prononcer  sur  les  déterminations  de  la  recourante,  le  pouvoir 
adjudicateur  a  répondu  en  date  du  5 juillet  2011.  Les  arguments 
développés seront repris si besoin dans la partie «Droit» ci­après.
G. 
Par ordonnance du 6 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral a porté 
les  observations  du  pouvoir  adjudicateur  du  5 juillet  2011  à  la 
connaissance de la recourante.
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Droit :
1.  
1.1.  Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  compétent  pour  connaître  des 
recours  contre  les  décisions  d'adjudication  dans  le  domaine  de  la  loi 
fédérale  du  16 décembre  1994  sur  les  marchés  publics  (LMP, 
RS 172.056.1) (art. 29 let. a LMP en rel. avec l'art. 27 al. 1 LMP).
1.2.  Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  également  compétent  pour 
statuer sur des requêtes d'octroi d'effet suspensif  (art. 28 al. 2 LMP). La 
procédure  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  est  régie  par  la  loi 
fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, 
RS 172.021),  pour  autant  que  la  LMP  et  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le 
Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS 173.32)  n'en  disposent  pas 
autrement (art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief 
de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours.
1.3.  Selon  l'art. 39  al. 1  LTAF,  le  juge  instructeur  est  compétent  pour 
prendre  des  décisions  concernant  l'effet  suspensif.  Toutefois,  selon  la 
jurisprudence,  le  Tribunal  administratif  fédéral  considère  que,  vu 
l'importance que la décision sur l'effet suspensif revêt en général dans le 
domaine  des  marchés  publics,  une  décision  prise  en  collège  n'est 
nullement  exclue  et  n'entraîne  aucun  désavantage  juridique  pour  les 
recourants  (décisions  incidentes  du  Tribunal  administratif  fédéral  [TAF] 
B­3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2 et B­4657/2009 du 6 août 2009 
consid. 1.3).
2.  
2.1.  La  LMP  s'applique  uniquement  aux  marchés  publics  visés  par 
l'Accord  du  15 avril  1994  sur  les  marchés  publics  (AMP, 
RS 0.632.231.422),  alors  que  les  autres  marchés  de  la  Confédération 
sont  réglés  par  l'ordonnance  du  11 décembre  1995  sur  les  marchés 
publics  (OMP, RS 172.056.11).  Il  ressort  de  la  systématique de  la  LMP 
(section 5)  qu'un  recours  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  n'est 
recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux 
procédures d'adjudication prévues par la LMP (a contrario art. 2 al. 3 4ème 
phrase LMP, voir aussi art. 39 OMP ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48 
consid. 2.1).
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La LMP est applicable si  l'entité adjudicatrice est soumise à  la  loi  (art. 2 
LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle­ci (art. 5 LMP), si le 
marché  en  cause  ne  tombe  pas  sous  l'une  des  exceptions  prévues  à 
l'art. 3 LMP et, enfin,  si  la  valeur du marché public à adjuger atteint  les 
seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP.
2.1.1.  En  vertu  de  l'art. 2  al. 1  LMP,  est  notamment  soumise  à  la  loi, 
l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est 
pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration 
générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur 
au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
2.1.2.  Par  marché  de  construction  au  sens  de  la  LMP,  on  entend  un 
contrat  entre  un  adjudicateur  et  un  soumissionnaire  concernant  la 
réalisation de  travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au 
sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon 
l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP).
En  l'espèce,  il n'est pas contesté que  le marché en cause porte sur des 
travaux de construction. Il ressort en effet de l'appel d'offres qu'il s'agit de 
travaux d'assainissement lourd des murs de soutènement non ancrés sur 
le  tronçon Vennes­Villeneuve  de  la N9  et  de  la  réalisation  entre  autres 
d'un  nouveau  parement  en  béton  avec  mise  en  place  d'ancrages  sur 
19 murs. Les travaux ont été décomposés en sept lots numérotés de 23 à 
29.  En  particulier,  l'adjudication  litigieuse  porte  sur  le  lot  n° 23,  lequel 
concerne la réalisation de trois murs d'environ 1'100 m2. 
2.1.3.  Aucune  des  exceptions  prévues  par  l'art. 3  al. 1  LMP  n'est  en 
l'espèce réalisée.
2.1.4. L'art. 6 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au­delà desquels la loi 
est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 
let. c de l'ordonnance du DFE du 11 juin 2010 sur l'adaptation des valeurs 
seuils des marchés publics pour  le deuxième semestre de  l'année 2010 
et  l'année  2011  (RS 172.056.12)  dispose  que  la  LMP  n'est  applicable 
qu'aux  marchés  publics  dont  la  valeur  estimée  dépasse  Fr. 8'700'000.­ 
pour les ouvrages.
L'estimation  préalable  que  le  pouvoir  adjudicateur  fait  de  la  valeur  du 
marché est l'élément déterminant pour apprécier si  le seuil fixé par la loi 
et  l'ordonnance  est  atteint  (décision  incidente  du  TAF  B­3311/2009  du 
16 juillet  2009  consid. 3.5  et  les  réf.  cit.).  Le  pouvoir  adjudicateur  est 
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certes  en  droit  de  se  tromper,  aussi  longtemps  seulement  qu'il  est  de 
bonne foi (voir arrêt du TAF B­4657/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.7.3). 
La  valeur  du marché  qui  ressort  de  la  décision  d'adjudication  n'est  pas 
déterminante (ATAF 2009/18 consid. 2.4).
Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder  les dispositions de  la 
LMP  (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de 
construction  pour  la  réalisation  d’un  ouvrage,  leur  valeur  totale  est 
déterminante. Le Conseil fédéral fixe la valeur de chacun des marchés de 
construction,  qui  sont  dans  tous  les  cas  soumis  aux  dispositions  de  la 
LMP.  Il  détermine  le  pourcentage  qu'ils  doivent  représenter  dans 
l'ensemble de  l'ouvrage (clause de minimis) (art. 7 al. 2 LMP). Edicté en 
exécution  de  cette  disposition,  l'art. 14  OMP  –  intitulé  «clause  de 
minimis» – prévoit  que,  lorsque  l'adjudicateur  adjuge plusieurs marchés 
de construction en rapport avec la réalisation d'un ouvrage dont la valeur 
totale atteint  le seuil déterminant,  il n'est pas  tenu de  les adjuger en se 
conformant  aux  dispositions  de  la  loi,  pour  autant  que  les  conditions 
suivantes  soient  remplies :  la  valeur  de  chacun  de  ces  marchés  est 
inférieure à deux millions de francs (let. a) ; et  la somme des valeurs de 
ces  marchés  ne  dépasse  pas  20 %  de  la  valeur  totale  de  l'ouvrage 
(let. b).
En  l'espèce,  le  marché  «N09  Vennes­Villeneuve  Ouvrages  Art 
Réhabilitation  des  murs  de  soutènement  2011»  comprend  sept  lots. 
L'estimation  opérée  par  le  pouvoir  adjudicateur  s'élève  pour  l'ensemble 
du  marché  précité  à  Fr. 50'900'000.­  (toutes  taxes  comprises),  ce  qui 
correspond  à  environ  47  mio  sans  la  TVA.  Il  s'ensuit  que  la  valeur 
estimée  du  projet  telle  qu'elle  ressort  de  l'appel  d'offres  dépasse  à  elle 
seule  largement  le  seuil  légal  de  Fr. 8'700'000.­.  En  outre,  les  travaux 
relatifs  au  lot  n° 23  ont  été  estimés  par  le  pouvoir  adjudicateur  à 
Fr. 8'900'000.­ (toutes taxes comprises), ce qui correspond à un montant 
d'environ  Fr. 8'250'000.­  sans  la  TVA.  Ce  dernier  montant  dépasse 
également  le  montant  de  minimis  de  deux  millions  de  francs  prévu  à 
l'art. 14  let. a  OMP.  Il  en  résulte  que  l'adjudication  du  lot  n° 23  tombe 
sous  le  champ  d'application  de  la  LMP,  ce  qui  n'est  d'ailleurs  pas 
contesté in casu.
2.1.5. Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu.
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2.2.  La  qualité  pour  recourir  doit  être  reconnue  à  la  recourante  en  sa 
qualité  de  soumissionnaire  évincé  (art. 48  al. 1  PA  en  rel.  avec  l'art. 26 
al. 1  LMP ;  ATAF  2008/7  consid. 2.2.1  et  les  réf.  cit.).  Les  dispositions 
relatives  à  la  représentation  (art. 11  PA),  au  délai  de  recours  (art. 30 
LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA), 
ainsi que  les autres conditions de  recevabilité  (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) 
sont en outre respectées.
2.3. Il ressort de ce qui précède que le recours est recevable. Partant, il y 
a lieu d'entrer en matière sur la demande d'effet suspensif formulée par la 
recourante.
3. 
A  la  différence  de  l'art. 55  al. 1  PA,  l'art. 28  al. 1  LMP  prévoit  que  le 
recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande,  le Tribunal administratif 
fédéral  peut  accorder  l'effet  suspensif  (art. 28  al. 2  LMP).  La  LMP  ne 
mentionne pas  les critères qui devraient être pris en considération pour 
décider  de  l'octroi  ou  du  refus  de  l'effet  suspensif.  Selon  les  principes 
développés  par  la  jurisprudence  et  la  doctrine  à  propos  de  l'art. 55 PA, 
auxquels  il  convient  dès  lors  de  se  référer,  l'octroi,  le  retrait  ou  la 
restitution de l'effet suspensif résultent d'une comparaison des intérêts à 
l'exécution immédiate de la décision, d'une part, et au maintien du régime 
antérieur jusqu'à droit connu, d'autre part. Il s'agit donc de procéder à une 
pondération  des  intérêts  publics  et  privés,  respectivement  entre  des 
intérêts  privés  divergents  (ATF  129  II  286  consid. 3,  117  V  185 
consid. 2b,  110  V  40  consid. 5b,  106  Ib  115  consid. 2a ;  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht, 
5e éd.,  Zurich  2006,  p. 385 ss  no 1802 ss ;  PIERRE MOOR,  Droit 
administratif,  vol. II,  2e éd.,  Berne  2002,  p. 680 ss).  La  réglementation 
spéciale  de  l'art. 28  LMP,  prévoyant  que  le  recours  n'a  pas  d'effet 
suspensif  mais  qu'il  peut  être  accordé  sur  demande,  montre  que  le 
législateur était conscient de la portée d'un tel effet dans le domaine des 
marchés publics et qu'il a voulu que cette question soit examinée de cas 
en  cas. Cela  ne  signifie  toutefois  pas  que  l'effet  suspensif  ne  peut  être 
accordé  qu'exceptionnellement  (ATAF  2007/13  consid. 2.1  et  réf.  cit.). 
Disposant  d'une  certaine  marge  d'appréciation,  l'autorité  se  fonde  en 
principe  sur  les  documents  qui  sont  dans  le  dossier  et  examine  prima 
facie  la  requête  d'effet  suspensif,  sans  ordonner  des  compléments  de 
preuves  (ATF  117  V  185  consid. 2b,  110  V  40  consid. 5b,  106  Ib  115 
consid. 2a).
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Dans  le  cadre  de  l'examen  de  la  requête  sur  l'effet  suspensif,  la 
jurisprudence  prescrit  un  examen  prima  facie  de  l'apparence  du  bien­
fondé du recours. Si, dans le cadre d'un examen prima facie sur la base 
du  dossier,  la  recevabilité  du  recours  apparaît  invraisemblable  ou  si  un 
recours recevable apparaît manifestement mal fondé, la demande d'effet 
suspensif est d'emblée vouée à l'échec. Une pondération des intérêts ne 
s'avère dans ce cas­là pas nécessaire. En revanche, si la recevabilité du 
recours paraît prima facie vraisemblable ou douteuse et que le recours ne 
paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce 
propos,  la  pondération  des  intérêts  en  présence  doit  être  effectuée 
(décisions  incidentes du TAF B­3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 2.2 
et B­6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1). L'examen des chances 
de succès du recours peut être laissé ouvert, lorsque, comme en l'espèce 
(voir consid. 4 à 4.3 ci­après), il est démontré que l'intérêt public en cause 
– en  l'occurrence  la protection de  la  vie et de  l'intégrité  corporelle – est 
prépondérant.
Selon  la  jurisprudence,  il  convient,  dans  la  pondération des  intérêts,  de 
tenir compte de ceux du recourant consistant au maintien de la possibilité 
d'obtenir  l'adjudication  (décision  incidente  du  TAF  B­6177/2008  du 
20 octobre 2008 consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics 
que  le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte. Dans son message 
du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral 
dans  la perspective de  la  ratification des accords du GATT/OMC (Cycle 
Uruguay,  Message 2  GATT)  (FF  1994  IV  995 ss),  le  Conseil  fédéral 
relève  en  effet  que  si  un  recours  comportait  automatiquement  un  effet 
suspensif, empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision 
soit  rendue,  cela  risquerait  d'entraîner  des  retards  et  des  frais 
supplémentaires  considérables  lors  de  l'acquisition  (p. 1236).  Dans  le 
même sens, le Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de 
l'art. 17  al. 2  de  l'accord  intercantonal  sur  les marchés publics  (AIMPu), 
qu'il  convient  de  reconnaître  d'emblée  un  poids  considérable  à  l'intérêt 
public  à  une  exécution  aussi  rapide  que  possible  de  la  décision 
d'adjudication  (arrêt  du  TF  2P.165/2002  du  6 septembre  2002 
consid. 2.2.2 ;  voir  dans  le  même  sens  ATAF  2008/7  consid. 3.3).  Les 
éventuels  intérêts  de  tiers,  notamment  des  autres  participants  à  une 
procédure  de  marchés  publics,  doivent,  de  jurisprudence  constante, 
également  être  pris  en  considération.  Compte  tenu  notamment  des 
objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 AMP (entré en vigueur pour la 
Suisse le 1er janvier 1996), il convient toutefois de veiller à ne pas rendre 
illusoire  la  garantie  d'une  protection  juridique  efficace  (ATAF  2007/13 
consid. 2.2 et réf. cit.).
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4. 
4.1.  Dans  le  cas  d'espèce,  l'intérêt  de  la  recourante  réside  dans  la 
possibilité  d'obtenir  l'adjudication  et  d'exécuter  les  prestations  qui  font 
l'objet  du  marché  litigieux.  Il  s'agit  ainsi  d'intérêts  financiers  et 
commerciaux  auxquels  vient  s'ajouter  l'intérêt  public  à  une  protection 
juridique efficace.
Pour sa part, le pouvoir adjudicateur fait pour l'essentiel valoir la sécurité 
du  trafic  ainsi  que  le  danger  pour  la  vie  et  l'intégrité  corporelle  que 
représentent  les murs de  soutènement,  objet  de  la présente procédure. 
Dans ses observations du 5 juillet 2011, le pouvoir adjudicateur explique 
que, suite à l'effondrement d'un mur de soutènement sur la N5 (à l'entrée 
de Bienne),  il  a  été  constaté  une  corrosion  très  avancée  de  l'armature. 
Compte tenu non seulement de la similarité des conditions de la N9 mais 
surtout du fait que sa construction était encore plus ancienne, il a décidé 
de  commander  fin  2009  les  analyses  nécessaires  pour  permettre  de 
vérifier  l'état  des  murs  de  soutènement.  Sur  la  base  de  l'analyse  des 
risques  établie  par  le  groupement  (…)  et  validée  par  deux  experts 
indépendants,  la  situation a été  jugée suffisamment  critique pour  lancer 
dès 2010  les premières  interventions sur  les murs de soutènement dont 
l'état  était  le  plus  critique.  Parallèlement  à  ces  interventions,  des 
investigations  complémentaires  ont  été  effectuées  durant  l'année  2010 
afin  de  valider  l'état  de  risque  du  solde  des  murs  jugés  critiques.  Le 
pouvoir adjudicateur relève que ces dernières investigations ont confirmé 
l'état critique général des murs, constatant même dans certains cas une 
perte de section d'armature allant jusqu'à 64%. Il souligne que le rapport 
de  (…)  indique  précisément  les  degrés  de  priorité  de  l'assainissement 
des murs de soutènement et que le problème de sécurité structural lié à 
la  corrosion  des  armatures  est  avéré  et  confirmé  par  les  experts 
indépendants.
En outre,  il explique qu'il n'était pas possible d'obtenir ces résultats plus 
tôt  vu  la  difficulté  à  réaliser  les  investigations  nécessaires  en  même 
temps  que  les  travaux  déjà  en  cours.  Le  pouvoir  adjudicateur  expose 
enfin que  les bretelles d'autoroutes,  tout comme  la chaussée principale, 
comportent une bande d'arrêt d'urgence. Il relève que l'élément important 
est  la  largeur  à  disposition ;  or,  à  l'endroit  prévu,  une  seule  voie  avec 
gabarit  réduit  peut  être  maintenue  en  cas  de  travaux,  le  reste  de  la 
chaussée étant utilisé pour les travaux. Selon le pouvoir adjudicateur, les 
travaux en question doivent être achevés d'ici à fin octobre 2011, car il ne 
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serait plus possible sinon d'y passer avec des engins de déneigement vu 
l'emprise des travaux au sol aux endroits visés.
4.2.  Il  ressort  du  dossier  (annexe 6  aux  observations  du  pouvoir 
adjudicateur  du  21 juin  2011  «Rapport  de  synthèse  des  résultats»)  que 
les  investigations  complémentaires  effectuées  en  2010  ont  porté  sur 
32 murs.  Afin  de  déterminer  si  un  ouvrage  devra  ou  non  être  renforcé 
avant  le  prochain  UPlaNS  (planification  de  l'entretien  des  routes 
nationales),  une  méthodologie  comprenant  quatre  critères  exclusifs  et 
éliminatoires («Killers critères») a été adoptée. Ces quatre critères sont : 
1) Conformité de la densité d'investigation selon tableau 1 du 11.06.2009 
permettant de  juger  la connaissance de  l'objet et  la  représentativité des 
investigations ;  2)  Perte  de  section  moyenne  maximale  des  armatures 
principales  du  parement  selon  les  résultats  des  investigations  2010 ; 
3) Perte de section moyenne maximale des armatures de semelle relevée 
lors  des  investigations  2010 ;  4)  Résistance  interne  «n»  déterminant 
selon  études  de  vérification  basée  sur  les  plans  d'archive.  Le  choix  de 
renforcer un mur avant le prochain UPlaNS devra être entrepris si un seul 
de  ces  critères  donne  une  valeur  alarmante ;  ces  critères  ne  font  pas 
l'objet d'une moyenne.
Parmi les 32 murs investigués, on trouve deux des trois murs visés par le 
lot n° 23 litigieux (voir annexe 2 au «Rapport de synthèse des résultats»). 
Le mur 09M104­C est un mur désigné «rouge» (renforcement en urgence 
sans  investigation),  pour  lequel  les  critères 2  et  4  ont  été  considérés 
comme  alarmants. Quant  au mur  09M018­G,  il  s'agit  d'un mur  désigné 
«orange» (réalisation d'investigation en urgence avec établissement d'un 
projet  de  renforcement  en  parallèle  prêt  à  être  réalisé.  Selon  résultats 
travaux direct ou  report au prochain UPlaNS), pour  lequel  le critère 2 a 
été  considéré  comme  alarmant.  Conformément  à  la  méthodologie 
adoptée selon laquelle il suffit qu'un seul des critères éliminatoires donne 
une valeur alarmante pour entreprendre  les  travaux de  renforcement du 
mur avant  le prochain UPlaNS,  il  a donc été décidé que  les  travaux de 
ces deux murs devaient avoir lieu en 2011.
Dans  ce  contexte,  la  recourante  allègue  dans  ses  déterminations  du 
29 juin  2011  que  les  travaux  de  plusieurs  murs,  pourtant  considérés 
comme  alarmants,  ont  été  repoussés  sans  mentionner  de  date  de 
réalisation. Cette  allégation  de  la  recourante  est  dénuée  de  pertinence. 
D'une part, elle se réfère à des murs qui ne sont pas objet de la présente 
procédure.  D'autre  part,  s'il  ressort  effectivement  de  l'annexe 2  au 
«Rapport de synthèse des résultats» qu'il a été décidé de repousser  les 
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travaux  de  trois  murs  désignés  «rouge»  et  de  cinq  murs  désignés 
«orange», il en appert également que, contrairement aux murs visés par 
le  lot  litigieux  en  l'espèce,  aucun  des  critères  éliminatoires  n'a  été  jugé 
alarmant pour les huit murs précités.
Le «Rapport de synthèse des résultats» précise de manière générale que 
«les  dégâts  de  corrosion  des  armatures  par  piqûre  sont  très  locaux,  le 
problème  d'incertitude  concernant  la  représentativité  des  résultats  des 
investigations  se  pose  toujours.  Notons  également  que  la  vitesse  de 
corrosion  reste  inconnue».  Il  conclut  enfin  que  les  investigations 
complémentaires  effectuées  en  2010  ont  confirmé  le  danger  de  ruine 
(supposée fragile) des ouvrages de soutènement de type mur­semelle en 
raison des pertes de section de l'armature principale par corrosion.
4.3.  Il  convient  de  constater  que  tant  le  «Rapport  de  synthèse  des 
résultats»  que  les  explications  fournies  par  le  pouvoir  adjudicateur 
montrent  clairement  que  les  murs  de  soutènement,  objet  des  travaux 
litigieux, présentent de sérieux risques.
Certes, il est vrai que l'un des trois murs visés par le lot n° 23 litigieux n'a 
pas  fait  l'objet des  investigations complémentaires de 2010. Cependant, 
le pouvoir adjudicateur souligne qu'il n'est pas possible de définir la durée 
de vie résiduelle des murs. En outre,  il ressort du «Rapport de synthèse 
des  résultats»  que  la  vitesse  de  la  corrosion  est  également  inconnue. 
Ainsi  donc,  l'évolution  de  la  dégradation  des murs  est  imprévisible  tout 
comme d'ailleurs les risques que ces murs entraînent sur la sécurité des 
usagers de  la  route. Dans ces conditions, on ne peut pas  faire grief au 
pouvoir adjudicateur d'avoir inclus le troisième mur (09MR017­D) dans le 
lot  litigieux  même  en  l'absence  de  certitudes  scientifiques,  ce  d'autant 
plus  qu'on  ne  peut  guère  nier  que  le  trafic  est  dense  sur  le  tronçon 
concerné. Compte tenu des motifs invoqués par le pouvoir adjudicateur, il 
n'y  a  ainsi  pas  lieu  de  s'écarter  de  son  appréciation  qui  repose  par 
ailleurs  sur  une  expertise.  En  effet,  selon  la  pratique,  le  Tribunal 
administratif  fédéral s'impose une certaine retenue  lorsque  le  litige porte 
sur des questions techniques sur lesquelles l'autorité inférieure, voire les 
experts, sont plus aptes à se prononcer en raison de leurs connaissances 
spécialisées  et  de  leur  expérience  en  la  matière.  Enfin,  le  pouvoir 
adjudicateur explique également de manière convaincante la raison pour 
laquelle les travaux doivent être achevés d'ici à fin octobre 2011, à savoir 
l'impossibilité  de  procéder  au  déneigement  sur  une  voie  de  circulation 
unique et réduite.
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La  recourante  laisse  entendre  que  le  pouvoir  adjudicateur  a  lui­même 
créé  cette  situation  d'urgence.  Sur  ce  point,  il  ressort  clairement  du 
dossier  que  l'urgence  en  question  résulte  d'éléments  extérieurs  et 
imprévisibles.  On  ne  peut  en  aucun  cas  reprocher  au  pouvoir 
adjudicateur  d'avoir  tardé  en  ayant  commandé  des  investigations, 
lesquelles étaient nécessaires afin de déterminer un ordre de priorité.
Au regard de ce qui précède,  il sied d'admettre que  la sécurité du  trafic 
ainsi que la protection de la vie et de l'intégrité corporelle que sauvegarde 
l'intérêt public sont prépondérants. Ce dernier  l'emporte donc clairement 
sur les intérêts de la recourante. Dans ces circonstances, point n'est ainsi 
besoin  d'examiner  si  l'autre  condition  cumulative  –  à  savoir  l'existence 
des chances de succès du recours – est remplie in casu.
5. 
Il  résulte de ce qui précède que  la demande d'octroi de  l'effet suspensif 
doit  être  rejetée,  ce  qui  entraîne  l'annulation  de  la  mesure 
superprovisionnelle,  objet  du  ch. 2  du  dispositif  de  l'ordonnance  du 
Tribunal administratif fédéral du 3 juin 2011.
6. 
La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera 
réglée dans le cadre de l'arrêt final.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
La requête d'octroi de l'effet suspensif est rejetée.
2. 
Les  frais  de  procédure  et  les  dépens  relatifs  à  la  présente  décision 
incidente seront réglés dans la décision sur le fond.
3. 
La présente décision incidente est adressée :
– à la recourante (par fax et par recommandé avec avis de réception)
– au  pouvoir  adjudicateur  (par  fax  et  par  recommandé  avec  avis  de 
réception)
Le président du collège : La greffière :
Bernard Maitre Vanessa Thalmann
Indication des voies de droit :
Pour  autant  que  les  conditions  au  sens  des  art.  82  ss  –  en  particulier 
l'art. 83  let. f –, 90 ss et 100 ss de  la  loi  fédérale du 17  juin 2005 sur  le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies,  la présente décision 
peut être attaquée devant  le Tribunal  fédéral, 1000 Lausanne 14, par  la 
voie  du  recours  en  matière  de  droit  public,  dans  les  trente  jours  qui 
suivent  la  notification.  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et 
être  signé.  La  décision  attaquée  et  les moyens  de  preuve  doivent  être 
joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 
LTF).
Expédition : 12 juillet 2011