B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-317/2014
U r t e i l v o m 5 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
A._______,
vertreten durch Dr. Beat Eisner, Advokat,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-317/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) er-
suchte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) mit Schreiben
vom 25. Oktober 2013 um internationale Amtshilfe wegen Verdachts auf
Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot gemäss § 14 Abs. 1 Nr. 1 des
deutschen Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) im Zusammenhang mit
Geschäften mit Optionsscheinen, welchen Aktien der C._______ AG
zugrunde liegen. Den Sachverhalt umschrieb die BaFin in ihrem Ersu-
chen zusammengefasst wie folgt:
Die D._______ AG, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der
E._______, habe am 26. April 2012 um […] Uhr in einer Meldung im Sin-
ne von § 10 des deutschen Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes
(WpÜG) bekanntgegeben, dass sie den Aktionären der C._______ AG
auf dem Weg eines öffentlichen Übernahmeangebots EUR 22.50 in bar
pro Aktie anbiete. Gegenüber dem Schlusskurs vom Vortag (EUR 14.77)
habe dies einen Aufschlag von über 50 % dargestellt. Mit Blick auf die
aussergewöhnlich hohen Umsätze im Vorfeld des Übernahmeangebots
bestehe der Verdacht auf einen Verstoss gegen das Insiderhandelsver-
bot.
Die BaFin bat um Auskunft über aufgefallene Optionstransaktionen (Call-
Optionen), denen Aktien der C._______ AG zugrunde liegen und die im
Zeitraum vom 1. bis 26. April 2012 über die Bank B._______ abgewickelt
wurden. Im Einzelnen ersuchte die BaFin
- um Mitteilung, ob es sich bei den in den Anlagen zum Amtshilfegesuch
genannten Wertpapiergeschäften um Eigengeschäfte handelte oder ob
diese für Dritte ausgeführt wurden,
- um Benennung sämtlicher Personen, die im Falle von Eigengeschäften für
die betreffende Anlageentscheidung verantwortlich waren, unter Angabe
der Motive für die Transaktionen (mit der Bitte um Vorlage von Unterlagen,
wie z.B. Anlageempfehlungen, Analysen, Protokolle etc.),
- im Falle von Kommissionsgeschäften um Angabe von Namen, Geburtsda-
tum sowie Adresse des endbegünstigten Depotinhabers sowie, falls ab-
weichend, des Auftraggebers des betreffenden Handelsgeschäfts, ferner
um Mitteilung, auf welchem Weg die Institute die Order erhalten haben, zu
welchem Zeitpunkt diese eingegangen ist sowie die Beweggründe, soweit
diese bekannt sind,
B-317/2014
Seite 3
- um eine Bestätigung, dass die in Anlagen 3 und 4 aufgeführten Transakti-
onen die einzigen sind, welche die jeweiligen endbegünstigten Depotinha-
ber in Finanzinstrumenten, denen Aktien der C._______ AG zugrunde lie-
gen, in der Zeitspanne vom 1. bis 26. April 2012 getätigt haben,
- um Übersendung einer Auflistung allfälliger weiterer, von den jeweiligen
Depotinhabern im Zeitraum vom 1. bis 26. April 2012 getätigten Transakti-
onen in Aktien der C._______ AG oder anderen Finanzinstrumenten, den
Aktien der C._______ AG zugrunde liegen, unter Angabe von Ausfüh-
rungszeitpunkt, ISIN des Finanzinstruments, Preis, Auftraggeber sowie Art
des Geschäfts (Kauf oder Verkauf), und
- um die Übermittlung zusätzlicher Informationen im Fall, dass die in Rede
stehenden Handelsgeschäfte zugunsten von Fonds(-gesellschaften) getä-
tigt worden sind.
B.
Am 23. November 2012 forderte die FINMA die Bank B._______ auf, ihr
die gemäss Amtshilfegesuch vom 25. Oktober 2012 von der BaFin ver-
langten Kundeninformationen zu übermitteln. Die Bank B._______ edierte
die in Frage stehenden Akten mit Schreiben vom 11. und 12. Dezember
2012. Aus den der FINMA zugestellten Unterlagen der Bank B._______
ist insbesondere ersichtlich, dass diese Bank für die Rechnung und im
Auftrag von A._______ über das Konto Nr. […] im Zeitraum vom
1. bis 26. April 2012 zum einen am 16. April 2012 907'000 Optionsscheine
(Call-Optionen), denen Aktien der C._______ AG zugrunde liegen, kaufte,
und zum anderen am 23. und 26. April 2012 907'000 ebensolche Opti-
onsscheine (davon 9'000 am 23. April 2012) verkaufte. Nach den Bankin-
formationen ist A._______ an den auf dem Konto Nr. […] liegenden Ver-
mögenswerten wirtschaftlich berechtigt.
C.
Am 25. Januar 2013 reichte A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
Beat Eisner, der FINMA eine Stellungnahme zur Entkräftung des Vorwurfs
des Insiderhandels in Sachen C._______ AG ein.
D.
Mit Eingabe vom 27. März 2013 unterbreitete A._______ der FINMA ei-
nen Vorschlag eines Übermittlungsschreibens an die BaFin, wobei er sich
am Muster eines Schreibens der FINMA an die BaFin im Zusammenhang
mit einem anderen Amtshilfeersuchen orientierte.
B-317/2014
Seite 4
E.
Am 9. Januar 2014 erliess die FINMA (im Folgenden auch: Vorinstanz)
eine Verfügung in Sachen A._______. Darin kam sie zum Schluss, dass
der BaFin Amtshilfe zu leisten sei. In Dispositiv-Ziff. 1.1–1.3 der Verfü-
gung listete die FINMA die der BaFin zu übermittelnden Informationen
auf, zu welchen namentlich Kopien der Konto- und Depoteröffnungsunter-
lagen von A._______ bei der Bank B._______ zählen (vgl. Dispositiv-Ziff.
1.3 der Verfügung). Die Vorinstanz auferlegte A._______ Verfahrenskos-
ten in der Höhe von Fr. 6'000.– (Dispositiv-Ziff. 4 der Verfügung). Zur Be-
gründung führte die Vorinstanz aus, die BaFin sei eine Behörde, welcher
grundsätzlich internationale Amtshilfe geleistet werden könne. Das Amts-
hilfeersuchen der BaFin sei rechtsgenügend, insbesondere weil darin der
Sachverhalt, welcher dem Verdacht eines Verstosses gegen das Insider-
handelsverbot zugrunde liege, geschildert werde (wird näher ausgeführt).
Auch sei die Leistung von Amtshilfe im vorliegenden Fall verhältnismäs-
sig.
F.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ (im Folgenden: Beschwerde-
führer) am 20. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Er stellt folgendes Rechtsbegehren (Beschwerde, S. 2):
"1. Die Verfügung der FINMA vom 9. Januar 2014 […] sei aufzuheben und
die von der BaFin gemäss Amtshilfegesuch an die FINMA vom 25. Okto-
ber 2012 angeforderten Informationen betreffend den Beschwerdeführer
seien nicht an die BaFin zu übermitteln.
2. Eventualiter sei die Verfügung der FINMA vom 9 Januar 2014 […] aufzu-
heben und die Amtshilfe auf die Weiterleitung von Informationen gemäss
Vorschlag des Beschwerdeführers im Schreiben vom 27. März 2013 zu
beschränken. Ferner sei die Verfügung der FINMA vom 9. Januar 2014
[…] jedenfalls insoweit aufzuheben, als sie die Zustellung von Kopien der
Konto- und Depoteröffnungsunterlagen des Beschwerdeführers bei der
Bank B._______ […] betrifft und diese Unterlagen seien von der FINMA
nicht an die BaFin zu übermitteln. Demgegenüber sei die […] Stellung-
nahme des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 25. Januar
2013 […] im Rahmen der Amtshilfe durch die FINMA an die BaFin zu
übermitteln.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der FINMA vom 9. Januar 2014 […]
insoweit aufzuheben, als sie die Zustellung von Kopien der Konto- und
Depoteröffnungsunterlagen des Beschwerdeführers bei der Bank
B._______ […] betrifft und diese Unterlagen seien von der FINMA nicht
an die BaFin zu übermitteln. Demgegenüber sei die detaillierte Stellung-
nahme des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 25. Januar
B-317/2014
Seite 5
2013 […] im Rahmen der Amtshilfe durch die FINMA an die BaFin zu
übermitteln.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegeg-
nerin [recte: der FINMA]."
Zur Begründung macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend,
es liege kein hinreichender Anfangsverdacht auf einen Insiderhandel vor
und die angefochtene Verfügung sei unverhältnismässig (wird näher aus-
geführt).
G.
Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2014 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers ab-
zuweisen.
H.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge-
mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht
ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfü-
gungen der Vorinstanz (vgl. Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom
24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und Art. 31 in Verbindung mit Art. 33
Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
(Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), ist durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenügend durch schriftliche Voll-
macht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-
B-317/2014
Seite 6
mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraus-
setzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die zwangsweise Erhebung und die Bearbeitung personenbezogener In-
formationen (z.B. Bankdaten) gegen den ausdrücklichen Widerstand oder
in Unkenntnis der davon Betroffenen stellen Grundrechtseingriffe dar. Sie
tangieren insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
und damit das Recht auf Achtung der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 8 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK,
SR 0.101) und Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966
über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2;
vgl. BVGE 2011/14 E. 3 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 4 und E. 6.3.1 [je mit Hinweisen]). Die
grenzüberschreitende Übermittlung solcher Informationen an ausländi-
sche Behörden kann dabei auch ungeachtet des Prinzips des gleichwer-
tigen Datenschutzes einen qualifizierten Eingriffstatbestand darstellen, da
mit dem Wechsel des Rechtssystems zugleich eine Änderung des Verfah-
rensrechts und des Rechtsschutzes verbunden ist. Derartige Eingriffe in
personenbezogene Daten bergen zudem eine latente Missbrauchsgefahr,
weshalb sie nicht uneingeschränkt zulässig sein können. Sie müssen
vielmehr den zentralen rechtsstaatlichen Anforderungen sowohl einer
präzisen gesetzlichen Grundlage im Sinne des Legalitätsprinzips als auch
einer einzelfallbezogenen Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten. Die-
se sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und 2 BV) ergebenden
Anforderungen bilden gleichsam die Voraussetzungen und Schranken für
die grundrechtsbezogene Leistung internationaler Amts- und Rechtshilfe
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2700/2013 vom 2. Juli 2013
E. 3, mit Hinweisen).
Entsprechende Rechtsgrundlagen finden sich im BEHG sowie im Bun-
desgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht (FINMAG, SR 956.1), welche je eigene Regelungen über die Amts-
hilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden enthalten
(Art. 38 BEHG und Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG
sind dabei subsidiär gegenüber denjenigen der anderen Finanzmarktge-
setze (Art. 2 FINMAG; vgl. Botschaft des Bundesrats zum FINMAG vom
B-317/2014
Seite 7
1. Februar 2006 [BBl 2006 2829, 2848]). Im vorliegenden Fall ist daher
Art. 38 BEHG als lex specialis anwendbar. Nach ständiger bundesgericht-
licher Rechtsprechung handelt es sich bei diesen Bestimmungen über die
internationale Amtshilfe um Verfahrensbestimmungen, weshalb in inter-
temporalrechtlicher Hinsicht jeweils dasjenige Recht anwendbar ist, wel-
ches zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung in Gel-
tung war, selbst wenn der zum Amtshilfeersuchen Anlass gebende Sach-
verhalt sich vor der Rechtsänderung ereignet hat (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 2.1, mit weite-
ren Hinweisen).
3.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanz-
marktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sach-
bezogene Unterlagen nur übermitteln, sofern die Informationen aus-
schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effekten-
handel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere
Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden
(sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts-
oder Berufsgeheimnis gebunden sind; Vorschriften über die Öffentlichkeit
von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche bleiben
jedoch vorbehalten (sog. Vertraulichkeitsprinzip).
Auch wenn die ersuchten Behörden die Vorbehalte der Spezialität und
der Vertraulichkeit in ihren Genehmigungs- und Vollzugsschreiben regel-
mässig erwähnen, ergibt sich die Pflicht zu ihrer Berücksichtigung durch
den ersuchenden Staat wegen der vertragsrechtlichen Natur der völker-
rechtlichen Amts- und Rechtshilfehandlungen nach ständiger Rechtspre-
chung ebenfalls aus dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip (vgl.
BGE 128 II 407 E. 3.2, E. 4.3.1 und E. 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4 und
E. 6b/cc; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2700/2013 vom 2. Juli
2013 E. 4; zum völkerrechtlichen Vertrauensprinzip näher hinten E. 4.3).
Die deutsche BaFin bildet eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher
die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten
kann (vgl. BVGE 2011/14 E. 4, mit Hinweis). Im Amtshilfeersuchen vom
25. Oktober 2012 wird zugesichert, dass die erbetenen Informationen ver-
traulich und unter Wahrung ihrer Zweckgebundenheit behandelt würden.
Der angefochtene Entscheid enthält zudem in Ziff. 2 des Dispositivs die
Vorbehalte der Vertraulichkeit und der Spezialität. Wie die Vorinstanz fer-
ner im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, ist die BaFin ausser-
B-317/2014
Seite 8
dem Vollmitglied (A-Signatar) des "Multilateral Memorandum of Un-
derstanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange
of Information" der Internationalen Organisation of Securities Commissi-
ons (IOSCO-MMoU), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie
die Anforderungen an die Spezialität (Art. 10 IOSCO-MMoU) und Vertrau-
lichkeit (Art. 11 IOSCO-MMoU) der übermittelten Information einhält
(vgl. BVGE 2011/14 E. 4, BVGE 2008/33 E. 3; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B•5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2). Es
bestehen im Übrigen weder Anhaltspunkte noch wird seitens des Be-
schwerdeführers geltend gemacht, dass die BaFin ihre eigenen Erklärun-
gen sowie Zusicherungen missachte.
4.
4.1 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismäs-
sig sein (BGE 125 II 65 E. 6a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A•6634/2010 vom 16. September 2011 E. 3.3, mit Hinweisen). Das ver-
fassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ist
demnach von der Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Gewährung
sowie den Umfang der Amtshilfe zu berücksichtigen (BVGE 2011/14
E. 5.2.1). Das Verhältnismässigkeitsprinzip, dessen Beachtung als Vor-
aussetzung der Amtshilfegewährung ausdrücklich in Art. 38 Abs. 4 BEHG
normiert ist, verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines
im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, not-
wendig und dem Betroffenen zumutbar sind. Eine Zwangsmassnahme ist
namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete milde-
re Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in
sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschnei-
dender sein als notwendig. Obwohl sich das Prinzip der Verhältnismäs-
sigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils nur zusammen mit ei-
nem besonderen Grundrecht geltend gemacht werden (BGE 126 I 112
E. 5b, mit Hinweisen).
In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amtshilfe
wird das Verhältnismässigkeitsprinzip durch die Pflicht, (nur) sachbezo-
gene, das heisst für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts po-
tentiell relevante Informationen zu übermitteln, konkretisiert (sog. Grund-
sätze der potentiellen Erheblichkeit, der Sachbezogenheit und des Über-
massverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5b/aa).
Zwar ist es der ersuchten Behörde aufgrund des Übermassverbots im
Rahmen der Rechtshilfe verwehrt, vom ersuchenden Staat nicht verlang-
B-317/2014
Seite 9
te Massnahmen anzuordnen (vgl. BGE 125 II 65 E. 7, BGE 115 Ib 373
E. 7). Im Bereich der Amtshilfe ist es der Behörde (bzw. der FINMA)
rechtsprechungsgemäss jedoch gestattet, spontan (das heisst ohne ent-
sprechendes ausländisches Gesuch) zu handeln und das Ersuchen inso-
fern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinn-
voll erscheinende weitere Auskünfte zu ergänzen (BGE 126 II 409
E. 6c/aa; BVGE 2010/26 E. 5.6 [je mit Hinweisen]).
4.2 Da im Zeitpunkt eines Amtshilfeersuchens bzw. der Übermittlung von
Informationen in der Regel noch nicht feststeht, ob diese der ersuchen-
den Behörde dienlich sein werden, sind an das Vorliegen eines Verdachts
auf Verletzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und
•händler keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt vielmehr,
wenn die Informationen zur Durchführung des ausländischen Aufsichts-
verfahrens potentiell relevant erscheinen und dies im Gesuch angemes-
sen dargetan ist. Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den
Sachverhalt darstellen, welcher ihren Verdacht auslöst, die gesetzlichen
Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informatio-
nen und Unterlagen aufführen. Es reicht, wenn in diesem Stadium erst
Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsen-
rechtlicher Vorschriften angeführt werden. Das Bundesgericht hat im Zu-
sammenhang mit einer vermuteten Marktmanipulation wiederholt fest-
gehalten, die ersuchte Behörde müsse lediglich prüfen, ob genügend In-
dizien für eine mögliche Marktverzerrung vorliegen würden. Es genüge
die Feststellung, dass die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Be-
zug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Von den Behörden
des ersuchenden Staates kann nicht erwartet werden, dass sie den
Sachverhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegen, da bisher im
Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und
Unterlagen erst noch geklärt werden müssen. Verboten sind jedoch reine
Beweisausforschungen ohne hinreichend begründeten Verdacht,
sog. „fishing expeditions“ (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407
E. 5.2.1; BVGE 2010 E. 5.1, BVGE 2007/28 E. 5; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1 und
B•2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1). Dieses Verbot der Beweisausfor-
schung ist namentlich Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit
(vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B•2700/2013 E. 6).
4.3 Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit
bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch
B-317/2014
Seite 10
oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des
schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein
Anlass besteht, an der Richtigkeit und Einhaltung der Sachverhaltsdar-
stellung und an Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völker-
rechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, E. 4.3.1 und
E. 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 2A.153/2003
vom 26. August 2003 E. 3.1; BGVE 2011/14 E. 2; CHRISTOPH PETER,
Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und Effizienz im Recht der internati-
onalen Amts- und Rechtshilfe, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle
Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2005,
S. 195 f., mit Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das gan-
ze Amtshilfeverfahren.
Die ersuchte Behörde ist demgemäss an die Darstellung des Sachver-
halts in einem Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offen-
sichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden
kann (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26
E. 5.1). Sie hat sich nicht darüber auszusprechen, ob der dem Ersuchen
zugrunde liegende Verdacht zutrifft (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1).
5.
5.1 Im vorliegend streitbetroffenen Amtshilfegesuch vom 25. Oktober
2012 äusserte die BaFin den Verdacht, dass im Vorfeld eines von der
D._______ AG den Aktionären der C._______ AG unterbreiteten Über-
nahmeangebotes gegen das Insiderhandelsverbot im Sinne von § 14
Abs. 1 Nr. 1 WpHG verstossen worden sei. Indiz für einen Insiderhandel
sind nach Darstellung der BaFin die von ihr festgestellten "ausserge-
wöhnlich hohen Umsätze im Vorfeld des Übernahmeangebotes", nament-
lich am umsatzstärksten Börsenplatz Xetra (S. 2 des Amtshilfeersu-
chens). Die BaFin erklärte im Amtshilfegesuch ergänzend namentlich,
dass während den dem 26. April 2012 vorangegangenen
250 Handelstagen auf Xetra durchschnittlich 0,5 Mio. Aktien pro Tag ge-
handelt worden seien.
5.2 Die BaFin hat in ihrem Amtshilfegesuch das relevante Verfahren
(vgl. § 4 WpHG) und die allenfalls anwendbare materielle Norm (§ 14
WpHG, Verbot von Insidergeschäften) benannt. Zudem hat sie die Zeitpe-
riode, auf welche sich die Auskunft beziehen soll (1. bis 26. April 2012),
jedenfalls sinngemäss klar determiniert. Ebenso hat sie die verlangten In-
formationen (Auskünfte über aufgefallene Optionstransaktionen [Call-
Optionen], denen Aktien der C._______ AG zugrunde liegen und welche
B-317/2014
Seite 11
im Zeitraum vom 1. bis 26. April 2012 über die Bank B._______ abgewi-
ckelt wurden; vgl. dazu im Einzelnen S. 2 f. des Amtshilfegesuchs sowie
vorn Bst. A) hinreichend genau bezeichnet. Schliesslich hat die BaFin ih-
rem Ersuchen insbesondere die Veröffentlichung des Übernahmeangebo-
tes, eine Darstellung der Kurs- und Umsatzentwicklung der Aktien der
C._______ AG sowie zwei Anlagen mit Hinweisen auf Transaktionen mit
Optionsscheinen auf Aktien der C._______ AG beigelegt.
Vor diesem Hintergrund wird die BaFin den formellen Anforderungen an
ein Gesuch vollumfänglich gerecht (vgl. auch Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6039/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 4.3).
6.
6.1 Es ist nun in materieller Hinsicht zunächst zu prüfen, ob sich aus dem
im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalt der begründete Verdacht
ergibt, es sei ein Insiderhandel begangen worden.
Unter den von der BaFin genannten Transaktionen finden sich unbestrit-
tenermassen auch solche, welche über ein auf den Beschwerdeführer
lautendes Konto bei der Bank B._______ (Konto Nr. […]) und auf seine
Veranlassung hin ausgeführt wurden. Dabei wird nicht in Abrede gestellt,
dass der Beschwerdeführer am 16. April 2012, also nur rund zehn Tage
vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes, insgesamt 907'000
Optionsscheine, denen Aktien der C._______ AG zugrunde liegen, ge-
kauft hat (vgl. Rz. 3 des angefochtenen Entscheides). Diese Menge er-
scheint mit Blick auf den vom BaFin angegebenen, ebenso wenig bestrit-
tenen durchschnittlichen Tagesumsatz von 0,5 Mio. Aktien am umsatz-
stärksten Börsenplatz in den Tagen vor der Veröffentlichung des Über-
nahmeangebotes in der Tat als aussergewöhnlich. Würde man die ge-
richtsnotorischen, zeitgleich erfolgten und ebenfalls namhaften Erwer-
bungen der Ehefrau des Beschwerdeführers hinzurechnen (vgl. das kon-
nexe Beschwerdeverfahren B-307/2014), würde sich dieser Eindruck
noch erheblich verstärken. Ebenso wird ferner auch zu Recht nicht
bestritten, dass der Beschwerdeführer am 23. April 2012 und am Tag der
Veröffentlichung des Übernahmeangebotes insgesamt (ebenfalls)
907'000 Optionsscheine, denen Aktien der C._______ AG zugrunde lie-
gen, mit einem verhältnismässig grossen Gewinn wieder veräusserte (vgl.
Rz. 3 des angefochtenen Entscheides). Bei dieser Sachlage besteht –
wie die BaFin und die Vorinstanz zu Recht angenommen haben – der
Verdacht, dass bei dem vom Beschwerdeführer getätigten Kauf der fragli-
chen Optionsscheine am 16. April 2012, also kurze Zeit vor der Veröffent-
B-317/2014
Seite 12
lichung des Übernahmeangebotes, Insiderwissen im Spiel war und damit
ein verbotenes Insidergeschäft im Sinne von § 14 WpHG vorliegt.
6.2 Der Beschwerdeführer vermag den genannten Anfangsverdacht nicht
zu entkräften:
Zwar legt er verschiedene Umstände dar, welche seiner Auffassung nach
zeigen sollen, dass sich seine Anlageentscheide vom April 2012 nicht
wesentlich von seinen übrigen Investitionen unterschieden, sie sachlich
gerechtfertigt waren und sie – auch ohne ihm die Nutzung von Insider-
wissen zu unterstellen – vernünftig begründet werden können. Insbeson-
dere verweist er auf seine "aktive und häufige Beauftragung des Handels
mit Optionsscheinen mit bis zu 250'000 EUR Gesamtexposure", seine
"durch den im Januar/Februar 2012 beauftragten Aktientrade auf
C._______ demonstrierte aktive und auch mit Verlust verbundene Han-
delstätigkeit", seine mittelfristige Anlagestrategie mit der Konzentration
auf Optionsscheine mit sechs Monaten Laufzeit, seinen bereits drei Tage
vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes erteilten Auftrag zu
einem Teilverkauf des in Frage stehenden Portfolios, seine Erfahrung als
Marktteilnehmer und den Umstand, "dass der Kursverlauf der C._______
Aktie im Beobachtungszeitraum 1. April 2012 bis 26. April 2012 ausser
des Kursrutsches auf die AdHoc-News am 12. April 2012 […] sehr ruhig"
gewesen sei und weder bezüglich des Handelsvolumens noch hinsicht-
lich der Kursvolatilitäten einen Anstieg gezeigt habe (vgl. Beschwerde,
S. 12 f.; Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 25. Januar 2013,
S. 9 f.). Zudem führt er aus, auch der auf Bank- und Kapitalmarktrecht
spezialisierte Rechtsanwalt F._______ sehe keine Anhaltspunkte, welche
in seinem Fall für die Annahme eines Erwerbs der fraglichen Options-
scheine in Kenntnis oder unter Verwendung von Insiderinformationen
sprechen würden (Beschwerde, S. 13, mit Hinweis auf Beschwerdebeila-
ge 9 [= Gutachten von F._______ vom 23. Januar 2013]).
Indessen vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers – auch unter
Berücksichtigung seiner Stellungnahme vom 25. Januar 2013 und der
privatgutachterlichen Ausführungen von F._______ vom 23. Januar 2013
– einen begründeten Anfangsverdacht nicht zerstreuen, da sich dadurch
die verbotene Verwendung von Insiderwissen nicht von vornherein aus-
schliessen lässt (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B•852/2008 vom 29. Mai 2008 E. 4.3). Jedenfalls er-
scheint die Sachverhaltsdarstellung der BaFin nicht in der Weise als mit
offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüchen behaftet, dass der
B-317/2014
Seite 13
von der BaFin geäusserte Verdacht sofort bzw. von vornherein entkräftet
ist. Es gilt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass die Leistung von
Amtshilfe nach der Rechtsprechung nicht bereits dann unverhältnismäs-
sig ist, wenn der betreffende Kunde mehr oder weniger plausibel darzule-
gen vermag, dass er seinen Anlageentscheid gestützt auf öffentlich zu-
gängliche Informationen gefällt hat (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.4). Die Fra-
ge, ob der Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profi-
tiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 128 II
407 E. 5.2.3, mit Hinweisen).
Die Beschwerde ist demnach insoweit unbegründet, als damit das Fehlen
eines hinreichenden Anfangsverdachtes bzw. ein Verstoss gegen das
Verbot der Beweisausforschung geltend gemacht wird. Die weiteren Rü-
gen des Beschwerdeführers, es seien das Verhältnismässigkeitsprinzip
("im weiteren und engeren Sinne") und das Spezialitätsprinzip missachtet
worden, stützt der Beschwerdeführer auf seine These, dass kein genü-
gender Anfangsverdacht gegeben sei. Da der Tatverdacht indessen – wie
aufgezeigt – als für die Begründung der Amtshilfeverpflichtung rechtsge-
nügend erstellt zu betrachten ist und den Akten keine Anhaltspunkte für
eine (von der Frage des Anfangsverdachts unabhängige) Verletzung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Spezialitätsprinzips zu ent-
nehmen sind, erübrigt es sich, an dieser Stelle näher auf diese Rügen
einzugehen.
Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass der Beschwerdeführer mit sei-
nen Vorbringen auch insoweit ins Leere stossen würde, als er sich sinn-
gemäss auf das Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992
(DSG, SR 235.1) berufen sollte (vgl. dazu Beschwerde, S. 15). Denn im
Rahmen der börsengesetzlichen Amtshilfe bleibt für eine eigenständige
Anwendung des DSG aufgrund der mit Art. 38 BEHG bestehenden eige-
nen, spezifischen Datenschutzregelung grundsätzlich kein Raum (vgl.
dazu BVGE 2010/26 E. 5.5.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
5297/2008 vom 5. November 2008 E. 5.2).
6.3 Nach dem Gesagten kann dem Hauptantrag der Beschwerde, es sei
keine Amtshilfe zu leisten, nicht gefolgt werden.
7.
Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, die Amtshilfe sei auf die
Weiterleitung der in seinem Vorschlag vom 27. März 2013 genannten In-
formationen zu beschränken und der BaFin sei seine Stellungnahme zum
B-317/2014
Seite 14
Vorwurf des Verstosses gegen das Insiderhandelsverbot vom 25. Januar
2013 zu übermitteln.
Vorauszuschicken ist dazu, dass der BaFin gemäss dem erwähnten Vor-
schlag des Beschwerdeführers vom 27. März 2013 (nebst dem Schreiben
des Beschwerdeführers [bzw. seines Rechtsvertreters] vom 25. Januar
2013) eine Liste von "Transaktionen in C._______", welche die Bank
B._______ im Auftrag des Beschwerdeführers getätigt haben soll, zu
übermitteln ist. Diese Liste weicht namentlich mit Bezug auf die Anzahl
der Transaktionen von den Angaben der Bank B._______ zu den in Frage
stehenden Geschäften mit Optionen im April 2012 ab.
Der Beschwerdeführer hat keine näheren Ausführungen zur Frage ge-
macht, weshalb und inwiefern die fraglichen Angaben der Bank
B._______ nicht zutreffen sollten. Auch bestehen keine Anhaltspunkte für
die Annahme, dass diese Kundeninformationen der Bank B._______ un-
richtig sind. Deshalb kann dem Beschwerdeführer insoweit, als er even-
tualiter die Übermittlung der von ihm selbst erstellten Liste gemäss sei-
nem Schreiben vom 27. März 2013 (anstelle der gemäss der angefochte-
nen Verfügung der BaFin weiterzuleitenden Informationen) beantragt,
nicht gefolgt werden.
Sein Eventualantrag ist jedoch auch insoweit abzuweisen, als er verlangt,
seine Stellungnahme vom 25. Januar 2013 sei der BaFin zu übermitteln.
Denn es ist ihm – wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zutreffend
ausführt (vgl. Vernehmlassung, S. 2) – unbenommen, diese Stellung-
nahme selbst der BaFin vorzulegen.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer verlangt eventualiter und/oder subeventualiter,
die angefochtene Verfügung sei insoweit aufzuheben, als sie die Über-
mittlung von Kopien der Konto- und Depoteröffnungsunterlagen des Be-
schwerdeführers bei der Bank B._______ betreffe. Die entsprechenden
Unterlagen seien der BaFin nicht auszuhändigen.
Zur Begründung dieses Begehrens führt der Beschwerdeführer aus, die
BaFin habe die Übermittlung der entsprechenden Unterlagen gar nicht
angefordert, weshalb die angefochtene Verfügung insoweit über die be-
antragte Amtshilfe hinausgehe und damit das Verhältnismässigkeitsprin-
zip verletze.
B-317/2014
Seite 15
8.2 Es mag zwar zutreffen, dass die BaFin in ihrem Amtshilfegesuch die
fraglichen Konto- sowie Depoteröffnungsunterlagen nicht angefordert hat.
Nach dem hiervor Ausgeführten (vorn E. 4.1) darf die Vorinstanz freilich
auch seitens des ersuchenden Staates nicht explizit verlangte Informatio-
nen übermitteln, soweit dies aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichts-
rechtlich als sinnvoll erscheint. Letztere Voraussetzung erscheint vorlie-
gend als erfüllt. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung überzeugend
dargelegt hat, können nämlich die zusätzlich zu übermittelnden Konto-
und Depoteröffnungsunterlagen bei der Untersuchung, ob ein Insiderhan-
del vorliegt, mit Blick auf die darin enthaltenen Informationen zum Kun-
den- und Anlageprofil sowie zur vertraglichen Ausgestaltung der Termin-
und Optionsgeschäfte sachdienlich sein (vgl. Vernehmlassung, S. 4).
Dem erwähnten, sich auf die Konto- und Depoteröffnungsunterlagen be-
ziehenden Antrag des Beschwerdeführers ist somit nicht stattzugeben.
9.
Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten unbegründet und ist folglich
abzuweisen.
9.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und hat der Beschwerdeführer
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu tra-
gen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Be-
rücksichtigung dieser Kriterien auf Fr. 3'000.– festzulegen. Diesem Betrag
ist der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– anzurechnen. Der
Restbetrag von Fr. 500.– ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils
zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
9.2 Als unterliegender Partei ist dem Beschwerdeführer keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
10.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht wei-
tergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
B-317/2014
Seite 16
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Der Kostenvorschuss wird diesem Betrag angerechnet. Der
Restbetrag von Fr. 500.– ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils
zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Einzahlungsschein,
Beschwerdebeilagen zurück);
– die Vorinstanz (Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Beat König
Versand: 10. März 2014