B-3189/2008 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Verfügung vom 15. April 2008 betreffend Markeneint...

Abtei lung II
B-3189/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 4 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann,
Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld
Bindella Terra Vite Vita SA, Hönggerstrasse 115,
8037 Zürich,
vertreten durch E. Blum & Co. AG,
Patentanwälte und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11,
8044 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Verfügung vom 15. April 2008 betreffend
Markeneintragungsgesuch Nr. 54082/2006 terroir (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-3189/2008
Sachverhalt:
A.
Die Bindella Terra Vite Vita SA meldete am 5. Mai 2006 die Wortmarke
terroir (Nr. 54082/2006) beim Eidgenössischen Institut für Geistiges
Eigentum (Vorinstanz) zur Eintragung folgender Waren und Dienstleis-
tungen an:
Klasse 29
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, ge-
trocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren,
Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette.
Klasse 30
Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle
und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis;
Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf, Essig, Saucen
(Würzmittel), Gewürze, Kühleis.
Klasse 31
Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner,
soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und
Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel,
Malz.
Klasse 32
Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Klasse 33
Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).
Klasse 43
Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb einer Bar; Catering; Take-
away Dienstleistungen.
B.
Die Vorinstanz beanstandete die Anmeldung mit Schreiben vom
28. Juli 2006 wegen materiellen Verstosses gegen Art. 2 Bst. a
Markenschutzgesetz. Das Zeichen "terroir" bedeute im deutschen
"Gegend" und werde für französischen Abnehmerkreise gemäss Ein-
trag im Le Nouveau Petit Robert (Paris 1996, S. 2238) als "étendue
limitée de terre considérée du point de vue de ses aptitudes agricoles;
région agricole, provinciale, considérée comme influant sur ses habi-
tants" verstanden. Für Wein der Klasse 33 sei "terroir" in den Richt-
linien des Instituts ausdrücklich wegen fehlender Unterscheidungskraft
zurückzuweisen. Die übrigen beanspruchten Waren gehörten ebenfalls
zu den Lebensmitteln, welche üblicherweise in Kombination mit einem
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Lebensmittel "xy du terroir" bezeichnet würden. Sie verweist, um die
Üblichkeit dieser Wendung zu belegen, auf zahlreiche Internetfund-
stellen zu Kombinationen wie "fruits du terroir". Auch für diese sei das
Zeichen daher als nicht unterscheidungskräftig zurückzuweisen.
C.
Mit Schreiben vom 28. September 2006 teilte die Hinterlegerin mit,
dass sie entschieden habe auf die Waren der Klasse 33 zu verzichten,
wehrte sich jedoch gegen die Beurteilung des Zeichens als nicht
unterscheidungskräftig in Bezug auf die weiteren Waren. Sie bean-
standet die Vorgehensweise der Vorinstanz, das hinterlegte Zeichen
mit Zusätzen zu suchen und daraus die fehlende Unterscheidungskraft
abzuleiten, da zur Beurteilung der Schutzfähigkeit einzig das hinter-
legte Zeichen massgeblich sei und nichts hinzugedacht werden dürfe.
Weiter stützt sie sich darauf, dass in den Richtlinien des Instituts an-
dere Bezeichnungen im Zusammenhang mit beliebigen Produkten als
nicht unterscheidungskräftig zurückgewiesen würden. Der Umstand,
dass dies bei "terroir" gemäss den Richtlinien der Vorinstanz (Richt-
linien in Markensachen, 2006, Ziffer 4.4.3) nur auf Weine beschränkt
sei, verbiete es, das Zeichen pauschal für Lebensmittel zurückzu-
weisen und deute darauf hin, dass die Bezeichnung für andere Pro-
dukte schutzfähig sein müsse. Das Zeichen sei weder hinsichtlich der
Art, der Zusammensetzung, der Wirkung noch der Bestimmung oder
des geografischen Ursprungs beschreibend. Es handle sich zumindest
um einen einzutragenden Grenzfall.
D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 5. Januar 2007 an der Zurück-
weisung des Zeichens für alle beanspruchten Waren der Klassen 29-
32 fest, da es keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft abgebe
und ausserdem freihaltebedürftig sei. Soweit die Beschwerdeführerin
geltend macht, "terroir" sei gemäss den Richtlinien nur für Wein nicht
eintragungsfähig, hält sie dem entgegen, dass in den Richtlinien des
Instituts ausdrücklich erklärt werde, dass diese weder vollständig noch
abschliessend seien, weswegen daraus keine Schlüsse hinsichtlich
der Schutzfähigkeit eines Zeichens gezogen werden dürften.
E.
E.a Mit Eingabe vom 15. Januar 2007 änderte die Hinterlegerin ihr
Gesuch ab und beantragte, das Zeichen sei soweit unbeanstandet,
nämlich für die Dienstleistungen der Klasse 43, einzutragen was am
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15. März 2007 geschah. Ausserdem kündigte sie eine Abänderung des
Zeichens an.
E.b In einem weiteren Schreiben vom 5. Juli 2007 machte die Hinter-
legerin der Vorinstanz die Umwandlung des Zeichens in eine Wortbild-
marke mit folgendem Aussehen für die Warenklassen 29-33 bekannt:
Mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums erklärte sie sich
einverstanden.
F.
Die Vorinstanz äusserte sich am 12. Juli 2007 zum grafisch neu gestal-
teten Zeichen "terroir (fig.)". Sie bezeichnete den zusammenhängen-
den Schriftzug als in einer üblichen Schriftart gehalten, welche ohne
weitere grafische Elemente nicht geeignet sei, dem Zeichen für die
Waren der Klassen 29-32 zur erforderlichen Unterscheidungskraft zu
verhelfen.
G.
Die Hinterlegerin wies in ihrem Schreiben vom 27. August 2007 zu-
nächst darauf hin, dass die Eintragung des nunmehr grafisch gestalte-
ten Zeichens auch erneut für die zuvor gestrichenen Waren der Klasse
33 begehrt werde. Da die Schrift der Handschrift der Grafikerin der
Markenhinterlegerin entspreche, könne sie nicht als üblich, sondern
müsse als besonders bezeichnet werden. Sie nennt zahlreiche, ihrer
Auffassung nach direkt beschreibende Wortbestandteile, welche auf-
grund einer geringfügigen grafischen Gestaltung zur Eintragung ge-
langten, und verlangt insoweit Gleichbehandlung. Dabei sei zu berück-
sichtigen, dass das hinterlegte Zeichen im Hinblick auf die bean-
spruchten Waren gar nicht beschreibend sei. Des Weiteren macht sie
geltend, dass angesichts der grafischen Gestaltung ein entgegenste-
hendes Freihaltebedürfnis nicht länger eingewandt werden könne, da
im Falle einer Eintragung nur die Bezeichnung in der besonderen
Schreibweise geschützt werde.
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H.
Am 15. November 2007 nahm die Vorinstanz Stellung und wies darauf
hin, dass eine Handschrift nicht unter die vom Institut anerkannten
besonderen Schreibweisen falle, welche einem Zeichen die nötige
Unterscheidungskraft verliehen. Ob ein Freihaltebedürfnis bestehe,
könne angesichts der fehlenden Unterscheidungskraft dahinstehen.
Eine Gleichbehandlung mit den von der Hinterlegerin angeführten
Eintragungen falle ausser Betracht, da diese aus verschiedenen
Gründen nicht mit dem hinterlegten Zeichen vergleichbar seien.
I.
Eine weitere Frist zur Stellungnahme liess die Hinterlegerin ungenutzt
verstreichen, weswegen die Vorinstanz am 15. April 2008 die voll-
umfängliche Zurückweisung des Gesuchs verfügte.
J.
Am 15. Mai 2008 erhob die Hinterlegerin Beschwerde vor dem
Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben;
2. Es sei das Markeneintragungsgesuch Nr. 54082/2006 "terroir (fig.)"
vollumfänglich gutzuheissen und die Marke sei für alle beanspruchten
Waren zum Markenschutz in der Schweiz zuzulassen;
3. Es sei der Beschwerdeführerin zulasten der Bundeskasse eine ange-
messene Parteikostenentschädigung zuzusprechen."
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz aus
Internetrecherchen die Üblichkeit von Kombinationen eines Lebensmit-
tels im Sinne von "xy du terroir" ableite und daraus auf die fehlende
Unterscheidungskraft des Zeichens für sämtliche der beanspruchten
Waren schliesse, ohne – in Abweichung von der bundesverwaltungs-
gerichtlichen Rechtsprechung – nachzuweisen, inwiefern das Zeichen
für diese im Einzelnen beschreibend sei. Sodann tritt sie der Wertung
der Vorinstanz entgegen, es handle sich bei der grafischen Ausgestal-
tung des Zeichens um eine übliche Schrift und um keine besondere
Schreibweise. Vielmehr habe der Schriftzug einen hohen Wiedererken-
nungswert, welcher die Unterscheidungskraft begründe. Weiter ver-
weist die Beschwerdeführerin erneut auf ihrer Ansicht nach in ver-
schiedener Hinsicht vergleichbare Markeneintragungen, insbesondere
die Marke CH-551'894 YAOURT DE PAYS für Milch, Milchprodukte und
Joghurt, und verlangt, gestützt auf Art. 8 der Bundesverfassung gleich
behandelt zu werden.
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K.
Mit Vernehmlassung vom 30. Juni 2008 beantragte die Vorinstanz, die
Beschwerde abzuweisen. Das hinterlegte Zeichen sei dem Inhalt nach
beschreibend, weil die Abnehmer ohne Gedankenaufwand verstünden,
dass mit "terroir (fig.)" gekennzeichnete Waren aus einem begrenzten
Gebiet stammten und dessen charakteristische Eigenschaften aufwie-
sen. Das Zeichen sei somit in Bezug auf die Herkunft, die Art, die
Eigenschaften und die Qualität der beanspruchten Waren direkt be-
schreibend und allein schon aus diesem Grund zurückzuweisen. Der
Hinweis der Beschwerdeführerin auf mehrere das Wort "terroir"
enthaltende Voreintragungen könne nicht überzeugen, da diese anders
als das hinterlegte Zeichen im Gesamteindruck unterscheidungskräftig
anzusehen seien.
L.
Die Beschwerdeführerin replizierte am 18. August 2008, dass trotz der
anerkanntermassen bestehenden lexikografischen Bedeutung des
Wortes "terroir" dessen beschreibender Charakter in Bezug auf die
beanspruchten Waren nicht erkennbar sei. Eine Beschreibung der Her-
kunft sei etwa nur möglich, wenn ein Terroir namentlich bezeichnet
werde. Sie besteht des Weiteren auf der Relevanz der das Wort
"terroir" enthaltenden Voreintragungen als vergleichbare Fälle im Rah-
men der Gleichbehandlung, da bei diesen Wortmarken, insbesondere
in Bezug auf GOUT DU TERROIR für Wein, offenbar nicht von einem
beschreibenden Zeichen ausgegangen worden sei.
M.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 19. September 2008 ohne
weitere Stellungnahme an ihren Anträgen fest.
N.
Mit Verfügung vom 19. August 2009 forderte der Instruktionsrichter die
Beschwerdeführerin auf, eine detaillierte Honorarrechnung vorzulegen,
welches mit Schreiben vom 3. September 2009 geschah.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie rechtserheb-
lich sind, in den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu-
ständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist
von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte
Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Markenanmelderin ist die
Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf
die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August
1992 (MSchG. SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Marken-
schutz ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten sich als Marke für die
Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im
Verkehr durchgesetzt. Der Begriff Zeichen des Gemeinguts ist ein
Sammelbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben, geo-
grafische Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare
Zeichen. Der Grund für den Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis
oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begründet
(BGE 118 II 181 E. 3 Duo; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.1 A - Z mit Hinweisen;
DAVID ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin
[Hrsg.], Markenschutzgesetz [MschG], Bern 2009, [hiernach: Bearbei-
ter, in: MSchG], Art. 2 lit. a N. 1 ff.).
2.2 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG vom Marken-
schutz ausgeschlossen sind Zeichen, die sich beispielsweise in ein-
fachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen oder gebräuchlichen
geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der
gekennzeichneten Ware erschöpfen und daher die zur Identifikation
von Waren oder Dienstleistungen erforderliche Kennzeichnungs- oder
Unterscheidungskraft nicht aufweisen und vom Publikum nicht als
Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden. Der
beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesproche-
nen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand
unmittelbar erkennbar sein (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/07 vom
18. Juli 2007 E. 4.2 we make ideas work, BGE 131 III 495 E. 5
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Felsenkeller, 128 III 454 E. 2.1 Première mit weiteren Hinweisen; LUCAS
DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 6 zu Art. 2 MSchG). Die
Beurteilung ist aus Sicht der angesprochenen Abnehmerkreise vorzu-
nehmen (BGE 128 III 451 E. 1.6 Première, BGE 116 II 611 f. E. 2c
Fioretto), wobei es ausreicht, dass der beschreibende Charakter für
einen erheblichen Teil der massgeblichen Abnehmer ohne besondere
Gedankenarbeit zu erkennen ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.2 Magnum; BGE 128 III
447 E. 1.5 Première).
2.3 Ebenfalls als Gemeingut zurückzuweisen sind im Interesse eines
fairen und funktionierenden Wettbewerbs Zeichen, welche im Wirt-
schaftsverkehr wesentlich oder sogar unentbehrlich sind und daher
nicht mit Mitteln des Markenrechts monopolisiert werden dürfen (Urteil
des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1
Radio Suisse Romande; Urteile des BVGer B-1580/2008 vom 19. Mai
2009, E. 2.1 A – Z, B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 6 Swiss
Army, B-7426/2006 vom 30. September 2008 E. 2.2 Royal Bank of
Scotland, B-958/2007 vom 9. Juni 2008 E. 6.1.2 Post; EUGEN MARBACH,
in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immate-
rialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel
2009, N. 246 ff.; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar
zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europä-
ischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 42 f.).
2.4 Nach der Praxis werden nicht nur Zeichen zurückgewiesen, die
zur Bezeichnung von Art, Qualität, Menge, Verwendungszweck, Wert,
Herkunft oder Herstellungszeitpunkt der Ware dienen oder in die Um-
gangssprache und Gewohnheiten des Handels in der Schweiz Ein-
gang gefunden haben (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-
mission für Geistiges Eigentum [RKGE] vom 8. Dezember 2004 in sic!
5/2005 367 E. 2 Netto), sondern auch solche, die sich in allgemeinen
Qualitätshinweisen bzw. reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_161/07 vom 18. Juli 2007 E. 4.2 we make
ideas work, BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece; Urteil des BVGer B-
1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 3.5 A – Z; ROLAND VON BÜREN/EUGEN
MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002,
Rz. 524 mit Hinweisen auf die Praxis; MARBACH, a.a.O., N. 311 ff.).
2.5 Gemäss Art. 2 Bst. c MSchG sind irreführende Zeichen von der
Eintragung ausgenommen. Ein Zeichen ist irreführend, wenn es geeig-
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net ist, falsche Vorstellungen über die geografische Herkunft, die sach-
lichen Eigenschaften oder die geschäftlichen Verhältnisse der mit der
Marke gekennzeichneten Waren zu wecken (WILLI, a.a.O., Art. 2
N. 216, N. 244 ff.). Assoziiert eine Marke qualitative Eigenschaften, so
ist sie irreführend, wenn die entsprechend gekennzeichneten Produkte
dieser Erwartung nicht genügen (BGE 93 I 573 E. 2 Diamalt nur
zulässig für malzhaltige Lebensmittel, 82 I 49 E. 2 Novelin nur für
Gewebe aus Leinen; MARBACH, a.a.O., N. 603 mit Hinweis auf die
insoweit abweichenden Richtlinien in Markensachen des IGE vom
1. Juli 2008 Teil 4, Ziff. 5.2). Eine Irreführungsgefahr entfällt immer
dann, wenn jeder sachliche Bezug zu den konkret beanspruchten Pro-
dukten fehlt. In anderem Zusammenhang wirken sachliche Begriffe
vielmehr fantasiehaft und werden als Marke identifiziert (MARBACH,
a.a.O., N. 612 mit Hinweis auf BGE 23 I 643 Telephon für Zigarren).
2.6 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen.
Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke
aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Lan-
dessprache schutzunfähig, so ist die Eintragung zu verweigern (Urteile
des BVGer B-6740/2008 vom 11. November 2009 E. 3.6 Sino, B-
2514/2008 vom 25. Mai 2009 E. 3.1 Magnum [fig.], B-7427/2006 vom
9. Januar 2008 E. 3.4 Chocolat Pavot I [fig.]; RKGE vom 18. August
2005 in sic! 1/2005 21 E. 9 Gelactiv; MARBACH, a.a.O., N. 214).
2.7 Rechtswidrig im Sinne von Art. 2 Bst. d MSchG ist die Verwendung
landwirtschaftsrechtlich geschützter Ursprungsbezeichnungen und
geografischer Herkunftsangaben für Landwirtschaftsprodukte, welche
dem Pflichtenheft nicht genügen. Marken, welche landwirtschaftsrecht-
lich geschützte Bezeichnungen enthalten, dürfen nur für dem Pflich-
tenheft entsprechende Originalware eingetragen werden (MARBACH,
a.a.O., N. 652; MICHAEL NOTH, in: MSchG, Art. 2 lit. d N. 62 ff.).
Betreffend die täuschende Bezugnahme auf vordefinierte Kriterien und
Standards ergibt sich allenfalls eine Schnittmenge zwischen den
Schutzbereichen von Art 2 Bst. c und Bst. d MschG (MICHAEL NOTH, in:
MSchG, Art. 2 lit. c N. 61).
3.
3.1 Beim vorliegend zu beurteilenden Zeichen handelt es sich um ein
Wort der französischen Sprache, welches gewöhnlich mit "(besonders
für den Weinbau geeigneter) Boden" oder "Gegend" ins Deutsche
übersetzt wird (Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, München
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2006, S. 671). Wortkombinationen wie "vin du terroir" werden als "Wein
aus der Gegend bzw. aus der Region" wiedergegeben (PONS, Gross-
wörterbuch Französisch-Deutsch, Stuttgart 2000, S. 760). Als weitere
Synonyme könnten "lokal" oder "hiesig" verwendet werden. Französi-
sche Lexika (Le Nouveau Petit Robert 2009, Paris 2009, S. 2539, oder
Le Petit Larousse illustré, Paris 2009, S. 1004) zählen folgende, weit-
gehend identische Bedeutungen auf:
" 1. Vx. Territoire, contrée.
2. Étendue de terre assez limitée, considérée du point de vue de ses qualités
ou de ses aptitudes agricoles. Spécialt. Sol apte à la culture d'un vin.
3. Région rurale, provinciale, considérée comme la cause des caractères
particuliers de ceux qui y vivent ou qui en sont originaires." (Le Nouveau
Petit Robert)
"n.m. (de terre) 1. Terre considérée sous l'angle de la production agricole
caractéristique. Terroir fertile. 2. Ensemble du sol et du climat correspondant
à un vignoble délimité, donnant un caractère spécifique au vin qu'il produit. 3.
Territoire exploité par un village, une communauté rurale 4. Province,
campagne considérée sous le rapport de certaines habitudes spécifiques,
ainsi de la relation au passé, aux morts. Mots du terroir." (Le Petit Larousse
illustré)
3.2 Das Wort "terroir" wird kaum wie bei dem hinterlegten Zeichen in
Alleinstellung benutzt, sondern durch ein Subjekt (miel du terroir, fruit
du terroir etc.) oder aber die Angabe einer konkreten Gegend ergänzt
(Terroir de Savoie,
de_savoie.cfm?code_lg=lg_fr). Im zuerst beschriebenen Sinne mit
einem anderen Wort kombiniert weist es darauf hin, dass das Objekt
aus der Gegend stammt. Diese allgemeine Bedeutung ist unbestritten.
3.3 Nachdem er lange Zeit mit Bedeutungen wie Heimatdichter (poète
du terroir) oder Provinzgeruch (vieux parfum du terroir) einen etwas
verstaubten Beiklang hatte, hat der Ausdruck seit den 1930er Jahren
eine besondere Bedeutung im Bereich des Weinanbaus erlangt. In
diesem Zusammenhang beschreibt er die gesamte natürliche Umge-
bung einer Weinbaulage. Dazu gehören neben der Beschaffenheit des
Bodens etwa Nacht- und Tagestemperaturen, Niederschlagsverteilung,
Sonnenscheinstunden, Hangneigung etc., die vom Menschen kaum
beeinflusst werden können, aber im Geschmack des Weines zum Aus-
druck kommen (vgl. ERNESTO PAULI, Goût de terroir – Geschmack des
Bodens, JANCIS
ROBINSON, Das Oxford Weinlexikon, Bern/Stuttgart 1995, S. 1140). Der
Verarbeitungsmethode kommt bei der Verwendung des Wortes "terroir"
jedenfalls im Zusammenhang mit dem Weinbau keine entscheidende
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Bedeutung zu. Immerhin kann es den Verzicht auf oder die Beseiti-
gung von verfremdenden Geruchs- und Geschmacksinhalten bein-
halten. Demnach erscheint bereits aufgrund der lexikografischen An-
gaben offensichtlich, dass eine Wortmarke TERROIR für Produkte der
Klasse 33 nicht eintragungsfähig wäre.
3.4 Neben dem Weinbau hat der Begriff auch in Bezug auf andere
Lebensmittel eine stetig wachsende Bedeutung erlangt. Dabei ist eine
Wechselwirkung zwischen genuinem Interesse der Konsumenten an
einerseits lokal und andererseits nach traditionellen Methoden produ-
zierten typischen Lebensmitteln aus ihrer Region und erfolgreicher
Vermarktungsstrategie in Bezug auf entsprechende Nahrungsmittel zu
beobachten. So hat etwa der "Salon Suisse des Goûts et Terroirs" in
seiner "Charte des exposants (édition 2009)" festgehalten, das Ziel
der Messe sei ein Beitrag zur "préservation des valeurs gustatives
authentiques, c'est-à-dire liées à la spécificité d'un terroir, à une tradi-
tion de fabrication et à une production maraîchère spécifique" (siehe
> documents pour exposants 2009).
Die Messe hat gemäss ihrem "Flyer 2009" im Jahre 2008 40'000 Besu-
cher empfangen, was ein wachsendes Interesse des Publikums an
Qualität und Echtheit der Produkte aus unseren Regionen ("produits
de notre terroir") belegt. Zudem präsentieren sämtliche Regionen der
französischsprachigen Schweiz ihre einschlägigen Produkte unter Ver-
wendung des Wortes "Terroir" (siehe ).
Ein Produzent darf nach den jeweiligen Reglementen seine Erzeug-
nisse mit der Regionalmarke kennzeichnen, wenn erstens mindestens
80% eines Produktes (Abweichungen können je nach Produkt zulässig
sein) aus der jeweiligen Region stammen, zweitens die Verarbeitung in
der Region stattfindet und es sich drittens nicht um eine standar-
disierte, automatisierte Produktionsweise handelt, sondern um eine,
welche ein besonderes Wissen verlangt (vgl. die vom Service Romand
de la vulgarisation agricole [srva], heute: agridea, herausgegebenen
Leitlinien "Marques régionales des spécialités de terroir" vom 26. Mai
2003; ebenso "Les critères d'enregistrement pour la marque régionale
des Produits du terroir Vaudois" [Ziff. 2-4],
/index.php > label > le critère).
3.5 Der Begriff "terroir" wird auch in der Verordnung vom 28. Mai 1997
über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geographischen
Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und verarbeitete landwirt-
schaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung, SR 910.12) in der
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Bestimmung zum Inhalt eines Eintragungsgesuches (Art. 6 Abs. 2)
verwendet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann
diese Bestimmung zum Begriffsverständnis durchaus beitragen. Art. 6
Abs. 2 Bst. e und f GUB/GGA-Verordnung lauten wie folgt:
"[Das Gesuch] enthält insbesondere:
...
e. Angaben, aus denen sich der Zusammenhang mit den geogra-
phi- schen Verhältnissen oder dem geographischen Ursprung nach
Artikel 2 oder 3 ergibt (Herleitung der typischen Eigenschaften
des Erzeugnisses aus den besonderen geographisch bedingten
natürlichen und menschlichen Faktoren [Terroir]);
f. die Beschreibung allfälliger lokaler, redlicher und
gleichbleibender Verfahren;"
Entsprechend wird in der Literatur dazu festgehalten, die Wendung
"lien au terroir" bezeichne im Kontext der Warenherstellung den beson-
deren Zusammenhang zwischen den Einflüssen eines bestimmten
geographischen Gebiets und dem dort hergestellten Produkt. Der
Begriff umschreibe demnach die produkteprägenden Einflüsse eines
geographischen Gebiets, und zwar sowohl die natürlichen als auch die
menschlichen (vgl. dazu namentlich den Leitfaden des Bundesamtes
für Landwirtschaft für die Einreichung eines Gesuchs um Hinterlegung
einer GUB oder einer GGA, Bern 2001 [Stand 8. August 2007], Ziffer
4.7). Er versinnbildliche die im Laufe der Zeit entstandene wechsel-
seitige Interaktion dieser beiden Faktoren und anerkenne die histori-
sch gewachsenen Gebräuche und Fertigkeiten als zum spezifischen
Herkunftsgebiet gehörende Eigenschaften (LORENZ HIRT, Der Schutz
schweizerischer Herkunftsangaben, Bern 2003, S. 115 f. mit Hinwei-
sen). Mit Art. 6 Abs. 2 Bst. e GUB/GGA-Verordnung wird der gesuch-
stellenden Gruppierung der Nachweis des "lien au terroir" auferlegt
(a.a.O., S. 135). Im Rahmen von Art. 6 Abs. 2 Bst. f GUB/GGA-Verord-
nung wird vor allem die Frage aufgeworfen, inwieweit die Industrialisie-
rung der Herstellung dazu führt, dass den in Frage stehenden Produk-
ten der "lien au terroir" abgesprochen werden muss (a.a.O., S. 136).
Damit legt die Verwendung des Begriffs "terroir" im vorliegenden
Zusammenhang auch ausserhalb der Frage nach der Rechtswidrigkeit
des Zeichens im Sinne von Art. 2 Bst. d MSchG (vgl. E. 2.7 hiervor)
jedenfalls ein Begriffsverständnis nahe, welches den beschreibenden
Charakter desselben auch für Lebensmittel bekräftigt.
3.6 Im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls aufschlussreich er-
scheint der Hinweis auf die Formulierung der Einschränkung im Rah-
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men von Art. 2 Bst. c MSchG (vgl. dazu E. 2.5 hiervor), mit welcher
dem Umstand, dass ein Produkt Herkunftserwartungen weckt, Rech-
nung getragen werden soll. Hierbei gilt im Unterschied zu Industrie-
produkten für Naturerzeugnisse, dass die Einschränkung lediglich auf
das Herkunftsland oft nicht genügt. Lage, Bodenbeschaffenheit etc.,
aber auch lokale Traditionen hätten – so die Literatur – auf Qualität
und Geschmack von Naturprodukten einen direkten Einfluss. Entspre-
chend konkret seien die Erwartungen des Konsumenten, welche die
Amtspraxis zu berücksichtigen habe (MARBACH, a.a.O., N. 599 und
detaillierter die Vorauflage EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas
David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, Bd. III, Basel 1996, S. 78). Dabei ergibt sich allenfalls eine
Schnittmenge zwischen dem Markenrecht und dem Recht der ge-
schützten Ursprungsbezeichnung (MARBACH, a.a.O., N. 597 mit Fn. 774;
vgl. E. 3.5 hiervor).
3.7 Angesichts des in Erwägung 3.3 hiervor Gesagten ist zunächst
festzuhalten, dass der Begriff "terroir" jedenfalls für Wein beschreibend
ist. Inwieweit dies auch auf Lebensmittel und die sonstigen Produkte
zutrifft, für welche die Beschwerdeführerin Markenschutz verlangt, ist
im Folgenden zu prüfen.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall behauptet die Vorinstanz, das Zeichen terroir
(fig.) sei in Bezug auf alle beanspruchten Waren der Klasse 29-33 als
nicht unterscheidungskräftig zurückzuweisen. Mittels Internetrecherche
hat sie – weitgehend ohne dabei auf die einzelnen Produkte einzu-
gehen – festgestellt, dass mit den Suchbegriffen "fruit du terroir" oder
"produit de terroir" zahlreiche Treffer erzielt werden, die sich mit
Lebensmitteln aus einer bestimmten Region befassen. Wegen der
Üblichkeit des Begriffs im Lebensmittelsektor könne ihm keine
Unterscheidungskraft beigemessen werden. Die Beschwerdeführerin
hält dem entgegen, dass aus dem alleinstehenden Zeichen nicht
hervorgehe, um welches Terroir es sich handle. Ausserdem beschreibe
das Zeichen weder Art, Zusammensetzung, Wirkung, Qualität, Bestim-
mung noch den geografischen Ursprung der Waren. Demnach sei das
strittige Zeichen eintragungsfähig.
4.2 Aufgrund des Spezialitätsgrundsatzes erfolgt die Prüfung, ob eine
Bezeichnung dem Gemeingut angehört, grundsätzlich im Hinblick auf
die zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen (Urteil des
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BVGer B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.5 A - Z; WILLI, a.a.O., Art. 2
N. 40). In Einzelfällen kann indessen ein Zeichen so allgemein und
banal sein, dass es keine Unterscheidungskraft aufweist und zugleich
freihaltebedürftig ist (Urteil des BVGer B-1580/2008 vom 19. Mai 2009
E. 3.5 A - Z; RKGE vom 8. Dezember 2004 in sic! 5/2005 367 E. 2
Netto; ASCHMANN, in: MSchG, Art. 2 lit. a N. 191). In einigen dieser Fälle
hat die Rechtsprechung auf eine detaillierte Prüfung der Unterschei-
dungskraft bzw. des Freihaltebedürfnisses in Bezug auf die zu kenn-
zeichnenden Waren und Dienstleistungen verzichtet (Urteil des
Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.3 we make ideas
work). Die Verwendung des Begriffs "terroir" ist indessen nicht als in
einem vergleichbaren Masse für alle Warenklassen banal zu erachten.
Auch für das Segment der in Frage stehenden Produkte kann nicht
generell von der Üblichkeit des Begriffs "terroir" oder einem (allenfalls
gar absolutem) Freihaltebedürfnis ausgegangen werden.
4.3 In Bezug auf die Lebensmittel, für welche das Zeichen bean-
sprucht wird, ist vor allem die Sichtweise des Durchschnittskonsumen-
ten massgebend, auch wenn Lebensmittelhändler und Fachpersonal
aus dem Bereich der Gastronomie als Abnehmer der einschlägigen
Produkte ebenfalls nicht zu vernachlässigen sind. Sämereien, lebende
Tiere und Futtermittel werden demgegenüber überwiegend von Fach-
leuten des bäuerlichen Gewerbes nachgefragt (vgl. diesbezüglich zur
Verwechslungsgefahr von Produkten der Klasse 31 RKGE vom
22. Juni 2006, in sic! 11/2006 757 E. 4 AVIOGEN/Aviagen [fig.]). Die
Ausführungen zum beschreibenden Charakter des Zeichens in Bezug
auf Produkte der Klasse 31 werden indessen zeigen, dass die Rechts-
lage im Ergebnis gleich zu beurteilen wäre, wenn durchwegs einzig
der Durchschnittskonsument als massgeblicher Verkehrskreis anzu-
sehen wäre (vgl. E. 5.6 hiernach).
4.4 Aus dem in Erwägung 3.4 Gesagten ergibt sich, dass zumindest
aus der Sicht der Französisch sprechenden Konsumentinnen und Kon-
sumenten der Begriff "terroir" auch für Nahrungsmittel als beschrei-
bend gelten muss, welche (unter anderem) in der Schweiz angebaut
werden. Es stellt sich indessen die Frage, ob sich die beschreibende
Natur auf (auch) in der Region produzierte Lebensmittel beschränkt. In
diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es nicht auf die tat-
sächliche Vermarktung der Produkte, sondern darauf ankommt, ob die
Konsumenten die betreffenden Waren mit einer besonderen lokalen
Prägung assoziieren. Der Umstand, dass die Verwendung des Begriffs
Seite 14
B-3189/2008
"Terroir" in Bezug auf eine Ware möglicherweise ungebräuchlich ist,
spielt gemäss Rechtsprechung und Lehre für die Beurteilung der
Schutzfähigkeit keine Rolle (zuletzt Urteil des BVGer B-7272/2008
vom 11. Dezember 2009 E. 3.3 Snowsport mit Hinweisen).
4.5 In Bezug auf Getränke lässt sich allgemein feststellen, dass diese
aus Sicht der Konsumenten, was die Herkunftserwartung angeht,
ebenso eine eigene Kategorie bilden, wie für die Bezeichnung MAG-
NUM davon auszugehen war, dass diese in Bezug auf Getränke stets
mit dem Fassungsvermögen der Behältnisse assoziiert wird (Urteil des
BVGer B-2514/2008 vom 25. Mai 2009 E. 4.5 und 4.6 Magnum [fig.]).
So ist das Merkmal der Herkunft (meist der Rohstoffe) bei Getränken
im Allgemeinen – von synthetischen Getränken einmal abgesehen –
von wesentlicher Bedeutung, weswegen der Begriff "terroir" stets als
beschreibender Hinweis auf eine lokale Besonderheit verstanden
werden wird, wie dies schon aus den üblicherweise Ortsnamen enthal-
tenden Bezeichnungen für Mineralwässer, Teesorten, vielen Bieren
und Whisky erkennbar wird, aber auch bei Kaffee immer mehr Verbrei-
tung findet, wie das Beispiel von sogenanntem Terroir-Kaffee, bei dem
statt Mischungen herkunftsreiner Kaffee angeboten wird, zeigt (GUIDO
BÖHLER, Herkunftsreiner Terroir-Kaffee im Trend, vom 13. Juli 2007,

87FEFB2CB970). Anders als bei Esswaren ist in Bezug auf Getränke
daher unabhängig von der Herkunft derselben bzw. der damit verbun-
denen Transportdistanz grundsätzlich von einem beschreibenden
Charakter des Begriffs "terroir" auszugehen.
4.6 Im Unterschied zu Getränken scheint in Bezug auf Esswaren frag-
lich, ob der Begriff "terroir" auch für Maniok oder Tapioka als beschrei-
bend angesehen werden kann. Je weiter die Transportdistanz, desto
eher sind diesbezüglich Zweifel angebracht. Es darf aber auch in Be-
zug auf diese Produktkategorie – jedenfalls soweit die Unterschei-
dungskraft nicht durch die grafische Gestaltung erreicht wird (E. 6)
deshalb nicht pauschal von einer Eintragungsfähigkeit des Zeichens
terroir (fig.) für Produkte ausgegangen werden, die traditionell nur in
gewisser Entfernung angebaut werden. Vielmehr erweist sich das
Zeichen insoweit als freihaltebedürftig, weil Esswaren, die traditionell
nicht "in der Region" des Konsumenten produziert werden (vgl. dazu
E.4.4 hiervor) wie z.B. Reis, Tapioka oder Maniok, auch in der Schweiz
angebaut werden können und übrigens auch werden, wie die Beispiele
des Reisanbaus im Tessin (
Seite 15
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pasta_polenta.aspxcat_id=2&food_id=10) oder des Anbaus tropischer
Obst- und Gemüsesorten in Ruswil ( > Pro-
dukte) zeigen. Hiesigen Produzenten muss es möglich bleiben, auch in
der Schweiz produzierte exotische Früchte als "terroir"-Produkte zu
vermarkten.
5.
5.1 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen (insbes. E. 3.4 ff.
hiervor) ergibt, verstehen die Durchschnittskonsumenten und Fach-
leute aus dem Lebensmittelhandel oder der Gastronomie (vgl. dazu
auch den Begriff der "cuisine du terroir") das Wort "terroir" jedenfalls in
Bezug auf auch in der Region produzierte Lebensmittel regelmässig
als Hinweis darauf, dass die so bezeichneten Lebensmittel aus einer
bestimmten Gegend stammen (vgl. E. 4.4. hiervor). Der Beschwerde-
führerin ist zuzubilligen, dass sich allein aus der Kennzeichnung eines
Produkts mittels des Begriffs "terroir" noch nicht ableiten lässt, aus
welcher Gegend das Produkt stammt. Das ist indessen nicht entschei-
dend. Es genügt, dass die jeweils lokale Herkunft aus der Sicht des
Konsumenten assoziiert wird, damit dem Wortbestandteil des
Zeichens ein beschreibender Gehalt zukommt. Ob dabei wie beim
Wein (vgl. dazu E. 3.3 hiervor) vor allem die Wechselwirkung zwischen
den regionalen Gegebenheiten des Bodens und dem Produkt, oder
auch die besondere Frische des Produkts, die traditionelle Herstellung
oder zusätzlich auch die Erwartung einer positiven Umweltbilanz eine
Rolle spielt, kann vorliegend offen bleiben. So oder anders wird mit
dem Begriff "terroir" eine wichtige Qualität von Lebensmitteln bzw.
landwirtschaftlichen Produkten umschrieben. Für auch in der Schweiz
produzierte Nahrungsmittel, insbesondere für deren Ausgangspro-
dukte, ist der Begriff "terroir" daher nicht unterscheidungskräftig (vgl.
E. 4.4 hiervor).
5.2 Im Falle verarbeiteter Produkte verstehen die Konsumenten den
Begriff in der Regel als Hinweis auf die Verwendung von Rohstoffen
aus einer spezifischen Region oder eine in einer spezifischen Region
stattfindende Verarbeitung. Zudem ist davon auszugehen, dass der
Konsument mit dem Begriff bei verarbeiteten Produkten auch eine
artisanale Herstellungsweise im Gegensatz zur industriellen Produk-
tion verbindet. Es wird sich dabei jedenfalls regelmässig um Produkte
handeln, welche für eine spezifische Region typisch sind. Im Fol-
genden ist daher zu prüfen, welche der im Warenregister genannten
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Lebensmittel gemäss den vorgenannten Kriterien als beschreibend
anzusehen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Zeichen für
den gesamten Oberbegriff unzulässig ist, wenn es für bestimmte
Produkte, die unter den Oberbegriff fallen, unzulässig ist (Urteil des
BVGer B-2125/2008 vom 15. Mai 2009 E. 5.2.1 Total Trader; RKGE
vom 30. April 1998, in sic! 5/1998 479 E. 2c Source Safe). Ausserdem
sind für den Fall, dass der beschreibende Charakter verneint wird, die
Freihaltebedürftigkeit und die Gefahr der sachlichen Irreführung zu
prüfen.
5.3 Für alle in der Klasse 29 beanspruchten Waren – wie etwa
Fleisch, Gemüse oder Konfitüre – ist nach dem Gesagten davon aus-
zugehen, dass der insoweit relevante Durchschnittskonsument die
Vorstellung bildet, die mit dem Begriff "terroir" bezeichnete Ware weise
eine besondere Bindung zu einem spezifischen Terroir auf, dessen
natürliche Gegebenheiten oder kulturelle Eigenheiten sich ggf. sogar
geschmacklich auf die Ware auswirke (E. 3.4 und E. 4.4 hiervor). Der
Begriff erweist sich damit in Bezug auf alle Produkte der Klasse 29 als
beschreibend.
5.4 Gemäss den erläuternden Anmerkungen zur Nizza-Klassifikation
(Marken Klassifikation, 9. Ausgabe, Deutsches Patent- und Markenamt
[DPMA] [Hrsg.], gültig ab 1. Januar 2007, München 2006, Erläuternde
Anmerkung zu Klasse 30, S. 24) enthält Klasse 30 im Wesentlichen für
den Verzehr oder die Konservierung zubereitete Nahrungsmittel
pflanzlicher Herkunft, sowie Zusätze für die Geschmacksverbesserung
von Nahrungsmitteln. Da anders als in Klasse 29 nicht alle in Klasse
30 genannten Waren auch in der Schweiz als Rohstoff gewonnen oder
hergestellt werden, ist zu prüfen, was der Konsument mit diesen
Produkten bzw. dem Begriff "terroir" für dieselben in Verbindung bringt.
5.4.1 Nach dem zuvor Gesagten ist das Wortelement "terroir" zu-
nächst beschreibend, soweit es für Waren beansprucht wird, welche
nach der Vorstellung der Konsumenten ohne weiteres – wegen der
Herkunft der Rohstoffe oder deren Gewinnung bzw. Verarbeitung in
einer bestimmten Gegend – regionale Unterschiede vorliegen (vgl.
E. 4.4 hiervor). Dies trifft für die Klasse 30 jedenfalls auf Tee, Zucker,
Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditor-
waren, Speiseeis, Honig, Salz, Senf, Essig, Saucen und Gewürzen zu.
Kaffee-Ersatzmittel können aus Eicheln und Getreidesorten wie etwa
Dinkel hergestellt (Lexikon der Lebensmittel und der Lebensmittel-
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chemie, Waldemar Ternes/Alfred Täufel/Liselotte Tunger/Martin Zobel
[Hrsg.], Hamburg 2007, [hiernach: Lebensmittellexikon] S. 890) und
fallen daher auch in diese Kategorie der mit einer Region durch An-
bauort oder Herstellung verbundenen Produkte. Gleiches gilt für
Melassesirup, welcher als Nebenprodukt bei der Zuckerproduktion aus
Zuckerrüben als lokalem Rohstoff gewonnen werden kann (vgl.
Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 890). Für diese Waren ist das Zeichen
aufgrund seines unmittelbar beschreibenden Charakters nicht schutz-
fähig.
5.4.2 Einige der Produkte aus der Warenklasse 30, namentlich Kaffee,
Kakao, Reis und Tapioka (aus der Maniokwurzel gewonnene ge-
schmacksneutrale Stärke, Lebensmittellexikon, a.a.O, S. 1143) wer-
den, vom Reisanbau im Tessin (
/reis_pasta_polenta.aspx?cat_id=2&food_id=10) einmal abgesehen,
vornehmlich in einer gewissen Entfernung jedenfalls angebaut und
teilweise auch verarbeitet. Wie sich bereits aus den Ausführungen zum
Wein im Besonderen (E. 3.3 hiervor) und zu Getränken ganz allgemein
(E. 4.5 hiervor) ergibt, werden in Bezug auf diese mit dem Begriff
"terroir" nicht nur die heimische Umgebung des Konsumenten, son-
dern auch ausländische Terroirs assoziiert, die aus Sicht der Konsu-
menten für bestimmte Waren eine besondere Qualität der Rohstoffe
oder spezielle und nachhaltige Verarbeitungsmethoden verheissen. Ob
das Wortelement "terroir" nur in Bezug auf die (auch) als Getränke-
grundstoffe dienenden Produkte Kaffee und Kakao als beschreibend
aufgefasst wird bzw. demgegenüber, was Reis und Tapioka betrifft,
eher als Fantasiebegriff anzusehen ist, kann indessen dahinstehen, da
insoweit mit Blick auf eine mögliche Produktion in der Schweiz jeden-
falls von einem Freihaltebedürfnis auszugehen ist (vgl. zum Ganzen
ausführlich E. 4.6 hiervor). Wie das Beispiel Reis zeigt, können
bestimmte Produkte aufgrund der klimatisch günstigen Bedingungen
oder wegen verbesserter technologischer Möglichkeiten tropische Ge-
wächse ( > Produkte) auch in der Schweiz
angebaut werden, was etwa die Ernte exotischer Früchte erlaubt.
Demnach muss dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit nicht nur für
Kaffee und Kakao, sondern auch für Reis und Tapioka abgesprochen
werden.
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5.5
5.5.1 Nicht beschreibend und damit auch kein Gemeingut im Sinne
von Art. 2 Bst. a MSchG ist das Zeichen hingegen in Bezug auf eine
weitere Kategorie von Produkten der Klasse 30, nämlich Sago, Back-
pulver, Hefe und Kühleis, die aufgrund ihrer industriellen Herstellung
keinem Terroir zuzuordnen sind. Es stellt sich daher die Frage, ob die
Konsumenten aufgrund der Bezeichnung im Hinblick auf diese Waren
irrigerweise annehmen, die genannten Produkte bestünden aus
Rohstoffen aus einem besonderen Terroir bzw. würden dort hergestellt.
Unter diesen Umständen könnte das Zeichen trotz gegebener Unter-
scheidungskraft gestützt auf Art. 2 Bst. c MSchG als sachlich irrefüh-
rend zurückgewiesen werden (vgl. zu Art. 2 Bst. c MSchG allgemein
E. 2.5 hiervor), da Sago, Backpulver, Hefe und Kühleis gerade keine
Terroireigenschaften aufweisen.
5.5.2 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass es die Vorin-
stanz wegen der schwierigen Umsetzung des Verbots sachlich irrefüh-
render Zeichenbestandteile für die Eintragungsfähigkeit allgemein aus-
reichen lässt, dass die Ware der sachlich assoziierten Eigenschaft ent-
sprechen könnte (Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Juli
2008 Teil 4, Ziff. 5.2 mit Beispielen). Ein Zeichen mit dem Bestandteil
"Energy Drink" kann daher für Getränke allgemein zugelassen werden,
da unter dem Oberbegriff Getränke auch die Energy-Drinks einzu-
ordnen sind, selbst wenn alle anderen Getränke keine Eigenschaften
aufweisen, die eine Bezeichnung als Energy-Drink rechtfertigen wür-
den (MARBACH, a.a.O., N. 605). Danach wäre z.B. eine Bezeichnung
TERROIR für Hefe nicht irreführend, wenn es besondere lokale Hefe-
typen gäbe. Die daraus entstehende Irreführungsgefahr für alle ande-
ren Hefetypen müsste in Kauf genommen werden. Marbach (a.a.O.,
N. 606) weist darauf hin, dass diese Lockerung der Prüfungspraxis in
einem gewissen Spannungsfeld steht etwa zu den – wenigen –
Urteilen des Bundesgerichts, denen das Konzept der Einschränkungs-
praxis zugrunde liegt (BGE 93 I 573 E. 3 Diamalt nur zulässig für
malzhaltige Lebensmittel, 82 I 49 E. 9 Novelin nur für Gewebe aus
Leinen). Welcher Vorgehensweise der Vorzug zu geben ist, kann vorlie-
gend offenbleiben, da bei Hefe, Backpulver, Sago und Kühleis keine im
Handel befindlichen Produktvarianten mit Terroireigenschaften existie-
ren, auf welche sich der Schutz einschränken liesse, wie die nachfol-
genden Ausführungen zeigen.
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5.5.2.1 Backhefe wird im Laboratorium industriell hergestellt. Zwar
existieren bei der Vergärung von Wein natürliche, regional verschie-
denartige Hefen, die Einfluss nehmen auf den Geschmack des Weins
(siehe z.B. zu "Bio-Weinen", > en français > "Le
2008 est prometteur" sowie KLAUS SÜTTERLIN/ PETRA HOFFMANN-BOL-
LER/DANIEL BAUMGARNTER/JÜRG GAFNER, Eidgenössische Forschungsanstalt
Wädenswil, Die drei Wädenswiler Reinzuchthefen – eine Erfolgsge-
schichte, Schweizerische Zeitschrift für Obst- und Weinbau 21/2003,
S. 6). Indessen gelangt die so entstehende Naturhefe nicht in den
Handel und hat keine Bedeutung als regionales Produkt.
5.5.2.2 Backpulver wird industriell hergestellt (zu den Bestandteilen
vgl. Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 158). Weder die Herkunft der Roh-
stoffe noch die Herstellungsweise lassen eine Produktvariante mit
Terroireigenschaften zu.
5.5.2.3 Sago ist ein aus granulierter Stärke gewonnenes geschmacks-
neutrales Bindemittel. Der Begriff Sago allein, ohne Hinweis auf die
Stärkeart, soll heute nur noch für Sago aus dem Mark des Stammes
der Sagopalme (Buri-, Buriti- und Talipotpalme) gewonnenes Sago ver-
wendung finden (Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 1618). Geschmack-
liche Unterschiede in Abhängigkeit von der Herkunft der Palmen oder
eines regionalen Herstellungsmodus lassen sich nicht nachweisen.
5.5.2.4 Kühleis wird verwendet, um Getränke und Speisen zu kühlen.
Selbst wenn das Kühleis aus Mineralwasser hergestellt werden könn-
te, würde es doch zur Kühlung und nicht dazu verwendet, den zu küh-
lenden Waren einen Geschmack zu verleihen.
5.5.3 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass Hefe,
Backpulver, Sago und Kühleis nicht als Terroirprodukte definiert wer-
den können. Trotz des industriellen Herstellungsprozesses handelt es
sich indessen um Lebensmittel, weswegen diese Waren auch in
Klasse 30 der Nizza-Klassifikation aufgenommen wurden. Aufgrund
der Lebensmitteleigenschaft dieser Waren ist es nicht von vornherein
auszuschliessen, dass Konsumenten davon ausgehen könnten, dass
jene eine regionale Prägung aufweisen, auch wenn die entsprechen-
den Produkte weder so vermarktet werden noch aufgrund ihrer
Herstellung einen Anknüpfungspunkt für den Terroirbegriff bieten.
Demnach kann nicht von einem völlig fehlendem Bezug gesprochen
werden, der allenfalls in Analogie zur Irreführung über die Herkunft (für
einen Ausschluss der Irreführung über sachliche Eigenschaften bei
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fehlendem Bezug zwischen Zeichen und Ware, MARBACH, a.a.O.,
N. 608 ff., 612 mit Hinweis auf BGE 23 I 643 Telephon für Zigarren)
eine Ausnahme rechtfertigen würde. Es ist daher vorstellbar, dass
Konsumenten das ihnen von anderen Lebensmitteln bekannte Quali-
tätsmerkmal "Terroir" auf diese industriell gefertigten Lebensmitteln
übertragen und dieses auch insofern für einen Qualitätshinweis halten.
Daher muss das Zeichen im Ergebnis im Hinblick auf Sago, Hefe,
Backpulver und Kühleis als sachlich irreführend angesehen und auch
insoweit die Eintragungsfähigkeit verneint werden.
5.6 In Klasse 31 beansprucht die Beschwerdeführerin Waren, welche
in vielen Gegenden der Schweiz vorkommen. Es handelt sich bei den
beanspruchten Produkten nicht um Lebensmittel, sondern um unverar-
beitete, im Wesentlichen nicht für den Verzehr zubereitete Produkte
(vgl. Marken Klassifikation, 9. Ausgabe, Deutsches Patent- und
Markenamt [DPMA] [Hrsg.], gültig ab 1. Januar 2007, München 2006,
Erläuternde Anmerkung zu Klasse 31, S. 25). Ob ein beschreibender
Charakter des Zeichens ebenfalls für diese Art von Waren zu bejahen
ist oder möglicherweise von einem Freihaltebedürfnis ausgegangen
werden muss, ist Gegenstand der nachfolgenden Prüfung.
5.6.1 Im Unterschied zu Lebensmitteln aus dem Segment der pre-
mium-Produkte (Klassen 29 und 30) werden land-, garten- und forst-
wirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie in dieser
Klasse enthalten sind, lebende Tiere, Sämereien und lebende Pflan-
zen und natürliche Blumen, Futtermittel und Malz regelmässig nicht
mit Hinweis auf ihre regionale Prägung oder ihre artisanale Produktion
vermarktet. Wie oben ausgeführt (E. 3.3 und E. 3.4 hiervor in fine),
bezog sich der Begriff "terroir" ursprünglich auf Lebensmittel, die der
Mensch geschmacklich wahrnehmen kann ("goût du terroir"), so dass
nach dieser ursprünglichen Begrifflichkeit das Zeichen für Erzeug-
nisse, welche zwar aus lokaler Produktion stammen, aber nicht für den
Verzehr geeignet sind, als nicht unmittelbar beschreibend angesehen
werden könnte. Indessen ist es für die Beurteilung der Schutzfähigkeit
eines Zeichens unerheblich, ob ein Wort bereits gebräuchlich ist oder
nicht. Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist,
schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist,
ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der
Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als
Aussage über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekenn-
zeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteil des BVGer
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vom 11. Dezember 2009 E. 3.3 Snowsport mit Hinweisen). Der Um-
stand, dass das Wort "terroir" bislang nicht in Bezug auf die vorge-
nannten Produkte der Klasse 31 – wohl mit Ausnahme von zum Ver-
zehr geeignetem frischem Obst und Gemüse – verwendet wird,
schliesst dessen beschreibenden Charakter mithin nicht aus. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass der Konsument darin richtigerweise einen
Hinweis auf die Herkunft der in Frage stehenden Produkte aus einer
näheren Umgebung erkennt. Naheliegend ist dieser Schluss schon
deshalb, weil alle Waren dieser Klasse – mit Ausnahme der lebendigen
Tiere – der Erde (terre) entwachsen und damit wie die Nahrungsmittel
spezifischen natürlichen Bedingungen ausgesetzt sind. Ausserdem
sind die genannten Waren (z.B. Futtermittel, Samen, lebende Pflan-
zen) grösstenteils Vorstufen bzw. Hilfsmittel bei der Erzeugung für den
menschlichen Verzehr bestimmter Produkte. Auch aufgrund dieses
Umstands bedarf es für die Konsumenten nicht des für die Annahme
einer Fantasiebezeichnung erforderlichen Gedankenaufwandes, um
vom Wortelement "terroir" in Bezug auf die Waren der Klasse 31 auf
dessen Herkunft aus der näheren Umgebung zu schliessen. Da dem-
nach vom beschreibenden Charakter des Zeichens in Bezug auf die
Waren der Klasse 31 auszugehen ist, kann offen bleiben, ob zudem
auch ein Freihaltebedürfnis zugunsten anderer Anbieter besteht.
5.6.2 Für lebende Tiere ist zu berücksichtigen, dass diese anders als
alle vorgenannten Produkte keine Frucht des Feldes oder der Wälder
sind. Bei denjenigen Tieren indessen, deren Fleisch zum Verzehr ge-
eignet ist und aufgrund einer besonderen Fütterung mit Terroir-Produk-
ten einen speziellen Geschmack erhält, wie dies etwa beim Schinken
von mit Eicheln gemästeten Schweinen der Fall ist (zum iberischen
Schinken vgl. Lebensmittellexikon, a.a.O., S. 1662), erscheint es nahe-
liegend, dass der Konsument von deren Einfluss auf die Fleischqualität
ausgeht, weshalb das Wortelement "terroir" auch in Bezug auf lebende
Tiere als beschreibend anzusehen ist. Gemäss der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts und der Rekurskommission ist ein
Zeichen regelmässig für den gesamten Oberbegriff unzulässig, wenn
es für bestimmte Produkte, die unter den entsprechenden Oberbegriff
zu subsumieren sind, unzulässig ist (Urteil des BVGer B-2125/2008
vom 15. Mai 2009 E. 5.2.1 Total Trader; RKGE vom 30. April 1998 in
sic! 5/1998 479 E. 2c Source Safe). Deshalb ist der beantragte Begriff
für lebende Tiere insgesamt nicht schutzfähig.
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5.7 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin in der Klasse 32 be-
anspruchten Produkte wird das Wortelement "terroir" von den Konsu-
menten als Qualitätshinweis auf in der Gegend hergestellte, aus loka-
len Rohstoffen produzierte Waren verstanden. Biere werden nicht nur
von Grossbrauereien, sondern auch von bis zu 200 kleinen und mitt-
leren Brauereien gebraut (vgl. die Seite des Schweizer Brauerei-
Verbandes, siehe ausserdem MONIKA ROSENBERG,
Hopfen und Malz, Gott erhalt's! Ein Augenschein in der spriessenden
Kleinbrauerei-Szene der Schweiz, Neue Zürcher Zeitung, Online-Aus-
gabe vom 7. Mai 2008,
_und_malz_gott_erhalts_1.735728.html). In Bezug auf Mineralwasser
geht Marbach in der Kommentierung zu Art. 2 Bst. c MSchG (vgl. dazu
E. 2.3 hiervor) davon aus, dass Mineralwasser-Marken auf den Her-
kunftsort eingeschränkt werden können (MARBACH, a.a.O., N. 596 mit
Fn. 773 und die Vorauflage EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas
David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, Bd. III, Basel 1996, S. 78). Damit muss aber das strittige
Zeichen auch in Bezug auf die Herkunft von Bier und Mineralwasser
als beschreibend gelten. Die im Hinblick auf konserviertes Obst
(E. 5.3.) getroffenen Erwägungen gelten auch für Fruchtgetränke,
Fruchtsäfte und Sirupe, welche von Kleinstproduzenten aus lokalen
Zutaten nach eigenen Rezepten hergestellt werden. Das Wortelement
"terroir" daher für sämtliche in Klasse 32 beanspruchten Waren
beschreibend.
5.8 Zu Recht hat die Vorinstanz darauf verwiesen, dass schon aus
ihren Richtlinien hervorgeht, dass das Wortelement "terroir" für Weine
(Klasse 33) als üblich angesehen wird. In der Tat findet der Ausdruck
häufig auf Wein Anwendung, weil in diesem Kontext nicht nur die
Gegend, sondern auch ein sich für die Weinkultur eignender Boden
bezeichnet wird (vgl. E. 3.3 hiervor). Da der beschreibende Charakter
bzw. die Üblichkeit des Begriffs "terroir" in Bezug auf Wein ausser
Frage steht, muss dies auch für den verwendeten Oberbegriff der
alkoholischen Getränke gelten (vgl. E. 5.2 in fine).
5.9 Nach dem Gesagten ist das Wortelement "terroir" für alle bean-
spruchten Waren als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG
bzw. als sachlich irreführend im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG
anzusehen. In Bezug auf die Eintragungsfähigkeit insgesamt kann die
Rechtslage aufgrund der grafischen Gestaltung des Zeichens allenfalls
anders zu beurteilen sein. Dies wird im Folgenden zu prüfen sein.
Seite 23
B-3189/2008
6.
Zum Gesamteindruck der strittigen Marke gehört nicht nur der Wortbe-
standteil, sondern auch die Grafik. Die Vorinstanz hat den Schriftzug
als nicht geeignet angesehen, dem Zeichen ein die Unterscheidungs-
kraft begründendes Gepräge zu geben. Sie verweist auf ihre Richt-
linien in der Fassung vom 1. Januar 2007 (
documents/1010202d.pdf), wonach übliche Schriftarten und – wie sie
weiter ausführt – insbesondere eine Handschrift nicht als besondere
Schreibweise und daher auch nicht als ein die Unterscheidungskraft
erhöhendes gestalterisches Merkmal eingestuft werden. Die Be-
schwerdeführerin vertritt dagegen die Auffassung, die grafische
Gestaltung des Zeichens sei keineswegs eine übliche Schriftart, son-
dern als Handschrift einer realen Person individuell und einzigartig,
weshalb der Schriftzug kennzeichnend sei.
6.1 Voraussetzung für den Markenschutz ist, dass die unterschei-
dungskräftigen Elemente den Gesamteindruck wesentlich beeinflus-
sen. Sie bedarf besonderer, charakteristischer Elemente, die im Ge-
gensatz zu den einfachen Zeichen den markenrechtlichen Schutz
verdienen (Urteil des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 3.5
Chocolat Pavot I [fig.] mit Hinweisen). Je beschreibender oder üblicher
die Wortelemente sind, desto höhere Anforderungen sind an die
grafische Ausgestaltung zu stellen (Urteil des BVGer B-1643/2007
vom 13. September 2007 E. 7 Basilea Pharmaceutica [fig]). Die Grafik
darf sich nicht im Naheliegenden erschöpfen (Urteil des Bundesge-
richts vom 8. April 2005 in sic! 9/2005 649 E. 2.3 GlobalePost), z.B.
sind übliche Schriftarten, ebenso wie Handschriften (Urteile des
BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5 Chocolat Pavot I [fig.]
und B-5659/2008 vom 27. August 2009 E. 3.7 Chocolat Pavot II [fig.]),
nicht geeignet, den Gesamteindruck wesentlich zu beeinflussen.
6.2 Der in einer zusammenhängenden Handschrift gehaltene Schrift-
zug TERROIR weist ein "t" auf, dessen Verbindung mit dem restlichen
Wort via den Querstrich des "t" erfolgt. Die übrigen Buchstaben, insbe-
sondere die drei "r" sind in einer vielleicht etwas altertümlichen hand-
schrifttypischen Schreibweise dieses Buchstabens gehalten. Der
Schriftzug hält sich nicht ganz an die Waagerechte, sondern zieht sich
leicht nach oben. Selbst die Gestaltung des "t" fällt als Teil eines hand-
geschriebenen Wortes nicht aus dem Rahmen des Gewöhnlichen.
Auch die geringfügige Aufwärtsbewegung des Schriftzugs ist nicht so
stark, dass dadurch ein besonderer Eindruck entstünde. Zudem ist zu
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berücksichtigen, dass eine Grafik aufgrund des naheliegenden, be-
schreibenden Charakters des Ausdrucks "terroir" im Zusammenhang
mit Wein, aber auch mit sonstigen Getränken und Lebensmitteln,
zumindest aus der Sicht der französischsprachigen Schweiz, weit
mehr ungewöhnliche Elemente aufweisen müsste, um die mangelnde
Unterscheidungskraft des Zeichens (verstanden als reine Wortmarke)
wettzumachen. Die grafische Ausgestaltung vermag daher keine
Unterscheidungskraft zu begründen. Der Umstand, dass es sich um
die Handschrift einer realen Person handelt, ändert daran nichts.
7.
Die Beschwerdeführerin macht eventualiter geltend, es sei von einem
Grenzfall auszugehen. Das Bundesgericht trägt im Rahmen der Prü-
fung der absoluten Ausschlussgründe gemäss Art. 2 Bst. a MSchG
Zweifelsfälle ein, zumal im Streitfall die Überprüfung eingetragener
Marken durch die Zivilgerichte vorbehalten bleibt (BGE 129 III 225
E. 5.3 Masterpiece; Urteil des BVGer B-1364/2008 vom 26. August
2007 E. 6. On the Beach). Vorliegend handelt es sich indessen um
keinen Grenzfall, da sich einerseits klare Fallgruppen von Waren
bilden lassen, für welche das Zeichen beschreibend ist, und für die-
jenigen, in Bezug auf welche diesbezüglich Zweifel angebracht sind,
die Eintragungsfähigkeit gestützt auf Art. 2 Bst. d MSchG ausge-
schlossen ist.
8.
Die Beschwerdeführerin macht unter verschiedenen Aspekten geltend,
mit der Zurückweisung der beantragten Schutzausdehnung auf die
Schweiz sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden. Nach
dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristi-
sche Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behan-
deln. Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei
rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erfor-
derlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen
identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Demgegenüber besteht kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher
abweichende Praxis bestanden haben sollte. Frühere – allenfalls feh-
lerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Gel-
tung haben müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. No-
vember 2004 E. 4.3 Firemaster; Entscheide des BVGer B-7410/2006
vom 20. Juli 2007 E. 6 Masterpiece und B-7427/2006 vom 9. Januar
2008 E. 9.1 Chocolat Pavot I [fig.]; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 31). Nach der
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bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleich-
behandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine stän-
dige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vor-
liegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 122 II 451 f. E. 4a mit
Hinweisen; BGE 127 I 2 f. E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004
vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster).
8.1 Erstens macht die Beschwerdeführerin geltend, die Wortmarke
YAOURT DE PAYS CH-Nr. 551894 sei ohne Beanstandung durch die
Vorinstanz für Milchprodukte, insbesondere Joghurt, eingetragen wor-
den. Diese Marke sei mit dem streitgegenständlichen Zeichen ver-
gleichbar, was die beanspruchten Milchprodukte in Klasse 29 betreffe.
Der Beschwerdeführerin ist zuzubilligen, dass die Ausdrücke "du pays"
und "du terroir" teilweise synonym verwendet werden. Auch stellt der
Umstand, dass das Produkt bei der Bezeichnung der Beschwerde-
führerin nicht mitgenannt wird, die Vergleichbarkeit der beiden Zeichen
nicht in Frage. Eine angesichts dieser Ausgangslage zu prüfende
Gleichbehandlung im Unrecht wäre indessen einzig denkbar, wenn die
Vorinstanz in ständiger Praxis vom Gesetz abweichen und zu erken-
nen geben würde, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform
entscheiden würde (Urteil des Bundesgerichts vom 4A.5/2004 vom
25. November 2004 E. 4.3 Firemaster, Urteile des BVGer B-7407/2006
vom 18. September 2007 E. 6 Toscanella und B-7395/2006 vom
16. Juli 2007 E. 11 ff. Projob). Wie eine Recherche im schweizerischen
Markenregister ergibt, handelt es sich vorliegend nicht um eine stän-
dige gesetzeswidrige Praxis, sondern vielmehr um einen singulären
Entscheid der Vorinstanz, im Rahmen dessen auch die Marken
551756 CREME DE PAYS und 551895 DESSERT DE PAYS, beantragt
von der selben Hinterlegerin für Produkte der Klasse 29 und 30, in
einem Zeitintervall von wenigen Tagen eingetragen wurden. Demnach
sind vorliegend die Voraussetzungen der Gleichbehandlung im
Unrecht nicht gegeben.
8.2 Zweitens ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die von
ihr erst nach Hinterlegung der Wortmarke hinzugefügte grafische
Gestaltung (Schreiben vom 5. Juli 2007) mit zahlreichen, dem Sinn
nach beschreibenden Zeichen vergleichbar sei, bei denen schon sehr
geringfügige grafische Ausgestaltungen des Schriftzuges von der
Vorinstanz als ausreichend befunden wurden, um die erforderliche
Unterscheidungskraft herbeizuführen. Die von der Beschwerdeführerin
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angeführten eingetragenen folgenden Zeichen weisen indessen
jeweils eine Besonderheit auf, an welcher es dem Zeichen terroir (fig.)
fehlt, weswegen die für den Gleichbehandlungsanspruch erforderliche
Vergleichbarkeit zu verneinen ist:
Bei der Marke HERBSCHTWAREMÄSS (fig.) (CH-Nr. 516'936) ist es
die unregelmässige Schrift mit verrutschten Lettern, welche mit der
grafischen Ausgestaltung des strittigen Zeichens nicht vergleichbar ist.
Das Anfangs-"P" der Marke PREMIER (fig.) (CH-Nr. 521568) besteht
darin, dass der untere statt wie üblich der obere Teil der Umrandung
der geschlossenen Punze über den senkrechten Strich nach links hi-
nausragt. Die zusätzliche, allmähliche farbliche Abschwächung dieses
herausragenden Striches verleiht dem ganzen Zeichen eine gewisse
Seitwärtsdynamik, die dem vorliegend zu beurteilenden Zeichen auf-
grund des leicht aufwärts gezogenen Schriftzuges in nur sehr viel
schwächerer Ausprägung eigen ist. Die Marke mit dem Wortbestandteil
TREPPENMEISTER (fig.) (CH-Nr. 560760) weist einen speziellen
Lichteffekt auf, welcher dem Zeichen eine gewisse räumliche Tiefe gibt
und es als Deckel erscheinen lässt. Bei der Marke CHAMPION (fig.)
(CH-Nr. 518343) wurde ebenfalls durch Licht- und Schatteneffekte auf
den Buchstaben und der sie umgebenden Fläche ein mit der vorlie-
gend zu beurteilenden Ausgestaltung nicht vergleichbarer Gesamt-
eindruck gestaltet. Im Falle der Marke PERFECTION (fig.) (CH-
Nr. 551687) ist zu beachten, dass der nach unten und oben verlän-
gerte Buchstabe "f" sowie der aufwendig verzierte Anfangsbuchstabe
"P" nicht dem Lauf einer Handschrift entsprechen, sondern samt der
Farbe Gold das Zeichen in besonderer Weise prägen und die
Vergleichbarkeit mit der hinterlegten Marke schon deshalb nicht
gegeben ist. Bezüglich der Marke SOFT CARE (fig.) hat das Bundes-
verwaltungsgericht bereits in den Verfahren B-7427/2006 und B-
5659/2008 (Urteil vom 9. Januar 2008 E. 5 und 9.2 Chocolat Pavot I
[fig.] sowie Urteil vom 27. August 2009 E. 6.3 Chocolat Pavot II [fig.])
die Frage aufgeworfen, ob der Entscheid SOFT CARE (Entscheid der
RKGE vom 12. Juli 2005 in sic! 12/2005 877 E. 4) dahingehend zu
interpretieren sei, dass bereits eine geringe grafische Gestaltung von
direkt beschreibenden Angaben zur Eintragung führe und ob an dieser
Auffassung festzuhalten sei (Urteil des BVGer B-7427/2006 vom
9. Januar 2008 E. 5 in fine Chocolat Pavot I [fig.]). Da die vorliegend zu
beurteilende Handschrift jedoch weniger gestalterisch zwischen
schmalen und breiten Schriftelementen unterscheidet, kann die Be-
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schwerdeführerin aus dem Entscheid SOFT CARE (fig.) jedenfalls
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
8.3 Drittens schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass
die Vorinstanz zahlreiche, den Bestandteil "terroir" enthaltende reine
Wortmarken nicht nur für Wein, sondern auch für Lebensmittel einge-
tragen hat, weswegen sie verlangt, dass das Zeichen terroir (fig.) im
Sinne der Gleichbehandlung ebenfalls für die beanspruchten Waren
einzutragen sei. Unter den von der Beschwerdeführerin angeführten
Markeneintragungen sind zunächst die Marken VIEUX TERROIR (CH-
Nr. 358747), LE TERROIR (CH-Nr. 382597) und GOUT DU TERROIR
(CH-Nr. 385928) als eine nicht mehr aktuelle Praxis widerspiegelnd
und daher für einen Vergleich nicht tauglich zurückzuweisen. Bei den
verbleibenden Marken handelt es sich zum einen um Wortkombina-
tionen wie COEUR DU TERROIR (CH-P-Nr. 447849), DIRECT TER-
ROIR (CH-Nr. 496537), CONFIDENCES DU TERROIR (CH-
Nr. 512823), BEAU-TERROIR (CH-Nr. 514482) und L'ÉCLAT DU TER-
ROIR (CH-Nr. 542963), welche aufgrund der mit der Kombination ver-
bundenen Mehrdeutigkeit mit der hinterlegten Bezeichnung nicht ohne
weiteres verglichen werden können. Die Vorinstanz hat es daher im Er-
gebnis zu Recht abgelehnt, das Zeichen terroir (fig.) im Sinne einer
Gleichbehandlung mit den vorgenannten Marken einzutragen.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde in Bezug auf alle beanspruch-
ten Waren abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteient-
schädigung ist ihr nicht auszurichten. Die Gerichtsgebühren sind nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE SR
173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinter-
essen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert
(Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre
und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientie-
ren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streit-
wert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden
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darf (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 2
we make ideas work, BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss mit weiteren
Hinweisen). Von diesem Streitwert ist auch im vorliegenden Verfahren
auszugehen. Mangels Indizien für einen höheren oder niedrigeren
Wert der strittigen Marke ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.– zu
erheben, welche der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mittels
des geleisteten Kostenvorschusses zu decken ist.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'500.– werden der
Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 3'500.– verrechnet. Die Differenz von Fr. 1'000.–
wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils
zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 54082/2006 Gerichtsurkunde)
- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Miriam Sahlfeld
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 20. Januar 2010
Seite 30