B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-3205/2012
U r t e i l v o m 2 4 J u l i 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Advokat A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlagsentscheid vom
14. Mai 2012 betreffend N04/08 Kleinandelfingen - Verzwei-
gung Winterthur, Engpassbeseitigung, Verkehrsingenieur für
VM-Ausrüstung.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass das Bundesamt für Strassen, Filiale Winterthur (ASTRA, Vergabe-
stelle), am 10. Januar 2012 unter dem Projekttitel "N04/08 Kleinandelfin-
gen – Verzweigung Winterthur, Engpassbeseitigung, Verkehrsingenieur
für VM-Ausrüstung" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren
ausschrieb;
dass das ASTRA diesen Auftrag mit Zuschlagspublikation vom 25. Mai
2012 auf an die Y._______ vergab;
dass die X._______ AG (Beschwerdeführerin), vertreten durch Advokat A.
_______, diesen Zuschlag mit Eingabe vom 14. Juni 2012 beim Bundes-
verwaltungsgericht anfocht;
dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde mit Verfügung vom
15. Juni 2012 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilte;
dass das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung vom 18. Juni 2012 aufforderte, einen Kostenvorschuss von Fr.
2'000.- bis zum 3. Juli 2012 zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei-
sen;
dass das Bundesverwaltungsgericht dabei festhielt, auf die Beschwerde
werde unter Kostenfolge nicht eingetreten, wenn der Kostenvorschuss
nicht innerhalb der angesetzten Frist bezahlt werde und dass diese Frist
als gewahrt gelte, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten der Behörde
der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto
in der Schweiz belastet worden sei;
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. Juli 2012
feststellte, dass der Kostenvorschuss nicht geleistet worden sei und dass
es der Beschwerdeführerin gleichzeitig Gelegenheit gab, sich bis zum 24.
Juli 2012 zur Nichtleistung des Kostenvorschusses zu äussern;
dass die Beschwerdeführerin dies mit Eingabe vom 19. Juli 2012 tat, wo-
bei sie um Wiederherstellung der Zahlungsfrist ersuchte und mitteilte, der
Kostenvorschuss sei der Bank am 19. Juli 2012 elektronisch zur Zahlung
weitergeleitet worden;
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dass der nachträglich geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- am 20.
Juli 2012 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist;
dass die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Fristwiederherstel-
lungsgesuchs vorbringt, im vorliegenden Verfahren sei der Kostenvor-
schuss am gleichen Tag erhoben worden, an welchem derjenige im Paral-
lelverfahren […] spätestens zu leisten gewesen sei und dass die mit den
Zahlungen betraute Hilfsperson in der Buchhaltung der Beschwerdeführe-
rin festgestellt habe, dass bereits ein Kostenvorschuss an das Bundes-
verwaltungsgericht (nämlich im Parallelverfahren) geleistet worden sei,
weshalb sie die Rechnung als erledigt, weil bereits bezahlt, abgelegt ha-
be;
dass die Beschwerdeführerin weiter geltend macht, die Hilfsperson habe
sich schlicht im Umstand geirrt, dass die Beschwerdeführerin zwei Be-
schwerdeverfahren angestrengt habe und daher auch ein zweiter Kos-
tenvorschuss zu leisten gewesen sei und dass dieser Irrtum letztlich
nachvollziehbar sei, weil das Bundesverwaltungsgericht als Zahlungsad-
resse in der Buchhaltungsabteilung der Beschwerdeführerin bis anhin
unbekannt gewesen sei;
dass die Beschwerdeführerin schliesslich erklärt, diese Umstände liessen
ihr Fristversäumnis als entschuldbar bzw. unverschuldet erscheinen;
und erwägt,
dass die Beschwerdeführerin darum ersucht, dass ihr im Sinne von Art.
24 Abs. 1 VwVG die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses wieder-
hergestellt werde;
dass nach Art. 24 Abs. 1 VwVG eine Frist wiederhergestellt wird, wenn
der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldeterweise davon ab-
gehalten worden ist, binnen Frist zu handeln, sofern er unter Angabe des
Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht
und die versäumte Rechtshandlung nachholt;
dass die Verhinderung nach den restriktiv formulierten Voraussetzungen
für eine Fristwiederherstellung unverschuldet sein muss, was selbst leich-
te Fahrlässigkeit ausschliesst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2290/2011 vom 15. Juni 2011 S. 4 mit Hinweisen);
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dass ein Versäumnis nur dann als unverschuldet im Sinne von Art. 24
Abs. 1 VwVG gelten kann, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und
der Partei bzw. der Vertretung keine Nachlässigkeit vorzuwerfen ist, dass
mit anderen Worten nur solche Gründe erheblich sind, welche der Partei
die Wahrung ihrer Interessen auch bei Aufwendung der üblichen Sorgfalt
verunmöglicht oder in unzumutbarer Weise erschwert hätten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2290/2011 vom 15. Juni 2011 S. 4 mit Hin-
weis; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-65/2012 vom 11. April
2012 E. 2 f. mit Hinweisen, insbesondere auf die Praxis des Bundesge-
richts);
dass als unverschuldete Hindernisse etwa obligatorischer Militärdienst
oder eine plötzliche schwere Erkrankung, nicht aber organisatorische Un-
zulänglichkeiten, Arbeitsüberlastung, Ferienabwesenheit oder Unkenntnis
der gesetzlichen Vorschriften gelten (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2290/2011 vom 15. Juni 2011 S. 4 mit Hinweisen);
dass einer Gesuchstellerin bei der Beurteilung des Verschuldens auch all-
fällige Fehler ihrer Hilfspersonen angerechnet werden (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2290/2011 vom 15. Juni 2011 S. 4 f. mit Hin-
weisen);
dass die Beschwerdeführerin einen Irrtum der zuständigen Hilfsperson in
ihrer Buchhaltungsabteilung als Entschuldigungsgrund geltend macht;
dass solche Versäumnisse nicht als unverschuldete Verhinderung im Sin-
ne der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 1 VwVG gelten (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2290/2011 vom 15. Juni 2011 S. 5 mit Hin-
weisen), dass mithin die Frist durch Anwendung der üblichen Sorgfalt hät-
te gewahrt werden können, zumal der Kostenvorschuss im vorliegenden
Verfahren Fr. 2'000.-, im Verfahren B-3013/2012 jedoch Fr. 3'000.- be-
trägt, was der zuständigen Hilfsperson in der Buchhaltung hätte ins Auge
fallen müssen;
dass es sich – auch abgesehen von den unterschiedlichen Beträgen –
nach dem Eintreffen der zweiten Rechnung bei Anwendung der üblichen
Sorgfalt aufgedrängt hätte, die Rechnungs- bzw. Dossiernummern zu
vergleichen oder beispielsweise eine entsprechende Rückfrage bei der
Geschäftsleitung vorzunehmen;
dass es im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht – anders als in
demjenigen vor dem Bundesgericht – im Übrigen keine Nachfrist zur Leis-
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tung des Kostenvorschusses gibt (Art. 1 Abs. 2 lit. cbis i.V.m. Art. 21 Abs. 3
und Art. 63 Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2290/2011 vom 15. Juni 2011 S. 3; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, PROZESSIEREN VOR DEM
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT, BASEL 2008, N. 4.29 Fn. 69 sowie N. 4.36;
URS PETER CAVELTI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
(Hrsg.): Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Art. 21 N. 22);
dass das Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 19.
Juli 2012 daher abzuweisen ist;
dass mangels rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschusses andro-
hungsgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten ist;
dass die Verfahrenskosten bei diesem Ausgang des Verfahrens auf Fr.
500.- festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art.
63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2);
dass die Verfahrenskosten mit dem nachträglich einbezahlten Kostenvor-
schuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen sind und der Restbetrag von Fr.
1'500.- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils der Beschwerdeführe-
rin zurückzuerstatten ist;
dass weder die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei (Art. 64 Abs.
1 VwVG) noch die Vergabestelle als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3
VGKE) einen Anspruch auf Parteientschädigung hat.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin wird abge-
wiesen.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und mit dem nachträglich bezahlten Kostenvorschuss von Fr.
2'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.- wird der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
4.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
5.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin;
– die Vergabestelle;
– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24 Juli 2012