B-3223/2013 - Abteilung II - Glücksspiele und Spielbanken - Aufhebung Spielsperre, Zuständigkeit der ESBK

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 18.01.2016 (2C_386/2014)








Abteilung II
B-3223/2013


Ur t e i l vom 1 2 . M ä r z 2 0 1 4
Besetzung

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.



Parteien

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Philippe Hofstetter,
Beschwerdeführerin,



gegen


B._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Allemann,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK,
Vorinstanz.

Gegenstand

Aufhebung Spielsperre, Zuständigkeit der ESBK.

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Sachverhalt:
A.
A.a B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) ist eine privat-
rechtliche Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220). Ihr wurde eine Betriebskonzession A zum
Betrieb einer Spielbank in der Gemeinde (…) erteilt (vgl. BBl 2003 2238).
Die Beschwerdegegnerin sprach am 9. März 2012 gegenüber A._______
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) nach Prüfung der von ihr eingereichten
Bankunterlagen eine unbefristete Spielsperre aus. Damit wurde der Be-
schwerdeführerin mit sofortiger Wirkung der Zutritt zu allen Casinos in der
Schweiz untersagt. Mit Schreiben vom 12. März 2012 legte die Beschwer-
deführerin der Beschwerdegegnerin ihre Situation dar, um aufzuzeigen,
dass sie keine finanziellen Schwierigkeiten habe. Weiter ersuchte die Be-
schwerdeführerin die Beschwerdegegnerin am 4. April 2012 um Aufhebung
der Spielsperre. Dieses Gesuch wies die Beschwerdegegnerin am 13. April
2012 mit Verweis auf die geltende Rechtslage ab. Sie führte insbesondere
aus, ein Aufhebungsgesuch könne frühestens ein Jahr nach Aussprechung
der Spielsperre gestellt werden. In der Folge teilte die Beschwerdeführerin
der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 16. April 2012 mit, dass sie
auf der Aufhebung der Spielsperre bestehe, da die gesetzlichen Voraus-
setzungen zur Aussprechung derselben nicht vorliegen würden. Es be-
stehe auch keine gesetzliche Grundlage dafür, mit der Aufhebung der
Sperre mindestens ein Jahr zuzuwarten. Die Beschwerdegegnerin hielt mit
Schreiben vom 19. April 2012 an ihrer Entscheidung über die Spielsperre
vom 9. März 2012 fest.
A.b Die Beschwerdeführerin kontaktierte in Bezug auf die gegen sie aus-
gesprochene Spielsperre zudem am 16. April 2012 die Eidgenössische
Spielbankenkommission ESBK (nachfolgend: Vorinstanz) und legte dar,
dass sie keine finanziellen Schwierigkeiten habe. Nach der Prüfung der
entsprechenden Unterlagen der Beschwerdegegnerin kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass die Aussprechung der Spielsperre plausibel sei und da-
her kein Bedarf bestehe, aufsichtsmässig einzugreifen. In ihrer Antwort
vom 23. April 2012 an die Beschwerdeführerin wies die Vorinstanz zudem
darauf hin, dass das Aussprechen und die Aufhebung der Spielsperre in
der alleinigen Zuständigkeit der Spielbanken liege. Die Aufhebung der
Sperre könne auf zivilrechtlichem Weg verlangt werden.
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A.c Die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin stellte
am 3. Mai 2012 bei der Beschwerdegegnerin erneut einen Antrag um Auf-
hebung der Spielsperre. Die Beschwerdegegnerin nahm am 15. Mai 2012
Stellung zu diesem Antrag. Sie wies insbesondere darauf hin, dass bereits
ein Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Spielsperre
für das Aussprechen einer solchen genügen würde. Ein Verdacht liege auf
Grund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen vor, wes-
halb die Spielsperre zu Recht ausgesprochen worden sei. Zudem betrage
die Mindestdauer für eine Spielsperre gemäss ihrem Sozialkonzept ein
Jahr.
A.d Mit Schreiben vom 16. August 2012 an die Beschwerdegegnerin hielt
die Beschwerdeführerin an ihren Vorbringen fest und beantragte den Er-
lass einer anfechtbaren Verfügung bis 31. August 2012 sowie die unver-
zügliche Aufhebung der Spielsperre. Zudem verlangte sie die Löschung ih-
rer Daten im Register der Beschwerdegegnerin und die Feststellung der
Widerrechtlichkeit der Spielsperre.
A.e Am 27. August 2012 forderte die Beschwerdegegnerin die Beschwer-
deführerin zur Einreichung verschiedener Unterlagen zur Beurteilung ihrer
finanziellen Situation auf. Im Weiteren hielt sie fest, ihr komme keine Ver-
fügungskompetenz zu, weshalb ihr verwehrt sei, eine Verfügung zu erlas-
sen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 25. September 2012 erhob die Beschwerdeführerin
gegen das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 27. August 2012 eine
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhe-
bung der Spielsperre und die Löschung sämtlicher Daten im Register der
Beschwerdegegnerin. Eventualiter beantragte sie, die Beschwerdegegne-
rin sei anzuweisen, innert gerichtlich anzusetzender Frist eine anfechtbare
Verfügung betreffend die Aufrechterhaltung der Spielsperre zu erlassen.
B.b Am 25. September 2012 stellte die Beschwerdeführerin zudem bei der
Schlichtungsbehörde (…) ein Schlichtungsgesuch mit dem Antrag, das Zi-
vilverfahren zu sistieren, bis über die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht entschieden worden sei.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 28. September 2012 wies das Bundesver-
waltungsgericht darauf hin, dass es im aktuellen Verfahrensstadium nicht
zuständig sei und forderte die Beschwerdeführerin auf, bis zum 5. Oktober
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2012 mitzuteilen, ob sie an der Behauptung der Zuständigkeit des Gerichts
festhalte. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Okto-
ber 2012 mitteilte, dass sie nicht mehr an der Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts festhalte, überwies das Gericht die Beschwerde am
23. Oktober 2012 an die Vorinstanz.
B.d Nach Durchführung eines Schriftenwechsels hielt die Vorinstanz mit
Verfügung vom 5. März 2013 fest, dass sie vorerst eine auf die Frage der
Zuständigkeit beschränkte Beurteilung vornehmen und den entsprechen-
den Entscheid erlassen werde. Gleichzeitig verfügte sie, dass bis zum Ent-
scheid über die Zuständigkeit kein weiterer Schriftenwechsel stattfinden
werde.
B.e Mit Verfügung vom 1. Mai 2013 entschied die Vorinstanz, auf die Ein-
gaben der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Soweit die Eingaben der
Beschwerdeführerin als Anzeige entgegengenommen worden seien,
werde ihnen keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerdeführerin wurde
zudem zur Zahlung von Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4'400.– und
einer Parteientschädigung von Fr. 5'338.65 an die Beschwerdegegnerin
verpflichtet. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, im
Rahmen der Spielbankengesetzgebung sei keine bewusste Beteiligung
von Privaten am Gesetzesvollzug (sog. "Beleihung") erfolgt. Bei der Be-
schwerdegegnerin handle es sich denn auch nicht um eine "Beliehene",
sondern lediglich um eine Konzessionärin, der keine Verfügungsbefugnis
zukomme. Die Schreiben der Beschwerdegegnerin würden daher auch
keine Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) darstel-
len. Demzufolge ergäbe sich auch keine Anfechtbarkeit mittels Be-
schwerde gestützt auf Art. 44 VwVG. Die Ausführungen der Beschwerde-
führerin in Bezug auf die Auffangzuständigkeit der Vorinstanz nach Art. 47
Abs. 1 Bst. d VwVG würden daher ins Leere stossen. Aus den gesetzge-
berischen Materialien ergebe sich klar, dass der zu beurteilende Streitge-
genstand zivilrechtlicher Natur sei, weshalb sie für dessen Behandlung un-
zuständig sei. Auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin könne da-
her nicht eingetreten werden. Im Weiteren sei das Vorgehen der Beschwer-
degegnerin in Bezug auf die Aussprechung der Spielsperre aus aufsichts-
rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auf Grund der häufigen Besuche
der Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin, der hohen getätig-
ten Einsätze, des spezifischen Spielverhaltens sowie der eingereichten Fi-
nanzunterlagen sei die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin nicht zu
kritisieren. In Bezug auf die Verfahrenskosten führte die Vorinstanz sodann
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aus, dass die allgemeinen Regeln betreffend Verfahrensliquidation gelten
würden. Die von der Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten
würden gestützt auf das interne Gebührenreglement der Vorinstanz auf Fr.
4'400.– festgelegt. Gleichzeitig habe sie der Beschwerdegegnerin gestützt
auf deren Honorarnote eine Parteientschädigung von Fr. 5'338.65 zu ent-
richten.
C.
Am 5. Juni 2013 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde gegen diese Verfügung ein. Sie stellt folgende Rechts-
begehren:
"1. Die Verfügung der eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom
1. Mai 2013 (…) sei aufzuheben und die Sache zuständigkeitshalber an die
ESBK zur Beurteilung zurückzuweisen.
2. Eventualiter: Die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,
innert gerichtlich zu bestimmender Frist die Spielsperre gegenüber der Be-
schwerdeführerin aufzuheben und sämtliche Daten im Register der Spielban-
ken zu löschen.
3. Subeventualiter: Die mit der angefochtenen Verfügung der Beschwerdefüh-
rerin auferlegten Verfahrens- und Parteikosten seien nach gerichtlichem Er-
messen angemessen herabzusetzen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -"
Zur Begründung ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen vor, die gegen sie ausgesprochene Spielsperre sei unter Be-
rücksichtigung der für die Abgrenzung des Verwaltungsrechts vom Zivil-
recht anzuwendenden Theorien öffentlich-rechtlicher Natur, weshalb die
Vorinstanz zur Beurteilung der Beschwerde vom 25. September 2012
sachlich zuständig sei. Die Beschwerdegegnerin sei kraft Gesetzes mit
dem Vollzug der Schutzmassnahme der Spielsperre nach Art. 22 des Bun-
desgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998
(SBG, SR 935.52) beliehen worden. Sie habe die Kompetenz, eine Spiel-
sperre anzuordnen bzw. aufzuheben sowie Daten weiterzugeben, die zu
einem schweizweiten Spielverbot führen und die Rechtsbeziehung mit al-
len Spielbanken in der Schweiz regeln würden. Die Beschwerdegegnerin
nehme damit Vollzugsaufgaben wahr. Die Spielbank habe daher auch Ver-
fügungskompetenz für die Anordnung bzw. Aufhebung von Spielsperren
sowie für die Löschung der entsprechenden Daten. Das Schreiben der Be-
schwerdegegnerin vom 27. August 2012 stelle daher ein taugliches An-
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fechtungsobjekt nach Art. 44 VwVG dar. Die Materialien zur Spielbanken-
gesetzgebung könnten gesamthaft keine eindeutige Antwort auf die aufge-
worfene Rechtsfrage geben. Die historische Einschätzung der Rechtsnatur
der Spielsperre könne überdies nicht unbesehen einer rechtlichen Über-
prüfung auf den vorliegenden Fall übernommen werden. Die Vorinstanz sei
zur Beurteilung der Beschwerde vom 25. September 2012 auch funktionell
und örtlich zuständig. Zum Eventualantrag führt die Beschwerdeführerin
aus, falls das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gutheissen, je-
doch von einer Rückweisung an die Vorinstanz absehen sollte, erscheine
es angemessen, einen Entscheid in der Hauptsache zu fällen. Zur Begrün-
dung des Subeventualantrags bringt die Beschwerdeführerin schliesslich
vor, die Vorinstanz stütze sich zur Bestimmung der Verfahrenskosten auf
ein unbekanntes Gebührenreglement. Eine Gebühr in der Höhe von Fr.
4'400.– erscheine nicht nachvollziehbar und verletze das Kostendeckungs-
und Äquivalenzprinzip. Die Verfahrenskosten seien daher nach gerichtli-
chem Ermessen zu reduzieren. Überdies sei nicht klar, gestützt auf welche
gesetzliche Grundlage die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur Bezah-
lung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'338.65 verpflichtet
habe. Der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdegegnerin übersteige
zudem den gebotenen Aufwand, weshalb die Parteientschädigung ange-
messen zu reduzieren sei.
D.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2013 die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf
ihre Ausführungen im angefochtenen Entscheid, an denen sie vollumfäng-
lich festhält. Ergänzend weist sie darauf hin, dass eine differenzierte Be-
trachtung von Art. 22 SBG notwendig sei. Wenn die Spielbank feststelle,
dass sich ein Spieler die Einsätze, die er tätigt, nicht leisten könne, beende
sie in Befolgung der öffentlich-rechtlichen Vorgabe von Art. 22 Abs. 1 SBG
die (privatrechtliche) Vertragsbeziehung zum Spieler, indem sie diesen
sperre. Falls der Spieler hiermit nicht einverstanden sei, könne er den Zi-
vilrichter anrufen (Art. 22 Abs. 3 SBG), eine Persönlichkeitsverletzung gel-
tend machen (Art. 27 und Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
vom 10. Dezember 1907, SR 210) und verlangen, dass die Sperre aufge-
hoben und die Vertragsbeziehung fortgesetzt werde. Der Eventualantrag
sei zudem mangels Zuständigkeit ebenfalls abzuweisen. In Bezug auf die
Verfahrenskosten führt die Vorinstanz an, dass diese gestützt auf ihr Ge-
bührenreglement festgesetzt worden seien. Mit Blick auf die im Kostenblatt
detailliert ausgewiesenen Aufwendungen sei die Höhe der Verfahrenskos-
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ten nicht zu beanstanden. Die der Beschwerdeführerin auferlegte Partei-
entschädigung erscheine weiter nicht übermässig. Dementsprechend sei
auch der Subeventualantrag abzuweisen.
E.
Innert erstreckter Frist beantragt die Beschwerdegegnerin mit Stellung-
nahme vom 2. September 2013 die vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Eventualiter sei die An-
gelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im Wesentlichen führt die
Beschwerdegegnerin aus, der Erlass einer Spielsperre gemäss Art. 22
SBG sei nicht öffentlich-rechtlicher, sondern privatrechtlicher Natur. Aus
den Materialien zum Spielbankengesetz gehe eindeutig hervor, dass der
Gesetzgeber das Rechtsverhältnis zwischen Spielbank und Spieler inklu-
sive den Erlass von Spielsperren dem Privatrecht zuordnen wollte. Ent-
sprechend liege weder ein Anfechtungsobjekt in Form einer Verfügung vor,
noch bestehe ein öffentlich-rechtliches Rechtsmittel gegen eine Spiel-
sperre. Sollte das Bundesverwaltungsgericht jedoch die Zuständigkeit der
Vorinstanz bejahen, so sei die Angelegenheit zwingend zur materiellen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die vorinstanzlichen Ver-
fahrenskosten sowie die Parteientschädigung seien zudem verhältnismäs-
sig.
F.
In ihrer Replik vom 7. November 2013 hält die Beschwerdeführerin vollum-
fänglich an ihren Anträgen fest. In Bezug auf die Höhe der Verfahrenskos-
ten bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, für die Arbeit von Perso-
nen mit Studienabschluss aber ohne Anwaltspatent sei ein Stundenansatz
von Fr. 150.– (anstatt Fr. 250.–) angemessen. Zudem sei der verrechnete
Aufwand der Kommission in der Angelegenheit unverhältnismässig. Im Üb-
rigen sei davon auszugehen, dass der von der Vorinstanz ausgewiesene
Aufwand im hälftigen Umfang auf die Aufsichtsanzeige zurückzuführen sei,
weshalb die Verfahrenskosten um die Hälfte herabzusetzen seien.
G.
In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2013 beantragt die Vorinstanz erneut die
Abweisung der Beschwerde. Sie erläutert in Bezug auf die Verfahrenskos-
ten, dass gestützt auf ihr Gebührenreglement grundsätzlich auf die Lohn-
klasse der beteiligten Mitarbeiter abzustellen sei. Ihr Aufwand von 12 Stun-
den für Vorarbeiten und Redaktion der Verfügung sei mit dem Aufwand des
Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin im Umfang von 13.35 Stunden
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für die vorliegende Angelegenheit vergleichbar. Schliesslich seien die Auf-
wendungen für die Behandlung der Anzeige nicht fakturiert worden.
H.
Die Beschwerdegegnerin erklärt innert erstreckter Frist am 16. Januar
2014, dass sie auf die Einreichung einer ausführlichen duplizierenden Ein-
gabe verzichte. Sie hält weiter an ihren Anträgen fest und verweist zur Be-
gründung auf ihre bisherigen im Verfahren eingebrachten Eingaben sowie
auf die Stellungnahmen der Vorinstanz.
I.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Bun-
desgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.2 Der Entscheid über eine Aufsichtsbeschwerde nach Art. 71 VwVG stellt
grundsätzlich keine Verfügung dar, da keine Rechte und Pflichten von Pri-
vaten geregelt werden. Somit steht dagegen weder ein ordentliches noch
ein ausserordentliches Rechtsmittel offen (STEFAN VOGEL, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG), Zürich 2008 [hiernach: Kommentar VwVG], Art.
71 N. 32; OLIVER ZIBUNG, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG,
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009 [hiernach: Praxiskommentar VwVG], Art. 71 N. 33).
1.3 Gemäss Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom
1. Mai 2013 wird den Eingaben der Beschwerdeführerin, soweit diese als
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Anzeige entgegengenommen wurden, keine weitere Folge gegeben. Die-
sem Entscheid der Vorinstanz über die Aufsichtsbeschwerde der Be-
schwerdeführerin kommt kein Verfügungscharakter zu. Insoweit die Be-
schwerdeführerin vorliegend beantragt, auch Ziff. 2 des Dispositivs der an-
gefochtenen Verfügung aufzuheben, ist daher auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
1.4 Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Mai 2013 ist insoweit eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 VwVG, als sie sich
nicht auf die Aufsichtsbeschwerde der Beschwerdeführerin bezieht. Bei der
ESBK handelt es sich um eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts
im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG. Ein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.5 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ist zur Beschwerde
berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Ein Interesse ist grund-
sätzlich nur dann schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und
praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strit-
tige Nachteil noch besteht (BGE 133 II 81 E. 3, BGE 131 II 361 E. 1.2).
1.6 Die Beschwerdeführerin hat vor Vorinstanz am Verwaltungsverfahren
teilgenommen. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der Ziff. 1, 3 und 4
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und ist insoweit vom ange-
fochtenen Entscheid besonders berührt. Die Beschwerdeführerin hat über-
dies ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vorgenannten Zif-
fern der Verfügung und der Behandlung ihrer Beschwerde gegen die zeit-
lich unbeschränkt ausgesprochene Spielsperre. Daher ist die Beschwerd-
elegitimation in Bezug auf die Ziff. 1, 3 und 4 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung zu bejahen.
1.7 Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt
(Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist daher insoweit einzutreten,
als sie sich nicht gegen Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung richten.
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2.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Vo-
rinstanz mit ihrem Entscheid vom 1. Mai 2013 ihre Zuständigkeit zur Beur-
teilung der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25. September 2012 zu
Recht verneint hat. Namentlich gilt es zu klären, ob das Schreiben der Be-
schwerdegegnerin vom 27. August 2012, mit dem sie die Aufhebung der
Spielsperre gegen die Beschwerdeführerin ablehnte, als Verfügung und
damit als Anfechtungsobjekt im Verwaltungsbeschwerdeverfahren gelten
kann.
3.
Die Zuständigkeit für eine Beschwerde im Verwaltungsverfahren wird im
Wesentlichen durch den Begriff der Verfügung bestimmt. Gemäss Art. 44
VwVG unterliegt die Verfügung der Beschwerde. Für das Vorliegen einer
Verfügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche gekennzeichnet
ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht.
Massgebend ist vielmehr, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vor-
handen sind (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 29 Rz. 3; ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N. 884 ff.). Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG sind
Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffent-
liches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Auf-
hebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens,
Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die
Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder
Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein sol-
ches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mit-
hin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde,
die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen
ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 137 II 409 E.
6.1, BGE 135 II 38 E. 4.3, BGE 131 II 13 E. 2.2).
3.1 Als staatliche Hoheitsakte ergehen Verfügungen in Ausübung hoheitli-
cher Funktionen von Bundesverwaltungsbehörden (Art. 1 Abs. 1 VwVG).
Eine Behörde im Sinne des Gesetzes ist jeder Akteur, der unmittelbar mit
der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben des Bundes betraut ist (TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 19). Unter den Begriff der Behörde
fallen auch Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwal-
tung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Auf-
gaben des Bundes verfügen (Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG). Daraus folgt, dass
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auch Private Behörden im Sinne des VwVG sein können. Voraussetzung
ist allerdings, dass ihnen Staatsaufgaben übertragen wurden und sie in
Ausübung dieser Aufgaben Verfügungsmacht haben. Die Übertragung öf-
fentlich-rechtlicher Aufgaben sowie die Übertragung von Verfügungsbefug-
nissen bedürfen dabei einer genügenden gesetzlichen Grundlage im for-
mellen Sinn (Art. 178 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 2 Abs. 4 des Re-
gierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997
[RVOG, SR 172.010]; BGE 138 II 134 E. 5.1, BGE 137 II 409 E. 6.1 ff.,
Urteil des Bundesgerichts 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2). Die
Übertragung öffentlicher Aufgaben an Organisationen ausserhalb der Bun-
desverwaltung kann implizit die Verfügungsbefugnis zur Erreichung der
staatlichen Aufgaben beinhalten (BGE 137 II 409 E. 6.2), soweit diese nicht
spezialgesetzlich ausgeschlossen ist (Urteil des Bundesgerichts
2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2). Die Übertragung öffentlicher Auf-
gaben an eine Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung umfasst je-
doch nicht automatisch die Übertragung einer Verfügungsbefugnis. Viel-
mehr bedingt die Beantwortung der Frage, ob und allenfalls in welchem
Ausmass eine Verfügungsbefugnis an eine Organisation ausserhalb der
Bundesverwaltung übertragen wurde, die Auslegung der entsprechenden
gesetzlichen Bestimmungen (BGE 138 II 134 E. 5.1, BGE 137 II 409 E.
6.2). Bleibt nach der Auslegung zweifelhaft, ob mit der Übertragung öffent-
licher Aufgaben auch die Verfügungsbefugnis übertragen wurde, kann
diese nur bei Vorliegen einer deutlichen und ausdrücklichen Übertragung
bejaht werden. Dies rechtfertigt sich mit Blick auf den Streitgegenstand,
der sich auf die Frage der Delegation eines Teils der öffentlichen Hoheit an
eine oftmals dem Privatrecht unterstehende Organisation ausserhalb der
Bundesverwaltung bezieht, und mit Blick auf die Rechtssicherheit für die
Betroffenen (vg. BGE 137 II 409 E. 6.2).
3.2 Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist weiter abzustellen "auf
die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Be-
deutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt"
(BGE 131 II 697 E. 4.1 mit Hinweisen). Eine verbindliche Rangfolge der
verschiedenen zu berücksichtigenden Auslegungselemente ist weder in
der Rechtsprechung noch in der Lehre erarbeitet worden (vgl. ERNST A.
KRAMER, Juristische Methodenlehre, 3. Aufl., Bern 2010, S. 170 ff. mit Hin-
weisen). Vielmehr bekennen sich das Bundesgericht und die herrschende
Lehre zum Methodenpluralismus, der keiner Auslegungsmethode einen
grundsätzlichen Vorrang zuerkennt (vgl. BGE 134 I 184 E. 5.1, BGE 134 II
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249 E. 2.3, BGE 133 V 57 E. 6.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2012, N. 128 ff.). Es sollen jene Methoden kombiniert werden, die
für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Er-
gebnis am meisten Überzeugungskraft haben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., N. 217 mit Hinweisen).
4.
Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geld-
werte Vorteile sowie die Konzessionierung, den Betrieb und die Besteue-
rung der Spielbanken (Art. 1 Abs. 1 SBG). Das Gesetz bezweckt, einen
sicheren und transparenten Spielbetrieb zu gewährleisten, die Kriminalität
und die Geldwäscherei in oder durch Spielbanken zu verhindern sowie den
sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebes vorzubeugen (Art. 2
Abs. 1 Bst. a-c SBG).
4.1 Für den Betrieb einer Spielbank braucht es eine Betriebskonzession
(Art. 10 Abs. 2 SBG). Diese kann nur erteilt werden, wenn die Gesuchstel-
lerin ein Sicherheitskonzept und ein Sozialkonzept vorlegt (Art. 13 Abs. 2
Bst. b SBG). Im Sozialkonzept muss dargelegt werden, mit welchen Mas-
snahmen die Spielbank den sozial schädlichen Auswirkungen des Spiels
vorbeugen oder diese beheben will (Art. 14 Abs. 2 SBG). Der Bundesrat
legt die Anforderungen an die Konzepte fest (Art. 14 Abs. 3 SBG). In Aus-
übung dieser Kompetenz hat der Bundesrat die Bestimmungen zum Sozi-
alschutz in Art. 37 ff. der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken
vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung [VSBG, SR 935.521])
konkretisiert.
4.2 Die Spielbank sperrt gestützt auf Art. 22 Abs. 1 SBG Personen vom
Spielbetrieb aus, von denen sie auf Grund eigener Wahrnehmung in der
Spielbank oder auf Grund Meldungen Dritter weiss oder annehmen muss,
dass sie überschuldet sind oder ihren finanziellen Verpflichtungen nicht
nachkommen (Bst. a), Spieleinsätze riskieren, die in keinem Verhältnis zu
ihrem Einkommen und ihrem Vermögen stehen (Bst. b) oder den geordne-
ten Spielbetrieb beeinträchtigen (Bst. c). Die Spielsperre muss der betroffe-
nen Person mit Begründung schriftlich mitgeteilt werden. Sie ist aufzuhe-
ben, sobald der Grund dafür nicht mehr besteht (Art. 22 Abs. 3 SBG). Die
Spielbank trägt die Spielsperren in ein Register ein und teilt den anderen
Spielbanken in der Schweiz die Identität der gesperrten Person mit. Nach
Aufhebung der Spielsperre sind die Daten unverzüglich zu löschen (Art. 22
Abs. 5 SBG).
B-3223/2013
Seite 13
4.3 Die gesetzliche Regelung der Spielsperre in Art. 22 SBG wird durch die
Spielbankenverordnung konkretisiert. Die Spielbank legt nach Art. 41 Abs.
2 VSBG das Verfahren bei verhängten sowie bei selbst beantragten Spiel-
sperren fest. Bei Spielsperren registriert die Spielbank gemäss Art. 41 Abs.
3 VSBG Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse der gesperrten Per-
son (Bst. a), die Art der Sperre (Bst. b), das Ausstellungsdatum der Sperre
(Bst. c) und die Begründung der Sperre (Bst. d). Zusätzlich registriert sie
gestützt auf Art. 41 Abs. 4 VSBG nach Möglichkeit die berufliche und fami-
liäre Situation der Spielerin oder des Spielers (Bst. a), die Ereignisse, wel-
che zur Spielsperre geführt haben, namentlich die Anzahl Besuche, Fest-
stellungen über getätigte Einsätze, Meldungen und Auskünfte Dritter sowie
Massnahmen, welche die Spielbank vor der Spielsperre getroffen hat (Bst.
b), die nach dem Aussprechen der Spielsperre getroffenen Massnahmen
wie Gespräche, Empfehlungen, finanzielle Unterstützung, Vermittlung von
Beratungs- und Unterstützungsprogrammen sowie das Ergebnis dieser
Massnahmen. Nach Art. 42 Abs. 1 VSBG entscheidet die Spielbank, wel-
che die Spielsperre verhängt hat, über deren Aufhebung, wobei sie vorgän-
gig abklärt, ob der Grund für die Sperre nicht mehr besteht. Die Spielbank
legt zudem nach Art. 42 Abs. 2 VSBG das Verfahren zur Aufhebung von
Spielsperren fest. Sie informiert die betroffene Person über das Verfahren
(Bst. a), lädt sie mittels eines Schreibens zu einem Gespräch ein und ver-
langt von ihr die für die Beurteilung ihrer finanziellen Situation geeigneten
Dokumente wie Betreibungsregisterauszug oder Lohnabrechnung (Bst. b).
Sie hält die Gespräche in einem Protokoll fest, welches von der betroffenen
Person unterzeichnet werden muss (Bst. c).
4.4 Mit Erteilung der Konzession auferlegt der Bundesrat den Konzessio-
nären die Verpflichtung, sämtliche spielbankenrechtlichen Vorschriften ein-
zuhalten. Zudem sind alle Konzessionsvorschriften und die damit zusam-
menhängenden Bedingungen und Auflagen zu wahren. Ein Verstoss ge-
gen eine spielbankenrechtliche Vorschrift stellt daher ebenso eine Konzes-
sionsverletzung im Sinne von Art. 51 SBG dar wie die Verletzung einer nä-
her bestimmten Konzessionsvorschrift (Entscheid des Bundesgerichts
2C.177/2008 vom 20. Juni 2008 E. 3.2).
4.5 Mit der Beaufsichtigung der Spielbanken ist die ESBK als verwal-tungs-
unabhängige Spezialinstanz betraut, die sich aus unabhängigen Sachver-
ständigen zusammensetzt (Art. 46 Abs. 2 SBG). Sie beaufsichtigt die Spiel-
banken, überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und er-
lässt die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen (Art. 48
B-3223/2013
Seite 14
Abs. 1 SBG). Sie verfügt die Massnahmen, die zur Herstellung des ord-
nungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung von Missstände notwen-
dig sind (Art. 50 Abs. 1 SBG).
5.
Die Qualifikation des Schreibens der Beschwerdegegnerin als Verfügung
im Sinne von Art. 44 VwVG setzt voraus, dass den Spielbanken im Spiel-
bankengesetz öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes sowie die ent-
sprechende Verfügungsmacht übertragen wurden (Art. 1 Abs. 2 Bst. e
VwVG). In Bezug auf die Übertragung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe
ist zunächst festzuhalten, dass die Spielsperre eine Massnahme im öffent-
lichen Interesse darstellt, durch welche die sozial schädlichen Auswirkun-
gen des Spielbetriebs so weit als möglich eingeschränkt werden sollen (vgl.
Art. 2 Abs. 1 Bst. a-c SBG). Gemäss dem Wortlaut von Art. 22 SBG wird
der Spielbank sowohl die Aussprechung als auch die Aufhebung der Spiel-
sperre direkt übertragen. Die Spielbank selbst hat gemäss Art. 22 Abs. 1
SBG die Spielsperre auszusprechen und diese der betroffenen Person mit
Begründung schriftlich mitzuteilen (Art. 22 Abs. 2 SBG). Die Spielbank ist
weiter verpflichtet, die Spielsperren in ein Register einzutragen und den
anderen Spielbanken in der Schweiz die Identität der gesperrten Person
mitzuteilen (Art. 22 Abs. 5 SBG). Sie hat darüber hinaus die Spielsperre
wieder aufzuheben, sobald der Grund dafür nicht mehr besteht (Art. 22
Abs. 2 SBG) und die entsprechenden Daten unverzüglich zu löschen (Art.
22 Abs. 5 SBG). Der gesetzliche Wortlaut spricht mithin dafür, dass die
Spielbanken zur Erfüllung und zum Vollzug einer Aufgabe im öffentlichen
Interesse herangezogen werden. Die Entstehungsgeschichte der Spiel-
bankengesetzgebung ist ebenfalls in diese Richtung zu interpretieren. In
der Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spiel-
banken vom 26. Februar 1997 (BBl 1997 III 145; nachfolgend: Botschaft)
wird ausgeführt, dass die in Art. 22 Abs. 1 SBG genannten Gründe obliga-
torisch zu einer Spielsperre durch die Spielbank führten. Nur so sei ein
wirksamer Schutz der Spieler vor sich selber und ihrer Angehörigen mög-
lich (Botschaft, S. 178). Allgemein wird festgehalten, dass gemäss dem
Konzept der Spielbankengesetzgebung die Kontroll- und Überwachungs-
funktion voll den Spielbankenunternehmen übertragen werde (Botschaft,
S. 162). Systematische und teleologische Erwägungen lassen hingegen
keine eindeutigen Schlüsse in Bezug auf die Frage zu, ob den Spielbanken
mit Art. 22 SBG in Bezug auf die Aussprechung und Aufhebung von Spiel-
sperren eine öffentlich-rechtliche Aufgabe übertragen wurde. Die Frage
B-3223/2013
Seite 15
kann schliesslich offen bleiben, denn den Spielbanken müsste, um die Zu-
ständigkeit der Vorinstanz zu bejahen, auch Verfügungsmacht übertragen
worden sein.
5.1 Dem Wortlaut von Art. 22 SBG ist nicht zu entnehmen, dass den Spiel-
banken in Bezug auf die Aussprechung und Aufhebung einer Spielsperre
Verfügungsmacht zukommt. Sie haben zwar bei Vorliegen der Vorausset-
zungen von Art. 22 Abs. 1 SBG zwingend eine Spielsperre auszusprechen
und diese nach Art. 22 Abs. 3 SBG aufzuheben, doch äussert sich das Ge-
setz nicht zur Form der Aussprechung und Aufhebung der Spielsperre. Den
Spielbanken wird in Art. 22 SBG denn auch nicht explizit eine Verfügungs-
befugnis übertragen (für die analoge Rechtslage in der Bundesrepublik
Deutschland vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. Mai 2012
(35 K 199.10), N. 37; CHRISTIAN SCHMITT, in: Johannes Dietlein/Manfred
Hecker/Markus Ruttig, Glücksspielrecht, Glücksspielstaatsvertrag, §§ 33c
ff. GewO, SpielV, RennwLottG, Kommentar, 2. Aufl., München 2013, § 8
GlüStV, N. 30). Dieses Auslegungsergebnis gestützt auf die grammatikali-
sche Interpretation wird durch systematische Überlegungen gestützt. Den
Spielbanken wird in keiner Bestimmung des Spielbankengesetzes die Be-
fugnis übertragen, Verfügungen zu erlassen; vielmehr ist gemäss der aus-
drücklichen Regelung von Art. 48 Abs. 1 SBG lediglich die Vorinstanz be-
rechtigt, die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen zu er-
lassen. Liegen Verletzungen des Spielbankengesetzes oder sonstige Miss-
stände vor, so verfügt die Vorinstanz die Massnahmen, die zur Herstellung
des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände
notwendig sind (Art. 50 SBG). Die Spielbankengesetzgebung überträgt so-
mit der Vorinstanz in ihrem Aufgabenbereich explizit die Verfügungsbefug-
nis. Daraus kann e contrario geschlossen werden, dass den Spielbanken
in Bezug auf die ihnen zukommenden Aufgaben keine Verfügungsmacht
übertragen wurde. Gestützt auf das historische Auslegungselement ist wei-
ter festzuhalten, dass der bundesrätlichen Botschaft keine Ausführungen
zu einer allfälligen Übertragung der Verfügungsbefugnis an die Spielban-
ken in Bezug auf die Aussprechung und Aufhebung von Spielsperren zu
entnehmen sind. Allerdings ist dies darauf zurück zu führen, dass im Ge-
setzesentwurf des Bundesrates auch lediglich eine Bestimmung zu den
Voraussetzungen der Spielsperre und die Aufnahme der entsprechenden
Angaben in ein Register enthalten war, nicht jedoch Vorschriften in Bezug
auf die schriftliche Mitteilung der Spielsperre an die betroffene Person und
die Aufhebung der Spielsperre (Botschaft, S. 200 f.). Diese Bestimmungen
wurden erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen beschlossen.
B-3223/2013
Seite 16
Dabei übernahm der Nationalrat am 30. September 1998 die entsprechen-
den Vorschläge seiner vorberatenden Kommission diskussionslos (vgl.
Amtl. Bull. NR 1998 S. 1919 f.). Gleiches gilt für den im Rahmen der Diffe-
renzbereinigung über das Geschäft beratende Ständerat (Amtl. Bull. SR
1998 S. 1168). Im Folgenden interessieren daher die Ausführungen in den
vorberatenden Kommissionen der Räte zur Frage, ob den Spielbanken in
Bezug auf die Aussprechung und Aufhebung von Spielsperren Verfügungs-
macht übertragen werden sollte. Der Inhalt der Ausführungen der Kommis-
sionen wird dabei von den Parteien übereinstimmend wiedergegeben,
wenn daraus auch andere Schlussfolgerungen gezogen werden.
5.2 Aus den Protokollen der vorberatenden Kommission des Nationalrates
ergibt sich, dass die Beratung zu Art. 22 SBG zunächst ausgesetzt wurde,
damit die Frage der Anfechtbarkeit von Spielsperren nach Art. 22 SBG ver-
waltungsintern überprüft werden konnte. Diese Überprüfung kam zum
Schluss, dass die Beziehung zwischen Spieler und Spielbank privatrecht-
licher Natur sei. Im Rahmen der Diskussion in der vorberatenden Kommis-
sion des Nationalrats an ihrer Sitzung vom 7. Juli 1998 wies denn auch ein
Kommissionsmitglied mit Nachdruck darauf hin, dass die Beziehung zwi-
schen Spieler und Spielbank ein privatrechtliches Verhältnis sei. Da eine
Spielsperre die Freiheit des Einzelnen beschränke, dürfe sie nur vorgese-
hen werden, wenn die in Art. 22 Abs. 1 SBG formulierten Gründe vorlägen.
Voraussetzung dafür, dass die betroffene Person überhaupt eine Persön-
lichkeitsverletzung geltend machen könne, sei indes, dass sie über den
Ausschluss informiert werde, was ins Gesetz aufgenommen werden sollte.
Klar sei, dass die Sperre aufgehoben werden müsse, wenn der Grund hier-
für nicht mehr bestehe. Aus diesem Grund stellte das entsprechende Kom-
missionsmitglied den Antrag, Art. 22 SBG mit dem Hinweis zu ergänzen,
dass die Entscheidung über die Spielsperre zu begründen und der betroffe-
nen Person mit eingeschriebenem Brief mitzuteilen sei. Seitens der Ver-
waltung wurde vorgeschlagen, in diesem Zusammenhang nicht von einer
Entscheidung zu sprechen. Da es sich um eine zivilrechtliche Vertragsbe-
ziehung handle, müsse das Begehren um Aufhebung der Spielsperre an
den Zivilrichter gerichtet werden, wobei dies gestützt auf Art. 27 und Art. 28
ZGB erfolgen müsse. Der Begriff "Entscheidung" könnte missverstanden
werden; es gehe nicht um eine Verfügung, sondern um einen privatrechtli-
chen Vertrag.
5.3 Anlässlich der Sitzung vom 22./23. Oktober 1998 wurde im Rahmen
der vorberatenden Kommission des Ständerates ausgeführt, die Spiel-
sperre nach Art. 22 SBG werde nicht über den Weg einer Verfügung im
B-3223/2013
Seite 17
Sinne des Verwaltungsrechts erlassen. Dem Kunden werde die Sperre le-
diglich mittels Schreiben begründet, damit die Privatperson vor den Zivil-
richter treten könne, um Klage wegen Vertragsverletzung zu führen. Wenn
eine Spielbank grundlos eine Spielsperre erlasse, dann sei dies privat-
rechtliches Handeln. Es liege eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit vor,
und der Betroffene könne wegen Verletzung der Persönlichkeit gestützt auf
Art. 28 ZGB an den Richter gelangen.
5.4 Aus den vorstehend wiedergegebenen Materialien ergibt sich eindeu-
tig, dass der Gesetzgeber den Spielbanken zur Aussprechung und Aufhe-
bung von Spielsperren keine Verfügungsbefugnis einräumen wollte. In der
Formulierung von Art. 22 SBG wurde dementsprechend bewusst auf die
Verwendung des Begriffs "Entscheidung" oder gar "Verfügung" verzichtet.
Der Gesetzgeber entschied sich vielmehr dafür, dass eine betroffene Per-
son mit einem Begehren um Aufhebung einer Spielsperre nach Art. 22 SBG
an ein Zivilgericht gelangen muss.
5.5 Zusammenfassend folgt aus der Auslegung von Art. 22 SBG, dass der
Gesetzgeber den Spielbanken in Bezug auf die Aussprechung und Aufhe-
bung von Spielsperren keine Verfügungsbefugnis übertragen hat. Die Be-
schwerdegegnerin ist daher nicht als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2
Bst. e VwVG zu qualifizieren, und ihr Schreiben vom 27. August 2012 stellt
keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Schreiben der Be-
schwerdegegnerin vom 27. August 2012 ist damit auch kein Anfechtungs-
objekt in einem Beschwerdeverfahren nach Art. 44 VwVG. Die Vorinstanz
ist somit zu Recht nicht auf die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25.
September 2012 eingetreten. Die Beschwerde erweist sich in diesem
Punkt als unbegründet.
6.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Beschwerde, soweit darauf einge-
treten werden kann, in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit der Vo-
rinstanz abzuweisen ist. Es besteht daher kein Anlass, die Vorinstanz bzw.
die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Spielsperre gegenüber der Be-
schwerdeführerin aufzuheben und sämtliche Daten im Register der Spiel-
bank zu löschen. Damit ist auch der Eventualantrag der Beschwerdeführe-
rin abzuweisen.
7.
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Seite 18
7.1 Gebühren stellen das Entgelt für eine bestimmte, von der abgabepflich-
tigen Person veranlassten Amtshandlung dar. Hat der Gesetzgeber die
Höhe der Gebühren nicht festgelegt, so bestimmen sie sich nach dem Kos-
tendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN,
a.a.O., Rz. 2636 ff.). Nach dem Kostendeckungsprinzip darf der Gesamt-
ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungs-
zweigs nicht übersteigen (BGE 132 II 47 E. 4.1, BGE 131 II 735 E. 3.2,
BGE 126 I 180 E. 3a/aa). Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Gebühr
im Einzelfall nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen hält (BGE 132 II
375 E. 2.1, BGE 128 I 46 E. 4a). Der Wert der Leistung bemisst sich ent-
weder nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem
Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme des Gemeinwesens im
Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweiges,
wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrun-
gen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Das Äquivalenzprinzip
konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip, das nach Art. 5 Abs. 2 BV
für jedes staatliche Handeln gilt (BGE 139 I 138 E. 3.2, BGE 130 III 225 E.
2.3, BGE 128 I 46 E. 4a).
7.2 Die Vorinstanz erhebt gestützt auf Art. 53 Abs. 3 SBG für ihre Verfü-
gungen kostendeckende Gebühren (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 VSBG).
Art. 113 Abs. 1 VSBG konkretisiert, dass die Gebühren nach Zeitaufwand
und der erforderlichen Sachkenntnis bemessen werden. Die Höhe der Ge-
bühr liegt zwischen Fr. 100.– und Fr. 350.– pro Stunde, in Abhängigkeit der
Funktionsstufe des ausführenden Personals und der Tatsache, ob ein Ge-
schäft von der Kommission oder ihrem Sekretariat behandelt wird. Gestützt
auf Art. 113 Abs. 2 VSBG hat die Vorinstanz das Reglement über Kosten
und Entschädigungen (RKE) vom 27. September 2004 erlassen. Für die
Gebühren der vorliegend zu beurteilenden Tätigkeiten gelten folgende
Stundenansätze (Art. 5 Abs. 2 RKE):
a) Mitarbeitende der Lohnklassen 1-16 CHF 100.–
b) Mitarbeitende der Lohnklassen 17-22 CHF 200.–
c) Mitarbeitende der Lohnklassen 23-30 CHF 250.–
d) Mitarbeitende über Lohnklassen 30 CHF 300.–
e) Kommissionsmitglieder CHF 325.–
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Seite 19
Der Gebührenbetrag wird nach den üblichen Regeln auf CHF 50.– genau
gerundet (Art. 11 Abs. 1 RKE). Für Verrichtungen auf Grund von Hinweisen
Dritter, die sich als unzutreffend erweisen, werden bei den Spielbanken
keine Gebühren erhoben (Art. 2 Abs. 3 RKE).
7.3 Gemäss Art. 64 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teil-
weise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zusprechen. Auf erstinstanzliche Verwaltungsverfahren kommt Art.
64 VwVG jedoch nicht zur Anwendung (BGE 132 II 47 E. 5.2). Beim Erlass
des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst darauf
verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Parteientschädigung
auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen (MARCEL MAILLARD, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 64 N. 1). Bei der Pflicht zur Entrichtung einer
Parteientschädigung handelt es sich auch nicht um einen allgemeinen pro-
zessualen Grundsatz. Ohne entsprechende spezialgesetzliche Grundlage
besteht daher kein Anspruch auf Zusprechung einer Parteientschädigung
im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren des Bundes (MICHAEL BEUSCH,
in: Kommentar VwVG, Art. 64 N. 2).
7.4 Dem von der Vorinstanz eingereichten Kostenblatt ist detailliert zu ent-
nehmen, für welche Leistungen der Beschwerdeführerin Kosten von insge-
samt Fr. 4'400.– auferlegt wurden. Die Leistungen setzen sich wie folgt zu-
sammen: Fr. 250.– für das Aktenstudium (1 Stunde zu einem Stundenan-
satz von Fr. 250.–), Fr. 250.– für diverse Zwischenverfügungen (1 Stunde
zu einem Stundenansatz von Fr. 250.–), Fr. 2'500.– für die Redaktion des
Entscheids (10 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 250.–), Fr. 300.–
für die Durchsicht des Entscheids (1 Stunde zu einem Stundenansatz von
Fr. 300.–), Fr. 1'137.50 für den Entscheid der sieben Kommissionsmitglie-
der (7 x 0.5 Stunden zu einem Stundensatz von Fr. 325.–). Das Total der
Gebühren von Fr. 4'437.50 wurde gerundet auf Fr. 4'400.–. Diese von der
Vorinstanz dargelegten Zeitaufwendungen und Stundenansätze sind nach-
vollziehbar und erscheinen mit Blick auf die obgenannten Leistungen als
angemessen. Insbesondere sind die Arbeitsleistungen von insgesamt 12
Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 250.– für das Aktenstudium, die
diversen Zwischenverfügungen und die Redaktion des Entscheids als ver-
hältnismässig zu bewerten. Es handelte sich um die Bearbeitung einer
noch nicht geklärten Rechtsfrage, die umfassende Recherchen bedurfte.
Der Stundenansatz von Fr. 250.– wurde weiter in Abhängigkeit der Funkti-
onsstufe der bearbeitenden Person festgelegt und entspricht dem von
Art. 113 Abs. 1 VSBG und Art. 5 Abs. 2 RKE vorgegebenen Rahmen. Die
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Seite 20
für die Leistung der sieben Kommissionsmitglieder verrechneten 7 x 0.5
Stunden zu einem Ansatz von Fr. 325.– erscheinen entgegen den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht als übermässig und sind in
Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben (vgl. Art. 113 Abs. 1
VSBG und Art. 5 Abs. 2 RKE). Die Vorinstanz hat im Übrigen für die Bear-
beitung der Aufsichtsanzeige keine Gebühren erhoben, weshalb eine Hal-
bierung der Verfahrenskosten abzulehnen ist. Ein offensichtliches Missver-
hältnis zwischen der Leistung der Vorinstanz und der Höhe der Kosten von
Fr. 4'400.– ist somit nicht festzustellen, weshalb keine Verletzung des Äqui-
valenzprinzips vorliegt.
7.5 Aus dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls vorgebrachten Kosten-
deckungsprinzip lässt sich nichts für die Bemessung der Gebühren im vor-
liegenden Einzelfall ableiten. Das in Art. 53 Abs. 3 SBG verankerte Kosten-
deckungsprinzip verlangt lediglich, dass die gesamten Einnahmen der
ESBK ihre gesamten Kosten nicht übersteigen dürfen. Aus dem Geschäfts-
bericht der ESBK von 2012 ergibt sich, dass die gesamten Einnahmen der
ESBK rund 5,696 Mio. Franken und der gesamte Aufwand rund 7,969 Mio.
Franken betrugen. Daraus folgt, dass die Summe aller Gebühren, welche
die Vorinstanz erhebt, in keiner Weise ihren Gesamtaufwand deckt. Von
einer Verletzung des Kostendeckungsprinzips kann daher vorliegend nicht
gesprochen werden.
7.6 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in Ziff. 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung zur Zahlung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 5'338.65 verpflichtet. Sie führt
dazu aus, dass bei einem Nichteintretensentscheid hinsichtlich der Verfah-
rensliquidation die allgemeinen Regeln zur Anwendung kommen würden.
Bei der Zusprechung einer Parteientschädigung handelt es sich jedoch
nicht um einen allgemeinen prozessualen Grundsatz (vgl. vorstehend E.
7.3). Ebensowenig kann vorliegend eine Parteientschädigung gestützt auf
Art. 64 VwVG oder eine spezialgesetzliche Grundlage zugesprochen wer-
den. Mangels gesetzlicher Grundlage kann die Beschwerdeführerin daher
nicht zur Zahlung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'338.65
verpflichtet werden. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als be-
gründet.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird,
teilweise gutzuheissen. Ziff. 4 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfü-
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Seite 21
gung, in der die Beschwerdeführerin zur Zahlung einer Parteientschädi-
gung an die Beschwerdegegnerin von Fr. 5'338.65 verpflichtet wird, ist auf-
zuheben. Soweit weitergehend erweist sich die Beschwerde als unbegrün-
det und ist abzuweisen.
9.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfah-
renskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Baraus-
lagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teil-
weise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.1 Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nur teilweise durchge-
drungen ist und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil abgewiesen
wird, rechtfertigt sich lediglich eine geringe Ermässigung der der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten. Die Verfahrenskos-
ten belaufen sich vorliegend mit Blick auf die Schwierigkeit der behandel-
ten Rechtsfragen und den zu ihrer Klärung notwendigen Recherchen auf
insgesamt Fr. 4'000.–. Sie werden zu 3/4, ausmachend Fr. 3'000.–, der
Beschwerdeführerin auferlegt und sind nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.–
zu verrechnen. Der Beschwerdeführerin sind dementsprechend Fr. 1'000.–
zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegnerin obsiegt im Ergebnis zu drei
Vierteln, weshalb ihr die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 1'000.– auf-
zuerlegen sind.
9.2 Für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten ist
den teilweise obsiegenden Parteien eine gekürzte Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung
wird der unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit
auferlegt, wenn sie sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt
hat (Art. 64 Abs. 3 VwVG). Wurden, wie im vorliegenden Fall, keine Kos-
tennoten eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigungen auf Grund der
Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das Gericht erachtet in Bezug auf den
Gutheissungspunkt angesichts der geringen Ausführungen in der Be-
schwerde und der Replik (insgesamt rund 1 ½ Seiten) einen Aufwand von
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Seite 22
einer Stunde als angemessen. Der Beschwerdeführerin ist zulasten der
Beschwerdegegnerin entsprechend eine reduzierte Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 330.– (inkl. MwSt.) zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 2, Art. 9 und Art. 14 VGKE). Der Beschwerdegegnerin ist
für ihren Aufwand im vorliegenden Verfahren, soweit er einen den Umstän-
den angemessenen Aufwand von rund fünf Stunden nicht übersteigt, eine
reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 1'200.– (inkl. MwSt.) zu-
zusprechen. Die gegenseitigen Ansprüche der Parteien werden verrech-
net, so dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine redu-
zierte Parteientschädigung von Fr. 870.– (inkl. MwSt.) zu leisten hat.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten
wird. Ziff. 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 1. Mai 2013 wird aufgeho-
ben. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 4'000.– werden im Umfang von
Fr. 3'000.– der Beschwerdeführerin und im Umfang von Fr. 1'000.– der Be-
schwerdegegnerin auferlegt. Die der Beschwerdeführerin auferlegten Ver-
fahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– verrechnet. Der
Beschwerdeführerin wird der Restbetrag von Fr. 1'000.– zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird zulasten der Beschwerdeführerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 870.– (inkl. MwSt.) zugesprochen.

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Seite 23
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz ((…); Gerichtsurkunde)
– die Schlichtungsbehörde (…)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Philippe Weissenberger Patricia Egli


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 18. März 2014