B-3224/2013 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers (divers) - Retrait des agréments en tant que société d'audit ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Décision confirmée par le TF par arrêt
du 03.11.2016 (2C_29/2016)








Cour II
B-3224/2013



Ar r ê t d u 2 3 novemb r e 2 0 1 5
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Frank Seethaler et Francesco Brentani, juges,
Fabienne Masson, greffière.



Parties
X._______ SA,
recourante,



contre

Autorité fédérale de surveillance
en matière de révision ASR,
Case postale 6023, 3001 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Retrait des agréments en tant que société d'audit selon
l'OA-FINMA et la LBA.



B-3224/2013
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Faits :
A.
Par décision du 8 mai 2013, la FINMA a prononcé le retrait de l'agrément
en tant que société d'audit au sens de l'art. 5 de l'ordonnance du 15 octobre
2008 sur les audits des marchés financiers (aOA-FINMA, RO 2008 5363)
par renvoi de l'ancien art. 127 al. 2 de la loi sur les placements collectifs du
23 juin 2006 (LPCC, RS 951.31 ; RO 2008 5207) et de l'agrément au sens
de l'ancien art. 19b LBA (RS 955.0 ; RO 2008 5207) à X._______ SA (ci-
après : X._______ ou la recourante). Elle a en outre retiré l'effet suspensif
au recours et mis les frais de procédure d'un montant de 20'000 francs à
la charge de la recourante. Elle a constaté que l'importance et le grand
nombre de fautes et omissions tant d'ordre formel que matériel contenues
dans les rapports en matière de LPCC de X._______ ainsi que les retards
dans la soumission desdits rapports témoignaient d'un profond manque de
diligence de la prénommée en qualité de société d'audit LPCC. En matière
de LBA, elle a noté que le peu de temps consacré à l'audit et à la rédaction
des rapports, l'omission de se référer aux outils de travail prescrits et les
contradictions dans les faits reportés étaient de nature à mettre en doute
la diligence de X._______ en tant que société d'audit LBA. Par ailleurs, elle
a souligné que le manque général de diligence de X._______ dans
l'accomplissement de ses tâches démontrait que la société ne se trouvait
pas prête à collaborer de manière fiable ; elle en a conclu qu'elle ne
remplissait pas son rôle de « bras prolongé » de la FINMA. Quant au choix
de la mesure, elle a exposé qu'une société d'audit ne saisissant pas ce qui
était attendu d'elle et n'offrant pas les compétences requises ne s'avérait
pas digne de confiance et n'avait pas sa place sur le marché financier.
B.
Par écritures du 6 juin 2013, mises à la poste le même jour, X._______ a
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. À
titre préalable, elle a conclu à la restitution de l'effet suspensif sans audition
des parties et sans délai. Principalement, elle requiert l'annulation de la
décision ; subsidiairement, elle demande son annulation et le renvoi de la
cause à l'autorité inférieure afin qu'elle prononce un avertissement. À
l'appui de ses conclusions, elle se plaint d'une violation de l'ancien art. 26
al. 3 LFINMA (RS 956.1 ; RO 2008 5207) et de l'art. 37 al. 1 LFINMA. En
outre, la recourante allègue une violation du principe de la proportionnalité
et de celui de la légalité. Elle se prévaut de sa bonne foi, d'un abus de droit,
d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire et de sa liberté économique.
Elle se déclare par ailleurs victime d'une violation de son droit d'être
entendue. En substance, elle réfute certains des manquements constatés
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et conteste la gravité de ceux dont elle reconnaît l'existence, estimant avoir
dûment collaboré avec la FINMA. Elle se réfère en outre à son courrier du
3 juin 2013 annonçant à celle-ci qu'elle ne remplira pas les conditions
fixées dans la nouvelle circulaire et qu'elle renoncera aux agréments en
cause à partir de l'année 2014.
C.
Par décision incidente du 11 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a
rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif au recours à titre de
mesure provisionnelle urgente. Il a invité la FINMA à se déterminer sur la
requête de restitution de l'effet suspensif.
D.
Le 14 juin 2013, la recourante a complété les motifs à la base de ladite
requête.
E.
Dans sa détermination du 24 juin 2013, la FINMA a conclu au rejet de la
demande. Elle souligne notamment l'importance que la coopération entre
les sociétés d'audit et la FINMA s'effectue en tout temps de manière
irréprochable, faute de quoi elle n'est pas à même d'accomplir sa tâche de
surveillance ; elle ajoute que la recourante a démontré qu'elle ne se trouvait
pas prête à collaborer avec elle de manière fiable ni à remplir son rôle de
« bras prolongé ». Elle note que la recourante ne semble pas saisir que la
FINMA lui reproche une violation crasse de son devoir de diligence. Elle
déclare qu'il est primordial et urgent que la FINMA se défasse d'une société
d'audit qui refuse de coopérer avec elle. Elle explique encore que les
sociétés assujetties devaient pouvoir compter sur l'exactitude des rapports
établis.
F.
Dans son courrier du 28 juin 2013, la recourante a jugé la position de la
FINMA disproportionnée et déclaré persister dans son argumentation.
G.
Par décision incidente du 10 juillet 2013, le Tribunal de céans a rejeté la
demande de restitution de l'effet suspensif.

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H.
Invitée à se déterminer sur le recours, la FINMA a conclu à son rejet, sous
suite de frais, au terme de ses remarques responsives du 16 août 2013.
Elle déclare que, par souci de concision, elle s'est contentée, dans sa
décision, de faire état des irrégularités les plus saillantes, bon nombre
d'autres manquements n'ayant pas été mentionnés, revenant par ailleurs
sur divers manquements. Elle souligne en outre que la recourante ne nie
pas le bien-fondé des reproches qui lui sont adressés mais qu'elle tente
d'en minimiser l'importance. Elle note que l'accompagnement constant de
la recourante dans son travail a occasionné une importante surcharge de
travail.
I.
Dans ses observations du 3 septembre 2013, la recourante a déclaré
persister intégralement dans les termes de son recours. Elle reproche
notamment à la FINMA de mentionner de nouveaux manquements. En
outre, elle conteste vouloir en minimiser l'importance, estimant qu'une
analyse de chacun d'eux permet de déterminer leur existence et leur
gravité.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
À titre liminaire, il sied de souligner que, le 1er janvier 2015, les
compétences de la FINMA en matière de surveillance des sociétés d'audit
ont été transférées à l'Autorité fédérale de surveillance en matière de
révision (ASR), celle-ci devenant l'unique entité responsable en matière
d'agrément et de surveillance des sociétés d'audit en ce qui concerne
l'audit financier (Financial Audit) et l'audit prudentiel (Regulatory Audit)
(cf. Modification du 20 juin 2014 de la loi fédérale sur l'agrément et la
surveillance des réviseurs [Loi sur la surveillance de la révision]
[Concentration de la surveillance des entreprises de révision et des
sociétés d'audit, RO 2014 4073] ; Message du 28 août 2013 concernant la
concentration de la surveillance des entreprises de révision et des sociétés
d'audit, FF 2013 6147, 6155). Ainsi, conformément à l'art. 43a de la loi sur
la surveillance de la révision du 16 décembre 2005 (LSR, RS 221.302),
l'autorité de surveillance reprend toutes les procédures ouvertes par la
FINMA contre des sociétés d'audit fournissant des prestations d'audit au
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sens des lois sur les marchés financiers (art. 1 al. 1 LFINMA) et contre des
auditeurs responsables ouvertes avant l'entrée en vigueur de la
modification du 20 juin 2014 et non encore entrées en force. Par voie de
conséquence, il convient de considérer désormais l'ASR comme autorité
de première instance à qui sera adressé le présent arrêt.
2.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
2.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l'art. 54 LFINMA,
il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des recours contre
les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué constitue une
décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA. Le Tribunal administratif fédéral
est donc compétent pour connaître de la présente affaire.
2.2 La qualité pour recourir est reconnue à quiconque a pris part à la
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le
faire (art. 48 al. 1 let. a PA), est spécialement atteint par la décision
attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à
sa modification (let. c). En l'espèce, eu égard notamment aux modifications
des dispositions topiques ayant découlé du transfert de compétences
précité, à l'atteinte à sa réputation alléguée par la recourante ou encore à
ses déclarations selon lesquelles, d'une part, elle renonçait aux agréments
dès 2014 puisqu'elle n'en remplirait plus les conditions mais que, d'autre
part, elle pourrait à l'avenir les satisfaire à nouveau si elle développe sa
clientèle ou si une modification de circulaire intervient, la question de la
qualité pour recourir de la recourante se pose, en particulier sous l'angle
de l'intérêt actuel. Cela étant, ce point souffre de demeurer indécis dès lors
que le recours doit de toute façon être rejeté.
3.
Depuis le 1er janvier 2015, date de l'entrée en vigueur des dispositions
concrétisant le transfert des compétences relatives à la surveillance des
sociétés d'audit de la FINMA à l'ASR, celle-ci, en sa qualité d'unique entité
responsable en matière d'agrément, statue désormais également sur
l'agrément des sociétés d'audit et des auditeurs responsables qui doivent
obtenir un agrément spécifique en vertu des lois spéciales régissant les
marchés financiers (art. 1 al. 1, 2 let. a ch. 2 et 9a LSR). Il en découle que
l'ASR hérite logiquement du pouvoir de sanction à l'encontre des sociétés
d'audit et des auditeurs responsables (cf. Message du 28 août 2013
concernant la concentration de la surveillance des entreprises de révision
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et des sociétés d'audit, FF 2013 6147, 6155 s.). Les conditions d'agrément
des sociétés d'audit selon les lois sur les marchés financiers ainsi que les
circonstances de son retrait sont dorénavant fixées dans la LSR (art. 9a et
17 LSR, art. 11a ss de l'ordonnance sur la surveillance de la révision du
22 août 2007 [OSRev, RS 221.302.3]). Conformément aux principes
généraux de droit intertemporel, le droit matériel applicable, en cas de
changement de règles de droit, sera celui qui était en vigueur lors de la
réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des
conséquences juridiques, sous réserve de dispositions contraires de droit
transitoire (cf. ATF 139 V 335 consid. 6.2 ; 137 V 394 consid. 3 ; 137 V 105
consid. 5.3.1 ; 136 V 24 consid. 4.3 ; 130 V 445 consid. 1.2.1 ; 126 V 134
consid. 4b ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n. 2.202 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET,
Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, p. 184). Lorsqu'un changement de
droit survient durant la procédure de recours et qu'aucune règle de droit
intertemporel ne détermine le droit applicable, la jurisprudence admet
qu'en principe une autorité de recours doit trancher le cas selon le droit en
vigueur au moment du prononcé de la décision attaquée, un changement
de loi intervenu au cours d'une procédure de recours n'ayant donc pas à
être pris en considération (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2). Un tel principe
souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit
s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles
dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la
sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (cf. ATF 129 II 497
consid. 5.3.2 et les réf. cit.). En l'espèce, dès lors qu'il s'agit de déterminer
si la décision de la FINMA prononçant le retrait des agréments de la
recourante en raison de violations de ses obligations en matière d'audit
s'avère conforme au droit ainsi qu'en l'absence de dispositions contraires
de droit transitoire (cf. art. 43a LSR) et de motifs impératifs, le droit
applicable se présente comme celui en vigueur au moment où ladite
décision a été rendue.
4.
La recourante se plaint d'une violation de l'ancien art. 26 al. 3 LFINMA. Elle
estime avoir toujours répondu aux exigences, aux multiples requêtes et
aux demandes de documentation de la FINMA. À ses yeux, sa coopération
avec la FINMA ne saurait être contestée. En matière LPCC, elle nie les
retards constatés par la FINMA, ajoutant que des délais ont à chaque fois
été octroyés ; en outre, elle souligne le caractère nouveau et souvent
confus de la réglementation, ce qui l'aurait empêchée de savoir sur quelle
base réglementaire elle pouvait établir des rapports d'audit. Elle souligne
qu'il n'y a pas eu de fautes matérielles et que les erreurs formelles ont pu
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être corrigées. Passant en revue les manquements constatés dans les
rapports d'audit de la recourante, la FINMA relève le rôle fondamental des
sociétés d'audit dans la surveillance des marchés financiers, rappelant que
leur travail se doit d'être effectué de manière irréprochable.
4.1 Les art. 24 ss LFINMA délimitent le cadre de l'audit comme instrument
de la surveillance. Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2014,
l'art. 24 al. 1 LFINMA prescrivait que l'audit au sens des lois sur les
marchés financiers était effectué par la FINMA elle-même, par les tiers
qu'elle a mandatés ou par la société d'audit désignée par l'assujetti (ce
dernier cas étant appelé système de surveillance dualiste ;
cf. WATTER/PFIFFNER, in : Basler Kommentar zum Börsengesetz und
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd., 2011, art. 24 LFINMA nos 5 et 13). Les
sociétés d'audit étaient soumises à la surveillance de la FINMA (ancien
art. 3 let. c LFINMA) bien que n'exerçant aucune activité sur les marchés
financiers (cf. Message du 1er février 2006 concernant la loi fédérale sur
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers [LAUFIN] [ci-
après : message LFINMA], FF 2006 2741, spéc. p. 2770). Le système
dualiste trouve ses origines dans le domaine bancaire
(cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 24 LFINMA n° 5). Dans ce contexte, le
message du 2 février 1934 concernant le projet de loi fédérale sur les
banques et les caisses d'épargne soulignait déjà le rôle « si important »
conféré aux réviseurs par la loi (cf. FF 1934 I 172, 189). L'activité de ces
sociétés permet de décharger la FINMA d'une part importante de l'activité
de surveillance en accomplissant des tâches d'audit relevant du droit de la
surveillance ; eu égard à la nature de leurs tâches, il appert que les
sociétés d'audit servent pour ainsi dire de bras prolongé de la FINMA
malgré le fait qu'elles ne détiennent pas la puissance publique pour
l'exécution desdites tâches (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 24 LFINMA
nos 5 et 7). Le bon fonctionnement de ce système dualiste présuppose que
l'autorité de surveillance puisse se fier à l'activité des sociétés d'audit
(cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 26 LFINMA n° 40) à laquelle doivent
donc être posées des exigences très élevées. Aussi, conformément à
l'ancien art. 26 al. 3 LFINMA, les audits doivent être effectués avec la
diligence requise d'un auditeur sérieux et qualifié. La notion de diligence,
qui doit être rapprochée de celles de réputation irréprochable et de garantie
d'une activité de révision irréprochable, présuppose le respect des normes
topiques (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 26 LFINMA n° 73 ; Rapport
explicatif du 6 mars 2008 de l'ordonnance sur les audits des marchés
financiers [OA-FINMA], p. 2, pc/documents/1608/Bericht_OA_FINMA.pdf > consulté la dernière fois le
9 novembre 2015).
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4.2 En l'espèce, il apparaît d'emblée que la recourante, tout en contestant
leur gravité, reconnaît l'existence d'un nombre important d'erreurs dans les
rapports remis à la FINMA à l'origine de la présente procédure ; elle a
notamment admis l'absence de diverses informations et indications
(mention de l'audit approfondi de l'année précédente, indications en lien
avec les actionnaires, mention relative à la garantie d'une activité
irréprochable, référence au domaine de l'informatique) ou encore une
incohérence dans le cadre d'un rapport LBA. Aussi, indépendamment de
la gravité de chacun des manquements pris individuellement, il faut bien
reconnaître que lesdits rapports ne respectent pas, sur certains points non
contestés, les dispositions applicables en la matière. En outre, il appert
qu'elles ont motivé de nombreuses interventions de la FINMA auprès de la
recourante à partir de 2010 déjà et que les critiques s'étalent sur plusieurs
années. L'autorité a constaté, le 27 septembre 2010, que la recourante ne
lui avait pas fait parvenir le rapport d'audit relatif à l'exercice 2009 dans le
délai prescrit. Par ailleurs, le 12 avril 2011, la recourante a été informée par
la FINMA que son travail ne répondait pas à ses attentes selon lesquelles
un audit doit être effectué avec la diligence requise d'un auditeur sérieux
et qualifié, son travail d'audit ne remplissant ainsi pas les exigences de
l'ancien art. 26 LFINMA et de l'art. 4 de l'ancienne ordonnance sur les
audits des marchés financiers ; elle a alors été expressément invitée à
exposer la manière dont elle pensait satisfaire à l'avenir les exigences
formulées à l'ancien art. 26 LFINMA. Dans un courrier daté du 19 janvier
2012, la FINMA a rappelé la teneur de ce précédent pli, énumérant les
erreurs constatées lors de l'analyse d'un rapport d'audit réalisé selon la
LPCC au 31 décembre 2010. En date du 18 juillet 2012, la FINMA a mis
en évidence différents manquements, en concluant que le rapport d'audit
soumis ne remplissait pas les exigences prescrites par l'ancien art. 26
LFINMA et l'art. 4 aOA-FINMA et qu'un nouveau rapport d'audit devait lui
être remis. Le 10 août 2012, elle a déclaré que, malgré son courrier du
19 janvier 2012, le travail d'audit effectué par la recourante ne satisfaisait
toujours pas aux critères définis à l'ancien art. 26 LFINMA, constatant que
le rapport d'audit d'un gestionnaire de placement collectif comportait
plusieurs manquements ; au terme de son courrier, elle a déclaré que la
qualité dudit rapport demeurait insuffisante et ne permettait toujours pas à
la recourante de répondre aux attentes de la FINMA envers les sociétés
d'audit bénéficiant d'un agrément. À la lumière de l'ensemble de ces
éléments, quand bien même les erreurs reconnues par la recourante ne
sauraient forcément, chacune prise individuellement, être qualifiées de
graves, il n'en demeure pas moins que leur caractère répété durant une
longue période s'avère clairement suffisant à constater un défaut de
diligence et à ébranler la confiance de la FINMA. Or, celle-ci se révèle
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indispensable à la collaboration entre l'autorité et la société d'audit, attendu
l'importance du rôle de ces sociétés dans la surveillance des marchés
financiers justifiant d'imposer à la qualité de leur travail des exigences
élevées. On ne saurait certes nier que la recourante ait coopéré avec la
FINMA s'agissant de corriger les manquements constatés ; il faut
néanmoins rappeler que la collaboration requise ne porte pas sur sa
capacité à corriger ses erreurs, mais au contraire en amont sur celle à ne
pas en commettre puisque les sociétés d'audit exercent dans ce cadre,
dans le but de décharger la FINMA, des tâches relevant du droit de la
surveillance, celle-ci devant pouvoir se fonder sur les rapports d'audit qui
en émanent. Aussi, s'il apparaît que la recourante a véritablement procédé
aux corrections requises des rapports critiqués, elle ne saurait s'en
prévaloir comme témoignage de sa bonne collaboration avec la FINMA.
4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la FINMA était
légitimée à considérer qu'en raison des erreurs commises dans les
rapports d'audit de la recourante, ceux-ci n'avaient pas été effectués avec
la diligence requise contrairement à l'exigence posée à l'ancien art. 26 al. 3
LFINMA.
5.
La recourante se plaint d'une violation de l'art. 37 al. 1 LFINMA ainsi que
du principe de la proportionnalité, soulignant l'absence de faute grave du
droit de la surveillance. Elle estime ne pas mettre en péril les marchés
financiers car elle possède toute la diligence requise pour établir les
rapports d'audit, reprochant à la FINMA vouloir évincer les petites et
moyennes fiduciaires du marché suisse LPCC et LBA pour les
intermédiaires financiers directement soumis. Selon elle, l'intérêt public
aurait très bien pu être atteint par la voie d'un simple avertissement, ce
d'autant plus qu'elle a dûment corrigé et/ou s'est engagée à corriger dans
le futur les petites erreurs liées à un cadre réglementaire en pleine
évolution. Elle déclare que le retrait de l'agrément, mis en perspective avec
les erreurs formelles commises et admises par elle, s'avérerait
disproportionné. La FINMA souligne que le retrait de l'agrément constituait
la seule mesure envisageable, indiquant que ses nombreuses tentatives
d'aider la recourante à améliorer la qualité de son travail sont demeurées
vaines.
5.1 Conformément à l'art. 31 LFINMA, lorsqu'un assujetti enfreint la
présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres
irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre
légal. Elle dispose pour ce faire des instruments de surveillance prévus aux
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art. 32 ss LFINMA. L'art. 31 LFINMA octroie à la FINMA la faculté de
prononcer, dans un cas particulier et en raison des problèmes spécifiques
en découlant, les mesures qui s'imposent. Elle jouit à cet égard d'une
marge de manœuvre importante, primordiale afin de rester à même d'agir
dans un domaine en partie très technique. L'ensemble des mesures prises
par la FINMA doivent cependant s'avérer nécessaires au rétablissement
de l'ordre légal (cf. KATJA ROTH PELLANDA, in : Basler Kommentar zum
Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd., 2011, art. 31
LFINMA n° 10). Les mesures en matière de surveillance des marchés
financiers doivent dès lors − comme toute activité étatique − respecter le
principe de la proportionnalité. En d'autres termes, elles n'iront pas au-delà
de ce qui est nécessaire pour rétablir l'ordre légal (cf. arrêt du TF
2C_199/2010 et 2C_202/2010 du 12 avril 2011 consid. 11.2 non publié à
l'ATF 137 II 383 ; voir également le message LFINMA, FF 2006 2741,
2793). En outre, aux termes de l'art. 37 al. 1 LFINMA, la FINMA retire
l'autorisation d'exercer, la reconnaissance, l'agrément ou l'enregistrement
d'un assujetti, si celui-ci ne remplit plus les conditions requises ou s'il viole
gravement le droit de la surveillance. Le retrait au sens de ladite norme
constitue, en application du principe de la proportionnalité, l'ultima ratio du
système de surveillance, l'autorité devant examiner individuellement s’il ne
lui est pas possible de prononcer une mesure moins sévère (cf. ROTH
PELLANDA, op. cit., art. 37 LFINMA n° 7 ; message LFINMA, FF 2006 2741,
2796). Constituant la révocation d'une décision, elle nécessite toujours une
balance des intérêts, d'un côté de l'intérêt public qu'il appartient à la FINMA
de protéger et de l'autre des intérêts privés à exercer son activité par la
personne concernée par le retrait (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 37
LFINMA n° 8). Une mesure moins sévère peut par exemple prendre la
forme d'une menace préalable de retrait assortie d'une invitation à mettre
un terme à un état contraire au droit (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 37
LFINMA n° 9).
5.2 En l'espèce, il est manifeste que la mesure prononcée visant à écarter
une société d'audit dont le travail ne satisfait pas aux exigences posées
s'avère propre à remédier au risque que cela occasionne ainsi qu'au défaut
de lien de confiance qui en découle. En outre, force est de constater que
les nombreuses interventions de la FINMA auprès de la recourante
(cf. supra consid. 4.2) n'ont pas conduit à une amélioration significative de
la qualité de son travail de manière qu'elle satisfasse aux exigences en la
matière. Aussi, force est de reconnaître qu'un avertissement formel ne se
présente dès lors pas comme une mesure adaptée. Sur la base de ce
constat, le retrait de l'agrément apparaît au contraire comme le seul moyen
apte à rétablir une situation conforme au droit garantissant à la FINMA
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d'exercer de manière efficace ses tâches de surveillance. De plus, les
intérêts publics poursuivis par la LBA − résidant dans la protection du
marché contre le blanchiment d'argent, la bonne réputation de la place
financière suisse et le rétablissement d'une situation conforme à la légalité
(cf. arrêt B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 8.5) – et par la LPCC – soit
de protéger les investisseurs et d'assurer la transparence et le bon
fonctionnement du marché des placements collectifs de capitaux (art. 1
LPCC) – doivent être mis en balance avec l'intérêt privé de la recourante à
l'annulation de la décision. Dans ce contexte, il convient de rappeler que,
d'une part, la recourante a déclaré renoncer aux agréments dès 2014 ;
d'autre part, elle n'a à ce jour pas indiqué souhaiter reprendre une activité
dans les domaines concernés. Les intérêts en présence ainsi définis,
l'intérêt public se présente comme manifestement prépondérant sur celui,
privé, de la recourante.
5.3 En conséquence, force est de constater que la décision de la FINMA
du 8 mai 2013 prononçant le retrait des agréments de la recourante ne
contrevient pas au principe de la proportionnalité.
6.
La recourante se prévaut en outre du principe de la légalité ainsi que de
l'interdiction de l'abus de droit, estimant en substance que la FINMA, par
le biais de la circulaire 2013/4 du 6 décembre 2012, tente d'évincer les
petites et moyennes entreprises d'audit des marchés LBA et LPCC alors
qu'une base légale idoine ferait défaut. D'emblée, il y a lieu de relever que
la décision de retrait des agréments ne repose pas sur ladite circulaire mais
sur le fait que les rapports d'audit de la recourante ont été entachés de
diverses erreurs de sorte qu'elle est en réalité étrangère au présent litige.
Cette circulaire apparaît in casu uniquement comme la raison pour laquelle
la recourante a déclaré renoncer aux agréments à partir de l'année 2014
parce qu'elle ne respectait pas les nouvelles conditions prévues par la
circulaire. Aussi, le grief de la recourante excède l'objet du litige.
7.
La recourante invoque le principe de la bonne foi, déclarant que c'est avec
une immense surprise qu'elle a, en dépit de sa coopération et de sa bonne
foi dans ses explications ainsi que dans l'admission de certaines petites
erreurs formelles, appris qu'un retrait d'agrément était prononcé. Le
principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il
met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite
d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de
l'administration (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les réf. cit.). En l'espèce,
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il y a lieu de retenir l'abondante correspondance entre la FINMA et la
recourante portant sur le caractère insatisfaisant de son travail d'audit,
dans laquelle la FINMA a, à plusieurs reprises, déclaré que le travail de la
recourante ne respectait pas les exigences posées à l'ancien art. 26
LFINMA, ainsi que le courrier de la FINMA du 4 février 2013 l'informant
qu'elle envisageait le retrait des agréments. Aussi, force est de constater
qu'aucune garantie, de quelque nature qu'elle soit, n'a été donnée à la
recourante. De plus, dès lors qu'elle a été régulièrement informée des
reproches articulés puis menacée d'un retrait d'agréments, on ne saurait
non plus voir dans la surprise qu'elle allègue une violation de son droit
d'être entendue. Son grief se révèle donc manifestement mal fondé.
8.
La recourante qualifie d'arbitraire le retrait de ses agréments avec en outre
retrait de l'effet suspensif, soulignant qu'elle a toujours exercé ses mandats
dans le respect de l'autorité de la FINMA et en toute collaboration avec elle.
Elle juge choquant que des négligences mineures soient aussi sévèrement
sanctionnées, la privant de la possibilité d'exercer un jour dans le futur des
activités d'audit LPCC et LBA. Selon la jurisprudence, une décision tombe
sous le coup de l'arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable,
méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté
ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité
(cf. ATF 139 III 334 consid. 3.2.5 ; 132 III 209 consid. 2.1) ; il ne suffit pas
qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (cf. ATF 129 I
8 consid. 2.1) ; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle
se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son
résultat (cf. ATF 131 I 217 consid. 2.1). En l'espèce, il ressort des
considérants qui précèdent que la recourante a commis, nonobstant les
interventions de la FINMA, diverses erreurs dans les rapports d'audit. Ces
erreurs, en particulier en raison de leur caractère répété, conduisent à nier
le respect de l'une des exigences posées en matière d'agrément. Dans ces
circonstances, le retrait des deux agréments de la recourante ne saurait
être tenu pour arbitraire.
9.
La recourante se plaint d'une violation de sa liberté économique, fondant
son argumentation sur le fait qu'elle ne pourra plus jamais exercer dans ce
domaine. On peine toutefois à discerner si la recourante voit une atteinte
illégitime à sa liberté économique dans le retrait des agréments tel que
prononcé par la FINMA ou dans l'application de la nouvelle circulaire
2013/4 ; dans ce second cas, son grief excéderait l'objet du litige (cf. supra
consid. 6). Dans le cas contraire, il convient de souligner, d'une part, que
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les agréments tels ceux retirés – aujourd'hui octroyés par l'ASR – se
présentent comme des autorisations de police dont le requérant a droit si
les conditions s'avèrent remplies (cf. WATTER/ PFIFFNER, op. cit., art. 26
LFINMA n° 3 ; arrêt du TAF B-3024/2008 du 1er octobre 2008
consid. 5.3.2) ; d'autre part, le défaut de diligence ou de réputation
irréprochable (cf. supra consid. 4.1) n'empêche pas qu'une nouvelle
demande d'agrément puisse être accueillie favorablement lorsque
l'appréciation globale des conditions d'agrément et de la diligence de la
recourante dans l'exécution de son travail laissera apparaître que les
raisons ayant justifié le retrait ne nuisent plus à la garantie d'une activité
irréprochable. Pour le surplus, rien ne permet de retenir que l'atteinte à la
liberté économique de la recourante ne remplirait pas les exigences de
l'art. 36 Cst., ce qu'elle ne prétend d'ailleurs pas.
10.
La recourante se prévaut d'une violation de son droit d'être entendue en
raison de l'absence de motivation de la décision querellée. Elle relève que
la FINMA n'y fournit pas d'explications claires et ne répond pas à ses
arguments, ajoutant avoir été contrainte à émettre des suppositions dans
son recours. L'obligation de motiver figurant à l'art. 35 PA impose à
l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire parvienne à la
comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours
soit en mesure d'exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il
suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière que l'intéressé
se rende compte de la portée de celle-ci et l'attaque en connaissance de
cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait
pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents
(cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3 ; 129 I 232 consid. 3.2 ; 126 I 97 consid. 2b ;
arrêt B-2318/2006 consid. 5.2). Cela étant, la motivation doit porter sur tous
les points nécessaires, se prononcer sur tous les arguments pertinents
soulevés par les parties (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e
éd., 2011, p. 350). En l'espèce, il ressort distinctement de la décision de la
FINMA que celle-ci a considéré que les manquements constatés
remettaient en question la diligence requise des auditeurs selon l'ancien
art. 26 LFINMA, démontrant que la recourante, ne remplissant pas son rôle
de bras prolongé, n'était pas prête à collaborer avec elle de manière fiable ;
soulignant que le cumul de violations de portée moyenne peut conduire au
retrait de l'agrément, elle en a déduit qu'un tel retrait se justifiait in casu. Il
ressort en outre manifestement des écritures de la recourante, non
représentée, que, quand bien même elle prétende avoir dû faire des
suppositions, elle a été en mesure de saisir la portée de la décision et de
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l'attaquer devant le Tribunal administratif fédéral en connaissance de
cause puisqu'elle a pu critiquer le constat de défaut de diligence et le
caractère selon elle disproportionné de la mesure. Partant, la FINMA a
satisfait à son devoir de motivation.
11.
La recourante se plaint du montant de 20'000 francs de l'émolument fixé
par la FINMA, l'estimant injustifié au regard de l'activité déployée. La
FINMA souligne que les frais de la procédure correspondent au temps
consacré par les collaborateurs en charge du dossier et à l'importance
fondamentale de la procédure pour la recourante, indiquant que les
nombreux manquements de la recourante ont généré un considérable
travail d'accompagnement. Conformément à l'art. 15 LFINMA, la FINMA
perçoit des émoluments pour chaque procédure de surveillance et pour les
prestations qu'elle fournit. À teneur de l'art. 8 al. 2 de l'ordonnance sur les
émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre 2008 (Oém-FINMA,
RS 956.122), pour les décisions, les procédures de surveillance et les
prestations pour lesquelles aucun tarif n'est fixé dans l'annexe,
l'émolument est calculé en fonction du temps consacré et de l'importance
de l'affaire pour la personne assujettie (al. 3) ; le tarif horaire prévu pour les
émoluments varie de 100 à 500 francs selon la fonction occupée au sein
de la FINMA par les personnes chargées de l'affaire et l'importance de
l'affaire pour la personne assujettie (al. 4). La fixation des frais de
procédure dans un cas particulier relève du pouvoir d'appréciation de la
FINMA ; ils doivent toutefois apparaître comme proportionnés aux frais
effectifs (cf. arrêt du TAF B-7095/2013 du 6 août 2014 consid. 9.1 et les
réf. cit.). En l'espèce, la FINMA n'a pas exposé le calcul de l'émolument
fixé. Cela étant, il appert que le montant de l'émolument se situe dans la
fourchette admissible, puisqu'il correspond à 67 heures de travail d'un
collaborateur (art. 8 al. 3 Oém-FINMA), calculées à un tarif médian (art. 8
al. 4 Oém-FINMA). Or, contrairement à ce que semble estimer la
recourante, l'émolument ne porte pas que sur la rédaction de la décision
entreprise mais vise également les divers échanges d'écritures l'ayant
précédée ainsi que l'important travail de contrôle des différents rapports
d'audit rendu nécessaire par les erreurs déjà constatées. Aussi, compte
tenu de la durée de même que de l'ampleur de la procédure, en particulier
des nombreux échanges d'écritures ainsi que de la séance du 12 janvier
2012, le montant de l'émolument mis à la charge de la recourante
n'apparaît pas exagéré.
12.
Enfin, la recourante critique la communication de la décision à l'ASR de
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même qu'à différents organismes d'autorégulation. À cet égard, il sied de
relever, d'une part, que l'ASR se présente, depuis qu'elle s'est vu transférer
les compétences de la FINMA en matière de surveillance des sociétés
d'audit, comme autorité inférieure dans la présente procédure de sorte que
la communication de la décision se justifie déjà à ce titre. De surcroît,
l'art. 28 LFINMA prévoit la communication, entre les deux autorités, de tous
les renseignements et documents nécessaires à la mise en œuvre de la
législation applicable. S'agissant des organismes d'autorégulation, il
convient de souligner qu'il leur incombe, pour être reconnus comme tels,
de garantir que les sociétés d'audit qu'ils ont chargé d'effectuer les
contrôles remplissent les mêmes conditions d'agrément que celles
requises pour les sociétés d'audit agréées pour auditer les intermédiaires
financiers directement assujettis à la FINMA au sens de l'art. 19a LBA
(art. 24 al. 1 let. d LBA) ; à ce titre, la société d'audit doit être agréée par
l'ASR selon l'art. 9a LSR pour procéder à un audit conformément à l'art. 24
LFINMA. Ainsi, en vertu de l'art. 11a al. 2 OSRev, les organismes
d'autorégulation au sens de la LBA octroient des agréments aux sociétés
d'audit et aux auditeurs responsables qui auditent exclusivement des
intermédiaires financiers affiliés à un organisme d'autorégulation.
L'examen des conditions d'octroi et, partant, de retrait présuppose que les
organismes d'autorégulation disposent des éléments indispensables à
cette fin. La transmission de la décision s'avère donc nécessaire à
l'accomplissement de leurs tâches.
13.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès
ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
14.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF).
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En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
4'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont prélevés
sur l'avance de frais de 8'000 francs versée par la recourante. Le solde de
4'000 francs lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64
PA).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté pour autant que recevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 4'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais déjà versée
de 8'000 francs ; le solde lui sera restitué dès l'entrée en force du présent
arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.

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4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement") ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ;
– à la FINMA (acte judiciaire).


Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson


Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 25 novembre 2015