B-3259/2009 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Unerlaubter Effektenhandel / Konkurseröffnung / vo...

Abtei lung II
B-3259/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 7 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
1. S._______AG,
2. U._______AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Peter Ruggle,
Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Unerlaubter Effektenhandel / Konkurseröffnung /
vorsorgliche Massnahmen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, seit dem 1. Januar
2009 Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz) wurde
im Mai 2007 auf die S._______ (Beschwerdeführerin 1) und die
T._______Ltd. aufmerksam und verlangte mit Schreiben vom 8.
September 2008 von der Beschwerdeführerin 1, der U._______ (Be-
schwerdeführerin 2) und der T._______ sowie mit Schreiben vom 9.
September 2008 von der V._______AG Auskunft über deren Ge-
schäftstätigkeiten, welche ihr am 29. und 30. September 2008 erteilt
wurden (Akten der Vorinstanz A01 147-150; A01 153-181 [T._______],
182-232 [V._______], A02 1-149 [Beschwerdeführerin 2], 150-253
[Beschwerdeführerin 1]). Mit Schreiben vom 25. November 2008
forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die
T._______ auf, Zusatzfragen zu beantworten und weitere Unterlagen
einzureichen. Insbesondere wurden die Gesellschaften aufgefordert,
zur Tätigkeit und zur Zusammenarbeit mit der W._______Ltd., Zweig-
niederlassung W1, Stellung zu nehmen (A03 26-29). Die beiden Be-
schwerdeführerinnen und die T._______ beantworteten die Fragen mit
Schreiben vom 11. Dezember 2008 (A03 37-63).
Aufgrund der Verfahrensakten ergab sich aus Sicht der Vorinstanz ein
begründeter Verdacht, dass die fünf Gesellschaften eine Gruppe
bilden und als Gruppe eine nach Börsengesetz bewilligungspflichtige
Tätigkeit als Emissionshaus ausüben, ohne jedoch über die erforder-
liche börsenrechtliche Bewilligung zu verfügen, weshalb die Vorinstanz
mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Februar 2009 den fünf Ge-
sellschaften jegliche Effektenhändlertätigkeit untersagte, die
Q._______AG als Untersuchungsbeauftragte einsetzte und diese u.a.
beauftragte, die Geschäftstätigkeit und die finanzielle Lage der Be-
schwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2, der V._______, der
T._______ und der W1_______ sowie der mit diesen verbundenen
Personen und Gesellschaften abzuklären (A03 70-83).
Im Rahmen der laufenden Untersuchungen gegen die Gruppe wurde
die Untersuchungsbeauftragte zusätzlich auf die X._______AG, die
R._______AG, und die Y._______ SA, Panama, Zweigniederlassung
Y1, aufmerksam. Aus Sicht der Vorinstanz ergab sich ein hin-
reichender Verdacht, dass auch diese Gesellschaften zur Gruppe zu
zählen sind (A03 274-278), weshalb die Vorinstanz mit super -
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provisorischer Verfügung vom 18. Februar 2009 die Q._______ auch
bei diesen Gesellschaften als Untersuchungsbeauftragte einsetzte
(A03 312-324).
Die involvierten Gesellschaften wurden eingeladen, zu den super-
provisorisch verfügten Massnahmen bis am 13. März 2009 bzw. bis am
25. März 2009 Stellung zu nehmen (A03 71, 313).
Mit Eingabe vom 10. März 2009 reichte die Untersuchungsbeauftragte
der Vorinstanz den Bericht sowie die dazugehörigen Beilagen ein (A04
246-282, Beilagen 1-211). Der Bericht der Untersuchungsbeauftragten
wurde den betroffenen Gesellschaften bzw. deren Rechtsvertretern
sowie A._______, B._______, C._______, D._______, E._______,
F._______ und G._______ am 12. März 2009 zur Stellungnahme bis
zum 31. März 2009 zugestellt (A04 283-302).
Innert erstreckter Frist und nach Einsicht in die gesamten Akten
reichten am 9. April 2009 die Beschwerdeführenden und C._______,
vertreten durch lic. iur. Peter Ruggle, Rechtsanwalt, Zürich, bei der
Vorinstanz ihre Stellungnahme zum Untersuchungsbericht ein (A05 1-
21).
B.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2009 stellte die Vorinstanz fest, die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2, die V._______, die T.________, die
W1_______, die Y1_______, die X._______ und die R._______ seien
in den Jahren 2006 bis 2009 als Gruppe gewerbsmässig als Effekten-
händler tätig gewesen und hätten gegen das Börsengesetz vom 24.
März 1995 (BEHG, SR 954.1) verstossen. Ferner stellte sie fest, die
X._______ sei als Vertriebsträgerin von kollektiven Kapitalanlagen
tätig gewesen und habe damit gegen das Kollektivanlagengesetz vom
23. Juni 2006 (KAG, 951.31) verstossen. Sie eröffnete über die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2, die T._______, die W1_______ und die
X._______ den bankenrechtlichen Konkurs. Die V._______, die
Y1_______ sowie die R.________ versetzte sie in die aufsichtsrecht-
liche Liquidation. Betreffend Liquidations- und Konkursmassnahmen
ordnete die Vorinstanz die sofortige Vollstreckung der Verfügung an,
wobei sie die Konkursliquidatoren anwies, bis zur Rechtskraft der Ver-
fügung die Verwertungsmassnahmen auf sichernde und wert-
erhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken. Sie auf-
erlegte die Kosten der Untersuchungsbeauftragten von Fr. 228'518.65
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sowie die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– den Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 und den weiteren sechs Verfügungsadressaten
solidarisch. Zur Begründung wurde ausgeführt, die T._______, die
W1_______ und die Y1_______ hätten in grossem Umfang neu
emittierte Aktienbestände amerikanischer und schweizerischer Start-
up-Unternehmen übernommen und auf dem Primärmarkt verkauft,
wobei die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Käufer vermittelt hätten. Die
V._______ habe als Zahl- und Depotstelle gewirkt. Die genannten
Gesellschaften hätten arbeitsteilig und koordiniert zusammengewirkt
(A05 225-256).
C.
Am 19. Mai 2009 erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Be-
schwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Mai 2009 mit
dem Hauptantrag auf Aufhebung der Ziffern 8–11 (richtig wohl 1–11)
und Feststellung, dass sie keine unterstellungspflichtige Tätigkeit
ausgeübt hätten. Im Eventualstandpunkt wurde die Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung beantragt. In
prozessualer Hinsicht (Verfahrensanträge 1–3) stellten sie Antrag auf
superprovisorische und alsdann definitive Zuerkennung der auf-
schiebenden Wirkung und Erlass des Verbots (unter Strafandrohung
nach Art. 292 StGB), die Konkurseröffnung zu publizieren und den
Schuldenruf vorzunehmen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2009 wies der Instruktionsrichter
die Verfahrensanträge der Beschwerdeführenden ab.
E.
Mit Beschwerdeergänzung vom 15. Juni 2009 stellten die Be-
schwerdeführenden innert der Beschwerdefrist folgende Anträge:
1. Die Ziffern 1-11 der Verfügung der Eidgenössischen Finanz-
marktaufsicht vom 11. Mai 2009 seien aufzuheben und es sei
festzustellen, dass keine unterstellungspflichtige Tätigkeit be-
steht, und eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurück-
zuweisen zur korrekten Durchführung und Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen.
2. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent-
scheids festzustellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.
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Die Eingabe vom 9. April 2009 wurde zum integrierenden Bestandteil
der Beschwerde erklärt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Be-
schwerdeführenden wiesen mit den anderen Verfahrensbeteiligten in
keiner Weise irgendwelche Bezugspunkte auf. Die Aktionäre der Be-
schwerdeführenden, H1_______ und C._______, seien an den
anderen Verfahrensbeteiligten nicht beteiligt oder sonstwie mit diesen
verbunden. Mit den anderen Verfahrensbeteiligten bestünden zwar
vertragliche Bindungen, welche jedoch minimal seien und nicht über
das hinausgingen, was auch zwischen unabhängigen Dritten verein-
bart würde. Die Beschwerdeführerin 1 habe mit der T._______ ledig-
lich einen Rahmenvertrag bzw. Agenturvertrag abgeschlossen, dessen
Gegenstand die Vermittlung von Aktien gewesen sei. Bezeichnend sei,
dass in dieser Vereinbarung keinerlei Hinweise auf die übrigen, von
der Vorinstanz als "Gruppe" bezeichneten Verfahrensbeteiligten zu
finden seien. Der Beschwerdeführerin 1 seien denn auch die seitens
der Vorinstanz vorgebrachten Verflechtungen nicht bekannt gewesen.
Sie habe auch nicht gewusst, woher die Aktien stammten. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe zwei Agenturverträge abgeschlossen, die
ebenfalls nicht weiter gegangen seien als das, was üblicherweise ver-
einbart werde. Daraus könne in keiner Weise das Bestehen einer
Gruppe abgeleitet werden. Zutreffend sei zwar, dass die Beschwerde-
führerin 2 bisweilen als Partner "Investor Relations" aufgetreten sei.
Indes beweise dies noch lange nicht, dass ein koordiniertes Verhalten
einer Gruppe vorgelegen habe. Eine Gruppe setze ein koordiniertes
Verhalten voraus; Koordination setze mithin Bewusstsein voraus. Die
Beschwerdeführenden jedenfalls hätten nichts von irgendeinem Zu-
sammenwirken der andern hier beteiligten Parteien gewusst. Mithin
fehle es vorliegend an einer Gruppe, weshalb schon aus diesem
Grund die Beschwerde gutzuheissen sei. Wie im Schlussbericht fest -
gehalten werde, hätten die Beschwerdeführenden lediglich Aktien
vermittelt. Eine andere oder weitergehende Tätigkeit sei den Be-
schwerdeführenden nicht nachgewiesen worden und liege auch nicht
vor. Die Beschaffung der Aktien wie auch die Abwicklung des Aktien -
verkaufs hätten die anderen Verfahrensbeteiligten übernommen. Die
Aktivitäten der Beschwerdeführenden seien – isoliert betrachtet – nicht
bewilligungspflichtig.
Die Vorinstanz halte sodann lapidar fest, die Beschwerdeführerin 1 sei
nicht in der Lage, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen;
dabei unterlasse sie es, darzulegen, um welche Verpflichtungen es
sich dabei handle. Eine allfällige Illiquidität der Beschwerdeführerin 1
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sei einzig durch dieses Verfahren entstanden. Auch bei der Be-
schwerdeführerin 2 gebe die Vorinstanz nicht an, welchen Verbind-
lichkeiten diese nachzukommen habe. Ausserdem lasse sie ausser
Acht, dass aufgrund dieses Verfahrens bei der V._______ ein Betrag
von ca. CHF 200'000.– blockiert worden sei, welcher der Beschwerde-
führerin 2 zustehe. Die Beschwerdeführerin 2 sei demnach keinesfalls
illiquid und könnte bei Aufhebung dieser Vermögenssperre ihren Ver-
pflichtungen jederzeit nachkommen.
F.
Mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2009 beantragte die Vorinstanz die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auf eine Stellungnahme zu
den beantragten vorsorglichen Massnahmen verzichtete die Vor-
instanz. Zur Begründung ihres Antrags in der Sache führte sie aus,
bezüglich der Gruppenqualifikation und der Tätigkeit der Gruppe als
Effektenhändlerin (Emissionshaus) werde auf die Sachverhaltsdar-
stellung und deren rechtliche Würdigung in der Verfügung vom 11. Mai
2009 sowie auf den Untersuchungsbericht vom 10. März 2009 ver-
wiesen. Gemäss konstanter Praxis seien die Finanzmarktgesetze
unter Umständen auf alle Gesellschaften einer Gruppe anwendbar,
selbst wenn nicht alle Gruppengesellschaften selber die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit ausgeübt hätten. Dies sei dann der Fall, wenn
mehrere Gesellschaften einer gleichen Gruppe angehörten, bei denen
eine derart enge personelle, wirtschaftliche oder organisatorische Ver-
flechtung bestehe, dass die Gruppe als eine Einheit behandelt werden
müsse und aufsichtsrechtlich einheitlich zu beurteilen sei. Die engen
personellen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Verflechtungen
müssten als Voraussetzungen der Qualifikation von mehreren Gesell -
schaften als Gruppe nicht kumulativ gegeben sein. Bereits das Vor-
liegen eines dieser Elemente sei bei entsprechender Intensität ge-
nügend, damit das Zusammenwirken von zwei oder mehreren Gesell-
schaften als Einheit behandelt werden müsse und somit aufsichts -
rechtlich einheitlich zu beurteilen sei. Die Beschwerdeführenden seien
innerhalb der Gruppe für die Werbung und die direkte Vermittlung der
Aktien mittels Telefonmarketing an die Anleger zuständig gewesen. Die
Beschwerdeführenden hätten damit eine zentrale Rolle im Rahmen
des Vertriebs der verschiedenen Aktienpakete übernommen. Die
Funktions- und Aufgabenteilung sowie die Koordination des Vorgehens
sei aufgrund der Agenturverträge, welche die Beschwerdeführerin 1
mit der T._______ und der W1_______, und die Beschwerdeführerin 2
mit der W1_______ und der Y1_______ abgeschlossen hätten, erfolgt.
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Diese Agenturverträge stellten die Grundlage der Funktions- und Auf-
gabenteilung sowie des koordinierten Vorgehens innerhalb der Gruppe
dar und begründeten die engen wirtschaftlichen Verflechtungen
zwischen den Beschwerdeführenden und ihren Vertragspartnern. Die
Beschwerdeführenden verfügten bezeichnenderweise auch über keine
anderen Vermittlungsmandate und übten keine anderweitigen Aktivi -
täten aus. Die Aufgabenteilung und deren Koordination habe innerhalb
der Gruppe auf der Basis der bestehenden vertraglichen Verein-
barungen ausgezeichnet funktioniert. Im Weiteren manifestiere sich
die Gruppenzugehörigkeit der Beschwerdeführenden dadurch, dass
beide an der gleichen Adresse domiziliert seien und den gleichen Ge-
sellschaftszweck aufwiesen, die Zusammensetzung des Verwaltungs-
rats identisch sei und auf die Zusammenarbeit mit der V._______
verwiesen werde. Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Be-
schwerdeführenden infolge ihrer personellen Verflechtungen unter-
einander und insbesondere ihrer engen wirtschaftlichen und
organisatorischen Verflechtungen zur T._______, zur W1_______, zur
Y1_______ und zur V._______ zur Gruppe zu zählen seien. Diese
habe in gegenseitiger und koordinierter Vorgehensweise Aktienpakete
von US-amerikanischen und schweizerischen Start-up-Unternehmen
direkt und fest übernommen und auf dem Primärmarkt an eine Vielzahl
von Anlegern verkauft. Die Beschwerdeführenden hätten gewusst,
dass die Aktien bei der Emission durch die anderen Gruppenmitglieder
fest übernommen und danach über die Vermittlungstätigkeit der Be-
schwerdeführenden an Anleger auf dem Primärmarkt verkauft worden
seien. Soweit die Beschwerdeführenden geltend machten, dass eine
mildere Massnahme hätte greifen müssen, sei ihnen entgegen zu
halten, dass nach der Erhärtung des rechtsrelevanten Sachverhalts
die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes not-
wendigen Massnahmen gemäss Art. 31 FINMAG hätten angeordnet
werden müssen. Da den Mitgliedern der Gruppe und damit auch den
Beschwerdeführenden mangels Erfüllung der gesetzlichen Be-
willigungsvoraussetzungen auch nachträglich keine Bewilligung zur
Effektenhändlertätigkeit als Emissionshaus erteilt werden könne und
damit die Einleitung eines Sanierungsverfahrens ausgeschlossen sei,
habe infolge der bestehenden Insolvenz der Beschwerdeführenden
über diese in Anwendung von Art. 33 BankG i.V.m. Art. 36a BEHG der
Konkurs eröffnet werden müssen.
G.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2009 stellte die Vorinstanz dem Bundes-
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verwaltungsgericht Bankunterlagen betreffend Konten der Be-
schwerdeführerin 1, der V._______ und der T._______ bei der
L3_______ zu, welche der Vorinstanz von der Finanzmarktaufsicht
Liechtenstein FMA zur Verfügung gestellt wurden. Dieses Schreiben
wurde den Beschwerdeführenden inkl. Beilagenverzeichnis mit Ver-
fügung vom 28. Juli 2009 des Instruktionsrichters zugestellt. Am 23.
September 2009 wurde dem Akteneinsichtsgesuch vom 1. bzw. 9.
September 2009 der Beschwerdeführenden entsprochen.
H.
Mit Replik vom 27. Oktober 2009 und Duplik vom 7. Dezember 2009
hielten die Verfahrensbeteiligten an ihren jeweiligen Anträgen und
Ausführungen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG,
SR 956.1; vgl. AS 2008 5205) in Kraft, welches Änderungen des Ban-
kengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), des
Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) sowie
verschiedener weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse zur Folge hatte.
Zudem trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) an die
Stelle der Eidgenössischen Bankenkommission EBK (vgl. Art. 58
Abs. 1 FINMAG).
1.1 Der Vorwurf der Vorinstanz richtet sich gegen Tätigkeiten der
Beschwerdeführerinnen, die im Zeitraum von 2006 bis Anfang 2009
stattgefunden haben. Die Vorinstanz betraute die
Untersuchungsbeauftragte mit superprovisorischen Verfügungen vom
9. Februar und 18. Februar 2009 mit der näheren Abklärung des
Sachverhalts. Auf den 1. Januar 2009 trat das FINMAG – wie erwähnt
– in Kraft. Nach einer erfolgten Rechtsänderung sind in materieller
Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung
des rechtlich zu ordnenden Tatbestandes Geltung haben. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht gelangen jedoch die neuen Regeln
grundsätzlich sofort zur Anwendung (vgl. BGE 126 III 431 E. 2a f.,
BGE 119 IB 103 E. 5; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21; MICHAEL DAUM, in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
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zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, N 11
zu Art. 7).
1.2 Bezüglich der materiellrechtlichen Frage, ob die Vorinstanz zu
Recht eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen fest-
gestellt hat, ist dasjenige Recht massgebend, das bei der Erfüllung
des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung hatte. Da sich der vorliegend zu beurteilende
Sachverhalt praktisch ausschliesslich vor Ende 2008 abgespielt hat,
finden die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse darauf ebensowenig
Anwendung wie das FINMAG; vielmehr sind die Normen in der bis
Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar (in der Folge wird mit Bezug
auf das BEHG und das BankG die zugehörige Fundstelle in der Amt-
lichen Sammlung des Bundesrechts [AS] zitiert, sofern die Be-
stimmungen per 1. Januar 2009 geändert wurden, ansonsten die [un-
veränderte] Fassung der Systematischen Sammlung des Bundes-
rechts [SR]).
2.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 11. Mai 2009 stellt eine Verfügung
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist
gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss
Art. 5 VwVG, die von der Vorinstanz erlassen werden (Art. 33 Bst. e
VGG). Darunter fällt die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art.
54 Abs. 1 FINMAG). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur
Behandlung der Streitsache zuständig.
Die Beschwerdeführenden haben vor der Vorinstanz am
Verwaltungsverfahren teilgenommen und sind Adressaten der
angefochtenen Verfügung. Sie sind durch die sie selbst betreffenden
Ziffern besonders berührt und haben daher ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Insoweit sind sie zur Beschwerdeführung
legitimiert. Soweit ihre Beschwerde dahin aufzufassen ist, dass sie
eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung auch betreffend den
übrigen Verfügungsadressaten verlangen, fehlt ihnen indessen die
Legitimation und kann auf ihre Begehren nicht eingetreten werden.
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
Seite 9
VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht einbezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG), es liegen rechtsgültige Vollmachten des
Rechtsvertreters vor (A04 211-213). Auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (Art. 47 ff. VwVG). Auf die
beiden Beschwerden ist somit im vorstehend umschriebenen Umfang
einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführenden bestreiten im Wesentlichen, als Zugehörige
einer (als Emissionshaus tätigen) Gruppe gewirkt zu haben. Sie rügen
Mängel an der Sachverhaltsfeststellung und eine fehlerhafte rechtliche
Würdigung durch die Vorinstanz. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob
die Beschwerdeführenden von der Vorinstanz zu Recht als Zugehörige
einer Gruppe qualifiziert wurden (E. 4), welche als Emissionshaus tätig
war (E. 5).
4.
Die Beschwerdeführenden bringen vor, zwischen ihnen und den rest-
lichen sechs Verfügungsadressaten hätten lediglich minimale vertrag-
liche Verbindungen vorgelegen, die nicht über das hinausgegangen
seien, "was üblicherweise vereinbart werde". Mit der unmittelbaren
Beschaffung und dem Verkauf der Aktien hätten sie nichts zu tun ge-
habt. Auch den Preis der Aktien hätten nicht sie bestimmt, dieser sei
von anderer Seite vorgegeben worden. Sie hätten lediglich Aktien
vermittelt.
Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, die acht betroffenen Gesell-
schaften stellten eine Gruppe dar, welche über verschiedene
personelle, räumliche oder wirtschaftliche Verflechtungen verfügt hätten.
Die Aufgabenteilung und die Koordination des gemeinsamen und
strukturierten Vorgehens sei über den Abschluss von verschiedenen
Treuhand-, Agentur- und Aktienkaufverträgen erfolgt.
4.1 Gemäss Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungs-
gerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und
juristische Personen bezüglich Ausübung einer bewilligungspflichtigen
Tätigkeit dann als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge
wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine
wirtschaftliche Einheit behandelt werden muss. Das Bundesgericht
kam in einem Entscheid vom 21. Februar 2000 zum Schluss, dass
mehrere Gesellschaften, die Publikumsgelder entgegennahmen und
gegen aussen einheitlich auftraten, als Einheit zu betrachten seien
Seite 10
(unerlaubtes Anlagesystem). Deshalb sei nicht zu beanstanden, dass
bei sämtlichen Gruppenzugehörigen – auch bei jenen Gesellschaften,
bei denen weniger als 20 Geldgeber engagiert gewesen seien – von
einer gewerbsmässigen Tätigkeit ausgegangen und die Liquidation
angeordnet worden sei (vgl. unveröffentlichte Entscheide des
Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4 sowie
2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E. 2e und 3b/dd). Diese Grund-
sätze kommen gemäss bundesverwaltungs- und bundesgerichtlicher
Rechtsprechung in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungs-
pflichtigen Tätigkeit als Effektenhändler analog zur Anwendung (vgl.
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-6715/2007 E. 4.2, B-
6608/2007 E. 3.2 und B-6501/2007 E. 4.2, je vom 3. September 2008,
bestätigt im unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts
2C.749/2008 vom 16. Juni 2009).
4.1.1 Von einer Gruppe ist demnach auszugehen, wenn die
finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder
mehreren Gesellschaften oder natürlichen Personen derart intensiv
sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen
Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern
kann. Dies kann bei einem einheitlichen Auftritt gegen Aussen ge-
geben sein (Entscheid des Bundesgerichts 2A.442/1999 vom
21. Februar 2000 E. 2e sowie E. 3b/dd), wobei aber auch intensive
interne personelle, wirtschaftliche und organisatorische Ver-
flechtungen den Gruppenbegriff erfüllen können (Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4
sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Selbst bei einer
sauberen wirtschaftlichen und organisatorischen Trennung der ver-
schiedenen Gesellschaften kann eine Gruppenstruktur bestehen,
sofern die verschiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit koordiniert und arbeitsteilig zusammenwirken (Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6715/2007 vom
3. September 2008 E. 4.2.2).
4.1.2 Erstens müssen demnach enge wirtschaftliche, organisatorische
oder personelle Verflechtungen vorliegen und zweitens muss eine
nicht formelle Betrachtung "vernünftig" sein. Das Bundesgericht hält
sodann in der Methodik einer nicht abschliessenden Aufzählung
folgende alternative Fallgruppen fest: (1) Die Fallgruppe des Auftritts
als Einheit und (2) die Fallgruppe der Umstände, die koordiniertes
Vorgehen erkennen lassen. Als Tatsachen mit Indizwirkung für die
Seite 11
zweite Fallgruppe werden höchstrichterlich angeführt: (i) Verwischen
der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Be-
teiligten; (ii) faktisch gleicher Geschäftssitz; (iii) wirtschaftlich un-
begründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; (iv) zwischen-
geschaltete Treuhandstrukturen. Hervorzuheben ist, dass es für die
zweite Fallgruppe mindestens der stillschweigenden (konkludenten)
Koordination unter den Gruppenmitgliedern bedarf und ein Parallel-
verhalten für die Annahme einer Gruppe daher nicht ausreicht. Wichtig
ist hierbei aber umgekehrt, dass keine Umgehungsabsicht erforderlich
ist – diese liesse sich nicht mit dem Zweck des Anleger- und des
Marktschutzes vereinbaren, da die von einer Gruppe ausgehende Ge-
fahr für den Anleger nicht von den Intentionen der Gruppenmitglieder
abhängt (BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe
in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, in: Schweizerische
Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht [SZW] 2/2010, S. 161
ff., 168/169).
4.1.3 Die Anwendung des Gruppenbegriffs auf verschiedene Unter-
nehmen hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle
Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert
betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst
überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt
haben (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, Entscheide des Bundesver-
waltungsgerichts B-8227/2007 / B-8244/2007 / B-8245/2007 vom
20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2
sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht sieht aufgrund der Aktenlage
folgenden Sachverhalt als erstellt an.
4.2.1 Die T._______, die W1_______ und die Y1_______ waren alle an
der gleichen Adresse, nämlich ..., domiziliert und verfolgten die gleiche
Geschäftstätigkeit. Als Zweck der T._______ wurde unter anderem der
Erwerb, die Verwaltung, die Vermittlung sowie die Veräusserung von
Vermögenswerten, insbesondere Beteiligungen an Unternehmungen
aller Art im In- und Ausland sowie deren Finanzierung und Finanzierung
einzelner Projekte derselben für eigene Rechnung und fremde
Rechnung in eigenem Namen, sowie die Finanz- und Unternehmens-
beratung und die Durchführung von Treuhandgeschäften aller Art an-
gegeben (A01 168, 169). Als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunter-
schrift war bei der T._______ vom November 2006 bis Dezember 2008
Seite 12
H._______ und als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift
war D._______ vom Oktober 2006 bis April 2007 im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen. Die T._______ führte zwei Konto-
beziehungen bei der Geschäftsstelle Zürich der Bank C2_______ (C01
76, 77). Gemäss Kontoeröffnungsunterlagen der Bank C2_______ vom
14. März 2007 verfügten – nebst H._______ – E._______, D._______
und I._______ (Organe oder ehemalige bzw. Aktionäre der V._______)
über Bankvollmachten auf das Hauptkonto der T._______ (C01 70). Die
T._______ verfügte über mehrere Kontobeziehungen zu der C3_______
(B02 462). Gemäss Kontoeröffnungsunterlagen der C3_______ waren
nebst H._______ – E._______, D._______ und I._______ – mit Bank-
vollmachten ausgestattet (B02 412, 415, 456, 459).
4.2.2 Bei der W._______ handelt es sich um eine zypriotische Gesell-
schaft mit Sitz in ..., welche J2_______ mittels eines als Shares
Purchase Agreement bezeichneten Vertrages vom 6./19. Dezember
2007 an B._______ verkauft hat (I01 191/192). Die W._______ be-
zeichnete sich gegenüber ihrer Hausbank, der A3_______ als "Invest-
ment company (securities)" und gab als Ort ihrer geschäftlichen Tätig-
keiten die Schweiz und Europa an. Als Geschäftstätigkeit wurde "Equity
sales of not listed companies" angegeben (H01 74). Als
Korrespondenzadresse gab sie die Adresse der V._______ an (H01 75).
D._______, E._______ und I._______ (Organe bzw. Aktionäre der
V._______) wurden als "consultants" mit Bankvollmachten ausgestattet
(H01 106, 108, 113 ff.). Im März 2008 bevollmächtigte die W._______
J._______ im Namen der Gesellschaft Kaufverträge mit Dritten abzu-
schliessen und räumte ihm eine Bankvollmacht ein (I03 7, H01 71).
4.2.3 Bei der Y._______ handelt es sich um eine panamaische Gesell-
schaft mit Sitz in .... Auch die Y._______ bezeichnete sich gegenüber
der A3_______ als "Investment company", gab als Ort ihrer geschäft-
lichen Aktivitäten die Schweiz und Europa an und bezeichnete ihre ge-
schäftliche Tätigkeit als "Equity sales of not listed companies" (H02 21,
86). J._______ verfügt über eine unbeschränkte Vollmacht (H02 83). Die
Y._______ und die W._______ gehören B._______, welcher auch
Mehrheitsaktionär der T.________ ist (H02 84, H01 72, A01 178). Die
W._______ und die Y._______ verfügten bei der gleichen Bank, der
A3_______ über Konto- und Depotbeziehungen (H01 1-178, H02 1-
434). Die Angaben in den Bankunterlagen sind nahezu identisch.
Sowohl die Y._______ als auch die W._______ geben als Referenzen
E._______ sowie D._______ (Organe bzw. Aktionäre der V._______)
Seite 13
und als Hauptgeschäftspartner die V._______ und die S._______ an
(H02 20, H01 46).
4.2.4 Auch die V._______ war an der gleichen Adresse wie die
T._______, die W1_______ und die Y1_______ domiziliert. Als
statutarischer Zweck wurde u.a. der Erwerb, die Verwaltung und Ver-
äusserung von Vermögenswerten für eigene Rechnung, vor allem aber
auch auf fremde Rechnung in eigenem Namen, Finanz- und Unter-
nehmensberatung sowie die Durchführung von Treuhandgeschäften
aller Art angegeben. Im für den vorliegenden Fall massgebenden Zeit-
raum waren D._______ als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzel-
unterschrift und K._______ sowie I._______ als Mitglieder des Ver-
waltungsrates eingetragen (Internet-Auszug des Handelsregisters des
Kantons Zürich vom 5. Mai 2010). Als Geschäftspartnerin gab die
V._______ die W.________ an (A01 228). Die V._______ gehörte zu 75
% E._______ und zu 25 % der P._______AG (A01 230).
4.2.5 Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 waren
zuletzt beide an der gleichen Adresse, nämlich an der ..., domiziliert
und der Verwaltungsrat setzte sich zuletzt bei beiden Gesellschaften
aus den gleichen Personen zusammen: C._______, L._______ und
M._______. Bis zum 23. April 2008 (Sitzverlegung der Beschwerde-
führerin 2 von Zug nach Zürich) war D._______ (Organ der V._______)
Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der Beschwerde-
führerin 2 (A02 137). Auch die Geschäftsleitung dieser beiden Gesell -
schaften bestand zum überwiegenden Teil aus denselben Personen,
nämlich: C._______, L._______ und M._______ (Beschwerdeführerin
1) und N._______, L._______ sowie M._______ (Beschwerdeführerin
2). Die beiden Gesellschaften verfügten über eine identische
Revisionsstelle. Die Gesellschaftszwecke sind identisch und beide Ge-
sellschaften verfolgten die gleiche Geschäftstätigkeit, indem sie im Auf-
trag und auf der Basis von Agenturverträgen Aktien von Start-up-
Unternehmen vermittelten. Die Vorgehensweise bei der Vermittlung von
Anlegern war bei beiden Gesellschaften identisch. Gemäss Fest-
stellungen der Untersuchungsbeauftragten ist W2_______ Alleineigen-
tümerin der Beschwerdeführerin 1. Gemäss Angaben der Beschwerde-
führerin 1 ist jedoch H1_______ einziger Aktionär (A02 251). Allein-
aktionär der Beschwerdeführerin 2 ist unbestrittenermassen C._______,
welcher die Gesellschaft am 6. April 2008 erwarb.
Seite 14
4.2.6 Zwischen den acht Gesellschaften herrschten rege vertragliche
Beziehungen: Agenturvertrag vom 15. Oktober 2006 zwischen der
T._______ und der Beschwerdeführerin 1, welcher die Vermittlung von
T1_______- und A1_______-Aktien zum Gegenstand hatte; der Vertrag
wurde per 31. Dezember 2007 gekündigt (A03 40-49); Rahmenverein-
barung vom 4. Dezember 2006 zwischen der T._______ und der Be-
schwerdeführerin 1 betreffend Vermittlung von Käufern von Aktien und
Obligationen, deren Eigentümer die T._______ ist (I03 172-174);
Agency Agreement vom 14. Juni 2007 zwischen der W1_______ und
der Beschwerdeführerin 1, welches die Vermittlung von A2_______-
und F1_______-Aktien zum Gegenstand hatte (A02 208-216); Treu-
handvertrag vom 2. August 2007 zwischen der W1_______ und der
V._______ mit vier Anhängen vom 8. August 2007, 20. August 2007, 20.
April 2008 sowie vom 24. September 2008 (A01 182-189); Trust
Agreement vom 7. April 2008 zwischen der W1_______ und der
V._______ (I04 182-184); Agency Agreement vom 18. April 2008
zwischen der W1_______ und der Beschwerdeführerin 2, welches die
Vermittlung von A2_______-, F1_______-, Z1_______- und
Z2_______-Aktien zum Gegenstand hatte (A02 109-119); Vereinbarung
vom 27. November 2008 betreffend die Zusammenarbeit zwischen der
Beschwerdeführerin 2 und der Y1_______ (I05 103-109); Kaufverträge
zwischen der W1_______ bzw. Y1_______ als Käuferin und der
R._______ als Verkäuferin bezüglich Aktien schweizerischer Start-up-
Unternehmen (I04 144-148, I05 98-102, 304-307, 308-312).
4.2.7 Aufgrund der Aktenlage hat zumindest eine stillschweigende Ko-
ordination vorgelegen, nachdem die Beschwerdeführenden in den
Businessplänen/Präsentationen eines Teils der Gesellschaften, deren
Aktien verkauft wurden, als Investor Relations, Berater oder vorrangige
Sales-Organisation aufgeführt worden sind (A02 12, I01 123, I02 40, 42
[Rückseite]). Es kommt hinzu, dass M2_______ bei einem Treffen bei
der Beschwerdeführerin 1 F._______, Verwaltungsratsmitglied mit
Einzelunterschrift der X._______, die "Geschäftsidee" vorgestellt hat
(I01 231). M2_______ war bei nahezu allen US-amerikanischen Start-
up-Unternehmen (ausser der S2_______ Corporation) CEO (A04 273-
276), weshalb auch dieses Sachverhaltselement für eine konkludente
Koordination spricht. Ebenso fällt auf, dass D._______ in der hier
interessierenden Zeit, als die erwähnten vertraglichen Beziehungen
geknüpft wurden, wichtige Funktionen und Kompetenzen bei der
T._______, der W1_______, der Y1_______, der V._______ und der
Beschwerdeführerin 2 besass, welche ihrerseits eng mit der Be-
Seite 15
schwerdeführerin 1 verbunden war. Dass die Beschwerdeführerin 1
lediglich Aktien vermittelt und mit den anderen Gruppengesellschaften
nichts zu tun hatte, ist auch insofern unglaubwürdig, als in ihrem
eigenen Prospekt (S._______ – Rohstoffinvestments mit Entdecker-
geist) die V._______ als Koordinatorin angegeben wird (A02 156-171).
Die V._______ ihrerseits war indessen eng mit der T._______, der
W1_______ und der Y1_______ verbunden.
4.3 Die genannten Gesellschaften waren somit dermassen eng ver-
knüpft, dass die eine Gesellschaft ohne die andere kaum ihrer Tätigkeit
hätte nachgehen können. Die vertraglichen Verbindungen der Be-
schwerdeführenden mit der T._______, der W1_______ und der
Y1_______ waren – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden –
alles andere als minimal. Gestützt auf die Agenturverträge vom 15.
Oktober 2006 (A03 41-49), 14. Juni 2007 (A02 208-216), 18. April 2008
(A02 109-119) und vom 27. November 2008 (I05 103-109) wurden
mehrere Millionen Aktien schweizerischer und US-amerikanischer Start-
up-Unternehmen an Anleger verkauft (vgl. E. 5 hiernach). Es ist von der
in Erwägung 4.1.2 umschriebenen zweiten Fallgruppe auszugehen,
wonach eine Gruppe aufgrund der Umstände anzunehmen ist, die ko-
ordiniertes Vorgehen erkennen lassen. Dass die genannten Gesell-
schaften nicht als Einheit aufgetreten sind, ist demnach nicht aus-
schlaggebend. Weil – wie erwähnt – ein Gruppenmitglied nicht sämt-
liche Tatbestandselemente, die zum Erfolg der Gruppe führen, selber
erfüllen muss, ist es vorliegend auch nicht von Bedeutung, dass die
Beschwerdeführenden, wie sie darlegen, bei der Beschaffung und dem
Verkauf der Aktien nicht direkt involviert waren (vgl. E. 4.1.3 hiervor).
Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz die
vorstehend genannten Gesellschaften zu Recht als Gruppe und ins-
besondere die Beschwerdeführenden als Teil dieser Gruppe qualifiziert
hat. Insofern ist nicht ersichtlich, was die beantragte Einvernahme von
C._______ und H1_______ noch bringen würde, so dass dieser Antrag
in antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen ist.
5.
Die Beschwerdeführenden wenden sich sodann gegen den vor-
instanzlich erhobenen Vorwurf, als Emissionshaus tätig gewesen zu
sein.
Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Gruppengesell-
Seite 16
schaften T._______, W1______, Y1_______ und R._______ hätten
Aktienpakete, welche von Dritten emittiert worden seien, jeweils fest
übernommen und diese über die Werbe- und Vermittlungstätigkeit der
Beschwerdeführenden und der X._______ und in Zusammenarbeit mit
der V._______ als Depot- und Zahlstelle auf dem Primärmarkt an
interessierte Anleger verkauft. Somit seien die Beschwerdeführenden
als Zugehörige zur Gruppe als Emissionshaus tätig gewesen.
5.1 Eine oder mehrere Gesellschaften gelten als Emissionshaus, wenn
sie gewerbsmässig handeln, hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind
und von Dritten emittierte Effekten öffentlich auf dem Primärmarkt an-
bieten, die sie fest oder in Kommission übernommen haben (vgl. Art. 2
lit. d BEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 der Börsenverordnung
vom 2. Dezember 1996 [BEHV, SR 954.11]). Vom Terminus Emissions-
haus nicht erfasst sind die Emittenten selbst, die lediglich der
Prospektpflicht nach Obligationenrecht unterstehen (vgl. DIETER
ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Ba-
sel/Genf 2004, N 1072). Als Emissionshaus sind hingegen sog.
Underwriter anzusehen. Diese verpflichten sich gegenüber dem
Emittenten, die im Rahmen der Emission nicht verkauften Titel im Falle
eines Platzierungsmisserfolges fest zu übernehmen. Sie tragen somit
das Platzierungsrisiko (vgl. MAX BOEMLE/MAX GSELL/JEAN-PIERRE JETZER/PAUL
NYFFELER/CHRISTIAN THALMANN, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der
Schweiz, Zürich 2002, S. 1051 f.). Nicht im BEHG geregelt ist der Be-
griff des Primärmarkts. Indirekt erfolgt über das Bewilligungserfordernis
der auf diesem Markt auftretenden Akteure gleichwohl eine partielle
Regulierung (vgl. ROLF WATTER, Basler Kommentar zum Börsen- und
Effektenhandelsgesetz, Basel 2007, N 41 zu Art. 1). Primärmarkt ist der
Emissionsmarkt, d.h. das Anbieten und Platzieren von neu emittierten
Effekten. Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo der Emittent
typischerweise nicht mehr involviert ist und die verschiedenen Anleger
untereinander (bereits emittierte) Effekten handeln.
5.1.1 Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Emissionsgeschäft eine
selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die
darauf ausgerichtet ist, regelmässig Einkünfte zu erzielen (vgl. EBK-RS
98/2 N 12 mit Verweis auf Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung
vom 7. Juni 1937 [aHRegV]; vgl. auch Art. 2 lit. b der Handelsregister -
verordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Die Anzahl
der Kunden ist nicht relevant: Werden Effekten auf dem Primärmarkt
öffentlich angeboten, was bei Emissionshäusern definitionsgemäss
Seite 17
immer der Fall ist, ist die Kundenanzahl kein zusätzliches Erfordernis für
die Annahme der Gewerbsmässigkeit (vgl. Art. 4 BEHV; MATTHIAS KUSTER,
Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarkt-
recht, SZW 1997 S. 13 f.).
5.1.2 Öffentlich ist ein Anbieten von Effekten nach der Rechtsprechung,
wenn sich das Angebot an unbestimmt viele potentielle Kunden richtet,
es etwa durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische
Medien (z.B. online über Webseiten, sämtliche Formen von E-
Commerce oder Kontakte via E-Mail) verbreitet wird (vgl. BGE 132 II
382 E. 6.3.1, BGE 131 II 306 E. 3.2.1) oder auch, wenn es mittels
Pressekonferenzen, Telefonmarketing ("cold calling"), Präsentationen
("road shows") oder Finanzmessen erfolgt. Ob das Angebot wahr-
genommen wird, d.h. ob eine Platzierung tatsächlich erfolgt, ist nicht
massgebend. Nicht als öffentlich gilt das Angebot gemäss Art. 3 Abs. 7
BEHV, wenn es sich ausschliesslich an die in Art. 3 Abs. 6 BEHV ge-
nannten Personengruppen richtet.
5.1.3 Die Hauptsächlichkeit besteht darin, dass die Tätigkeit im
Finanzbereich gegenüber allfälligen anderen Aktivitäten industrieller
und gewerblicher Natur deutlich überwiegt, was aufgrund der
Würdigung sämtlicher Umstände zu ermitteln ist (vgl. PHILIPPE A. HUBER,
Basler Kommentar zum Börsen- und Effektenhandelsgesetz, Basel
2007, N 27 zu Art. 2 Bst. d). Das Erfordernis der hauptsächlichen
Tätigkeit soll im Wesentlichen vermeiden, dass Industrie- oder
Gewerbeunternehmen aufgrund der Tätigkeit ihrer Finanzabteilungen
unter das BEHG fallen. Der Begriff ist konsolidiert zu betrachten:
Konzerngesellschaften, die Tresorerieaufgaben von Industrie- und
Handelskonzernen oder -gruppen wahrnehmen, sind dem BEHG nicht
unterstellt, wenn ihre Finanztätigkeit eng mit den Handelsgeschäften
des Konzerns oder der Gruppe verbunden sind (zum Ganzen EBK-RS
98/2 N 8 und 9).
5.2 Gestützt auf die Ermittlungen der Vorinstanz und die umfang-
reichen Akten erachtet es das Bundesverwaltungsgericht als erwiesen,
dass die Beschwerdeführenden ihre Vermittlungstätigkeit entfalteten,
indem sie auf der eigenen Internetseite Werbung betrieben (A01 74-
84, 86-98 [A2_______ Corporation, F1_______ Corporation], A01 99-
113, A02 51-57 [Z1_______]) oder in eigenen Werbeprospekten (A02
156-171 [S._______], A02 125-126 [U._______]) oder durch Telefon-
marketing (I01 279). Zeigten potentielle Kunden Interesse, stellten
Seite 18
ihnen die Beschwerdeführenden Werbebroschüren und Businesspläne
der jeweiligen Start-up-Unternehmen zu (A02 182-195 [F1_______
Corporation], A02 49-100 [Z1_______], A02 1-48 [Z2_______). Im
Businessplan der F1_______ Corporation wurde die Beschwerde-
führerin 1 als vorrangige Sales-Organisation (I02 42 Rückseite) und als
Beraterin aufgeführt (I02 40). In den Präsentationen der F1_______
Corporation und der A2_______ Corporation figurierte die Be-
schwerdeführerin 1 als Investor Relations Switzerland (I01 12.3, 132).
Die Beschwerdeführerin 1 war Herausgeberin der "Hemisnews" (I02 27-
33), der "Uran News" (I02 21-26), der "Rohstoffinvestments mit Ent-
deckergeist" (I02 11-20) sowie der "Gold News" (I02 3-8). Die Be-
schwerdeführerin 2 war Herausgeberin der Broschüre "Branchen-
investments mit Entdeckergeist" (I02 9-10). An der Öffentlichkeit des
Angebots der Effekten kann nach dem in Erwägung 5.1.2 Gesagten
kein Zweifel bestehen; durch diese Vertriebsmethoden wurde eine un-
bestimmte Anzahl von Kunden erreicht.
5.3
5.3.1 Es ist als nächstes zu prüfen, ob die von den Beschwerde-
führenden beworbenen und vertriebenen Aktienpakete von den übrigen
involvierten Finanzgesellschaften im Sinne einer bewilligungspflichtigen
Tätigkeit fest in Kommission übernommen wurden. Was die T._______
betrifft, verhält es sich so, dass diese Gesellschaft mittels Subscription
Agreements Aktien der A1_______ und der T1_______ zu Preisen von
USD 0,25 – 0,40 je Aktie (I03 204-247) zeichnete. Dabei handelt es sich
um amerikanische Minen- und Explorationsgesellschaften. Die
A1_______ gedachte, Gold zu fördern, die T1_______ Uran. Die
Subscription Agreements für die Aktien beider Gesellschaften liegen
nicht vollständig vor: Es liegen Subscription Agreements für rund 3,25
Mio. A1_______-Aktien (I03 222-247) und für rund 3,99 Mio.
T1_______-Aktien vor (I03 204-221). Auch wenn die Subscription
Agreements nicht vollständig vorliegen, übernahm die T._______ fest
neu emittierte Aktien, die von Dritten herausgegeben wurden, womit sie
von der Vorinstanz zu Recht als Emissionshaus i.S. von Art. 2 lit. d
BEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 BEHV bezeichnet wurde.
5.3.2 Sodann wurden gestützt auf den am 15. Oktober 2006 zwischen
der Beschwerdeführerin 1 und der T._______ abgeschlossenen
Agenturvertrag (A03 41-49) insgesamt 5'699'845 A1_______-Aktien zu
einem Gesamtbetrag von USD 3'186'387.20 an 98 Kunden (Private)
Seite 19
und rund 10 Mio. T1_______-Aktien zu einem Gesamtbetrag von USD
5'539'659.35 an 131 Kunden (Private) durch die Beschwerdeführerin 1
vermittelt. Dabei erfolgten die Angebote öffentlich über die in Erwägung
5.2 umschriebenen Kanäle an unbestimmt viele Adressaten. Auch inso-
fern ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Tätigkeit eines
Emissionshauses zu bejahen ist: Von Dritten emittierte Aktien wurden
auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten. Die Argumente der Be-
schwerdeführenden, wonach die Endadressaten qualifizierte Anleger
gewesen sein sollen, weshalb die Ausnahmebestimmung von Art. 3
Abs. 7 i.V.m. Art. 3 Abs. 6 der BEHV zur Anwendung komme, greifen
nicht, denn sowohl der Disclaimer im eigenen Werbeprospekt (A02 156)
als auch der Disclaimer auf der eigenen Webseite (A01 96-98) war
rechtlich ohne jede Wirkung. Wer nämlich illegale Inhalte verlinkt, dem
hilft auch kein Disclaimer. Es macht wenig Sinn, sich gleichzeitig von
den Inhalten einer Webseite zu distanzieren und sie anderseits gerade
durch das Setzen eines Links dem Besucher zu empfehlen. Nicht genug
damit, dass pauschale Disclaimer in aller Regel keinen Nutzen haben,
schlimmstenfalls schaden sie dem Verwender sogar, wenn ein Richter
sie als Indiz für vorhandenes Unrechtsbewusstsein wertet (JOERG
HEIDRICH/CHRISTOPH KÖSTER, Nutzloser Abwehrzauber – Zur Wirksamkeit
von Web-Disclaimern, "c't Magazin für Computertechnik" Heft 14/2003).
Des Weitern ist auch die Gewerbsmässigkeit angesichts der namhaften
Mitwirkung der Beschwerdeführerin 1 innerhalb der Gruppe zu bejahen.
Selbst wenn man zugunsten der Beschwerdeführerin 1 annehmen
wollte, dass ihre Effektenhandelstätigkeit nicht als gewerbsmässig ein-
zustufen wäre oder dass sie Aktien bei weniger als 20 Kunden platziert
hat, vermöchte ihr dies vorliegend nicht zu helfen. Gemäss der vor-
stehend wiedergegebenen Rechtsprechung (E. 4.1) unterstehen
Gruppenzugehörige auch dann der aufsichtsrechtlichen Bewilligungs-
pflicht, wenn sie nicht erwerbstätig sind oder wenn sie im Einzelfall
weniger als 20 Kunden haben. Dies muss – analog zum Bankenrecht –
auch im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d BEHG
gelten. Da die Beschwerdeführerin 1 somit ohnehin der börsengesetz-
lichen Bewilligungspflicht untersteht, erübrigen sich Weiterungen zur
Thematik der Gewerbsmässigkeit bzw. zur Zahl der Kunden.
5.3.3 Schliesslich bezahlte die T._______ den beiden Emittentinnen
den in den Subscription Agreements vereinbarten Preis für die ge-
zeichneten Aktien (B02 33, 34, 39, 144, 145, 178, 188, 189, 258, 283,
284, 294). Der Rest des Verkaufserlöses wurde wie folgt verteilt: Die
T._______ erhielt einen Anteil von 5 % und die Beschwerdeführerin 1
Seite 20
erhielt von der T._______ ihre Kommission (in der Regel 32,5 % be-
treffend A1_______-Aktien und 45 % betreffend T1_______-Aktien [I03
177-199]).
5.4
5.4.1 In gleicher Weise zeichnete die W1_______ vom Juli 2007 bis
April 2008 mittels Subscription Agreements bei der A2_______
Corporation über 12 Mio. Aktien zu Preisen von USD 0,00001 und USD
0,25 pro Aktie und bei der F1________ über 12 Mio. Aktien zu Preisen
von USD 0,0001 und 0,20 pro Aktie (I03 17-77, 78-167) Bei der
A2_______ Corporation handelt es sich um eine US-amerikanische
Minen- und Explorationsgesellschaft, die Uran zu fördern gedachte und
bei der F1_______ Corporation um eine US-amerikanische Minen- und
Explorationsgesellschaft, die Gold zu fördern gedachte. Damit über-
nahm auch die W1_______ fest neu emittierte Aktien, die von Dritten
herausgegeben wurden.
5.4.2 Gestützt auf den am 14. Juni 2007 abgeschlossenen Agenturver-
trag (A02 208-216) vermittelte die Beschwerdeführerin 1 4'559'000
A2_______-Aktien zu einem Preis von USD 0,25–0,50 je Aktie und
9'283'750 F1_______-Aktien zu einem Preis von USD 0,127–0,40 je
Aktie an verschiedenste Anleger (I04 282, 283).
Gemäss dem am 2. August 2007 abgeschlossenen Treuhandvertrag
wirkte die V._______ gegen ein Entgelt von 2 % des Verkaufserlöses als
Zahl- und Depotstelle (A01 182-189). Die W1_______ bezahlte den
beiden Emittentinnen den in den Subscription Agreements vereinbarten
Preis für die gezeichneten Aktien. Den Restbetrag verteilte sie gemäss
den jeweiligen Abreden: an die Beschwerdeführerin 1, an die
L3_______ (deren wirtschaftlich Berechtigter C._______ war und für
welche D._______ und I._______ über Bankunterschrift verfügten [I04
277-281]), an die D2_______ Inc. (bezüglich welcher S3_______
wirtschaftlich Berechtigte war und für welche D._______ und I._______
Bankunterschrift hatten [I02 76-80]), sowie an die M3_______Ltd. (I03
78-164, I04 248-276); ferner an die D2_______Inc., I3_______Ltd.
sowie an die S4_______ Ltd. (I03 17-74, I04 215-247).
5.5 In ähnlicher Weise wie die Beschwerdeführerin 1 war auch die
Beschwerdeführerin 2 als Vermittlerin neu emittierter Aktien zweier
schweizerischer Start-up-Unternehmen tätig.
Seite 21
5.5.1 Die Z1_______, mit Sitz zunächst in ... und später in ..., wurde im
November 2004 gegründet und wies ursprünglich ein Aktienkapital von
CHF 100'000.–, eingeteilt in 1 Mio. Aktien zum Nennwert von CHF 0,10,
auf. Laut Auszug des Handelsregisters des Kantons Uri bezweckte die
Z1_______ die Entwicklung, Fertigung sowie den Vertrieb von Lärm-
reduktionsgeräten basierend auf dem Prinzip der Lärm-
wellen-Neutralisierung (F01 447). In der Folge fanden mehrere Kapital-
erhöhungen statt.
Am 29. Juni 2006 bzw. im März 2007 zeichnete die R._______ 400'000
Namenaktien bzw. 600'000 Namenaktien mit einem Nennwert von je
CHF 0,10 zum Ausgabebetrag von CHF 2.– pro Namenaktie (F01 156,
F01 208). Am 24. August 2007 zeichnete die R._______ schliesslich 7,3
Mio. Namenaktien mit einem Nennwert von CHF 0,01 zum Ausgabe-
betrag von CHF 0,10 (F01 260). Insgesamt hatte die R._______ damit
8,3 Mio. Z1_______-Aktien gezeichnet.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 eröffnete das Landgerichts-
präsidium Uri über die Z1________ mit Wirkung ab dem 11. Dezember
2008, 09.02 Uhr, den Konkurs (F01 446).
Zum Zweck des Weiterverkaufs an Dritte übertrug die R._______ im
Juli und September 2008 insgesamt 500'000 zu CHF 0,10 gezeichnete
Aktien auf die W1_______ zu einem Preis von CHF 0,90 pro Aktie (I04
142-148). Die W1_______ übernahm sodann 1'525'000 Z1_______-
Aktien von A._______ zu einem Preis von CHF 2.40 pro Aktie (I04 141,
158-161, 162-164, 165-169) und 700'000 Aktien von der Z1_______ zu
einem Preis von CHF 2.40 pro Aktie (I04 149-154, 155, 165). Die
W1_______ übernahm demnach insgesamt 2'725'000 Aktien der
Z1_______ entweder u.a. von der Emittentin selber oder von der
R._______, welche die Gelegenheit wahrnahm, Aktien eines Unter-
nehmens, dessen Konkurs kurz bevorstand, einer Gruppe von Gesell-
schaften zu verkaufen, die bereits über eine gut funktionierende Ver-
kaufs- und Vertriebsorganisation verfügte. Damit übernahm die
W1_______ neu emittierte Aktien, die von Dritten herausgegeben
wurden, fest.
Gestützt auf das am 18. April 2008 zwischen der W1_______ und der
Beschwerdeführerin 2 abgeschlossene Agency Agreement vermittelte
die Beschwerdeführerin 2 1'541'544 Z1_______-Aktien an ver-
schiedenste Anleger zu einem Gesamtbetrag von CHF 5'738'291.– (I04
Seite 22
138). Die Abwicklung der Aktienkaufverträge erfolgte über die
V._______ (E01 1-28, 95-163, 269, I05 244, 250, 256, 262, 268, 280,
286, 292, 298), welche dafür 2 % des jeweiligen Umsatztotals bezog. 98
% gingen an die W1________. Die W1________ verteilte den Erlös
gemäss den jeweiligen Abreden an die Verkäufer der Aktien
(A._______, R._______ und Z1_______) sowie an die Beschwerde-
führerin 2 in dem Umfang, als die Beschwerdeführerin 2 als Vermittlerin
aufgetreten war (I04 4-117). Auch hier bediente sich die Beschwerde-
führerin 2 der unter Erwägung 5.2 hiervor erwähnten Vermittlungs-
methoden, und auch hier sind somit die Tatbestandsmerkmale einer
(arbeitsteiligen) Emissionshaustätigkeit als erfüllt zu betrachten (vgl. E.
5.1 hiervor).
5.5.2
5.5.2.1 Die Z2_______ mit Sitz in ... wurde bei der Gründung mit einem
Aktienkapital von CHF 200'000.– ausgestattet, eingeteilt in 20 Mio.
Namenaktien zu einem Nennwert von CHF 0,01 pro Aktie. Die Gesell -
schaft besteht seit dem 24. April 2008 und bezweckt die Erforschung,
Entwicklung, Produktion und den Vertrieb von Arzneimitteln und
Medizinprodukten sowie die Erbringung von Dienstleistungen auf dem
Gebiet der Biologie und Biotechnologie (A03 23). Anlässlich der
Gründung der Z2_______ am 16. April 2008 zeichnete die R._______
3,4 Mio. Namenaktien zum Ausgabepreis von CHF 0,01 pro Aktie (I01
30-35). Mit Kaufvertrag vom 6./9. Oktober 2008 verpflichtete sich die
R._______, der W1_______ 1,85 Mio. Stück Namenaktien der
Z2_______ zum Preis von CHF 2.25 je Aktie zu verkaufen (I05 308-
312). Mit einem weiteren Kaufvertrag vom 6. Oktober 2008 verpflichtete
sich die R._______, der W1_______ im Minimum 250'000 und im
Maximum 400'000 Namenaktien der Z2_______ zum Preis von CHF
2.00/Aktie zu liefern (I05 304-307). Gemäss einem internen Dokument
der R._______ soll diese der W1_______ rund 2 Mio. Z2_______-
Aktien im Gesamtwert von rund CHF 4 Mio. im Voraus geliefert haben
(I01 211, I05 303). Die W1_______ erstattete der R._______ 647'579
Z2_______-Aktien zurück und bezahlte der R._______ den Kaufpreis
für zumindest 1'333'011 Aktien (I05 303, I01 211). Nachdem die
R._______ die gezeichneten Aktien nur sehr kurzfristig hielt, bevor sie
diese an die W1_______ weiterverkaufte, ist auch hier von einer festen
Übernahme neu emittierter Aktien Dritter auszugehen.
Seite 23
Insgesamt vermittelte die Beschwerdeführerin 2 gestützt auf das am
18. April 2008 zwischen ihr und der W1_______ abgeschlossene
Agency Agreement 41 Käufer an die W1_______, welche 667'070
Z2_______-Aktien zum Preis von CHF 3.50 bis 3.75 je Aktie kauften
(I05 233). Dabei bediente sich die Beschwerdeführerin 2 der unter Er-
wägung 5.2 erwähnten Vermittlungsmethoden, womit die Tatbestands-
merkmale einer (arbeitsteiligen) Emissionshaustätigkeit als erfüllt zu
betrachten sind (vgl. E. 5.1 hiervor). Mittels Verteiler-Formularen wurde
unter den involvierten Parteien wiederum ein Schlüssel bezüglich der
Verteilung des Verkaufserlöses vereinbart (I05 135-232).
5.5.2.2 Am 27. November 2008 schlossen sodann die Beschwerde-
führerin 2 und die Y1_______ eine Vereinbarung über die Vermittlung
von Aktien (I05 103-109). Gestützt darauf vermittelte die Beschwerde-
führerin 2 36'000 Z2_______-Aktien zu einem Preis von CHF 3.75 je
Aktie im Gesamtbetrag von CHF 135'000.– (I05 98-95). Die Aktienver-
kaufsverträge kamen zwischen der Y1_______ und den jeweiligen
Käufern zustande. Gemäss Verteiler-Formularen bezog die V._______ 2
% Kommission. Der Restbetrag wurde von der V._______ an die
Y1_______ überwiesen, welche das Geld gemäss der jeweiligen Ab-
rede verteilte (Y1_______, R._______, C._______, Beschwerdeführerin
2). Dabei bediente sich die Beschwerdeführerin 2 der unter E. 5.2 er-
wähnten Vermittlungsmethoden, weshalb auch hier die Tatbestands-
merkmale einer (arbeitsteiligen) Emissionshaustätigkeit als erfüllt zu
betrachten sind (vgl. E. 5.1 hiervor).
Am 12./21. Januar 2009 verpflichtete sich die R._______, der
Y1_______ 1,5 Mio. Namenaktien der Z2_______ für CHF 2.10 je Aktie
zu verkaufen (I05 98-102). Gemäss einem internen Dokument der
R._______ hat diese der Y1_______ 600'000 Z2_______-Aktien zum
Preis von CHF 2.10 je Aktie geliefert, die Y1_______ hat jedoch der
R._______ zumindest 106'134 Aktien bezahlt (I05 97, I01 212, 217).
Auch insofern übernahm die Y1_______ fest von Dritten ausgegebene
Effekten und die Beschwerdeführerin 2 übernahm deren Vermittlung.
5.6 Die Beschwerdeführenden wenden ein, die zuletzt als Ver-
waltungsräte amtierenden Personen seien zum Zeitpunkt des be-
anstandeten Handelns "nicht verantwortlich gewesen". Sie scheinen
sich damit auf den Standpunkt zu stellen, dass sie für die vorgenannte
arbeitsteilige Emissionshaustätigkeit nicht verantwortlich sind. Dem ist
Folgendes entgegen zu halten. Zutreffend ist, dass W2_______ vom
Seite 24
September 2006 bis Mai 2008 Mitglied des Verwaltungsrates mit
Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin 1 war. C._______ war indes
bereits von November/Dezember 2006 bis Mai 2008 Geschäftsführer
mit Einzelunterschrift und ab Mai 2008 Präsident des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin 1. Er unterzeichnete denn
auch alle Agenturverträge, die mit der T._______ und der W1_______
abgeschlossen wurden, so dass die Aussage, dass "die heute für die
Beschwerdeführerin 1 verantwortlichen Personen im Mai 2007 noch
nicht für diese Gesellschaft verantwortlich gewesen seien", erheblich zu
relativieren ist. Dass die "heute verantwortlichen Personen" für die Be-
schwerdeführerin 2, C._______, L._______ und M._______, im Mai
2007 noch nicht für die Beschwerdeführerin 2 verantwortlich waren,
mag zutreffen, ist jedoch nicht von Relevanz, da die für die Be-
schwerdeführerin 2 massgebenden Agenturverträge im April 2008 und
November 2008 unterzeichnet wurden, zu welchem Zeitpunkt
C._______, L._______ und M._______ als Präsident bzw. als Mitglieder
des Verwaltungsrates im Handelsregister des Kantons Zürich ein-
getragen waren.
5.7 Dass die Tätigkeit der Beschwerdeführenden im Finanzbereich
gegenüber allfälligen anderen Aktivitäten industrieller und gewerblicher
Natur deutlich überwiegt, wird von den Beschwerdeführenden nicht be-
stritten. Nichts anderes ergibt sich aus den Akten. Demnach ist auch
das Kriterium der Hauptsächlichkeit gemäss E. 5.1.3 hiervor erfüllt.
Angesichts des oben Ausgeführten ist somit erstellt, dass die Be-
schwerdeführenden ohne Bewilligung als Gruppe und als Emissions-
haus i.S.v. Art. 2 lit. d BEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BEHV tätig waren. Sie
vermittelten aufgrund von Agenturverträgen, welche sie mit den als
Verkäufern auftretenden Gruppengesellschaften abgeschlossen hatten,
mehrere Millionen Aktien auf dem Primärmarkt schweizerischer und
amerikanischer Start-up-Unternehmen. Dass die Vorinstanz ihnen dies
zum Vorwurf machte, ist deshalb nicht zu beanstanden. Soweit sich ihre
Beschwerde hiergegen richtet, ist sie als unbegründet abzuweisen.
6.
Zu prüfen bleiben die Rügen betreffend die angeordneten Massnahmen.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie seien weder über-
schuldet noch illiquid, bzw. lediglich wegen der hohen Kosten des vor-
liegenden Unterstellungsverfahrens illiquid, weshalb die Vorinstanz
keine Konkurseröffnung hätte verfügen dürfen.
Seite 25
6.1 Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Banken-, Börsen-
und Effektenhandelswesen trifft die zum Vollzug der Börsen-
gesetzgebung bzw. von deren Ausführungsvorschriften notwendigen
Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reg-
lementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971 815]
sowie Art. 35 Abs. 1 BEHG [AS 1997 78]). Erhält sie von Verstössen
gegen die Gesetze oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt
sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungs-
gemässen Zustands (Art. 23 ter. Abs. 1 BankG [AS 1997 82], Art. 35
Abs. 3 BEHG [AS 1997 78]). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über
die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre
Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere
Börsen und Effektenhändler) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich
gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden börsenrecht-
lichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person (Art. 3 und
10 BEHG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vor-
gesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen,
deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE
132 II 382 E. 4.1). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür
vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt
werden könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes wegen verpflichtet, die
zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen
Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende
natürliche oder juristische Person unbewilligt als Börse oder Effekten-
händler unterstellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat und ihre
Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so können diese Anordnungen bis
zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Liquidation und – bei
Überschuldung – zur Konkurseröffnung reichen (vgl. BGE 132 II 382
E. 4.2).
6.2 Bei grober Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen entzieht
die Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über den Finanz-
markt einem Effektenhändler die Bewilligung. Der Bewilligungsentzug
bewirkt bei juristischen Personen die Auflösung (Art. 36 Abs. 1 und 2
Satz 1 BEHG [AS 1997 79]). Diese Folge gilt – wie hier – analog, wenn
jemand eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, ohne über eine
Bewilligung zu verfügen. Demzufolge wird ein unbewilligt tätiges
Emissionshaus aufgelöst bzw. liquidiert, wobei die Vorinstanz den
Liquidator bezeichnet und überwacht (Art. 36 Abs. 2 Satz 2 BEHG [AS
1997 79]). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd
zahlungsunfähig, ist analog den Art. 33 ff. BankG (AS 2004 2771) der
Seite 26
Bankenkonkurs durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht kommt bloss in entsprechend modifiziertem Umfang zur
Anwendung (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1). Die Bestimmungen über die
Bankeninsolvenz gelten dabei gemäss Art. 36a BEHG (AS 2004 2775)
bzw. sinngemäss auch für die unbewilligt tätigen Effektenhändler (Ver-
weis auf die Art. 25-39 BankG [AS 2004 2768]). Im Wesentlichen geht
es dabei darum, die Aktiven festzustellen, zusammenzuführen, zu ver-
werten sowie die Schulden zu liquidieren.
Wie bei jeder von einer staatlichen Behörde erlassenen Massnahme hat
sich auch die Vorinstanz bei der Wahl der geeigneten Mittel zur Durch-
setzung ihrer Aufsichtsaufgabe am Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu
orientieren. Ein Unternehmen, das unbewilligt einer aufsichts- und be-
willigungspflichtigen Tätigkeit am Finanzmarkt nachgeht, ist in analoger
Anwendung der Art. 33 ff. BankG zu liquidieren, soweit dies ver-
hältnismässig erscheint (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.2). Die Sanierungs-
fähigkeit der betroffenen Unternehmung muss dabei in der Regel nicht
mehr gesondert geprüft werden, wenn eine Fortführung der Geschäfts-
tätigkeit als bewilligter Betrieb bzw. eine nachträgliche Bewilligungs-
erteilung ausgeschlossen ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.1.3; siehe auch
BBl 2002 8085).
Seite 27
6.3
6.3.1 In Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 führte die Vorinstanz aus,
der vorliegende Jahresabschluss 2008 weise zwar Aktiven von rund
CHF 1,53 Mio. und Passiven von rund CHF 1,26 Mio. aus. Per Anfang
März 2009 habe die Beschwerdeführerin 1 jedoch nur noch über liquide
Mittel von rund CHF 230.– und USD 110.– verfügt; die im Jahres-
abschluss 2008 verbuchten flüssigen Mittel seien somit bereits anfangs
März 2009 aufgebraucht gewesen. Infolge dieser äusserst an-
gespannten Liquiditätssituation habe die Vorinstanz davon ausgehen
müssen, dass die Beschwerdeführerin 1 ihren laufenden Ver-
pflichtungen nicht mehr nachkommen könne. Aus diesen Gründen habe
sie in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 36a BEHG den
Konkurs eröffnet. Soweit die Beschwerdeführerin 1 geltend mache, ihre
flüssigen Mittel seien anfangs März 2009 bloss wegen der unver-
hältnismässig hohen Untersuchungskosten aufgebraucht gewesen, sei
dem entgegen zu halten, dass die Kosten des Untersuchungsverfahrens
bislang von der V._______ im Rahmen der solidarischen Kostenauf-
erlegung bezahlt worden seien. Zur Beurteilung und des Nachweises,
dass die Beschwerdeführerin 1 nicht nur illiquid, sondern überschuldet
gewesen sei, könnten sodann die von der Konkursliquidatorin im
Rahmen des Konkursverfahrens erstellten Inventare und die aufgrund
des Schuldenrufs erstellten provisorischen Kollokationspläne bei-
gezogen werden. Aus dem provisorischen Kollokationsplan ergebe sich,
dass sich die Beschwerdeführerin 1 Verpflichtungen in der Höhe von
rund CHF 638'355.– entgegenhalten lassen müsse, wobei hier lediglich
Forderungen der 1. und 2. Klasse berücksichtigt seien. Zusätzlich seien
Forderungen der 3. Klasse (öffentlich-rechtliche Forderungen sowie eine
Regress-Forderung der V._______ von CHF 34'813.– infolge Bezahlung
der Untersuchungsbeauftragten) in der Höhe von mindestens CHF
263'509.95 angemeldet worden. Dem stünden gemäss dem erstellten
Inventar Aktiven von rund CHF 445'041.– und USD 52.– gegenüber,
wobei die Werthaltigkeit und Einbringlichkeit dieser Aktiven, ins-
besondere die offenen Darlehensforderungen, fraglich sei.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht demgegenüber geltend, bei
Aktiven von rund CHF 1,53 Mio. und Passiven von rund 1,26 Mio. sei
sie nicht illiquid. Selbst wenn die im Jahresabschluss 2008 verbuchten
flüssigen Mittel bereits anfangs März 2009 aufgebraucht gewesen
seien, so bedeute dies nicht, dass sie illiquid oder gar überschuldet
gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin 1 sei gemäss Feststellungen
Seite 28
der Vorinstanz im Jahr 2009 nicht mehr operativ tätig gewesen, weshalb
auch keine Verbindlichkeiten mehr angefallen seien. Ferner sei die Be-
hauptung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 habe es unter-
lassen, die Buchhaltung ordentlich zu führen, unbehelflich. Zum Zeit-
punkt des Erlasses der superprovisorischen Verfügung anfangs Februar
2009 habe noch kein ordentlicher Abschluss 2008 vorliegen müssen.
Die Untersuchungsbeauftragte habe von der Beschwerdeführerin 1
jedoch nicht bloss Informationen zur vollständigen Klärung der
finanziellen Verhältnisse gefordert, sondern den fertig erstellten
Jahresabschluss 2008. Sämtliche liquiden Mittel der Beschwerde-
führerin 1 seien zu diesem Zeitpunkt eingefroren gewesen bzw. seien
für die unverhältnismässig hohen Kosten der Untersuchungsbeauf-
tragten aufgebraucht worden. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den
Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 1 seien überdies ohne
Konsultation und Kenntnis der Bilanz erfolgt. Die Bilanz der Be-
schwerdeführerin 1 sei offensichtlich nicht bereinigt. So sei das Haupt-
aktivum ein so genanntes Lohndurchlaufskonto, über das offenbar die
Löhne der Angestellten der Beschwerdeführerin 2 verbucht worden
seien. Ein weiteres, gewichtiges Aktivum stelle das Konto "unklare
Beträge" dar. Hier seien Beträge verbucht worden, die zwischen den
beiden Beschwerdeführerinnen nicht verbuchbar gewesen seien.
Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin 1 gegenüber der Be-
schwerdeführerin 2 erhebliche Schulden (Kto 1161). Die Passivseite
werde durch Rückstellungen für Prozesskosten in der Höhe von CHF
200'000.– und für Boni in der Höhe von CHF 137'865.– dominiert. Diese
Konti wären Ende Juni 2009 bereinigt worden, weshalb nicht von einer
Überschuldung habe ausgegangen werden dürfen. Was den Einbezug
des noch nicht rechtskräftigen Kollokationsplanes der Vorinstanz an-
belange, sei darauf hinzuweisen, dass einige der darin aufgeführten
Forderungen, insbesondere der 1. und 2. Klasse noch nicht rechtskräftig
festgesetzt worden seien. Hinzu komme, dass viele Forderungen nicht
anerkannt seien und selbst nach Auffassung der Liquidatorin nicht
ausgewiesen seien. Die von der Vorinstanz mittels des Kollokations-
planes herangezogenen Zahlen betreffend Aktiva und Passiva seien
damit nicht einschlägig.
6.3.3 Bezüglich der Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 nur zu
liquidieren oder ob wegen Überschuldung ein Konkursverfahren durch-
zuführen war, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 1
nicht auf die finanziellen Verhältnisse per Ende 2008 abzustellen. Wenn
die Vorinstanz eine unterstellungspflichtige und unbewilligte Tätigkeit
Seite 29
feststellt und die aufsichtsrechtliche Liquidation verfügt, so kann sie
auch nachträglich noch ein Konkursverfahren eröffnen, wenn und
sobald sich genügend Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben
(vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1 ff.). Selbst wenn die Beschwerdeführerin 1
daher im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung nicht überschuldet
gewesen wäre, könnte das Konkurserkenntnis durch das Bundesver-
waltungsgericht nicht aufgehoben werden, solange aus aufsichtsrecht-
licher Sicht eine Liquidation begründet ist und die Beschwerdeführerin 1
im Urteilszeitpunkt als überschuldet erscheint.
Sinn und Zweck der Durchführung eines Konkursverfahrens ist die
gleichmässige Befriedigung der Forderungen aller betroffenen
Gläubiger, sofern Zweifel bestehen, dass alle berechtigten Forderungen
vollständig befriedigt werden können. An den Nachweis der Über-
schuldung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen, sondern
die Aktiven und Forderungen der potentiellen Gemeinschuldnerin sind
vorsichtig zu bewerten (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 8.1).
Passiven sind nicht bereits deswegen nicht zu berücksichtigen, weil die
entsprechenden Forderungen von der Beschwerdeführerin 1 bestritten
werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom
27. Januar 2010 E. 8.4). Dass die Untersuchungsbeauftragte bzw.
Konkursliquidatorin der Auffassung sei, viele Forderungen seien nicht
ausgewiesen, wie die Beschwerdeführenden behaupten, ist nicht be-
legt.
Aus dem provisorischen Kollokationsplan ergibt sich, dass sich die Be-
schwerdeführerin 1 Passiven von CHF 638'355.– (Forderungen erster
und zweiter Klasse) sowie zusätzlich mindestens CHF 263'509.95
(Drittklassforderungen; jedoch nur öffentlich-rechtliche Forderungen
sowie die Regressforderung der V._______ von CHF 34'813.– infolge
Bezahlung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten) entgegenhalten
lassen muss. Auch ohne Berücksichtigung von Drittklassforderungen
von zweifelhaftem Bestand ergeben sich aus dem provisorischen
Kollokationsplan und dem Inventar per Mitte August 2009 Aktiven von
rund Fr. 445'041.– und USD 52.– und Passiven von rund Fr. 901'186.95.
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss kam, es
bestehe begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin 1 über-
schuldet sei, so hat sie den Rahmen des ihr zustehenden technischen
Seite 30
Beurteilungs- und Ermessensspielraums nicht überschritten. Die ver-
fügte Konkurseröffnung verletzt daher Bundesrecht nicht.
Der Einwand der Beschwerdeführerin 1, eine allfällige heutige Über-
schuldung sei primär auf die durch die Vorinstanz verfügte Einstellung
ihrer Geschäftstätigkeit zurückzuführen, mag zutreffen, ist aber als
Argument nicht stichhaltig: Die Geschäftstätigkeit der Beschwerde-
führerin 1 war, wie dargelegt, illegal und die Vorinstanz hatte daher hin-
reichend Anlass, sie vorsorglich einstellen zu lassen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.5).
6.4
6.4.1 In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 kam die Vorinstanz zum
Schluss, dass diese gemäss dem vorliegenden Jahresabschluss 2008
bei einem Fremdkapital von rund CHF 820'000.– gegenüber Aktiven von
rund CHF 440'000.– überschuldet gewesen sei. Die Beschwerdeführerin
2 habe per 28. Februar/4. März 2008 noch über flüssige Mittel von rund
CHF 16'100.– verfügt und habe damit ihren Verpflichtungen nicht mehr
nachkommen können, weshalb sie auch illiquid gewesen sei. Was die
CHF 200'000.– anbelange, welche der Beschwerdeführerin 2 angeblich
noch von der V._______ zustünden, sei davon auszugehen, dass ihr
aufgrund der Verträge, welche sie mit der W1_______ und der
Y1_______ abgeschlossen habe, davon ohnehin lediglich ein Anteil von
30–35 % zustünde. Selbst wenn die Vorinstanz bei der Beurteilung der
finanziellen Lage der Beschwerdeführerin 2 einen Anteil (30–35 %) von
CHF 200'000.– berücksichtigt hätte, wäre sie zu keinem anderen Er-
gebnis gekommen, als dass über die Beschwerdeführerin 2 infolge
Überschuldung der Konkurs zu eröffnen sei. Die angebliche Forderung
der Beschwerdeführerin 2 von CHF 781'971.50 gegenüber der Be-
schwerdeführerin 1 sei nicht belegt; zudem wäre sie ohnehin nicht
werthaltig. Die Kommission in Höhe von CHF 25'000.–, welche der Be-
schwerdeführerin 2 gegenüber der V._______ zustehe, sei ebenso
wenig belegt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 2 sei
der Jahresabschluss 2008, auch wenn dieser nicht fertiggestellt und
bereinigt gewesen sei, zur Beurteilung der finanziellen Verhältnisse
massgebend, da der Vorinstanz nebst den Bankunterlagen keine
anderweitigen Unterlagen zur Verfügung gestanden hätten und die Be-
schwerdeführerin 2 es unterlassen habe, die erforderlichen
Informationen zur Beurteilung der finanziellen Verhältnisse zur Ver-
fügung zu stellen. Zur Beurteilung und des Nachweises, dass die Be-
Seite 31
schwerdeführerin 2 überschuldet gewesen sei, könnten sodann die von
der Konkursliquidatorin im Rahmen des Konkursverfahrens erstellten
Inventare und die aufgrund des Schuldenrufs erstellten provisorischen
Kollokationspläne beigezogen werden. Die Beschwerdeführerin 2 habe
gemäss provisorischem Kollokationsplan nebst pfandgesicherten
Forderungen im Betrag von CHF 200'852.25 offene Verpflichtungen
(Forderungen erster und zweiter Klasse) in der Höhe von mindestens
CHF 430'498.–. Insgesamt sei von offenen Verpflichtungen in der Höhe
von mindestens CHF 666'163.25 auszugehen. Demgegenüber stünden
gemäss dem erstellten Inventar Aktiven von nominal CHF 1'035'103.21,
USD 30'000.– und CHF 12'100.– aus dem Erlös des Verkaufs des
Büroinventars. Die Werthaltigkeit bzw. die Einbringlichkeit der angeb-
lichen Forderung der Beschwerdeführerin 2 gegenüber der Be-
schwerdeführerin 1 in der Höhe von CHF 781'971.50 sowie die Dar-
lehensforderung gegenüber der F1_______ Corporation von USD
30'000.– seien jedoch mehr als nur fraglich, so dass insgesamt lediglich
von Aktiven von rund CHF 253'131.10 auszugehen sei.
6.4.2 Die Beschwerdeführerin 2 macht demgegenüber geltend, die
Ausführungen der Vorinstanz zum Jahresabschluss 2008 seien offen-
sichtlich ohne Kenntnis der Bilanz erfolgt. Die Beschwerdeführerin 2
habe auf ihrer Aktivseite ebenfalls ein Lohndurchlaufkonto sowie ein
Konto "unklare Beträge". Dazu habe sie ein erhebliches Guthaben in der
Höhe von CHF 781'971.50 gegenüber der Beschwerdeführerin 1. Wenn
die Vorinstanz demnach von einem Fremdkapital von CHF 820'000.–
ausgehe, so verkenne sie schlechterdings die Art und Weise der Ver-
buchung des Kontokorrents. Bei der fraglichen Bilanz handle es sich um
eine rein technische Bilanz. Davon abgesehen seien Minusbeträge auf
der Passivseite als Aktivum anzusehen. Bei Aktiven von CHF 440'000.–
auf der Aktivseite und weiteren Aktiven von CHF 820'000.– auf der
Passivseite sei eine Überschuldung in jedem Fall auszuschliessen. An-
gesichts dessen sei sowohl eine Illiquidität als auch eine Fremd-
belastung ausgeschlossen.
6.4.3 Bezüglich der Frage, ob die Beschwerdeführerin 2 nur zu
liquidieren oder ob wegen Überschuldung ein Konkursverfahren
durchzuführen war, gilt das unter 6.3.3 bezüglich der
Beschwerdeführerin 1 Gesagte. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin 2 ist nicht auf die finanziellen Verhältnisse Ende
2008 abzustellen, so dass offen bleiben kann, ob die Vorinstanz die
Bilanz falsch interpretiert hat und damit zum damaligen Zeitpunkt keine
Seite 32
Überschuldung vorlag. Wenn die Vorinstanz eine unterstellungspflichtige
und unbewilligte Tätigkeit feststellt und die aufsichtsrechtliche
Liquidation verfügt, so kann sie auch nachträglich noch ein
Konkursverfahren eröffnen, wenn und sobald sich genügend
Anhaltspunkte für eine Überschuldung ergeben. Selbst wenn die
Beschwerdeführerin 2 daher im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung
nicht überschuldet gewesen wäre, könnte das Konkurserkenntnis durch
das Bundesverwaltungsgericht nicht aufgehoben werden, solange aus
aufsichtsrechtlicher Sicht eine Liquidation begründet ist und die
Beschwerdeführerin 2 im Urteilszeitpunkt als überschuldet erscheint.
Passiven sind nicht bereits deswegen nicht zu berücksichtigen, weil die
entsprechenden Forderungen von der Beschwerdeführerin 2 bestritten
werden. Dass die Untersuchungsbeauftragte bzw. Konkursliquidatorin
der Auffassung sei, viele Forderungen seien nicht ausgewiesen, ist nicht
belegt.
Aus dem provisorischen Kollokationsplan ergibt sich, dass sich die
Beschwerdeführerin 2 Passiven von CHF 200'852.25 (pfandgesicherte
Forderungen) und CHF 430'498.40 (Forderungen erster und zweiter
Klasse) entgegen halten muss. Auch ohne Berücksichtigung der
Drittklassforderungen in der Höhe von Fr. 559'419.90 ergeben sich aus
dem provisorischen Kollokationsplan und dem Inventar per September
2009 Aktiven von rund CHF 1'050'000.– und Passiven von mindestens
CHF 631'350.65. Zu bedenken ist jedoch, dass das angebliche
Guthaben gegenüber der Beschwerdeführerin 1 in der Höhe von
781'971.50 bzw. dessen Werthaltigkeit mehr als fraglich erscheint, so
dass bei der vom Gesetz geforderten vorsichtigen Bewertung von
Aktiven von Aktiengesellschaften (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 3 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; ARTHUR MEIER-
HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl.,
Zürich, 2007, S. 309 ff.) von Aktiven von lediglich rund CHF 268'000.–
auszugehen ist, denen Passiven von mindestens CHF 631'350.65
gegenüber stehen.
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss kam, es
bestehe begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin 2
überschuldet sei, so hat sie den Rahmen des ihr zustehenden
technischen Beurteilungs- und Ermessensspielraums nicht
überschritten. Die verfügte Konkurseröffnung hält daher vor
Bundesrecht stand.
Seite 33
7.
Die Beschwerden erweisen sich demnach in allen Teilen als
unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen sind, soweit
darauf eingetreten werden kann.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden nach
Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen und es wird ihnen
gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschä-
digung ausgerichtet. Die Verfahrenskosten sind angesichts der
Schwierigkeit der Streitsache, der in Frage stehenden Vermögens-
interessen und der Konnexität mit dem Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 auf Fr. 5'000.– festzusetzen.
Sie werden mit den am 10. Juni 2009 geleisteten Kostenvorschüssen
von je Fr. 2'500.– verrechnet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden den Beschwerde-
führenden im Umfang von je Fr. 2'500.– auferlegt. Sie werden mit den
geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 2'500.– verrechnet.
3.
Parteientschädigung wird keine ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 13. Oktober 2010
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