B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-3260/2019
Ar r ê t d u 3 o c t ob r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Eva Schneeberger, Christian Winiger, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Parties
X._______ SA,
représentée par Maître Daniel Guignard,
recourante,
contre
CFF SA,
Groupe – Droit & Compliance,
Avenue de la Gare 43, 1003 Lausanne,
pouvoir adjudicateur.
Objet
Marchés publics – procédure invitant à soumissionner
"Gare de Vevey/Marquise/CFC222 Ferblanterie".
B-3260/2019
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Faits :
A.
Par courriel du 14 mars 2019, CFF SA (ci-après : le pouvoir adjudicateur)
a invité quatre sociétés à déposer une offre pour un marché de construction
intitulé « Gare de Vevey/Marquise/CFC222 Ferblanterie ».
Dans le délai de clôture pour la remise des offres, les quatre sociétés
invitées ont déposé une offre. Parmi lesdites offres, figurait celle de
X._______ SA (ci-après : la recourante).
B.
Par lettre du 5 juin 2019, le pouvoir adjudicateur a informé la recourante
que son offre n’avait pas été retenue et que le marché en cause avait été
attribué à la société soumissionnaire Y._______ SA (ci-après :
l’adjudicataire) pour un prix de CHF (…) (hors TVA).
C.
Par mémoire du 26 juin 2019, X._______ SA exerce un recours au Tribunal
administratif fédéral contre dite décision en concluant, sous suite de frais
et dépens, principalement à ce que l’offre de l’adjudicataire soit exclue et
que le marché lui soit attribué. A titre subsidiaire, elle requiert l’annulation
de l’adjudication et le renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur pour
nouvelle décision dans le sens des considérants ; plus subsidiairement,
qu’il soit constaté que l’adjudication en cause viole le droit fédéral des
marchés publics. Elle demande en outre à ce que l’effet suspensif soit
accordé, à titre superprovisionnel puis provisionnel, au recours, ainsi qu’à
pouvoir consulter l’intégralité du dossier de la cause. A l’appui de ses
conclusions, la recourante fait tout d’abord valoir que le pouvoir
adjudicateur a violé la loi sur les marchés publics en adjugeant le marché
de construction litigieux selon les règles de la procédure invitant à
soumissionner pour le motif que la valeur seuil à l’application de dite loi ne
serait pas atteinte. En effet, le projet de rénovation des marquises
historiques en jeu, pour lequel le marché litigieux a été adjugé, s’inscrirait
dans un projet de rénovation complète de la gare de Vevey, dont la valeur
cumulée des travaux dépasserait largement la valeur seuil. La division du
marché opérée par le pouvoir adjudicateur procèderait dès lors à l’évidence
d’une volonté d’éluder les dispositions du droit fédéral des marchés
publics. Celui-là ne saurait par ailleurs se prévaloir de la clause de minimis
en tant qu’il ne s’y est jamais référé. Pour le reste, la recourante se plaint
d’une violation des principes de la transparence et de l’égalité de traitement
en tant que l’offre de l’adjudicataire aurait dû être exclue pour le motif que
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celle-ci avait agi comme « bureau d’assistance au maître de l’ouvrage »
des CFF pour le présent marché et était de ce fait préimpliquée. Elle fait
également valoir que le pouvoir adjudicateur a versé dans l’arbitraire dans
la manière dont il a apprécié et noté les critères d’adjudication à l’égard de
son offre et de celle de l’adjudicataire.
D.
Par ordonnance du 27 juin 2019, le pouvoir adjudicateur a été enjoint, à
titre de mesure superprovisionnelle, de n'entreprendre aucune mesure
d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige avant qu'il ne soit statué
sur la requête d'octroi de l'effet suspensif.
E.
Invité à se déterminer en particulier sur l’application de la loi sur les
marchés publics à la procédure de passation en cause, le pouvoir
adjudicateur a, par courrier du 12 juillet 2019, soutenu que la rénovation
des marquises historiques de la gare de Vevey constituait un projet pour
lui-même, distinct fonctionnellement et constructivement du projet de
rénovation du bâtiment voyageurs de la gare de Vevey ainsi que du projet
ATR Lausanne – Villeneuve. Il a au surplus relevé qu’il paraissait
contradictoire et de mauvaise foi de la part de la recourante d’accepter de
présenter une offre dans une procédure invitant à soumissionner puis de
se plaindre de l’application de celle-ci parce que le marché ne lui a pas été
attribué.
F.
Disposant également de la possibilité de prendre position notamment sur
l’application de la loi sur les marchés publics à la soumission litigieuse,
l’adjudicataire n’a pas réagi dans le délai fixé.
G.
Par décision incidente du 18 juillet 2019, le Tribunal administratif fédéral a
accordé à la recourante un accès au dossier limité aux pièces telles que
proposées par le pouvoir adjudicateur.
H.
Disposant de la possibilité de déposer d’éventuelles remarques, la
recourante a fait valoir, par écritures du 2 août 2019, notamment que l’offre
de l’adjudicataire était incomplète et a réitéré son grief de préimplication à
l’encontre de celle-ci. Quant au choix de la procédure invitant à
soumissionner, elle a à nouveau reproché au pouvoir adjudicateur d’avoir
morcelé en plusieurs marchés les travaux de rénovation de la gare de
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Vevey, de telle sorte qu’ils ne soient pas assujettis à la loi sur les marchés
publics. Or, en considérant le projet de rénovation de la gare de Vevey dans
sa globalité, la valeur seuil à l’application de la loi est largement dépassée.
I.
Invité à déposer sa réponse au fond, le pouvoir adjudicateur a soutenu, par
écritures du 16 août 2019, que l’ouvrage à prendre en considération pour
estimer la valeur du marché était celui de la seule rénovation des
marquises historiques, lequel était indépendant, tant temporellement que
constructivement, du projet de rénovation du bâtiment voyageurs de la
gare de Vevey ainsi que de celui de l’amélioration des accès aux trains en
gare de Vevey qui fait partie du projet global poursuivant ce même but sur
l’ensemble de la ligne entre Lausanne et Villeneuve (ATR). En outre, même
si la valeur de tous les travaux relatifs à la gare de Vevey devait être
retenue, l’application de la clause de minimis permettait d’adjuger le
marché litigieux en dehors du cadre de la loi sur les marchés publics. Enfin,
la recourante, dont l’offre a été exclue, n’est quoi qu’il en soit pas apte à
réaliser le marché en cause. Le pouvoir adjudicateur répond encore aux
griefs de la recourante relatifs à la préimplication de l’adjudicataire, aux
lacunes dans l’offre de celle-ci et à la prétendue évaluation arbitraire de
son offre et de celle de l’adjudicataire.
J.
Disposant également de la possibilité de prendre position sur le recours,
l'adjudicataire n'a pas répondu dans le délai imparti.
K.
Invitée à se déterminer, la recourante a, dans un délai prolongé au
23 septembre 2019, en particulier répété que le marché litigieux faisait
partie d’un marché de construction portant sur la rénovation/transformation
de la gare de Vevey et des accès aux trains, y compris la réfection des
quais. Se fondant sur des communiqués de presse émanant du pouvoir
adjudicateur, elle a encore ajouté que lorsque celui-ci s’adressait au public,
il considérait bel et bien l’ouvrage portant sur la rénovation et le
réaménagement de la gare et de ses quais comme un ouvrage global. Elle
s’est enfin prononcée sur ses griefs relatifs au fond de la cause.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
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Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître
notamment des recours contre les décisions d'adjudication dans le
domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics
(LMP, RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27
al. 1 LMP).
1.2 Le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour
déterminer si c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas
conformé à la LMP en n'attribuant pas un marché selon les dispositions de
la loi ou en ne choisissant pas la procédure qui se serait imposée. En effet,
la question de savoir si, dans un cas concret, l’on a, à raison, renoncé à
l'une des procédures prévues par la loi (procédure ouverte ou sélective,
voire de gré à gré au sens de l'art. 13 de l'ordonnance du 11 décembre
1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11], sous certaines
conditions) au profit d'une procédure invitant à soumissionner ou de gré à
gré au sens de l'art. 36 al. 2 OMP ne peut échapper entièrement au
contrôle par le juge. Sinon, le pouvoir adjudicateur aurait la faculté de se
soustraire à ce contrôle par la seule affirmation, selon laquelle la LMP ne
trouve pas application, ce qui aurait pour effet de vider de sa substance la
protection juridique dans le domaine des marchés publics (cf. arrêts du
TAF B-4657/2009 du 20 juillet 2010 consid. 1.2 et B-3311/2009 du 16 juillet
2019 consid. 1.1).
Dès lors que la recourante fait valoir que la valeur du marché à prendre en
considération in casu dépasse le seuil relevant à l’application de la LMP,
le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du présent
litige.
2.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF
B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF
2008/61).
2.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement
(cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF).
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2.2 Un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que
s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux procédures
d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 4ème phrase
LMP, voir aussi art. 39 OMP ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48
consid. 2.1 et réf. cit.).
La LMP s'applique en principe uniquement aux marchés publics visés par
l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (ci-après : AMP,
RS 0.632.231.422), alors que les autres marchés de la Confédération sont
réglés par l'OMP.
Ainsi, la LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP),
si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6
al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des
exceptions prévues à l'art. 3 LMP.
2.2.1 Depuis l’entrée en vigueur, le 1er juin 2002, des Accords bilatéraux
entre la Suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs
aux marchés publics (Accord Suisse-CE, RS 0.172.052.68), les opérateurs
ferroviaires sont soumis aux règles sur les marchés publics (art. 3 al. 2
let. d et al. 3 de l’Accord Suisse-CE et Annexe II B). Dans le secteur du rail
(construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les
entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'autres opérateurs
ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis
en qualité d’adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B-6350/2015 du
22 février 2016 consid. 3.1). Sont exemptées, toutes les activités de ces
entreprises n'ayant pas de relation directe avec le secteur des transports
(art. 2 al. 2 LMP en relation avec l’art. 2a al. 2 let. b OMP) ; l’existence de
cette relation ne doit toutefois pas être soumise à des exigences trop
élevées (cf. arrêt de TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5 et
réf. cit.).
En l’occurrence, selon le ch. 133 des conditions particulières de « l’appel
d’offres », le marché en cause porte sur des travaux d’assainissement des
marquises historiques sises sur les quais 1, 2 et 4 de la gare de Vevey. Dès
lors que l’objet du marché de construction litigieux se situe sur les quais
d’une gare exploitée par les CFF, ces travaux sont en relation directe avec
le secteur des transports. Les CFF sont donc soumis, en qualité
d’adjudicateur, à la LMP (cf. art. 2 al. 2 LMP en relation avec l’art. 2a al. 2
let. b OMP).
B-3260/2019
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2.2.2 Par marché de construction au sens de la LMP, on entend un contrat
entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la réalisation de
travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au sens du ch. 51
de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon l'appendice 1,
annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP).
Selon les conditions particulières de « l’appel d’offres », le marché en
cause porte sur des travaux de ferblanterie/couverture/charpente destinés
à rénover des marquises historiques. Ils constituent dès lors
incontestablement un marché de construction soumis à la LMP.
2.2.3 Enfin, l’art. 2a al. 3 OMP prévoit – pour les adjudicateurs tels que les
CFF – des seuils (sans la TVA) au-delà desquels la loi est applicable si la
valeur estimée du marché public à adjuger les atteint. Ainsi, l’art. 2a al. 3
let. d OMP dispose que la LMP n’est applicable qu’aux marchés publics
dont la valeur estimée dépasse 8 millions de francs pour la construction ou
l’exploitation d’installations ferroviaires par les CFF (cf. art. 2a al. 2 let. b
OMP en lien avec art. 2 al. 2 LMP).
L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du
marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé, en
l’occurrence par l'ordonnance, est atteint (cf. arrêts du TAF B-396/2018 du
19 février 2019 consid. 2.1.3 et B-913/2012 du 28 mars 2012
consid. 4.2.1) ; la valeur du marché qui ressort de la décision d'adjudication
n'est pas déterminante (cf. ATAF 2009/18 consid. 2.4).
L'estimation de la valeur du marché est une question majeure pour l'entité
adjudicatrice, l'objectif sous-jacent étant de pouvoir déterminer le plus
précisément possible le type de procédure à appliquer. La procédure
invitant à soumissionner en particulier est celle où l'adjudicateur invite des
soumissionnaires à présenter une offre dans un délai donné, sans lancer
d’appel d’offres. Selon l’art. 35 al. 3 OMP, peuvent être adjugés selon la
procédure invitant à soumissionner, les marchés de construction dont la
valeur n’atteint pas 2 millions de francs (let. g) ou les marchés de
construction au sens de l’art. 14 (let. h). Le type de procédure applicable
dépend pour le pouvoir adjudicateur de la valeur de son marché, à savoir
la valeur de la prestation qu'il met en appel d'offres. En cas de
franchissement de la valeur seuil – au regard des offres déposées – le
pouvoir adjudicateur qui n'a pas choisi la bonne procédure peut être
contraint à reprendre sa procédure ab ovo après annulation par le juge de
la décision d'adjudication (cf. OLIVIER RODONDI, La gestion de la procédure
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de soumission – Questions choisies, en particulier les délais / Introduction
– IV, in : Marchés publics 2008, p. 167 ss).
L’AMP, comme la législation suisse, contiennent diverses règles visant à
appréhender des situations spécifiques ou délicates s’agissant de
l’estimation de la valeur d’un marché. Il existe ainsi une règle empêchant
de scinder les quantités à acquérir dans l’intention d’éviter l’application des
règles du droit des marchés publics (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des
marchés publics, 2014, n. 221).
Ainsi, l’art. 7 al. 1 LMP prévoit qu’un marché ne peut être subdivisé en vue
d'éluder les dispositions de la LMP. Selon l’art. 7 al. 2 1ère phrase LMP, si
un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de construction pour la
réalisation d'un ouvrage, leur valeur totale – et non pas la valeur de chaque
marché individuellement – est déterminante pour apprécier si la valeur
seuil pour les marchés de construction est atteinte (Bauwerkregel)
(cf. ATAF 2009/18 consid. 2.4 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-913/2012 précité
consid. 4.2.1 et réf. cit. ; voir ég. sur ce point Message du Conseil fédéral
du 15 février 2017 relatif à la révision totale de la loi fédérale sur les
marchés publics [FF 2017 1695, spéc. 1767]). Il faut donc que la valeur
totale estimée de tous les marchés de construction nécessaires à la
réalisation de l'ouvrage franchisse (in casu) le seuil de 8 millions de francs.
Lorsque l’estimation de l’ouvrage dépasse la valeur seuil, l’ensemble des
marchés de construction qui le composent doivent faire l’objet d’une
procédure de mise en concurrence. Dans un souci de simplification, une
exception est cependant ménagée pour les travaux de minime importance
(clause de minimis, cf. infra consid. 2.2.3.4) (cf. POLTIER, op. cit., n. 222).
En cas de travaux réalisés simultanément, voire successivement, mais
présentant un lien entre eux, la question demeure de savoir si on a affaire
à un seul ou au contraire à une pluralité d’ouvrages (cf. POLTIER, op. cit.,
n. 222). Selon l’art. 5 al. 2 LMP, un « ouvrage » est le résultat de l'ensemble
des travaux de construction de bâtiments ou de génie civil selon l'al. 1 let. c,
destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
Peut seulement remplir une fonction économique ou technique ce qui est
viable en soi, c’est-à-dire ce qui pourrait raisonnablement aussi être
construit séparément (cf. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, n. 952 p. 489). Ce qui est déterminant c’est de savoir
si, au sein du marché de construction, l’on perçoit un ouvrage propre isolé
ou une partie d’un projet de construction plus grand (cf. arrêt du TAF
B-913/2012 précité consid. 4.2.1 et réf. cit.). Dans son arrêt publié aux
ATAF 2009/18, le Tribunal administratif fédéral s’est référé à la
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jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, selon
laquelle l'existence d'un ouvrage doit être appréciée par rapport à la
fonction économique et technique du résultat commun des travaux
concernés (critère de l’identité fonctionnelle) (cf. arrêt du 5 octobre 2000,
Commission/France, C-16/98, point 36 ; voir également POLTIER, op. cit.,
n. 221).
Enfin, il ressort du message du Conseil fédéral du 15 février 2017 relatif à
la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics (FF 2017 1695)
que, pour estimer la valeur du marché, il y a lieu de prendre en compte
l’ensemble des prestations à adjuger et toutes les rémunérations y
afférentes qui sont en étroite relation d’un point de vue matériel ou
juridique. Des prestations sont en étroite relation par exemple lorsqu’elles
ne peuvent être raisonnablement acquises indépendamment l’une de
l’autre, en particulier parce qu’elles remplissent le même but, qu’elles
doivent être accomplies par la même personne ou qu’une répartition des
responsabilités n’est pas souhaitable (cf. p. 1764).
Ceci étant, il s’agira d’apprécier les faits dans chaque cas concret et le
principe administratif de la bonne foi permettra de dire si des prestations
ont entre elles un lien de connexité tel qu’elles constituent en réalité un
même marché (cf. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS
MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments
choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 82).
2.2.3.1 En l’espèce, le marché de construction, objet de l’adjudication
contestée, s’inscrit dans le projet de rénovation des marquises historiques
I (quai 1) et II (quais 2 et 4) de la gare de Vevey. Les travaux de rénovation
ont été subdivisés en six parties – correspondant à six corps de métier
différents – faisant chacune l’objet d’une soumission séparée (cf. ch. 151
conditions particulières), à savoir :
CFC 211 : Travaux de l’entreprise de maçonnerie
CFC 213 : Construction métallique/serrurerie
CFC 218 : Echafaudages
CFC 222 : Ferblanterie/couverture/charpente
CFC 227 : Traitement des surfaces
CFC 230 : Installations électriques
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Il ressort du dossier d’adjudication que chacune de ces parties a été
estimée par le pouvoir adjudicateur à un montant inférieur à 2 millions de
francs. Il en ressort également que celui-là a considéré l’ensemble de ces
marchés de construction comme ne formant qu’un seul et même ouvrage
et estimé sa valeur à 5'780'000 francs. La valeur seuil de 8 millions de
francs à l’application de la loi n’étant pas atteinte pour cet ouvrage, il a dès
lors soumis l’attribution de chacun de ces six marchés à une procédure
invitant à soumissionner au sens de l’art. 35 al. 3 let. g OMP.
2.2.3.2 Selon la recourante, le projet de rénovation des marquises
historiques s’inscrit dans un projet plus large, soit la rénovation complète
de la gare de Vevey, dont les premiers travaux ont débuté en octobre 2017.
Ces travaux participeraient d’un même programme et d’une même
intention du pouvoir adjudicateur. L’enjeu résiderait en effet dans
l’exploitation nouvelle de la ligne ferroviaire par des rames à deux étages.
Or, cette exploitation requiert, outre des travaux de réaménagement de la
gare aux fins de maîtriser l’augmentation du flux de passagers et de
rehaussement des quais, la réfection des marquises en vue notamment de
leur adaptation au nouveau profil d’espace libre ainsi que la démolition et
la reconstruction de l’abri voyageurs existant sur le quai central. L’ouvrage
déterminant n’aurait ainsi pas trait qu’à la seule rénovation des marquises,
si bien que la valeur pertinente serait celle de l’addition de tous les travaux
afférents à la restauration, le réaménagement, la transformation et la
réfection du bâtiment de la gare de Vevey, des accès aux trains, des quais
et des marquises historiques et dépasserait dès lors largement la valeur
seuil requise. La recourante fait encore valoir à cet égard que les
Chambres fédérales ont alloué au pouvoir adjudicateur un crédit
d’engagement largement supérieur à ladite valeur seuil pour procéder à la
rénovation de la gare de Vevey et que celui-ci a décortiqué ce crédit pour
le diviser en plusieurs projets, dont celui de la rénovation des marquises.
Si, pour des raisons techniques et de planification, le pouvoir adjudicateur
a décidé de ne pas entreprendre, en une seule fois et sous entreprise
totale, l’intégralité desdits travaux, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit
d’un seul ouvrage.
2.2.3.3 Afin de déterminer la valeur estimée du marché à prendre en
considération in casu, il s’agit dès lors en premier lieu d’examiner si,
comme le prétend la recourante, le projet de rénovation des marquises
historiques est lié à d’autres travaux de construction entrepris à la gare de
Vevey et forment ensemble un ouvrage.
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Il ressort du dossier que le pouvoir adjudicateur a entrepris, depuis 2017,
plusieurs travaux de construction sur le site de la gare de Vevey :
Le projet « ATR (Automatisation Télécommande Réseau) Lausanne-
Villeneuve, Automatisation et modernisation du tronçon de ligne » qui,
comme l’a exposé le pouvoir adjudicateur dans ses prises de positions,
concerne toute la ligne de chemins de fer entre ces deux localités, avec les
différentes haltes et gares que cette ligne comporte, et dont l’estimation
avoisine les 100 millions de francs. L’objectif du projet ATR Lausanne –
Villeneuve était d’automatiser l’exploitation de ladite ligne et d’aménager
l’infrastructure ferroviaire pour permettre l’augmentation de la fréquence
des trains ainsi que la circulation de trains plus longs et/ou à deux étages.
Ce projet a en particulier impliqué la prolongation de quais, notamment à
la gare de Vevey (quais 1 et 2), ainsi que le rehaussement de ces quais
dans le contexte de l’adaptation des infrastructures aux personnes à
mobilité réduite. De nouveaux accès aux quais prolongés 1 et 2 ont été
créés, soit des escaliers couverts par de nouvelles marquises type RV05.
Les surfaces du bâtiment voyageurs de la gare de Vevey ont également dû
être réaménagées afin de faire face à la hausse du nombre de voyageurs
due à l’arrivée des rames à deux étages et à l’augmentation de la cadence
des trains.
Parallèlement à ces réaménagements, le bâtiment voyageurs de la gare
de Vevey a également été assaini afin de le remettre en valeur pour la Fête
des Vignerons 2019 : les fenêtres datant des années 60 ont été
remplacées ; les verrières devant la gare ont été restaurées. Un chauffage
à distance a été installé ainsi que de nouvelles toilettes publiques et un
nouvel ascenseur permettant d’accéder au quai 1.
Enfin, s’agissant du projet de rénovation des marquises historiques de la
gare de Vevey, il ressort des conditions particulières de « l’appel d’offres »
intitulé « ATR Lausanne – Villeneuve/Gare de Vevey/Rénovation
marquises historiques » que celui-ci concerne les travaux
d’assainissement des marquises I (quai 1) et II (quais 2 et 4) de la gare de
Vevey qui ont débuté vers la mi-août 2019 pour s’achever en décembre
2020 (ch. 133).
Il ressort du dossier (cf. ATR Lausanne – Villeneuve/projet de
construction/rapport technique du 30 juillet 2013) que la gare de Vevey
dans son ensemble est classée d’importance nationale à l’inventaire des
gares historiques. A ce titre, les marquises de quai construites en 1909
doivent être sauvegardées dans leur intégralité. Les marquises I et II ont
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obtenu la note 2 au recensement architectural du canton du Vaud. Elles
satisfont aux besoins fonctionnels dans ce secteur de la gare. Elles se
composent d’une structure métallique rivetée en treillis couvertes par un
chevronnage et lambrissage en bois ; la ferblanterie-couverture varie selon
la marquise. Les structures porteuses métalliques des marquises des quais
1 et 2 ont été contrôlées sur la base des normes actuelles pour la
maintenance des structures porteuses. Le respect de ces nouvelles
prescriptions a exigé qu’elles soient renforcées pour répondre
principalement aux effets transversaux et soulevants dus au vent
(cf. Convention d’utilisation Marquises existantes historiques).
Le projet de rénovation des marquises historiques prévoit, selon les
conditions particulières de « l’appel d’offres », les interventions suivantes :
- le renforcement de la structure métallique (renforcement des piliers et des
fondations) ;
- l’adaptation des bords de marquises au PEL (profil d’espace libre) ;
- la rénovation de la couverture et de la ferblanterie ;
- la rénovation du traitement de surface ;
- le renouvellement des installations électriques ;
- la démolition de l’abri voyageurs existant sur le quai central (quai 2/4) ;
- la mise en place d’un nouvel abri voyageurs sur le quai central ;
- la mise en place d’une nouvelle batterie de tubes et de nouvelles chambres
(projet câble) sur le quai central ;
- le complément d’éclairage sur les quais 1 et 2/4.
Il s’ensuit que les travaux de rénovation des marquises historiques visent
à adapter celles-ci aux normes actuelles, notamment à renforcer les
structures vieillissantes et ainsi sauvegarder ces bâtisses. Ceux-ci
poursuivent dès lors un but commun et remplissent, en soi, une fonction
technique, à savoir préserver une construction historique visant à abriter
les voyageurs sur des quais existants. Le résultat de ces travaux de
rénovation ne dépend pas de la réalisation d’autres travaux de construction
sur ces mêmes quais ; il est « viable » et remplit une fonction en soi.
En particulier, la rénovation des marquises historiques sur des quais
existants n’est nullement nécessaire, et réciproquement, au projet
d’aménagement de l’infrastructure ferroviaire visant à augmenter la
cadence des trains ainsi qu’à permettre la circulation de trains plus longs
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et/ou à deux étages. A ce titre, les quais 1 et 2 de la gare de Vevey ont
notamment été prolongés. De nouveaux accès ainsi que de nouvelles
marquises ont ainsi été construits sur ces quais prolongés. Même si elles
visent toutes deux à abriter les voyageurs sur les quais, la rénovation de
marquises historiques vieillissantes sur des quais existants – initiée à la
suite d’un rapport technique sur l’état de ses structures – n’a pas de lien
de connexité avec la construction de nouvelles marquises sur des quais
prolongés visant à accueillir des trains plus longs. Ces travaux sont donc
temporellement, économiquement et techniquement indépendants du
projet ATR Lausanne – Villeneuve. Ils ne remplissent pas une fonction
technique commune. Ces projets existent et sont techniquement et
fonctionnellement viables indépendamment l’un de l’autre. Les travaux de
rénovation des marquises historiques ont par ailleurs commencé (bien)
après l’achèvement du projet ATR Lausanne – Villeneuve. Ils ne sont pas
liés entre eux d’une manière telle qu’ils devraient être perçus comme un
ouvrage unique.
Ces marquises historiques sont propres à la gare de Vevey. Leurs travaux
de rénovation ne sauraient dès lors être considérés comme ne formant
qu’un seul et même ouvrage avec le projet global d’amélioration des accès
aux trains sur l’ensemble de la ligne entre Lausanne et Villeneuve. Il en va
a fortiori de même avec la rénovation du bâtiment voyageurs de la gare de
Vevey, que celui-ci ait été remis en valeur en vue de la Fête des vignerons
(antérieure à la rénovation des marquises historiques) ou réaménagé afin
de faire face à la hausse du nombre de voyageurs due à l’arrivée des
rames à deux étages et à l’augmentation de la cadence des trains.
Enfin, le fait que le pouvoir adjudicateur ait intégré au marché de
construction de rénovation des marquises historiques également la
démolition et reconstruction de l’abri voyageurs existant sur le quai central
peut se justifier par des motifs d’opportunité, dès lors que cette construction
se trouve sous la marquise historique II. Un lien de connexité ou une
interdépendance des travaux à entreprendre sur cette partie du quai
central peut les faire apparaître comme un ouvrage unique doté d’une
continuité fonctionnelle.
Il suit de ce qui précède qu’il y a lieu d’admettre que la rénovation des
marquises historiques de la gare de Vevey constitue un ouvrage à part
entière au sens de l’art. 5 al. 2 LMP.
L’argument de la recourante selon lequel l’Assemblée fédérale a alloué au
pouvoir adjudicateur un crédit d’engagement largement supérieur à la
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valeur seuil pour procéder à la rénovation de la gare de Vevey n’y change
rien. L’octroi d’un crédit d’engagement pour réaliser des travaux n’est pas
déterminant pour apprécier l’existence d’un ouvrage au sens de la loi.
La valeur de l’ouvrage à prendre en considération pour déterminer si le
marché en cause est ou non soumis à la LMP est dès lors celle de la seule
rénovation des marquises historiques de la gare de Vevey. Le pouvoir
adjudicateur a ainsi pris, à raison, en considération les six marchés de
construction nécessaires à la réalisation dudit ouvrage et estimé sa valeur
totale à 5'780'000 francs, soit en deçà du seuil de 8 millions de francs à
l’application de la LMP.
2.2.3.4 Au demeurant, même à supposer, comme le prétend la recourante,
que la valeur déterminante serait en l’espèce celle de « l’addition de tous
les travaux afférents à la restauration, le réaménagement, la transformation
et la réfection du bâtiment de la gare de Vevey, des accès aux trains, des
quais et des marquises historiques », le marché de construction, objet de
l’adjudication contestée, aurait néanmoins pu être soustrait à la procédure
de soumission par le pouvoir adjudicateur.
Selon l'art. 7 al. 2 2e phrase LMP, il appartient au Conseil fédéral de fixer
la valeur de chacun des marchés de construction qui sont dans tous les
cas soumis aux dispositions de la loi et de déterminer le pourcentage qu'ils
doivent représenter dans l'ensemble de l'ouvrage. Edicté en exécution de
cette disposition, l'art. 14 OMP – intitulé « clause de minimis »
(Bagatellklausel) – prévoit que, lorsque l'adjudicateur adjuge plusieurs
marchés de construction en lien avec la réalisation d'un ouvrage dont la
valeur totale dépasse le seuil déterminant, il n'est pas tenu de les adjuger
en se conformant aux dispositions de la loi, pour autant que les conditions
suivantes soient remplies : la valeur de chacun de ces marchés est
inférieure à 2 millions de francs (let. a) ; et la somme des valeurs des
marchés non soumis ne dépasse pas 20% de la valeur totale de l'ouvrage
(let. b) (cf. arrêt du TAF B-396/2018 du 19 février 2019 consid. 2.1.3 ;
ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 83). Il ressort de ce qui précède
que chaque lot ou marché de construction, dont la valeur est inférieure à 2
millions de francs, peut être adjugé en dehors du cadre de la loi ; la valeur
de tous les lots ou marchés dont l'adjudication n'est pas soumise à la loi
ne doit toutefois pas dépasser 20% de la valeur totale de l'ouvrage. Selon
la doctrine et la jurisprudence, l'adjudicateur possède une certaine liberté
pour décider quels marchés, parmi ceux inférieurs au montant de minimis,
il entend soustraire aux procédures de marché public. L'adjudicateur doit
par conséquent indiquer s'il entend soustraire un lot ou marché à la
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procédure de soumission lorsque celui-ci intègre un ouvrage qui est, dans
son ensemble, soumis à la loi (cf. ATAF 2009/18 consid. 2.4.2 et réf. cit. ;
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, in : Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, p. 597 no 1229).
En l’espèce, il ressort du dossier de passation que le pouvoir adjudicateur
a estimé la valeur du marché « CFC 222 : Ferblanterie/
couverture/charpente » à 1'200'000 francs. Les offres déposées pour
réaliser lesdits travaux oscillent entre 1'144'749.30 francs et 1'473'224.15
francs bruts, si bien que le montant de minimis (2 millions de francs) n’est
pas atteint pour ce marché. En outre, comme déjà dit, le pouvoir
adjudicateur a estimé les six marchés de construction relatifs à la
rénovation des marquises historiques – tous adjugés au terme d’une
procédure invitant à soumissionner – à une valeur totale de 5'780'000
francs, ce qui est largement inférieur aux 20% du montant des travaux
globaux, devisés à plus de 100 millions de francs.
Aussi, à supposer que le marché de construction litigieux s’inscrive dans
la réalisation d’un ouvrage dont la valeur estimée totale excède le seuil à
l’application de la LMP, le pouvoir adjudicateur pouvait le soustraire à celle-
ci en se prévalant de la clause de minimis. La recourante fait toutefois valoir
que le pouvoir adjudicateur ne s’en serait pas prévalu. Il est vrai que celui-
ci n’a, à aucun moment, indiqué faire usage de la clause de minimis. Cela
étant, il estimait être en présence d’un marché indépendant. Ce
nonobstant, en optant pour une procédure invitant à soumissionner – par
nature non assujettie à la loi (cf. chapitre 3 OMP « autres marchés ») – le
pouvoir adjudicateur a, par acte concluant, exprimé, très clairement, son
intention de faire usage de la clause de minimis et donc de ne pas
soumettre le marché aux dispositions de la loi (cf. a contrario ATAF 2009/18
consid. 2.4.2).
2.2.4 Enfin, l’on peut encore se poser la question de savoir si, en vertu du
principe de la bonne foi, le grief de la recourante à l’encontre du choix de
la procédure invitant à soumissionner ne serait pas tardif. En effet, la
recourante a déposé une offre dans une procédure invitant à
soumissionner sans avoir à aucun moment fait part de ses doutes quant
au choix de la procédure.
Cette question peut néanmoins demeurer indécise au regard de ce qui
précède.
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2.2.5 Il ressort en effet de ce qui précède que la LMP ne s’applique pas
dans le cas présent. Le pouvoir adjudicateur n’a dès lors pas violé le droit
fédéral des marchés publics en adjugeant le marché de construction
« Gare de Vevey/Marquise/CFC222 Ferblanterie » selon les règles de la
procédure invitant à soumissionner. Or, l’art. 39 OMP prévoit que les
décisions prises au terme notamment d’une procédure invitant à
soumissionner ne sont pas sujettes à recours.
Le recours formé par la recourante contre la décision du pouvoir
adjudicateur du 5 juin 2019 est par conséquent irrecevable.
3.
La recourante a requis la production par le pouvoir adjudicateur du dossier
que celui-ci a constitué et soumis à l’Assemblée fédérale en vue d’obtenir
le crédit d’engagement de la rénovation de la gare de Vevey. Comme
exposé plus haut, dite pièce n’est pas de nature à démontrer l’existence ou
non d’un ouvrage au sens de la LMP (cf. consid. 2.2.3.3). Le tribunal de
céans s’estime par ailleurs suffisamment renseigné pour statuer en l’état
du dossier. Il n'y a donc pas lieu de donner suite à dite réquisition
d'instruction, laquelle est écartée par appréciation anticipée des preuves.
La recourante a également requis l’audition d’un témoin à l’appui de son
grief relatif à la préimplication de l’adjudicataire. Compte tenu de l’issue de
la présente procédure, il n’y a pas davantage lieu de donner suite à dite
réquisition.
S'agissant enfin du droit à la consultation du dossier, la recourante a eu
partiellement accès à celui-ci dans la mesure fixée par décision incidente
du 18 juillet 2019. Au regard des conclusions et griefs du recours, il y a lieu
d’admettre qu’elle a pu suffisamment prendre connaissance des éléments
pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement,
en particulier dans l’optique d’un éventuel recours contre le présent arrêt.
4.
Le présent arrêt rend sans objet la requête d’octroi de l’effet suspensif
déposée par la recourante.
5.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,
sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
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RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et
art. 4 FITAF).
En l’espèce, il y a lieu de fixer les frais de procédure à 3'000 francs et de
les mettre à la charge de la recourante. Ceux-ci sont imputés sur l’avance
de frais de 5'000 francs acquittée par la recourante le 18 juillet 2019. Le
solde de 2'000 francs lui sera restitué dès l’entrée en force du présent arrêt.
6.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(cf. art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
Vu l’issue de la procédure, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ceux-ci sont imputés sur l’avance de frais de 5'000 francs
déjà perçue. Le solde de 2'000 francs lui sera restitué dès l’entrée en force
du présent arrêt.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de
paiement »)
– au pouvoir adjudicateur (acte judicaire)
– à l’adjudicataire (en extrait ; courrier A)
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle soulève une question de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a
contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification. Ce délai est réputé
observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai,
soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse
ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1
LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 4 octobre 2019