B-3304/2012 - Abteilung II - Motifs absolus d'exclusion - demande d'enregistrement de la marque suisse n° 51...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-3304/2012


A r r ê t d u 1 4 m a i 2 0 1 3
Composition

Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Vera Marantelli, David Aschmann, juges,
Pierre-Emmanuel Ruedin, greffier.



Parties

Helsinn Healthcare SA,
représentée par Me Pascal Koster, avocat,
P&TS Marques SA,
recourante,



contre


Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Demande d'enregistrement de la marque suisse
no 51379/2012 "(fig.)".


B-3304/2012
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Faits :
A.
A.a Le 6 février 2012, Helsinn Healthcare SA (ci-après : déposante ou
recourante) a déposé auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle (ci-après : autorité inférieure) une demande
d'enregistrement (no 51379/2012) de la marque suisse figurative
suivante :


Cette marque (ci-après : signe déposé) était accompagnée de
revendications de couleur :
"bleu (Pantone Process Blue), rouge (Pantone 1915)".
L'enregistrement était destiné aux produits suivants :
Classe 5 : "Préparations et substances pharmaceutiques pour le traitement
d'états ulcératifs et inflammatoires."
A.b Par notification du 17 février 2012, l'autorité inférieure a indiqué à la
déposante que ce signe ne pouvait pas être admis à l'enregistrement en
tant que marque du fait qu'il contenait un élément susceptible d'être
confondu avec le "croissant rouge", c'est-à-dire l'un des emblèmes de la
Croix-Rouge, et qu'il contrevenait ainsi au droit en vigueur au sens de
l'art. 2 let. d de la loi sur la protection des marques du 28 août 1992
(LPM, RS 232.11).
A.c Par courrier adressé le 24 février 2012 à l'autorité inférieure, la
déposante a contesté ce point de vue et a maintenu sa demande
d'enregistrement en relevant en substance que le signe déposé était
constitué d'une lettre "G" stylisée et non pas d'un croissant, que ce signe
ne ressemblait pas à l'"emblème du croissant rouge" et qu'il ne pouvait
pas être confondu avec lui. La déposante a ajouté que la couleur du
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signe était également différente de celle du "croissant rouge" et a prié
l'autorité inférieure "de corriger la mention de couleur dans la demande
d'enregistrement de « rouge (Pantone 1915) » en « rose (Pantone
1915) »". Elle a enfin signalé qu'elle avait enregistré le même signe
accompagné du mot "gelclair" comme marque suisse, comme marque
internationale et comme marque communautaire.
A.d Par courrier du 12 avril 2012, l'autorité inférieure a indiqué à la
déposante qu'elle maintenait sa position selon laquelle le signe déposé
était frappé, pour l'ensemble des produits revendiqués, de motifs absolus
d'exclusion au sens de l'art. 2 let. d LPM et de l'art. 7 al. 2 de la loi
fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de l’emblème et du
nom de la Croix-Rouge (RS 232.22 ; ci-après : Loi sur la Croix-Rouge).
A.e Dans son courrier électronique du 19 avril 2012, la déposante a
confirmé sa position et a prié l'autorité inférieure de rendre une décision
sujette à recours en ce qui concerne l'enregistrement du signe déposé.
A.f Par décision du 24 mai 2012 (ci-après : décision attaquée) notifiée le
25 mai 2012, l'autorité inférieure a rejeté la demande d'enregistrement du
signe déposé pour l'ensemble des produits revendiqués. Elle a considéré
que l'élément de forme arquée "d'une couleur définie comme rouge lors
de la demande d'enregistrement initiale et comme rose selon le courrier
de la déposante du 24 février 2012 (Pantone 1915)" présent dans le
signe déposé était susceptible d'être confondu avec le "croissant rouge".
Elle a précisé que, contrairement à l'examen des motifs absolus
d'exclusion sous l'angle de l'art. 2 let. a LPM, l'examen du risque de
confusion avec un signe protégé par la Loi sur la Croix-Rouge (art. 2
let. d LPM) ne se fondait pas sur l'impression générale qui se dégageait
du signe déposé, mais impliquait la décomposition de ce signe pour en
extraire l'élément problématique. Peu importaient dès lors le fait que le
signe déposé représente une lettre "G" stylisée et le fait que l'ensemble
du signe soit suffisamment distinct de l'"emblème du croissant rouge".
Quant aux différences entre l'élément de forme arquée et l'"emblème du
croissant rouge" (au niveau de leur largeur et de leur orientation), elles ne
permettraient pas de supprimer tout renvoi au signe protégé et ne
pourraient pas être considérées comme une stylisation. Il existerait par
ailleurs un risque de confusion entre leurs couleurs, bien que la
déposante affirme que le "croissant rouge" est rouge vif et que l'élément
litigieux est de couleur rose. Sous l'angle de l'égalité de traitement, la
marque communautaire no 003973765 "gelclair (fig.)" n'aurait, en tant que
marque étrangère, pas valeur de précédent en Suisse. Dans
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l'enregistrement international no 834'895 "gelclair (fig.)" et la marque
suisse no 518'943 "gelclair (fig.)", l'élément de forme arquée verrait ses
branches se rejoindre pour former un cercle. En outre, ces derniers
enregistrements datant de plus de sept ans, respectivement d'il y a huit
ans, ils ne refléteraient pas la pratique actuelle de l'autorité inférieure.
Enfin, la déposante n'aurait pas envers elle-même de droit à l'égalité de
traitement dans l'illégalité. L'autorité inférieure est ainsi arrivée à la
conclusion que le signe déposé était contraire à l'art. 2 let. d LPM et qu'il
devait être refusé à l'enregistrement au registre suisse des marques.
B.
Par mémoire du 19 juin 2012, la déposante a recouru auprès du Tribunal
de céans en concluant à l'annulation de la décision attaquée et à
l'enregistrement du signe déposé, avec suite de frais et dépens. La
recourante considère que, contrairement aux signes qui font l'objet des
décisions du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral
auxquelles se réfère l'autorité inférieure et dans lesquelles l'"emblème de
la croix rouge" constitue un élément séparé (et par conséquent nettement
perceptible), le signe déposé est formé d'un seul élément – une lettre "g"
stylisée – de sorte que l'élément arqué litigieux "n'est […] pas contenu de
manière isolé [sic] dans le signe déposé, mais forme une unité. Il n'est
par conséquent pas perceptible sans décomposer la lettre «g» stylisée et
n'est pas reconnaissable en tant que tel". En outre, même considéré pour
lui-même, l'élément arqué litigieux ne serait pas susceptible d'être
confondu avec l'"emblème du croissant rouge", étant donné qu'il ne
présenterait aucune ouverture et donnerait l'impression de former un
cercle (alors que l'"emblème du croissant rouge" est doté d'une ouverture
très importante), qu'il serait bien plus large et massif que l'"emblème du
croissant rouge" et qu'il aurait une orientation inverse. Pour la recourante,
la couleur rose précisément définie (Pantone 1915) de l'élément arqué
litigieux n'est pas susceptible d'être confondue avec la couleur de
l'"emblème du croissant rouge", l'emblème protégé étant "du reste bien
l'« emblème du Croissant Rouge » et pas l'« emblème du Croissant
Rose »". La recourante relève enfin que les trois enregistrements (suisse,
international et communautaire) "gelclair (fig.)" contiennent un élément
figuratif en noir et blanc qui correspond exactement au signe déposé, de
sorte qu'il convient que l'autorité inférieure maintienne une pratique
constante.
C.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a répondu le
12 septembre 2012 en concluant au rejet du recours avec suite de frais.
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En renvoyant pour l'essentiel aux motifs de refus développés au cours de
la procédure, elle précise que le signe déposé ne doit pas être considéré
dans son ensemble et qu'il n'est d'ailleurs pas perçu comme une lettre "g"
stylisée. Elle ajoute que l'élément arqué litigieux n'est pas un cercle et
que ses branches ne se rejoignent pas. Quant à la couleur de cet
élément, elle serait suffisamment proche de celle du "croissant rouge"
pour créer un risque de confusion. Enfin, selon l'autorité inférieure,
l'élément figuratif de la marque suisse no 518'943 "gelclair (fig.)" et de
l'enregistrement international no 834'895 "gelclair (fig.)" – dont il est visible
que les branches de l'élément arqué se prolongent sur la bande – est
différent du signe déposé.
D.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la procédure
seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent
recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 1 let. c de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA,
RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante
(art. 48 al. 1 let. a à c PA). Les autres conditions de recevabilité sont
respectées (art. 11, 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA).
Le recours est ainsi recevable.
2.
L'art. 2 let. d LPM exclut de la protection les signes contraires à l’ordre
public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur.
Au sens de cette disposition, le droit en vigueur englobe tant le droit
fédéral que les conventions internationales. Il comprend en particulier les
normes nationales et internationales de protection des armoiries
publiques et autres signes publics ainsi que des noms et emblèmes
internationaux (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3327/2008 et
B-3328/2008 du 23 mars 2009 consid. 2.1 SENIOREN NOTRUF
SAWIRES [fig.] et SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]).
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2.1
2.1.1 Conformément à l'art. 6ter ch. 1 let. a de la Convention de Paris du
20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, révisée à
Stockholm le 14 juillet 1967 (RS 0.232.04 ; ci-après : CUP), "[l]es pays de
l’Union conviennent de refuser ou d’invalider l’enregistrement et
d’interdire, par des mesures appropriées, l’utilisation, à défaut
d’autorisation des pouvoirs compétents, soit comme marque de fabrique
ou de commerce, soit comme élément de ces marques, des armoiries,
drapeaux et autres emblèmes d’Etat des pays de l’Union, signes et
poinçons officiels de contrôle et de garantie adoptés par eux, ainsi que
toute imitation au point de vue héraldique". L'art. 6ter ch. 1 let. b CUP
ajoute que "[l]es dispositions figurant sous la let. a) ci-dessus s’appliquent
également aux armoiries, drapeaux et autres emblèmes, sigles ou
dénominations des organisations internationales intergouvernementales
dont un ou plusieurs pays de l’Union sont membres, à l’exception des
armoiries, drapeaux et autres emblèmes, sigles ou dénominations qui ont
déjà fait l’objet d’accords internationaux en vigueur destinés à assurer
leur protection".
2.1.2 Selon l'art. 53 al. 1 de la Convention de Genève du 12 août 1949
pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces
armées en campagne (CG I ; RS 0.518.12), "[l]’emploi par des
particuliers, sociétés ou maisons de commerce tant publiques que
privées, autres que ceux y ayant droit en vertu de la présente
Convention, de l’emblème ou de la dénomination de « croix rouge » ou
de « croix de Genève », de même que tout signe ou de toute
dénomination en constituant une imitation, sera interdit en tout temps,
quel que soit le but de cet emploi et quelle qu’ait pu en être la date
antérieure d’adoption". L'art. 53 al. 4 CG I précise que "[l]’interdiction
établie par le premier alinéa de cet article s’applique également, sans
effet sur les droits acquis des usagers antérieurs, aux emblèmes et
dénominations prévus au deuxième alinéa de l’art. 38", c'est-à-dire "le
croissant rouge ou le lion et le soleil rouges sur fond blanc [pour les pays
qui emploient déjà ces emblèmes et dénominations comme signes
distinctifs à la place de la croix rouge]" (art. 38 al. 2 CG I).
A noter encore que, selon l'art. 44 al. 1 CG I, "[l]’emblème de la croix
rouge sur fond blanc et les mots « croix rouge » ou « croix de Genève »
ne pourront, à l’exception des cas visés dans les alinéas suivants du
présent article, être employés, soit en temps de paix, soit en temps de
guerre, que pour désigner ou protéger les formations et les
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établissements sanitaires, le personnel et le matériel protégés par la
présente Convention et par les autres Conventions internationales réglant
semblable matière. Il en sera de même en ce qui concerne les emblèmes
visés à l’art. 38, deuxième alinéa, pour les pays qui les emploient. […]".
2.2
2.2.1 La Loi sur la Croix-Rouge met en œuvre les règles instaurées par
les Conventions de Genève du 12 août 1949 (ci-après : Conventions de
Genève ; cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3327/2008 et B-
3328/2008 du 23 mars 2009 consid. 2.2 SENIOREN NOTRUF SAWIRES
[fig.] et SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]). Elle tend à prévenir et à
réprimer l'emploi abusif par des tiers des emblèmes et des dénominations
de la Croix-Rouge (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée
fédérale du 14 septembre 1953 concernant la révision de la loi pour la
protection de l'emblème et du nom de la Croix-Rouge [ci-après : Message
Loi sur la Croix-Rouge], FF 1953 III 110, 112 ; ATF 134 III 406 consid. 5.2
in limine VSA ASA [fig.]).
Les dispositions de la Loi sur la Croix-Rouge doivent être interprétées
conformément à celles des Conventions de Genève (notamment à
l'art. 53 CG I) ainsi qu'à celles du Règlement sur l'usage de l'emblème de
la croix rouge ou du croissant rouge par les Sociétés nationales, adopté
par la XXe Conférence internationale (Vienne, 1965) et révisé par le
Conseil des Délégués (Budapest, 1991) (
resources/documents/misc/5fzhbm.htm>, consulté le 15.04.2013 [ci-
après : Règlement sur l'usage de l'emblème] ; cf. ATF 134 III 406
consid. 5.2 VSA ASA [fig.] ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-3327/2008 et B-3328/2008 du 23 mars 2009 consid. 2.2 SENIOREN
NOTRUF SAWIRES [fig.] et SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]).
Selon l'art. 1 al. 1 Loi sur la Croix-Rouge, l’emblème de la croix rouge sur
fond blanc et les mots « croix rouge » ou « croix de Genève » ne pourront
en principe être employés, soit en temps de paix, soit en temps de
guerre, que pour signaler le personnel et le matériel protégés par la CG I
et la Convention de Genève du 12 août 1949 pour l’amélioration du sort
des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer
(CG II ; RS 0.518.23). L'art. 8 al. 1 Loi sur la Croix-Rouge prévoit des
sanctions pénales à l'encontre de "[c]elui qui, intentionnellement et
contrairement aux dispositions de la présente loi […], aura fait usage de
l’emblème de la croix rouge sur fond blanc ou des mots « croix rouge »
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ou « croix de Genève », ou de tout autre signe ou mot pouvant prêter à
confusion".
Selon l'art. 7 al. 2 Loi sur la Croix-Rouge, les marques et les designs
contraires à la présente loi sont exclus du dépôt (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-3327/2008 et B-3328/2008 du 23 mars 2009
consid. 2.2 SENIOREN NOTRUF SAWIRES [fig.] et SENIOREN
NOTRUF SCHWEIZ [fig.] ; Message du 18 novembre 2009 relatif à la
modification de la loi sur la protection des marques et à la loi fédérale sur
la protection des armoiries de la Suisse et autres signes publics [ci-
après : Projet « Swissness »], FF 2009 7711, 7820). A noter que le Projet
« Swissness » prévoit de remplacer l'actuelle teneur de l'art. 7 Loi sur la
Croix-Rouge par le texte suivant, qui ne conduirait à aucun changement
d'ordre matériel : "Les signes dont l’emploi est interdit en vertu de la
présente loi et les signes susceptibles d’être confondus avec eux ne
peuvent être enregistrés comme marque, design, raison de commerce,
nom d’association ou de fondation ni comme élément de ceux-ci" (Projet
« Swissness », FF 2009 7711, 7821, 7875).
Quant à l'art. 12 al. 1 Loi sur la Croix-Rouge, il prévoit que les art. 5 et 7 à
11 Loi sur la Croix-Rouge s’appliquent par analogie, entre autres, à
l'emblème du "croissant rouge" (cf. Projet « Swissness », FF 2009 7711,
7820).
2.2.2 De cette réglementation et de la jurisprudence, il ressort que toute
utilisation non autorisée de l'"emblème de la croix rouge" – ou,
notamment, de l'"emblème du croissant rouge sur fond blanc" – ou de
tout autre signe pouvant prêter à confusion est exclue, quels que soient
les circonstances et le but de l'utilisation (cf. ATF 134 III 406 consid. 5.2
VSA ASA [fig.]).
La Loi sur la Croix-Rouge interdit ainsi en particulier l'utilisation de
l'"emblème du croissant rouge sur fond blanc" comme élément d'une
marque, sans égard à sa signification en lien avec les autres éléments de
la marque ni aux produits et/ou services auxquels la marque est destinée.
Peu importe en particulier que l'utilisation concrète de la marque conduise
ou non à un risque de confusion, par exemple que les produits et/ou
services marqués puissent être pris pour des produits et/ou services
protégés par les Conventions de Genève ou qu'ils puissent être mis en
relation avec le Mouvement de la Croix-Rouge (ATF 134 III 406
consid. 5.2 VSA ASA [fig.] ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
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B-3327/2008 et B-3328/2008 du 23 mars 2009 consid. 4.2 SENIOREN
NOTRUF SAWIRES [fig.] et SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]).
Selon la jurisprudence, il s'agit uniquement d'examiner si l'emblème
protégé – de manière absolue – par la Loi sur la Croix-Rouge (ou tout
autre signe susceptible d'être confondu avec lui) est perçu comme un
élément du signe déposé. L'élément en question doit ainsi être considéré
pour lui-même, sans égard aux autres éléments – par exemple figuratifs
ou verbaux – du signe déposé, de sorte que l'impression d'ensemble qui
se dégage du signe déposé n'entre pas en ligne de compte. Est en outre
sans importance le but dans lequel le signe déposé est utilisé, en
particulier les produits et/ou services pour lesquels la protection est
revendiquée (ATF 134 III 406 consid. 5.2 VSA ASA [fig.] ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-3327/2008 et B-3328/2008 du 23 mars
2009 consid. 4.2 SENIOREN NOTRUF SAWIRES [fig.] et SENIOREN
NOTRUF SCHWEIZ [fig.] ; voir : arrêt du Tribunal administratif fédéral B-
6372/2010 du 31 janvier 2011 consid. 3.4.3 SWISS MILITARY BY BTS ;
voir encore [en ce qui concerne la protection offerte par la Loi fédérale du
15 décembre 1961 concernant la protection des noms et emblèmes de
l’Organisation des Nations Unies et d’autres organisations
intergouvernementales (RS 232.23 ; ci-après : Loi sur les Nations
Unies)] : ATF 135 III 648 consid. 2.5-2.7 UNOX [fig.] ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral B-7207/2009 du 18 octobre 2010 consid. 3.4 DeeCee
style [fig.] et B-3296/2009 du 16 février 2010 consid. 2.2.1 UNO
VIRGINIA SLIMS VS [fig.]).
2.3
2.3.1 Il ressort de l'art. 38 CG I que, outre "le signe héraldique de la croix
rouge sur fond blanc, formé par interversion des couleurs fédérales
[maintenu comme emblème et signe distinctif du Service sanitaire des
armées par hommage pour la Suisse]" (al. 1), la CG I protège notamment
"le croissant rouge […] sur fond blanc" (al. 2).
Selon l'art. 4 du Règlement relatif à l’identification (Annexe I du Protocole
additionnel du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949
relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux [RS
0.518.521 ; ci-après : Protocole I]), "[l]e signe distinctif (rouge sur fond
blanc) doit être aussi grand que le justifient les circonstances. Les Hautes
Parties contractantes peuvent s’inspirer, pour la forme de la croix, du
croissant ou du lion et soleil, des modèles de la figure 2", c'est-à-dire des
illustrations suivantes :
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Selon l'art. 5 al. 1 Règlement sur l'usage de l'emblème, "[l]'emblème
utilisé à titre protecteur conservera toujours la forme pure, c'est-à-dire
qu'il ne comportera aucune adjonction ni sur la croix ou le croissant, ni
sur le fond blanc. On utilisera une croix formée de deux traverses, l'une
verticale et l'autre horizontale, se coupant en leur milieu. La forme et
l'orientation du croissant sont libres. Ni la croix, ni le croissant ne
toucheront les bords du drapeau ou de l'écusson. La nuance du rouge
n'est pas fixée. Le fond sera toujours blanc". L'art. 5 al. 2 Règlement sur
l'usage de l'emblème prévoit que "[l]'emblème utilisé à titre indicatif sera
accompagné du nom ou des initiales de la Société nationale. Aucun
dessin ou inscription ne figurera sur la croix ou le croissant qui sera, par
ailleurs, toujours l'élément dominant de l'emblème. Le fond sera toujours
blanc".
La Charte graphique "Les emblèmes de la croix rouge, du croissant rouge
et du cristal rouge" (Fédération internationale des Sociétés de la Croix-
Rouge et du Croissant-Rouge, Les emblèmes de la croix rouge, du
croissant rouge et du cristal rouge, Charte graphique, juin 2006, Genève
2006 [ci-après : Charte graphique],
RC-RC-RC-emblems-fr.pdf> [consulté le 15.04.2013], p. 8) définit ainsi le
"croissant rouge" :

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La Charte graphique ajoute que "[l]e rouge de la croix, du croissant et du
cristal est le rouge Pantone® P. 485" (Charte graphique, p. 14).
2.3.2 La Loi sur la Croix-Rouge se limite à l'utilisation des termes
"emblème de la croix rouge sur fond blanc" (art. 1 al. 1, art. 2, art. 3, art. 6
et art. 8 al. 1 Loi sur la Croix-Rouge) et à l'évocation, à l'art. 12 al. 1 Loi
sur la Croix-Rouge, de l'emblème du "croissant rouge", sans donner plus
de précisions au sujet de ces signes.
Selon le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du
14 septembre 1953 concernant la révision de la loi pour la protection de
l'emblème et du nom de la Croix-Rouge, "[p]as plus que la convention, le
présent projet ne fixe la forme de la croix, ni celle du fond blanc, ni la
nuance du rouge de la croix. Toute définition quelconque pourrait prêter la
main à des abus. De même que toute croix rouge quelconque sur un fond
blanc quelconque obligera les parties belligérantes à respecter les objets
sur lesquels elle figure à bon droit, de même sera passible de poursuites
l'emploi abusif de toute croix rouge de forme et de nuance quelconques
sur un fond blanc quelconque, ainsi que l'emploi abusif de tout autre
signe ou couleur pouvant prêter à confusion" (Message Loi sur la Croix-
Rouge, FF 1953 III 110, 114 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-3327/2008 et B-3328/2008 du 23 mars 2009 consid. 4.1 SENIOREN
NOTRUF SAWIRES [fig.] et SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]).
C'est ainsi de manière intentionnelle que la Loi sur la Croix-Rouge ne
donne de définition précise ni de la forme des emblèmes protégés, ni de
leur nuance de rouge, ni de leur fond blanc. Selon la jurisprudence, la Loi
sur la Croix-Rouge interdit donc l'utilisation de tout croissant rouge de
forme et de nuance quelconques sur un fond blanc quelconque (cf. ATF
134 III 406 consid. 3 et 5.2 VSA ASA [fig.] [en ce qui concerne l'"emblème
de la croix rouge"]).
3.
Il s'agit désormais d'examiner si le signe déposé contient l'"emblème du
croissant rouge" ou un élément avec lequel il pourrait être confondu.
3.1 Le signe déposé est figuratif. Il se compose, sur un fond blanc, d'un
élément arqué de couleur rouge ou rose lié à un élément bleu pouvant
être perçu comme un segment de ruban.
3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, il est hautement
improbable qu'une lettre "G" stylisée puisse être reconnue dans le signe
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déposé. Ce signe étant formé de deux éléments clairement distincts, il est
a priori difficile de le considérer comme un tout formant une lettre de
l'alphabet. La recourante ne donne d'ailleurs aucune explication qui
permettrait de comprendre pour quelles raisons ce signe devrait être
perçu comme une lettre "G". Elle n'indique notamment pas si la lettre –
dont le graphisme est au surplus susceptible de varier fortement d'une
police de caractères à l'autre – est minuscule ("g") ou majuscule ("G").
3.3 A supposer même qu'une lettre "G" puisse être reconnue dans le
signe déposé, une telle constatation serait sans importance dès lors que,
selon la jurisprudence claire, l'impression d'ensemble qui se dégage d'un
signe n'est pas déterminante lorsqu'il s'agit d'examiner si ce signe est
conforme à la Loi sur la Croix-Rouge. Il convient en effet de décomposer
le signe en question et de considérer pour lui-même l'élément susceptible
d'être confondu avec l'emblème protégé (consid. 2.2.2).
En l'espèce, le signe est formé de deux éléments distincts, mis en
évidence par les couleurs revendiquées. L'élément arqué de couleur
rouge ou rose se détache clairement du reste du signe et est ainsi
nettement perceptible. La recourante ne saurait dès lors être suivie
lorsqu'elle affirme que le signe déposé est formé d'un seul élément et que
l'élément arqué ne peut pas être considéré comme un élément
indépendant. Peu importe par ailleurs que le signe déposé, considéré
dans son ensemble, soit suffisamment distinct de l'"emblème du croissant
rouge".
3.4 Il est vrai que, comme le relève la recourante, l'élément arqué du
signe déposé présente – au niveau de son ouverture, de sa largeur, de
son orientation et de sa couleur – un certain nombre de différences avec
l'"emblème du croissant rouge", tel qu'il ressort notamment de l'art. 4 du
Règlement relatif à l’identification (Annexe I du Protocole I) et de la
Charte graphique (cf. consid. 2.3.1).
Avant d'examiner ces différences, il convient de rappeler que la Loi sur la
Croix-Rouge ne se limite pas à la protection d'une forme standard de
l'"emblème du croissant rouge" (à noter d'ailleurs que les illustrations qui
figurent à l'art. 4 du Règlement relatif à l’identification [Annexe I du
Protocole I] et dans la Charte graphique ne sont pas rigoureusement
identiques), mais interdit l'utilisation de tout croissant rouge de forme et
de nuance quelconques sur un fond blanc quelconque (consid. 2.3.2 in
fine).
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Il s'agit dès lors, en l'espèce, de déterminer si la forme arquée qui figure
dans le signe déposé peut ou non être qualifiée de croissant rouge sur
fond blanc.
3.4.1 Dans sa forme illustrée à l'art. 4 du Règlement relatif à
l’identification (Annexe I du Protocole I) et dans la Charte graphique (ci-
après : forme standard [en dépit du fait que ces illustrations ne sont pas
tout à fait identiques (cf. consid. 3.4)]), l'"emblème du croissant rouge"
présente certes une ouverture relativement importante entre ses deux
extrémités. La recourante ne peut toutefois pas être suivie lorsqu'elle
affirme que l'élément arqué du signe déposé ne présente aucune
ouverture ou qu'il donne du moins l'impression de former un cercle. Tout
d'abord, un examen attentif du signe déposé permet de constater que les
pointes de l'élément arqué ne touchent pas clairement l'élément bleu.
Elles paraissent même plutôt s'interrompre avant d'entrer en contact avec
lui. Par ailleurs, du fait que la zone concernée par une éventuelle jonction
des pointes est masquée par l'élément bleu, il n'est pas possible de dire
si l'élément arqué forme effectivement un cercle. En tout état de cause,
l'élément bleu marque une rupture claire entre les deux pointes de
l'élément arqué. Il convient dès lors de considérer que l'élément arqué
présente une certaine échancrure qui lui confère bien une forme de
croissant. Le fait que l'élément arqué soit moins ouvert que la forme
standard de l'"emblème du croissant rouge" n'est quant à lui pas
déterminant.
Il est en outre possible de se demander si l'élément arqué n'est pas perçu
comme une sphère présentant une ouverture circulaire de laquelle
s'échappe l'élément bleu. Une telle illusion d'optique résulte néanmoins
essentiellement du jeu entre l'élément arqué et l'élément bleu. Or, comme
il a déjà été relevé (consid. 3.3), il convient en l'espèce de concentrer
l'examen sur le seul élément arqué.
3.4.2 La forme standard de l'"emblème du croissant rouge" est
relativement effilée. L'élément arqué est quant à lui plus large, plus épais
ou plus massif. Une telle différence – qui n'est d'ailleurs pas
particulièrement marquée – n'est toutefois pas propre à transformer
l'élément arqué en autre chose qu'un croissant, ce d'autant que, selon
l'art. 5 al. 1 Règlement sur l'usage de l'emblème, la forme du "croissant
rouge" est libre (cf. consid. 3.4.3).
3.4.3 Quant à l'orientation inverse de l'élément arqué (ouvert vers la
gauche) par rapport à la forme standard de l'"emblème du croissant
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rouge" (ouverte vers la droite), elle ne lui enlève en tout cas pas sa forme
de croissant. Elle ne permet pas non plus d'exclure une référence à
l'emblème protégé, car la règlementation ne définit pas clairement
l'orientation de l'"emblème du croissant rouge". Il ressort en effet de
l'art. 5 al. 1 Règlement sur l'usage de l'emblème que "[…] [l]a forme et
l'orientation du croissant sont libres […]". Par ailleurs, la brochure "Des
emblèmes d'humanité" du Mouvement international de la Croix-Rouge et
du Croissant-Rouge (
0876.pdf>, consulté le 15.04.2013) donne, entre autres illustrations de
l'incorporation d'un emblème reconnu à l'intérieur de l'"emblème du cristal
rouge" (instauré par le Protocole additionnel du 8 décembre 2005 aux
Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à l’adoption d’un signe
distinctif additionnel [Protocole III ; RS 0.518.523]), l'exemple de
l'incorporation de l'"emblème du croissant rouge" représenté une fois
dans l'orientation de sa forme standard (ouvert vers la droite) et une fois
dans son orientation inverse (ouvert vers la gauche) :

3.4.4 L'"emblème du croissant rouge" protégé par la Loi sur la Croix-
Rouge est caractérisé par un croissant de couleur rouge. Il ressort de la
Charte graphique que cette couleur est le rouge Pantone® P. 485
(consid. 2.3.1 in fine).
Selon la demande d'enregistrement du signe litigieux, la couleur "rouge
(Pantone 1915)" était revendiquée pour l'élément arqué. Dans son
courrier adressé le 24 février 2012 à l'autorité inférieure, la recourante a
soutenu que cette couleur était différente de celle de l'"emblème du
croissant rouge" et a prié l'autorité inférieure "de corriger la mention de
couleur dans la demande d'enregistrement de « rouge (Pantone 1915) »
en « rose (Pantone 1915) »". Il ressort de la base de données Swissreg
(, consulté le 12.04.2013) que cette correction
a été effectuée par l'autorité inférieure.
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Comme le suggère la recourante, il est tout à fait envisageable de
qualifier de "rose" plutôt que de "rouge" la couleur de l'élément arqué du
signe déposé. Reste que la manière de désigner cette couleur est sans
importance en l'espèce, l'appréciation devant se fonder sur la couleur
elle-même et non pas sur sa qualification.
La couleur (rouge ou rose) "Pantone 1915" de l'élément arqué diffère
certes de la couleur rouge Pantone® P. 485 désignée dans la Charte
graphique (consid. 2.3.1 in fine). Cette différence n'est toutefois pas aussi
grande que veut bien le prétendre la recourante. Elle n'est en effet que de
l'ordre de la nuance, la couleur rose étant formée de rouge et de blanc
(cf. Le Petit Robert 2012, Paris 2011 [entrée "2 rose"]). Qui plus est, la
couleur "Pantone 1915" est un rose plutôt foncé, relativement proche du
rouge. Comme le relève l'autorité inférieure dans la décision attaquée, il
est à cet égard révélateur que cette couleur ait été désignée par le terme
"rouge" dans la demande d'enregistrement. Il convient dès lors de
considérer qu'un croissant de cette couleur peut fort bien être confondu
avec l'"emblème du croissant rouge", ce d'autant qu'il apparaît sur un
fond blanc.
Contrairement à ce que soutient la recourante, il importe peu que
l'emblème protégé soit "l'« emblème du Croissant Rouge » et pas
l'« emblème du Croissant Rose »". Il ressort en effet de l'art. 5 al. 1
Règlement sur l'usage de l'emblème que "[l]a nuance du rouge n'est pas
fixée" (consid. 2.3.1). Par ailleurs, d'après le Message Loi sur la Croix-
Rouge (FF 1953 III 110, 114), la Loi sur la Croix-Rouge interdit l'utilisation
de tout croissant rouge de forme et de nuance quelconques sur un fond
blanc quelconque (consid. 2.3.2).
Enfin, comme l'a relevé l'autorité inférieure au cours de la procédure et
dans la décision attaquée, il est – conformément à sa pratique (Institut
Fédéral de la Propriété Intellectuelle, Directives en matière de marques,
Berne, 01.07.2012 [ci-après : IPI, Directives 2012],
fileadmin/user_upload/Juristische_Infos/f/rlma/rlma_f.pdf> [consulté le
15.04.2013], Partie 4, ch. 7.3) – possible d'éviter un risque de confusion
par une revendication positive ou négative de couleur. La recourante a
malgré tout maintenu sa revendication de couleur (rouge ou rose)
"Pantone 1915" pour l'élément arqué.
3.5 En conclusion, il s'agit tout d'abord de rappeler que, alors que l'art. 5
al. 1 Règlement sur l'usage de l'emblème définit l'"emblème de la croix
rouge" comme "[…] une croix formée de deux traverses, l'une verticale et
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l'autre horizontale, se coupant en leur milieu […]", le Tribunal administratif
fédéral a considéré que les signes "SENIOREN NOTRUF SAWIRES
(fig.)" et "SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ (fig.)" étaient contraires à la
Loi sur la Croix-Rouge en raison du fait qu'ils contenaient une croix
composée de deux barres (formées chacune de 9 lignes parallèles,
alternativement foncées et claires) se croisant de manière légèrement
décentrée, la barre verticale étant inclinée de 10° vers la droite, et que
cette croix était susceptible d’être utilisée en rouge sur fond blanc (arrêt
du Tribunal administratif fédéral B-3327/2008 et B-3328/2008 du 23 mars
2009 consid. 5.1-5.2 SENIOREN NOTRUF SAWIRES [fig.] et SENIOREN
NOTRUF SCHWEIZ [fig.]). Quant au Tribunal fédéral, il a jugé que le
signe "VSA ASA (fig.)" (demande d'enregistrement no 55440/2005) était
contraire à la Loi sur la Croix-Rouge en raison du fait que, vu l'absence
de revendication de couleur, la croix – simplement suggérée, sur un carré
noir, par quatre angles blancs et la présence des abréviations "VSA" et
"ASA" se croisant sur leur lettre "S" commune – était susceptible
d’apparaître en rouge sur fond blanc (ATF 134 III 406 consid. 6.2-6.2.2
VSA ASA [fig.]).
En l'espèce, au regard de la rigueur de cette jurisprudence applicable par
analogie à l'"emblème du croissant rouge", ni la prétendue absence
d'échancrure, ni la largeur, ni l'orientation, ni la couleur de l'élément arqué
ne permettent d'exclure que cet élément soit perçu comme l'"emblème du
croissant rouge sur fond blanc" protégé par la Loi sur la Croix-Rouge.
L'élément arqué ne saurait en particulier être qualifié de stylisation qui
supprimerait tout renvoi à l'emblème protégé (cf. IPI, Directives 2012,
Partie 4, ch. 7.2.1.2). Contrairement à ce que soutient la recourante, il ne
présente en effet que des différences de peu d'importance avec
l'"emblème du croissant rouge" qui est dès lors reconnaissable dans le
signe déposé.
Enfin, l'"emblème du croissant rouge" est certes protégé
indépendamment du contexte dans lequel il est utilisé (consid. 2.2.2). Or,
le fait que le signe déposé (par une société pharmaceutique) soit destiné
à des produits pharmaceutiques ne fait que renforcer le risque que son
élément arqué soit perçu comme l'"emblème du croissant rouge".
3.6 Il ressort de ce qui précède que le signe déposé viole notamment les
art. 7 al. 2 et 12 al. 1 Loi sur la Croix-Rouge et qu'il doit par conséquent,
au sens de l'art. 2 let. d LPM, être exclu de la protection à titre de marque
(art. 30 al. 2 let. c LPM).
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Le recours est donc mal fondé sur ce point.
4.
Au cours de la procédure, la recourante s'est référée à la marque suisse
no 518'943 "gelclair (fig.)", à l'enregistrement international no 834'895
"gelclair (fig.)" et à la marque communautaire no 003973765 "gelclair
(fig.)" dont elle est titulaire et qui contiendraient le signe déposé (sans
revendication de couleur) accompagné du terme "gelclair". Vu la
protection qu'elle a obtenue pour ces marques, elle répète dans son
recours que rien ne doit s'opposer à l'enregistrement du signe déposé.
4.1
4.1.1 Une décision viole le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
[Cst., RS 101]) lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se
justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à
réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent
au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est
pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de
manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable
injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 1
consid. 4.2, ATF 129 I 346 consid. 6, ATF 129 I 113 consid. 5.1).
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'enregistrement d'un signe
pour lequel il existe un motif absolu d'exclusion ne peut être admis sur la
base de l'égalité de traitement que si les conditions de l'égalité dans
l'illégalité sont remplies (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2004 du
25 novembre 2004 consid. 4.3 Firemaster). Le droit à l'égalité dans
l'illégalité n'est reconnu qu'en présence d'une pratique constante,
contraire à la loi, qui se rapporte à des signes et à des produits et/ou
services comparables et dont l'autorité concernée n'envisage pas de
s'écarter, même à l'avenir (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2004 du
25 novembre 2004 consid. 4.3 Firemaster ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral B-3920/2011 du 29 janvier 2013 consid. 4.2 GLASS
FIBER NET, B-6402/2011 du 31 juillet 2012 consid. 6.2 AUSTIN USED IN
1833 & EVER SINCE" [fig.], B-1561/2011 du 28 mars 2012 consid. 9.1
TOGETHER WE'LL GO FAR, B-2054/2011 du 28 novembre 2011
consid. 6.1 MILCHBÄRCHEN et B-3296/2009 du 16 février 2010
consid. 4 UNO VIRGINIA SLIMS VS [fig.]).
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4.1.2 Du fait que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a considéré que
le signe déposé était contraire à la Loi sur la Croix-Rouge (consid. 3.6), la
recourante ne peut se prévaloir que de l'égalité dans l'illégalité.
Il convient tout d'abord de relever que la recourante est elle-même
titulaire de la marque suisse no 518'943 "gelclair (fig.)" et de
l'enregistrement international no 834'895 "gelclair (fig.)". Or, selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, l'égalité dans l'illégalité ne peut pas
être invoquée envers soi-même. Le titulaire d’une marque ne saurait
ainsi, en se référant à cette marque dont il est titulaire, se prévaloir de
l’égalité dans l’illégalité pour demander l’enregistrement d’une autre
marque (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2003 du 22 décembre 2003
consid. 4 Discovery Travel & Adventure Channel ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral B-3920/2011 du 29 janvier 2013 consid. 4.3 GLASS
FIBER NET et B-4854/2010 du 29 novembre 2010 consid. 6.3 Silacryl).
Au surplus, comme l'a relevé à juste titre l'autorité inférieure, l'élément
graphique de la marque suisse no 518'943 "gelclair (fig.)" et de
l'enregistrement international no 834'895 "gelclair (fig.)" ne correspond
pas en tous points au signe déposé. Dans la marque suisse no 518'943
"gelclair (fig.)", l'élément arqué, dont la couleur noire est d'ailleurs
identique à celle de l'élément pouvant être perçu comme un segment de
ruban, voit en effet non seulement ses branches toucher cet autre
élément, mais également se prolonger et pratiquement se rejoindre en un
fin trait blanc (visible sur cet autre élément) pour donner l'impression de
former un cercle. Dans l'enregistrement international no 834'895 "gelclair
(fig.)", l'une des branches de l'élément arqué, dont la couleur est
identique à celle de l'autre élément, touche cet autre élément et se
prolonge en un fin trait blanc discontinu (visible sur cet autre élément)
pour donner également l'impression que l'élément arqué forme un cercle.
Enfin, au regard de la jurisprudence relative à l'égalité dans l'illégalité, la
marque suisse no 518'943 "gelclair (fig.)" et l'enregistrement international
no 834'895 "gelclair (fig.)" – antérieurs de plus de sept ans à la date de
dépôt du signe en cause – ne sauraient être considérés comme une
pratique constante, ce d'autant que l'autorité inférieure s'est, depuis
quelques années, montrée particulièrement restrictive dans l'application
des dispositions nationales et internationales destinées à protéger les
armoiries et autres signes publics ainsi que les noms et emblèmes
internationaux (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3296/2009 du
16 février 2010 consid. 4 in fine UNO VIRGINIA SLIMS VS [fig.] ; voir
également : consid. 3.5 ci-dessus).
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Pour cette raison également, un droit à l'égalité dans l'illégalité ne peut en
l'espèce pas être reconnu à la recourante.
4.2 Selon la jurisprudence, les autorités suisses ne tiennent en principe
pas compte des décisions d'enregistrement de marques rendues par des
autorités étrangères (ATF 130 III 113 consid. 3.2 Montessori, ATF
129 III 225 consid. 5.5 Masterpiece). Ce n'est que dans les cas limite que
les décisions étrangères peuvent être prises en considération à titre
d'indice du caractère enregistrable d'un signe (arrêts du Tribunal
administratif fédéral B-1561/2011 du 28 mars 2012 consid. 10
TOGETHER WE'LL GO FAR, B-2054/2011 du 28 novembre 2011
consid. 6.3 MILCHBÄRCHEN et B-7427/2006 du 9 janvier 2008 consid. 8
Chocolat Pavot [fig.]).
Dès lors que le cas n'est en l'espèce pas limite, la recourante ne saurait
tirer quoi que ce soit de l'enregistrement de la marque communautaire
no 003973765 "gelclair (fig.)".
5.
Il ressort de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté.
6.
6.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1re phrase
et 4 FITAF). La valeur litigieuse en matière de propriété intellectuelle est
difficile à estimer. Selon la doctrine et la jurisprudence, elle s'élève
généralement entre Fr. 50'000.– et Fr. 100'000.– (ATF 133 III 490
consid. 3.3 Turbinenfuss [3D]).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés à
Fr. 2'500.– et mis à la charge de la recourante, qui succombe. Ils seront
compensés, dès l'entrée en force du présent arrêt, par l'avance de frais
de Fr. 2'500.– déjà versée.
6.2 Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'500.–, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 2'500.–, dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 51379/2012 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de justice et police (acte judiciaire)


Le président du collège : Le greffier :

Pietro Angeli-Busi Pierre-Emmanuel Ruedin

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente
jours qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils
soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 17 mai 2013