B-3311/2009 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen - N03/56 Wollishofen - Wädenswil...

Abtei lung II
B-3311/2009
{T 0/2}
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 1 6 . J u l i 2 0 0 9
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli,
Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.
ARGE A._______/B._______
bestehend aus
1. A._______,
2. B._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Teddy S. Stojan,
Streichenberg und Partner Rechtsanwälte,
Stockerstrasse 38, 8002 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Winterthur,
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle.
Beschaffungswesen - N03/56 Wollishofen - Wädenswil,
Vorausmassnahmen UPlanNS, TP3.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-3311/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 34
vom 19. Februar 2009 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im
Folgenden: Vergabestelle) Baumeisterarbeiten (Belag, Leitschranken,
Anpassungen Entwässerung) unter dem Titel "Teilprojekt [TP] 3" für
das Projekt "N03/56 Wollishofen - Wädenswil, Vorausmassnahmen
Unterhaltsplanung Nationalstrassen [UPlanNS]" als "Ausschreibung
nicht der WTO unterstellt" öffentlich aus. Der Publikation wurde keine
Rechtsmittelbelehrung angefügt.
B.
Die ARGE A._______/B._______, bestehend aus der A._______ und
der B._______ reichte am 16. März 2009 eine Offerte für das
ausgeschriebene Projekt ein.
C.
Mit Publikation im SHAB Nr. 82 vom 30. April 2009 wurde der Zuschlag
der ARGE C._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt.
Die Publikation enthält keine Rechtsmittelbelehrung. Der ARGE
A._______/B._______ teilte die Vergabestelle mit Schreiben vom 30.
April 2009 mit, dass der Zuschlag nicht an sie erfolgt sei.
D.
Am 15. Mai 2009 fand eine Besprechung zwischen der Vergabestelle
und der ARGE A._______/B._______ statt, anlässlich welcher
Letzterer die Gründe für die Nichtberücksichtigung mündlich mitgeteilt
wurden.
E.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2009 erhoben die A._______ und die
B._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde gegen den am 30. April 2009 publi-
zierten Zuschlag. Sie beantragen in materieller Hinsicht die Aufhebung
des Zuschlags und die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an die
ARGE A._______/B._______ gemäss eingereichter Offerte.
Eventualiter sei die Verfügung der Vergabestelle vom 30. April 2009
aufzuheben und die Beschwerdesache zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Vergabestelle
zu verpflichten, den Beschwerdeführerinnen angemessenen Schaden-
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ersatz zu leisten. In prozessualer Hinsicht stellen die Beschwerde-
führerinnen den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu untersagen, mit der
Zuschlagsempfängerin einen Vertrag abzuschliessen. Weiter sei die
Vergabestelle zu verpflichten, die vollständigen Akten einzureichen
und es sei den Beschwerdeführerinnen vollumfängliche Akteneinsicht
zu gewähren. Schliesslich sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuord-
nen und den Beschwerdeführerinnen sei Gelegenheit zu geben, zur
Beschwerdeantwort sowie zu den Vorakten Stellung zu nehmen. Alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle.
Zur Begründung ihrer Anträge bringen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen vor, dass sie das preislich günstigere und wirtschaft-
lichste Angebot eingereicht hätten. Die Zulässigkeit der Beschwerde
ergebe sich aus Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen (BoeB), eventuell (auch ausserhalb des An-
wendungsbereichs des BoeB) aus Art. 31 der Verwaltungsgerichtsge-
setzes (VGG) i.V.m. Art. 5 oder Art. 25a des Verwaltungsverfahrensge-
setzes (VwVG), subeventuell aus Art. 29a der Bundesverfassung (BV).
F.
Die Vergabestelle nahm mit Eingabe vom 8. Juni 2009 zu den prozes-
sualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen Stellung. Sie beantragt,
auf die Beschwerde nicht einzutreten und den Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen, wobei darüber ohne weiteren
Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden sei. Eventualiter
beantragt sie die Abweisung der Beschwerde.
Das ASTRA führt unter anderem aus, der geschätzte Auftragswert
überschreite den Schwellenwert für Bauleistungen nicht. Deshalb sei
eine Beschwerde im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BoeB ausgeschlossen.
Weiter wendet die Vergabestelle ein, dass die Beschwerdeführerinnen
sich nicht auf Art. 25a VwVG oder Art. 29a BV stützen können, um
Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid unterhalb des massge-
benden Schwellenwerts zu führen. Im Übrigen ist sie der Auffassung,
dass die Beschwerde auch materiell keine Aussicht auf Erfolg habe
und die öffentlichen Interessen am Vertragsschluss überwögen, was
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohnehin ausschliesse.
Die Zuschlagsempfängerin hat auf eine Beteiligung am Verfahren
verzichtet.
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G.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2009 stellte der Instruktionsrichter den
Beschwerdeführerinnen die Vernehmlassung der Vergabestelle nebst
Beilagen, insbesondere das Formular "Entscheid Verfahrensart" (Ver-
nehmlassungsbeilage 2) sowie die "Evaluationstabelle: Prüfung der
Zuschlagskriterien, Amtsvariante" zu.
H.
Am 11. Juni 2009 forderte der Instruktionsrichter die Vergabestelle auf,
dem Gericht ein mit den notwendigen Unterschriften versehenes
Exemplar des als Vernehmlassungsbeilage 2 eingereichten Formulars
zukommen zu lassen, was gleichentags unter Beifügung des Organi-
gramms der Vergabestelle geschah.
I.
Gestützt auf die gewährte Akteneinsicht in die Vernehmlassungsbei-
lagen nahmen die Beschwerdeführerinnen am 15. Juni 2009 einerseits
gemäss Verfügung vom 8. Juni 2009 Stellung zur Schätzung des
Auftragswerts und machten ausserdem unter anderem geltend, auf-
grund der von der Vergabestelle eingereichten Unterlagen müsse
davon ausgegangen werden, dass das strittige Teilprojekt 3 der
Vorausmassnahmen UPlanNS nur Teil eines grösseren Bauwerkes
bilde, zu dem jedenfalls das Teilprojekt 2 zu zählen sei. Da die beiden
Teilprojekte zusammengenommen den Schwellenwert deutlich über-
steigen würden, sei das BoeB anwendbar. Materiell führen die Be-
schwerdeführerinnen aus, die Zuschlagskriterien und deren Evaluation
seien in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Auf die einzelnen Vorbrin-
gen wird im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
J.
Mit Eingabe vom 19. Juni 2009 bringt die Vergabestelle vor, die
Teilprojekte 2 und 3 des UPlanNS seien nur aus sicherheitsrelevanten
Aspekten zeitlich vorgezogen worden. Eine fachliche Gemeinsamkeit
der Teilprojekte bestehe nicht und auch räumlich seien die Teilprojekte
getrennt. Einzig die gemeinsame Verkehrsführung weise eine Gemein-
samkeit auf. Der massgebende Schwellenwert werde entsprechend
auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erreicht.
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K.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2009 wurde den Beschwerdeführerinnen
Einsicht in die Seite 10 des Evaluationsberichts der Vergabestelle
betreffend "Prüfung nach Zuschlagskriterien und deren Gewichtung",
in teilweise abgedeckter Form, gewährt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen den Zuschlag ist im Anwendungsbereich des Bundesge-
setzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember
1994 (BoeB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Aber
auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht auf ein dem BoeB
unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet worden ist, kann der
Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es die Vergabestelle
in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die blosse Behauptung
der Nichtanwendbarkeit des BoeB zu umgehen. Dies würde dem
Zweck sowohl des Gesetzes als auch der staatsvertraglichen
Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB,
SR 0.632.231.422]) widersprechen (BVGE 61/2008 E. 1.1; Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen [BRK] vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden [VPB] 64.8 E. 1b/bb mit Hinweisen). Damit
ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung
der vorliegenden Streitsache von vornherein jedenfalls insoweit gege-
ben, als geltend gemacht wird, es liege bei korrekter Schätzung des
Auftragswerts des vorliegend strittigen Teilprojekts 3 bzw. unter der
Annahme, dass die Teilprojekt 2 und 3 Teile desselben Bauwerks sind,
eine Beschaffung im Anwendungsbereich des BoeB vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BoeB
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kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht ge-
rügt werden.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 VGG auch zu-
ständige Rechtsmittelbehörde, soweit die Beschwerdeführerinnen im
Eventual- beziehungsweise Subeventualstandpunkt geltend machen,
es liege – wenn das BoeB nicht Anwendung finde – eine anfechtbare
Verfügung nach Art. 5 VwVG (materieller Verfügungsbegriff) oder
gemäss Art. 25a VwVG (Verfügung über Realakte) vor, beziehungs-
weise das Bundesverwaltungsgericht habe die Beschwerde jedenfalls
gestützt auf Art. 29a BV an die Hand zu nehmen. Damit ist auch
insoweit die Zuständigkeit für die Beurteilung der prozessleitenden
Anträge der Beschwerdeführerinnen gegeben. Auf die entsprechenden
Begehren ist demnach einzutreten.
1.4 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Mate-
rialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des
Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE
2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger anzuneh-
men, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreierbeset-
zung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge hat
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom
14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts der in der Regel
herausragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschiebende
Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rahmen der An-
fechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 413, JEAN-BAPTISTE ZUFFE-
REY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Fri-
bourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in
der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitima-
tionsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht
publizierte E. 1.3.2, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustim-
mend: MARTIN BEYELER, Baurecht [BR] 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorlie-
genden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf Gewährung
der aufschiebenen Wirkung durch den Spruchkörper zu beurteilen.
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2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet allein der
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Entsprechend dem
Hauptbegehren der Beschwerdeführerinnen ist dabei zunächst zu
prüfen, ob das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde vorliegend
gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BoeB die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len hat. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1
BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschie-
bende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bun-
desverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2
BoeB).
2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der
Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu
berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen
werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG
entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu
prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit spre-
chen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung ange-
führt werden können (BGE 129 II 286 E. 3, 117 V 185 E. 2b mit
Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit
administratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Dass der
Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeu-
tung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine
individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber,
dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (BVGE
2007/13 E. 2.1 mit Hinweisen, Entscheide der BRK vom 6. Februar
1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und vom
16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c; GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 418; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung
zum Vergaberecht, in BR 2006, Sonderheft Aktuelles Vergaberecht
2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen; BEAT DENZLER/HEINRICH
HEMPEL, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Verga-
berechts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 313 ff., insbes. S. 317 ff.).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor,
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
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auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist.
Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von
vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen
Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über
das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten
Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen
sind nach der ständigen Praxis der BRK, die sich das Bundesver-
waltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grund-
satz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerde-
führerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den Zuschlag zu
erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008
E. 2.2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2
vom 19. September 1994 (GATT-Botschaft 2) namentlich festgehalten,
gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von
Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff.,
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend hält das Bundes-
gericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 IVöB fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E.3.3). Auch allfällige
Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungs-
geschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksich-
tigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht
der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung
eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen
sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. Sep-
tember 2008, teilweise veröffentlicht in BVGE 2008/48 E. 1.2). Ist
prima facie davon auszugehen, dass das Bundesverwaltungsgericht
aller Voraussicht nach nicht auf die Beschwerde eintreten wird,
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dringen die Beschwerdeführerinnen mit ihren prozessualen Anträgen
von vornherein nicht durch. Diesfalls erübrigt sich eine Interessen-
abwägung (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 3.1 mit Hinweis; vgl. E. 2.2
hiervor). Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3.2 Das BoeB erfasst nur Beschaffungen, welche dem ÜoeB unter-
stellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB,
SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BoeB ist nach der Kon-
zeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den
Geltungsbereich das BoeB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4
BoeB, vgl. auch Art. 39 VoeB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1;
Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4
E. 1b mit Hinweisen).
3.3 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BoeB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c
der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009 vom 27. November
2008 (SR 172.056.12) ist das BoeB anwendbar, wenn der geschätzte
Wert des zu vergebenden Bauauftrags ohne Mehrwertsteuer 9.575
Millionen Franken beträgt. Ein Bauauftrag wird in Art. 5 Abs. 1 Bst. c
BoeB umschrieben als Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem
Anbieter über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im
Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste)
nach Anhang 1 Annex 5 des ÜoeB. Nur diese Bauaufträge fallen in
den Anwendungsbereich des Gesetzes. Nach dem in Erwägung 3.2
hiervor Gesagten steht der Rechtsweg nur für dem Gesetz unterste-
hende Bauaufträge offen (vgl. in Bezug auf Dienstleistungen BVGE
2008/48 E. 2.3 und E. 4.9 mit Hinweisen, sowie Entscheid der BRK
vom 30. November 2004, veröffentlicht in VPB 69.32 E. 1c/ee;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 165).
3.4 Im vorliegenden Fall ist zwischen den Verfahrensbeteiligten un-
strittig, dass im Wesentlichen "Bauarbeiten für Autobahnen" (Publi-
kation des Zuschlags im SHAB Nr. 82 vom 30. April 2009, Punkt 2.2) in
Frage stehen, welche als "Construction work for civil engineering"
unter Ziffer 51 der massgebenden provisorischen Produkteklassifi-
kation (CPCprov) fallen (vgl. zur CPCprov den Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, teilweise
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veröffentlicht in BVGE 2008/48 E. 3.3 f.). Jedenfalls wird der Auftrag
durch die Bauausführung Nationalstrasse N03/56, Trasse km 112.960
bis 116.870, Fahrbahn Zürich-Chur, Teilprojekt 3, geprägt. Damit sind,
selbst wenn ein gemischter Auftrag angenommen wird, die
Schwellenwerte für Bauaufträge einschlägig (Entscheid der BRK vom
28. September 2001, veröffentlicht in VPB 66.5 E. 2a, sowie Entscheid
der BRK 2005-004 vom 11. August 2005 E. 2a/bb, je mit Hinweisen;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 145).
3.5 Massgebend für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, ist
nach Art. 6 Abs. 1 BoeB die Schätzung des Auftragswerts durch die
Vergabestelle (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008
vom 20. Mai 2009 E. 2.4). Vergibt die Auftraggeberin für die Reali-
sierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7
Abs. 2 BoeB deren (geschätzter) Gesamtwert massgebend.
3.5.1 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt,
dass bei einer sachgerechten Schätzung des Auftragswerts, die in
Vergabesachen grosszügig und regelmässig am oberen Ende der zu
erwartenden späteren Offerten zu erfolgen habe, die strittige Beschaf-
fung dem Vergaberegime des BoeB hätte unterstellt werden müssen.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen namentlich vor,
dass die Vergabestelle selbst von einer Offert-Preisspanne von
50 Prozent ausgegangen sei und sie mit Blick auf die günstigste
Offerte (Fr. 7'196'0196.50 [inkl. MWSt]) daher mit Angeboten bis ca.
10,8 Millionen Franken habe rechnen müssen. Damit sei der
Schwellenwert nach Art. 6 Abs. 1 Bst. c BoeB erreicht (Beschwerde,
S. 8 f.).
3.5.2 In der Zuschlagspublikation wird eine Preisspanne von
Fr. 7'196'196.50 bis Fr. 7'941'524.30 (inkl. MWSt) angegeben (SHAB
Nr. 82 vom 30. April 2009, Punkt 3.2), was ohne Mehrwertsteuer
Angebotssummen zwischen Fr. 6'687'915.00 und Fr. 7'380'598.80
entspricht. Das berücksichtigte Angebot liegt bei Fr. 7'007'125.25 (exkl.
MWSt). Demnach kann die Kostenschätzung von Fr. 7'800'000.00
gemäss Formular "Entscheid Verfahrensart" (Vernehmlassungsbeila-
ge 2) entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen wohl nicht
als "unsachgemäss" beziehungsweise "zu knapp" bezeichnet werden.
Vielmehr werden sich die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen,
soweit der seitens der Vergabestelle zugrunde gelegte Schätzwert
beanstandet wird, wohl als unbegründet erweisen. Aufgrund des am
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11. Juni 2009 nachgereichten Formulars (mit Daten und Unter-
schriften) ergibt sich im Übrigen prima facie, dass dieses einerseits
durch den Projektleiter und andererseits den Bereichsleiter Support
am 5. Februar 2009 visiert worden ist. Demnach darf davon ausge-
gangen werden, dass der Zeitpunkt der Schätzung ordnungsgemäss
vor demjenigen der Ausschreibung liegt. Indessen muss angesichts
der folgenden Ausführungen nicht darüber befunden werden, ob sich
die Rüge der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die vorgenommene
Auftragswertschätzung als offensichtlich unbegründet erweist.
3.6
3.6.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, das strittige Teil-
projekt 3 der Vorausmassnahmen UPlanNS bilde nur Teil eines grös-
seren Bauwerkes, zu dem jedenfalls auch das Teilprojekt 2 zu zählen
sei. Da das Teilprojekt 2 zu 5.2 Millionen Franken vergeben worden
sei, liege der kumulierte Auftragswert für die Teilprojekte 2 und 3
jedenfalls über 12 Millionen Franken. und damit oberhalb des
massgebenden Schwellenwerts.
3.6.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, der Umfang des vorgesehenen
UPlanNS beinhalte neben der Instandsetzung der Fahrbahn, der
Instandsetzung von 50 Bauwerken, die Entwässerung, die Ergänzung
bzw. Ersetzung der elektromagnetischen Anlagen sowie auch die
Lärmsanierung. Aus sicherheitsrelevanten Aspekten seien die Teil-
projekte 2 und 3 aus dem UPlanNS herausgelöst und vorgezogen
worden. Die beiden Teilprojekte sollten zeitlich zusammen ausgeführt
werden, weil Baustellen auf Autobahnen ein erhöhtes Unfallrisiko ber-
gen würden, insbesondere wenn innerhalb kurzer Distanz mehrere
Baustellen auftreten oder Baustellen über einen längeren Zeitraum
eingerichtet werden müssten. Die gegenseitige Abhängigkeit der Teil-
projekte 2 und 3 sei jedoch einzig auf eine optimierte, übergeordnet
betrachtete Verkehrsführung beschränkt. Sowohl räumlich wie fachlich
bestünden keine Gemeinsamkeiten, weshalb es sich um zwei unab-
hängige Bauwerke handle. Die Vergabestelle führt weiter aus, für den
"Sonderfall Nationalstrasse", wo verschiedene und teilweise räumlich
getrennte Werke/Objekte im Rahmen eines UPlanNS saniert, umge-
baut oder ausgebaut werden müssten, gebe die Literatur und Recht-
sprechung keine Antwort zu Begriff und Umfang eines Bauwerks.
3.6.3 Nach Art. 7 Abs. 2 BoeB ist für die Frage, ob der Schwellenwert
für Bauaufträge erreicht wird, nicht der Wert des einzelnen Auftages,
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sondern der Gesamtwert eines Bauwerkes massgebend, wenn die
Auftraggeberin für dessen Realisierung mehrere Bauaufträge vergibt
(siehe auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 168). Entscheidend ist
damit, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes
Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist
(MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und
Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff., insb. S. 265). Das
Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-2778/2008 vom 20. Mai
2009 E. 2.4.1 diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Gerichts-
hofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hingewiesen, wo-
nach für die Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliege, die wirtschaftliche
und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten sei
(vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache
C-16/98 Kommission gegen Frankreich, Rn. 36), musste die Frage dort
aber nicht weiter erörtern.
3.6.4 Wie die Vergabestelle richtig ausführt, finden sich weder in der
Rechtsprechung noch in der Literatur dienliche Hinweise, wie der
unbestimmte Rechtsbegriff "Bauwerk" im Rahmen von National-
strassen-Gesamtsanierungen zu verstehen ist. Es kann aber wohl
entgegen den Ausführungen der Vergabestelle jedenfalls nicht alleine
massgebend sein, ob fachliche Gemeinsamkeiten zwischen zwei Bau-
aufträgen bestehen. Vielmehr liegt Art. 7 Abs. 2 BoeB gerade die
gedankliche Konstruktion zugrunde, dass für ein Bauwerk unterschied-
liche Fachlose vergeben werden. Auch der Abstand von rund 800
Metern zwischen den Teilprojekten 2 und 3 lässt jedenfalls im Rahmen
eines Autobahnprojekts den Schluss von der räumlichen Trennung auf
zwei verschiedene Bauwerke nicht als offensichtlich erscheinen.
Demnach kann prima facie nicht mit hinreichender Sicherheit
ausgeschlossen werden, dass die Teilprojekte 2 und 3 als Teile eines
Bauwerkes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BoeB und nicht als je
eigenständige Bauwerke anzusehen sind. Die aufschiebende Wirkung
kann deshalb nicht mit dem Argument verwehrt werden, auf die
Beschwerde sei aller Wahrscheinlichkeit nach nicht einzutreten. Die
Eintretensfrage wird im Rahmen des Hauptverfahrens vielmehr
eingehend zu prüfen sein.
3.6.5 Da nach dem Gesagten nicht mit hinreichender Sicherheit aus-
geschlossen werden kann, dass auf die Beschwerde nach Art. 27
Abs. 1 BoeB einzutreten sein wird, können die prozessualen Anträge
entgegen der Auffassung der Vergabestelle nicht bereits mit Blick auf
Seite 12
B-3311/2009
die Eintretensfrage abgewiesen werden. Dies bedeutet auch, dass
jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides auf die
Eventual- und Subeventualbegehren der Beschwerdeführerinnen
(Behandlung der Eingabe als Beschwerde nach Art. 5 VwVG bzw.
Art. 25a VwVG) nicht weiter einzugehen ist. Immerhin sei auf BVGE
2008/48 E. 5.3 hingewiesen, wonach es dem Bundesverwaltungs-
gericht gemäss Art. 190 BV (Gebot der Anwendung von Bundesge-
setzen) wohl grundsätzlich verwehrt ist, mit der Begründung, dies
erscheine durch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV geboten,
über den Anwendungsbereich des BoeB hinausgehend seine Zustän-
digkeit zu bejahen.
4.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist auch
dann ohne Interessenabwägung abzuweisen, wenn sich die Beschwer-
de in materieller Hinsicht aufgrund einer Würdigung prima facie als
offensichtlich unbegründet erweist (vgl. E. 2.2 hiervor).
4.1 Zunächst ist festzustellen, dass die Vergabestelle, obwohl sie der
Auffassung war, dass die Vergabe nicht dem ÜeoB und dem BoeB
untersteht, das offene Verfahren – und damit ein Verfahren, welches
gemäss Art. 13 Abs. 1 BoeB für den überschwelligen Bereich vorge-
sehen ist – angewendet hat. Soweit mit der Beschwerde das durch-
geführte Verfahren als solches beanstandet wird, erweist sich die Be-
schwerde als offensichtlich unbegründet. Allein aus dem Umstand,
dass die Vergabestelle angegeben hat, die Beschaffung sei nicht dem
WTO-Abkommen unterstellt und den Publikationen im SHAB vom
19. Februar 2009 und vom 30. April 2009 entsprechend keine Rechts-
mittelbelehrungen angefügt wurden, können die Beschwerdeführerin-
nen keine Vergaberechtsverletzung ableiten, die zu einer Aufhebung
des Zuschlagsentscheides führt.
4.2 Aus dem Umstand, dass die Ausschreibung keine Rechtsmittel-
belehrung enthalten hat, könnte sich immerhin ergeben, dass Rügen
gegen die Ausschreibung trotz unterlassener Anfechtung nicht verwirkt
sind und damit auch noch gegen den Zuschlag vorgebracht werden
können (vgl. dazu Art. 38 VwVG; zur Rechtsprechung betreffend die
Verwirkung von Rügen siehe etwa den Entscheid der BRK vom
13. Februar 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 2b). Ob die Beschwer-
deführerinnen die ihres Erachtens unzulässigen Zuschlagskriterien
bzw. deren Gewichtung bereits nach deren Bekanntgabe bei der
Seite 13
B-3311/2009
Vergabestelle hätten rügen müssen, um sich nicht treuwidriges
Verhalten vorhalten lassen zu müssen (vgl. dazu generell MARC STEINER,
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in:
Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für
Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit Hinweisen), kann
jedenfalls im Rahmen der vorliegenden prima facie-Beurteilung
aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offen gelassen werden.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen zunächst vor, die Vergabe-
stelle habe ihrer Bewertung Unterkriterien und Massstäbe zugrunde
gelegt, die für die Beschwerdeführerinnen so aus den Ausschreibungs-
unterlagen nicht ersichtlich gewesen seien. Damit habe sie das Trans-
parenzgebot verletzt. Zudem seien sie aufgrund der Ausschreibung
respektive der Ausschreibungsunterlagen davon ausgegangen, dass
die Kriterien neben dem Preis "wie allgemein üblich grosszügig
gehandhabt" würden.
5.2 Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeb-
lichen Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21
Abs. 2 BoeB) und unter Bekanntgabe aller sonstigen Gesichtspunkte,
die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden
(Ziff. 6 Anhang 5 zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Aus-
schreibungsunterlagen aufzuführen. Insbesondere der Grundsatz der
Transparenz gebietet es, dass aus der Bekanntgabe der Zuschlags-
kriterien ersichtlich sein muss, welches Gewicht die Vergabebehörde
den einzelnen Kriterien beimisst. Werden bekannt gegebene Kriterien
ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Ge-
wichtungen vorgenommen oder zusätzliche Kriterien herangezogen,
die nicht bekannt gegeben worden sind, handelt die Auftraggeberin
vergaberechtswidrig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008; Entscheid der BRK vom 3. Sep-
tember 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c).
5.3 In der Ausschreibung im SHAB Nr. 34 vom 19. Februar 2009 sind
die Zuschlagskriterien unter Ziff. 3.9 wie folgt definiert:
"Preis: Gewichtung 60%
Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung: Gewichtung 30%
Installationskonzept und Baulogistik: Gewichtung 10%"
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In den Ausschreibungsunterlagen wird in Bezug auf den Preis
folgendes Bewertungsmodell vorgegeben: "Die Bewertung des Preises
erfolgt mit Linearinterpolation nach folgender Berechnungsmethode:
Das billigste Angebot erhält im Kriterium 'Preis' die Maximalpunktzahl.
Ein Angebot >50% über dem tiefsten Angebot erhält 0 Punkte."
Die beiden anderen Zuschlagskriterien werden in den Ausschreibungs-
unterlagen in Subkriterien unterteilt. Die Subkriterien für das
Zuschlagskriterium 2 "Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung"
(Subkriterien 2a-e) sind wie folgt bestimmt:
"- Plausibilität und Qualität des Bauprogramms
- Gewährleistung des Endtermins und Einhaltung der in den
Submissionsunterlagen vorgegebenen Zwischentermine oder
Stellungnahme dazu
- Vorgesehene Arbeitsleistung; Anzahl, Grösse, Zusammensetzung der
Equipen; Maschineneinsatz
- Möglichkeiten Terminoptimierung
- Reserven, Wirksamkeit und Qualität von vorgeschlagenen
Beschleunigungsmassnahmen bei Verzug"
Als Subkriterien für das Zuschlagskriterium 3 "Installationskonzept und
Baulogistik" (Subkriterien 3a-e) werden vorgegeben:
"- Inhalt und Qualität der eingereichten Unterlagen (Installationskonzept,
Baustellenlogistik, Bauablauf, Techn. Bericht)
- Aufbau- und Ablauforganisation
- Logistikkonzept: Angemessene Berücksichtigung der technischen und
betrieblichen Abhängigkeiten, Materialflüsse und Transporte
- Vorgesehenes Installationskonzept
- Projektbezogenes Qualitätsmanagement"
Weiter wird angegeben, wie die Bewertung der qualitativen Kriterien
(Subkriterien 2a-e sowie 3a-e) erfolgt:
"0 = keine Angaben
1 = schlecht
2 = ungenügend
3 = genügend
4 = gut
5 = sehr gut, für das Projekt von äusserst grossem Nutzen"
5.4 Gemäss "Evaluationstabelle: Prüfung der Zuschlagskriterien,
Amtsvariante", welche den Beschwerdeführerinnen im Rahmen des
laufenden Verfahrens in anonymisierter und teilweise abgedeckter
Form zugestellt wurde, erfolgte die Evaluation der Angebote nach den
dargestellten, in der Ausschreibung respektive den Ausschreibungs-
unterlagen bekannt gegebenen Kriterien und Bewertungsmethoden.
Seite 15
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Die konkrete Berechnung erfolgte dabei durch Multiplikation der Note
für jedes Hauptkriterium mit dessen prozentualer Gewichtung.
Entsprechend wurde das günstigste Angebot, welches von den
Beschwerdeführerinnen eingereicht wurde, mit der Note 5 beim Preis
bewertet, was multipliziert mit der 60 prozentigen Gewichtung 300
Punkte ergab. Die Zuschlagsempfängerin erhielt für ihr um 5.38
Prozent teureres Angebot entsprechend dem vorgegebenen Preisbe-
wertungsmodell die Note 4.46 respektive 268 Punkte.
Bei den Zuschlagskriterien 2 und 3 wurden jeweils die Durchschnitts-
noten der Subkriterien ermittelt, wobei diese gleich gewichtet wurden.
Beim Zuschlagskriterium 2 erreichten die Beschwerdeführerinnen die
Durchschnittsnote 4.0, was bei einer Gewichtung mit 30 Prozent 120
Punkten entspricht, beim Zuschlagskriterium 3 die Durchschnittsnote
3.2 und entsprechend 32 Punkte. Die Zuschlagsempfängerin erhielt
sowohl beim Zuschlagskriterium 2 als auch beim Zuschlagskriterium 3
die Bestnote 5 und folglich 150 respektive 50 Punkte. Im Endergebnis
erreichte die Zuschlagsempfängerin damit 468 Punkte, während die
Beschwerdeführerinnen auf 452 Punkte kamen.
5.5 Indem die Vergabestelle die Zuschlagskriterien (Hauptkriterien)
und deren Gewichtung in der Ausschreibung und die Subkriterien wie
auch die Bewertungsmethode in den Ausschreibungsunterlagen be-
kannt gegeben hat, hat sie die sich aus dem Transparenzgebot erge-
benden Anforderungen eingehalten. Aus der Evaluationstabelle ergibt
sich ausserdem, dass jedem Subkriterium mit Blick auf die Teilbe-
wertung im Rahmen der einzelnen Hauptkriterien das gleiche Gewicht
zukommt. Da die Beschwerdeführerinnen dies einerseits weder
bestreiten noch beanstanden und zugleich auch nicht substanziiert
geltend machen, einer der tatsächlich angewandten Bewertungs-
massstäbe entspreche nicht den Subkriterien oder diese seien nicht
unter die Hauptkriterien subsumierbar (vgl. dazu etwa GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 623 mit Hinweis auf AGVE 2001, S. 346),
ist auf die diesbezügliche Rüge von vornherein nicht näher einzu-
gehen. Aufgrund der Bekanntgabe der Preiskurve kann auch nicht die
Rede davon sein, dass für die Beschwerdeführerinnen nicht ersichtlich
war, welche Bedeutung dem Preis zukommen würde (Beschwerde,
S. 13).
5.6 Soweit die Beschwerdeführerinnen vorbringen, sie seien davon
ausgegangen, dass die qualitativen Kriterien grosszügig gehandhabt
Seite 16
B-3311/2009
würden, scheint dieses Vorbringen von vornherein nicht geeignet,
einen Rechtsfehler der Vergabestelle zu belegen. Wenn die Beschwer-
deführerinnen ausführen, sie hätten angenommen, Abzüge würden nur
für "wirklich schlechte" Offerten gemacht, widerspricht dies zudem
offensichtlich der in den Ausschreibungsunterlagen dargestellten
Bewertungsskala für diese Kriterien. Den Beschwerdeführerinnen
musste demnach klar sein, dass mit Ausnahme des Preises in Bezug
auf sämtliche Zuschlagskriterien eine abgestufte Bewertung erfolgt. Ist
die Vergabestelle ohne besondere Erläuterungen beim herkömmlichen
Verständnis der ihrerseits verwendeten Begriffe zu behaften (Ent-
scheid der BRK vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94, E. 3d),
können sich auch die Anbieter nicht auf eine davon abweichende Inter-
pretation berufen. Das anders lautende Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen erweist sich als offensichtlich haltlos. Im Übrigen bewegen
sich die Bewertungen in einem Bereich, der keine besondere Strenge
nahelegt (vgl. dazu E. 7.5 hiernach). Die Beschwerdeführerinnen
haben in Bezug auf die Subkriterien 2a und 3c die Maximalnote
erhalten.
6.
6.1 Eine Vergaberechtsverletzung sehen die Beschwerdeführerinnen
zur Hauptsache darin, dass der Preis zu wenig berücksichtigt respek-
tive gewichtet worden sei. Die Beschwerdeführerinnen bringen diesbe-
züglich vor, es handle sich bei der strittigen Beschaffung, einer
"simple[n] Belagssanierung", um ein weitgehend standardisiertes Gut,
weshalb nach Art. 21 Abs. 3 BoeB einzig oder jedenfalls klar überwie-
gend auf den Preis als Zuschlagskriterium abzustellen sei.
6.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Entscheid der BRK
vom 30. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. auch das
Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 6. Juli 2005, veröffentlicht
in: AGVE 2005, S. 245 ff., E. 2.2 S. 246). Dies entspricht einerseits
dem Zweck von Art. 31 BoeB (vgl. dazu E. 1.2 hiervor) und anderer-
seits dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in
Art. 21 Abs. 1 BoeB als massgebend bezeichnet wird. Dieser unbe-
stimmte Rechtsbegriff eröffnet der Vergabestelle einen weiten Beurtei-
lungsspielraum (NICOLAS/MAILLARD/MICHEL, a.a.O., S. 116 f.).
Seite 17
B-3311/2009
6.3 Beim Kriterium "Preis" handelt es sich grundsätzlich um ein uner-
lässliches Zuschlagskriterium, welches weder weggelassen werden
noch nur eine unbedeutende Gewichtung aufweisen darf (Entscheid
der BRK vom 18. Mai 2006, veröffentlicht in VPB 70.74 E. 3a/bb; DENIS
ESSEIVA, Les problèmes liés au prix, in BR 2004, Sonderheft Vergabe-
tagung 04, S. 27 f.; derselbe, in BR 2003 S. 62 und BR 2001 S. 153; zu
einer Ausnahme von dieser Regel siehe den Entscheid der BRK vom
5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 3c). Eine zu niedrige
Gewichtung des Preises verletzt den Grundsatz der Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots und steht im Widerspruch zur
Zielsetzung, die öffentlichen Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen
(Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, veröffentlicht in VPB 70.74
E. 3a/bb). Bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen kommt dem
Offertpreis im Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien für die
Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots weniger Gewicht
zu als bei standardisierten Werken oder Dienstleistungen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Indes-
sen würde die Gewichtung des Preiskriteriums mit einem Wert von
20 Prozent auch für einen komplexen Auftrag klar an der untersten
Grenze des Zulässigen liegen (BGE 129 I 313 E. 9.2 S. 327; vgl. dazu
auch die Urteile des Bundesgerichts 2P.230/2006 vom 5. März 2007
E. 4, und 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4).
6.4 Im vorliegenden Fall wurde der Preis entsprechend der Ausschrei-
bung mit 60 Prozent gewichtet (vgl. E. 5.3 hiervor). Die Vergabestelle
macht dazu geltend, bei einer Baustelle auf einer Nationalstrasse
unter Verkehr könne nie von einem standardisierten Gut gesprochen
werden. Zu viele Faktoren und Schnittstellen würden gegen eine
solche Qualifizierung sprechen (Vernehmlassung vom 8. Juni 2009,
S. 5). Prima facie ist davon auszugehen, dass die ausgeschriebenen
Arbeiten tatsächlich nicht besonders komplex sind. Daraus darf
indessen – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen –
nicht geschlossen werden, dass die Vergabestelle gestützt auf Art. 21
Abs. 3 BoeB verpflichtet gewesen wäre, den Preis als einziges
Zuschlagskriterium zu definieren. Gemäss dieser Bestimmung kann
der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter auch ausschliess-
lich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen. Als weit-
gehend standardisiert kommen entgegen dem Wortlaut des Gesetzes
auch Bauaufträge oder Dienstleistungen in Betracht (Urteil des Bun-
desgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3; ROBERT WOLF,
Der Angebotspreis, in BR 2004, Sonderheft Vergabetagung 04, S. 17).
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Bei der Annahme weitgehend standardisierter Bauten und Dienst-
leistungen ist indessen eine gewisse Zurückhaltung geboten (vgl.
GATT-Botschaft 2, S. 1193; anders unter der Voraussetzung, dass –
insbesondere im Rahmen eines Einladungsverfahrens – hinreichende
Anforderungen an die Eignung gestellt werden AGVE 2005, S. 245 ff.,
E. 2.3). Soweit die Beschwerdeführerinnen demnach geltend machen,
die Vergabestelle hätte den in Frage stehenden Auftrag ausschliesslich
unter dem Gesichtspunkt des günstigsten Preises vergeben müssen,
erweist sich ihre Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Es bleibt
im Folgenden zu prüfen, ob die Gewichtung des Preises mit 60 Pro-
zent zu beanstanden ist.
6.5 Soweit die Vergabestelle das Kriterium nicht besonders niedrig
gewichtet (vgl. dazu E. 6.3 hiervor), steht ihr auch in Bezug auf die
Gewichtung des Preises ein grosser Ermessensspielraum zu (Urteil
des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3; siehe
auch E. 6.2 hiervor). Vorausgesetzt werden muss allerdings, dass die
Vergabestelle nebst dem Preis Zuschlagskriterien definiert, welche
geeignet sind, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu evaluieren (vgl.
etwa AGVE 2005, S. 245 ff., E. 2.2 S. 246). Vorliegend scheint es
jedenfalls nicht sachfremd, wenn die Vergabestelle die Kriterien "Bau-
zeit/Terminprogramm/Terminoptimierung" sowie "Installationskonzept
und Baulogistik" ebenfalls herangezogen hat. Es steht dabei insbe-
sondere ausser Frage, dass der "Termin" grundsätzlich ein zulässiges
Zuschlagskriterium darstellt, wird dieses Kriterium im nicht abschlies-
senden Katalog von Art. 21 Abs. 1 BoeB doch explizit erwähnt (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rn. 515). Soweit die Beschwerde-
führerinnen sinngemäss ausführen, der termingerechten Ausführung
komme nicht die von der Vergabestelle angenommene Bedeutung zu,
ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle, wenn nicht verpflichtet,
so jedenfalls berechtigt ist, koordinationsbedürftige Arbeiten zu termi-
nieren. Die Vergabestelle weist in diesen Zusammenhang darauf hin,
dass Baustellen auf Autobahnen ein erhöhtes Unfallrisiko bergen,
weshalb deren Betrieb zeitlich möglichst einzuschränken ist. Von einer
Ermessensüberschreitung kann keine Rede sein; die entsprechenden
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sind unbehelflich.
6.6 Das Bundesgericht hat in Bezug auf Tiefbauarbeiten im Rahmen
einer Nationalstrassensanierung mit Urteil 2P.111/2003 vom 21. Ja-
nuar 2004 (E. 3.3) festgehalten, die Gewichtung des Preises mit 60
Prozent liege für aufwendige Tiefbauarbeiten mit einem Auftragsvolu-
Seite 19
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men von 35 bis 40 Mio. Franken selbst bei einer aus der Sicht des
billigsten Anbieters ungünstigen Preiskurve sicherlich im Rahmen des
Zulässigen. Demnach ist den Beschwerdeführerinnen zuzugestehen,
dass die Gewichtung mit 60 Prozent für die zu beurteilenden weniger
komplexen Arbeiten am Rande dessen liegt, was noch als sachgerecht
bezeichnet werden kann. Indessen wäre für Arbeiten wie die vorlie-
genden jede Preisgewichtung von 50 Prozent oder mehr im Rahmen
der Beurteilung durch die Rechtsmittelinstanz mit Blick auf Art. 31
BoeB nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde insoweit als
offensichtlich unbegründet erscheint, soweit nicht die Rüge in Bezug
auf die angewandte Preiskurve zu einem anderen Ergebnis führt. Dies
ist im Folgenden zu prüfen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen die im vorliegenden Fall
verwendete Preiskurve als unzulässig, da nicht mit einem Angebot
habe gerechnet werden können, das 50 Prozent höher als das
niedrigste Angebot liege. Damit sei dem Kriterium Preis im Ergebnis
gar nicht die angekündigte Gewichtung von 60 Prozent zugekommen.
Nur am Rande sei erwähnt, dass sie sich damit in Widerspruch zu
ihrem Argument setzen, ihnen habe aufgrund der Ausschreibungs-
unterlagen die tatsächliche Bedeutung des Preises nicht klar sein
können (vgl. E. 5.1 hiervor).
7.2 Der Vergabestelle kommt nicht nur in Bezug auf die Gewichtung
des Preises, sondern auch in Bezug auf die Ausgestaltung des Bewer-
tungsmodells ein weites Ermessen zu (Urteil des Bundesgerichts
2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Als unzulässig erweist sich
das Vorgehen einer Vergabestelle erst dann, wenn dem Preis durch
die verwendete Bewertungsskala gar nicht die bekannt gegebene
Gewichtung zukommen würde (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 4, 2P.136/2006 vom 30. November
2006 E. 3.4 und 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3, je mit
Verweis u.a. auf BGE 129 I 313 E. 9.2 f. und 130 I 241 E. 6.2).
7.3 Die effektive Preisspanne betrug vorliegend von Fr. 7'196'196.50
bis Fr. 7'941'527.30 (inkl. MwSt). Das teuerste der vier eingereichten
Angebote war damit 10,4 Prozent teurer als das billigste.
7.4 Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat mit Urteil VGE
22523 vom 12. Juli 2006, veröffentlicht in BVR 2006 S. 501, E. 4.5.2
Seite 20
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eine sehr flache Preiskurve als zulässig erachtet und die Beschwerde
entsprechend abgewiesen. In einem obiter dictum hat es dabei
festgehalten: "Sinnvoller als die Verwendung der [zu beurteilenden]
Formel [...] wäre es, im Voraus eine Obergrenze festzulegen (in
prozentualem Verhältnis zur günstigsten Offerte), die mit 0 Punkten
bewertete wird. [...] Es sind verschiedene Lösungen denkbar, wie die
Punkteverteilung innerhalb des so vorgegebenen Rahmens erfolgen
könnte. Einfach zu handhaben und transparent wäre die lineare
Interpolation, wobei die beiden Eckpunkte (günstigstes Angebot: 100
Punkte, Obergrenze: 0 Punkte) mit einer Geraden verbunden würden."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern verweist dabei explizit auf
einen Vorschlag in der Literatur, wonach die Maximalpunktzahl beim
tiefsten Preis und die 0-Punkt-Grenze bei 125-150% für Standard-
aufträge respektive bei 175-250% für Individualaufträge festzusetzen
sei (vgl. BEAT DENZLER, Bewertung der Angebotspreise, in BR 2004,
Sonderheft Vergabetagung 04, S. 20 ff., S. 22 Anhang 1: Checkliste für
die Bewertung des Preises).
7.5 Nach dem Gesagten ist die vorliegend angewandte Methode mit
der 0-Punkt-Grenze bei 150 Prozent, welche aufgrund der nahe
beieinander liegenden Angebotspreise zur Folge hatte, dass sämtliche
Angebote beim Preis zwischen 238 und 300 Punkte erhielten, nicht zu
beanstanden, obwohl damit eine eher schwache Differenzierung im
Kriterium Preis erfolgte. Ob dies auch in Bezug auf eine mit denselben
Angebotspreisen nachträglich festgelegte Preiskurve gelten würde,
kann hier offen bleiben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 567 f.).
Zieht man ausserdem in Betracht, dass die Vergabestelle entgegen
der Darstellung der Beschwerdeführerinnen nicht nur beim Preis,
sondern auch bei den übrigen Zuschlagskriterien Bewertungen aus-
schliesslich in der oberen Hälfte der Bewertungsskala abgegeben hat,
mit Ausnahme der Bewertung der Beschwerdeführerinnen beim mit 10
Prozent gewichteten Zuschlagskriterium 3 (Ausführungskonzept) sogar
immer im obersten Viertel, erweist sich die Beschwerde jedenfalls in
diesem Punkt als offensichtlich unbegründet. Der Preis blieb das
eindeutig wichtigste Zuschlagskriterium, was sich schon alleine daran
zeigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen, obwohl dieses
die schlechtesten Bewertungen bei den übrigen Zuschlagskriterien
erhielt, den zweiten Schlussrang erreichte.
Seite 21
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8.
8.1 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, es sei unzulässig
gewesen, einerseits einen Terminplan vorzugeben und andererseits
als Zuschlagskriterium die "Terminoptimierung" und "mögliche Be-
schleunigungsmassnahmen" zu definieren. Werde sowohl ein verbind-
liches Terminprogramm vorgegeben als auch Terminoptimierungen und
Beschleunigungsmassnahmen im Rahmen der Zuschlagserteilung
berücksichtigt, sei dies system- und damit auch rechtswidrig. Die
Beschwerdeführerinnen sehen ein unzulässiges Vorgehen der Verga-
bestelle darüber hinaus darin, dass ihr Angebot beim Subkriterium 2b
"Gewährleistung des Endtermins und Einhaltung der in den Submis-
sionsunterlagen vorgegebenen Zwischentermine" einen Punkteabzug
erhalten hat. Es treffe zwar zu, dass der Endtermin betreffend Belags-
einbau gemäss Offerte wenige Tage nach dem vorgegebenen Termin
(30. September 2009) liege, dabei handle es sich aber um ein "offen-
sichtliches Versehen in der Offerte", welches ohne weiteres hätte korri-
giert werden können (Beschwerde, S. 16). Zudem ergäben sich keiner-
lei Probleme durch die Vornahme der Arbeiten in den ersten Oktober-
tagen (Eingabe vom 15. Juni 2009, S. 15).
8.2 In den Ausschreibungsunterlagen wird auf Seite 44 unter
Pos. 633.100 "Fristen und Zwischentermine" vorgegeben, dass der
"Abschluss Beläge, Belagswulst" bis zum 30. September 2009 zu erfol-
gen hat. Unstrittig haben die Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte
den Endtermin für den Belangseinbau auf den 2. Oktober 2009 und
damit zwei Tage nach dem vorgegebenen Termin festgesetzt (siehe
Bauprogramm der Beschwerdeführerinnen in der Offerte de Beschwer-
deführerinnen). Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde in die-
sem Punkt deshalb mit der Note 4 (gut) und nicht mit der Maximal-
note 5 bewertet. Abzüge bei der Bewertung haben die Beschwerdefüh-
rerinnen weiter bei den Subkriterien 2d "Möglichkeiten Terminoptimie-
rung" und 2e "Reserven, Wirksamkeit und Qualität von vorgeschla-
genen Beschleunigungsmassnahmen bei Verzug" erhalten, da sie
keine konkreten Terminoptimierungs- beziehungsweise Beschleuni-
gungsmassnahmen dargelegt haben.
8.3 Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung beziehungsweise in
den Ausschreibungsunterlagen den konkreten Beschaffungsgegen-
stand genau zu beschreiben (Entscheid der BRK vom 11. März 2005,
veröffentlicht in VPB 69.79 E. 2b/aa). Dazu gehören auch die zeitlichen
Seite 22
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Grundlagen der Auftragserfüllung, d.h. die verbindlich vorgegebenen
Termine beziehungsweise Zwischentermine, an welche sich die
Anbieter in jedem Fall zu halten haben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., Rn. 228). Bei solchen Terminvorgaben im Leistungsbeschrieb
handelt es sich – ähnlich wie bei technischen Spezifikationen (vgl.
dazu GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rn. 241 ff., insbesondere
Rn. 243) – um Mindestanforderungen, bei deren Nichteinhaltung eine
Offerte regelmässig vom Vergabeverfahren auszuschliessen ist (GALLI/
MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rn. 224; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaf-
fung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004,
Rn. 153 und 302).
8.4 Vom Leistungsbeschrieb zu unterscheiden sind die Zuschlagskri-
terien. Diese müssen geeignet sein, das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu evaluieren (Art. 21 Abs. 1 BoeB; vgl. in Bezug auf das
Zuschlagskriterium Termin E. 6.5 hiervor). Zuschlagskriterien führen im
Unterschied etwa zur Beurteilung der Offerten auf deren Übereinstim-
mung mit den technischen Spezifikationen zu einem Bewertungsvor-
teil. Selbstverständlich lassen sich auch Mindestvorgaben in Bezug auf
den Endtermin mit Bewertungsvorteilen für eine Beschleunigung kom-
binieren. In diesem Zusammenhang liegt es im Ermessen der Verga-
bestelle, die Möglichkeiten für Terminoptimierungen (Subkriterium 2d)
sowie Reserven und Beschleunigungsmassnahmen (Subkriterium 2e)
als Subkriterien zu definieren; das anders lautende Vorbringen der
Vergabestelle ist offensichtlich unbegründet. Damit kann jedoch prima
facie nicht gemeint sein, dass die Einhaltung der terminlichen
Mindestanforderungen in der Zuschlagsbewertung im Sinne eines
Punkteabzugs berücksichtigt wird, ist diese doch Voraussetzung, dass
ein Angebot überhaupt zur Evaluation zugelassen wird.
8.5 Indem die Beschwerdeführerinnen den vorgegebenen Termin für
den Belagseinbau nicht eingehalten haben, genügt ihre Offerte den
Mindestanforderungen gemäss Leistungsbeschrieb prima facie nicht.
Ob die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zur
Korrektur ihrer Offerte hätte einräumen müssen, weil es sich beim
kurzen Überschreiten des vorgegebenen Zwischentermins um ein
"offensichtliches Versehen" (Beschwerde vom 20. Mai 2009, S. 16)
handelte, kann an dieser Stelle offen bleiben, da die Vergabestelle den
Mangel nicht zum Anlass genommen hat, die Offerte der Beschwerde-
führerinnen von der Evaluation auszuschliessen und jedenfalls im
Rahmen der vorliegenden prima facie-Beurteilung nicht gesagt werden
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kann, die Beschwerde sei schon deshalb offensichtlich unbegründet,
weil das Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht zur Evaluation
hätte zugelassen werden dürfen.
War der nicht eingehaltene Termin für den Belagseinbau im Leistungs-
beschrieb als Mindestanforderung definiert, kann nach dem Gesagten
nicht ausgeschlossen werden, dass das Subkriterium 2b bzw. dessen
Anwendung vergaberechtswidrig ist. In der Vernehmlassung (S. 7) wird
denn auch klar gesagt, die Begründung für den Punkteabzug liege in
der Nichteinhaltung des Endtermins. Die Rüge, die Vergabestelle habe
die Gewährleistung der vorgegebenen Mindesttermine vorliegend
fälschlicherweise im Rahmen der Zuschlagsevaluation berücksichtigt,
erweist sich demnach jedenfalls als nicht offensichtlich unbegründet.
Dies bedeutet indes nicht zwangsläufig, dass der Beschwerde insge-
samt Erfolgsaussichten zuzuerkennen sind. Vielmehr ist im Folgenden
zu prüfen, ob die Gesamtbewertung prima facie im Ergebnis recht-
licher Prüfung gleichwohl standhält (vgl. Zwischenentscheid des Bun-
desverwaltungsgericht B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 4.3), wobei
den Beschwerdeführerinnen einstweilen die Maximalbewertung beim
Subkriterium 2b zuzugestehen ist. Die Differenz zwischen der erfolgten
Bewertung mit 4 Punkten und dem Maximum ergibt gewichtet eine
Besserbewertung im Umfang von 6 Punkten.
8.6 In Bezug auf die weiteren Subkriterien unter dem Hauptkriterium 2
"Bauzeit/Terminprogramm/Terminoptimierung" ist es ohne weiteres
zulässig, wenn die Plausibilität und die Qualität des Bauprogramms
(vgl. Subkriterium 2a) und Angaben, wie die Anbieter die zeitlichen
Vorgaben einzuhalten gedenken (vgl. Subkriterium 2c "Vorgesehene
Arbeitsleistung; Anzahl, Grösse, Zusammensetzung der Equipen;
Maschineneinsatz") im Rahmen der Zuschlagsevaluation berücksich-
tigt werden, was von den Beschwerdeführerinnen auch nicht bestritten
wird. Soweit die Beschwerdeführerinnen zum Subkriterium 2c ausfüh-
ren, die Bewertung und die Begründung für den Punkteabzug sei für
sie "nicht nachvollziehbar", ist diese allgemein gehaltene Rüge, ohne
dass dargelegt wird, inwiefern die von der Vergabestelle anlässlich des
Debriefings und in der Evaluationstabelle angegebene Begründung
unzutreffend sei, offensichtlich ungenügend substanziiert (vgl. Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-8242/2007 vom 16. Februar
2009 mit Hinweisen; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 13 N. 11).
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9.
9.1
9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen auch die Benotung der Sub-
kriterien zum Hauptkriterium 3 "Installationskonzept und Baulogistik".
So wird etwa die Benotung im Kriterium 3b "Aufbau- und Ablauforgani-
sation (Organigramm)" beanstandet. Die Beschwerdeführerinnen
hätten den Eindruck gewonnen, ihr Organigramm sei nur deshalb
schlechter benotet worden, weil es nicht farbig, sondern schwarzweiss
eingegeben wurde.
9.1.2 Der Evaluationstabelle ist zu entnehmen, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen beim Subkriterium 3b mit der Note 2 (unge-
nügend) bewertet wurde, weil falsche Hierarchien angegeben wurden
und Schnittstellen fehlen. Anhaltspunkte, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen schlechter bewertet wurde, weil das
Organigramm schwarzweiss eingereicht wurde, sind den Akten keine
zu entnehmen.
9.1.3 Indem sich die Beschwerdeführerinnen mit der Begründung
gemäss Evaluationstabelle nicht auseinandersetzen und sich insbe-
sondere nicht zu den von der Vergabestelle aufgeführten, konkreten
Mängel äussern, haben sie ihre Rüge nur ungenügend substanziiert,
obwohl ihnen dies ohne weiteres möglich gewesen wäre (vgl. E. 8.6
hiervor). Im Übrigen scheint auch dem Gericht, dass das von den
Beschwerdeführerinnen eingereichte Organigramm jedenfalls stark
simplifizierend ist und Angaben zum konkreten Zusammenwirken der
Beteiligten nicht erkennen lässt. Damit kann von einer Sprengung des
der Vergabe zustehenden Ermessensspielraums von vornherein nicht
gesprochen werden.
9.2
9.2.1 Ausserdem sehen die Beschwerdeführerinnen eine Vergabe-
rechtsverletzung darin, dass ihr Angebot im Punkt 3e "Projektbezo-
genes Qualitätsmanagement" nur mit der Note 2 bewertet wurde. Sie
halten diesbezüglich einerseits fest, die von den Beschwerdeführerin-
nen eingereichte Zertifizierung gemäss ISO 9001 hätte als höchste
Qualitätsstufe in jedem Fall genügen müssen. Andererseits führen sie
aus, vorliegend sei das Verlangen eines Projektbezogenen Qualitäts-
managements (PQM) nicht sachgerecht, da es sich nicht um ein
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besonders risikoreiches Bauprojekt, sondern vielmehr um ein Stan-
dardprojekt handle. Zudem bringen die Beschwerdeführerinnen vor,
die Vergabestelle habe weder in der Ausschreibung noch sonstwie zu
erkennen gegeben, dass sie im vorliegenden Fall von einem beson-
ders risikoreichen Projekt ausgehe, welches die Einreichung eines
PQM angezeigt erscheinen lasse.
9.2.2 In den Ausschreibungsunterlagen wird auf Seite 10 als Subkrite-
rium zum Zuschlagskriterium 3 aufgeführt: "Projektbezogenes Quali-
tätsmanagement". Die Beschwerdeführerinnen haben unstrittig anstel-
le eines PQM ein Managementsystem des Unternehmens (MS) einge-
reicht (ISO-Zertifizierung 9001).
9.2.3 Ein Managementsystem des Unternehmens, wie die ISO-
Zertifizierung 9001 eines darstellt, bezweckt, in einem Unternehmen
die wertschöpfenden Prozesse zu optimieren und die nicht-wertschöp-
fenden Prozesse effizienter zu gestalten. Dazu werden die bestehen-
den Prozesse in einem ersten Schritt analysiert und abgebildet. Not-
wendige Massnahmen zur Verbesserung der Prozesse sind in einem
zweiten Schritt zu planen und umzusetzen (Schweizerischer Inge-
nieur- und Architekturverein SIA [Hrsg.], Merkblatt 2007: Qualität im
Bauwesen, Aufbau und Anwendung von Managementsystemen, Aus-
gabe 2001 [SIA-Merkblatt], S. 13). Ein Managementsystem des Unter-
nehmens gibt damit allgemein Auskunft darüber, ob in einer Unterneh-
mung die Prozessabläufe optimiert wurden. Demgegenüber bezieht
sich ein PQM auf ein spezifisches Projekt, bei dem verschiedene
Beteiligte (beispielsweise einer Arbeitsgemeinschaft) an einer gemein-
samen Aufgabe in übergreifenden Prozessen mitwirken (SIA-Merk-
blatt, S. 23). Ein PQM versteht sich damit als Führungsinstrument in
der Hand des Auftraggebers und des Gesamtleiters auf dem Weg zum
Projekterfolg (SIA-Merkblatt, S. 23).
9.2.4 Offensichtlich unbegründet sind die Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen, soweit sie geltend machen, die Vergabestelle habe nicht
erkennen lassen, dass mit dem Angebot auch ein PQM einzureichen
sei. Die Ausschreibungsunterlagen waren in diesem Punkt unmiss-
verständlich formuliert (vgl. dazu E. 5.4 hiervor). Insbesondere konnten
die Beschwerdeführerinnen ohne weiteres erkennen, dass es nicht
ausreicht, wenn sie anstelle eines PQM ein Managementsystem des
Unternehmens einreichen. Dass die eingereichte ISO-Zertifizierung
9001 nicht ein PQM zu substituieren vermag, erscheint dabei aufgrund
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der unterschiedlichen Zielrichtungen der Managementsysteme selbst-
verständlich.
9.2.5 Die Beschwerdeführerinnen gehen aber auch fehl in der Annah-
me, die Vergabestelle hätte vorliegend aufgrund der beschränkten
Komplexität des Auftrages gar kein PQM verlangen dürfen. Wie bereits
mehrfach ausgeführt wurde (vgl. insbesondere E. 6.2 hiervor), steht
der Vergabestelle bei der Festsetzung der Zuschlagskriterien ein
Ermessen zu, in welches das Bundesverwaltungsgericht nicht
eingreifen darf (Art. 31 BoeB). Diesen, durch Art. 21 Abs. 1 BoeB
vorgegebenen Ermessensspielraum hat die Vergabestelle aufgrund
der Tatsache, dass eine Baustelle unter Verkehr und mit Schnittstellen
in Frage steht, jedenfalls nicht überschritten, indem sie im vorlie-
genden Fall die Einreichung eines PQM bei der Zuschlagserteilung
berücksichtigte.
10.
10.1 Von den bislang behandelten materiellen Rügen der Beschwer-
deführerinnen haben sich jene betreffend die Subkriterien 2c-d sowie
3b und 3e als offensichtlich unbegründet erwiesen. Einzig die Rüge, es
sei unzulässig gewesen, den vorgegebenen Mindesttermin für den
Belagseinbau im Rahmen der Zuschlagsevaluation zu berücksichtigen,
kann jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet bezeichnet
werden. Wie in E. 8.5 hiervor ausgeführt wurde, ist im Rahmen der
vorliegenden prima facie-Prüfung, ob die Gesamtbewertung rechtlicher
Überprüfung standhält, das Angebot der Beschwerdeführerinnen einst-
weilen in diesem Kriterium mit zusätzlichen 6 Punkten zu bewerten.
Noch nicht behandelt wurden die Rügen der Beschwerdeführerinnen
zu den Subkriterien 3a und 3d. Unter 3a "Inhalt und Qualität der
eingereichten Unterlagen (Installationskonzept, Baustellenlogistik,
Bauablauf, Techn. Bericht)" erhielten die Beschwerdeführerinnen 3,
unter 3d "Vorgesehenes Installationskonzept" 4 Punkte. Würden die
Beschwerdeführerinnen mit ihren, diese Subkriterien betreffenden
Rügen durchdringen und entsprechend die Maximalnoten unter 3a und
3d erhalten, würde dies zu einer Verbesserung der Durchschnittsnote
beim Hauptkriterium 3 um 0.6 Noten führen, was multipliziert mit der
Gewichtung 6 Punkten im Rahmen der Gesamtbewertung entspricht.
Dies bedeutet wiederum, dass die Beschwerdeführerinnen unter
Berücksichtung der 6 Punkte beim Subkriterium 2b (E. 8.5 hiervor)
insgesamt maximal 12 Punkte bei der Gesamtbewertung gegenüber
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der Zuschlagsempfängerin aufholen könnten. Eine bessere Bewertung
im Umfang von 12 Punkten vermöchte aber nichts an der Rangfolge zu
ändern, da die Beschwerdeführerinnen diesfalls 464 Punkte erreichen
würden gegenüber 468 Punkten der Zuschlagsempfängerin.
10.2 Demnach kann jedenfalls im Rahmen der vorliegenden prima
facie-Beurteilung grundsätzlich offen bleiben, ob die weiteren Rügen
der Beschwerdeführerinnen betreffend die Subkriterien 3a und 3d
begründet sind, wobei anzumerken ist, dass es sich bei den Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerinnen, sie hätten bei diesen Subkriterien
besser bewertet werden müssen, weitgehend um unsubstanziierte
Rügen handelt, die den Ermessensbereich der Vergabestelle betreffen.
Immerhin kann tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, dass die Ver-
gabestelle im Rahmen der Beurteilung des Subkriteriums 3a formale
Beanstandungen und die materielle Bewertung nicht hinreichend diffe-
renziert hat.
10.3 Insgesamt erweist sich die Beschwerde aufgrund einer prima
facie-Würdigung als materiell offensichtlich unbegründet. Angesichts
dieser Ausgangslage kann dem Begehren um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung nicht entsprochen werden. Eine Abwägung der auf
dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich (vgl. E. 2.2 hiervor).
Damit fällt die Verfügung vom 25. Mai 2009 betreffend superpro-
visorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung dahin.
11.
Betreffend die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass den Beschwerde-
führerinnen vor Ergehen dieses Zwischenentscheides mit Verfügungen
vom 8. und vom 11. Juni 2009 Einsicht in die Vernehmlassungsbeila-
gen gewährt wurde. Namentlich wurde den Beschwerdeführerinnen
unter anderem das Formular "Entscheid Verfahrensart" mit Angaben
zum Schätzwert des Auftrags sowie die "Evaluationstabelle: Prüfung
der Zuschlagskriterien, Amtsvariante" in anonymisierter Form zuge-
stellt. Mit Verfügung vom 13. Juli 2009 wurde den Beschwerde-
führerinnen zudem Einsicht in die Seite 10 des Evaluationsberichtes
der Vergabestelle betreffend "Prüfung nach Zuschlagskriterien und
deren Gewichtung", in teilweise abgedeckter Form, gewährt. Aufgrund
der ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen sind die Beschwerde-
führerinnen in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage
namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids
zu machen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
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B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 6). Über die weitergehende
Akteneinsicht ist im Rahmen des Hauptverfahrens zu entscheiden.
12.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Anordnung eines zweiten
Schriftenwechsels. Nach Zustellung der Vernehmlassungsbeilagen mit
Verfügung vom 8. Juni 2009 haben die Beschwerdeführerinnen mit
Eingabe vom 15. Juni 2009 zu den ihnen zugestellten Akten Stellung
genommen und ihre Beschwerde sowohl hinsichtlich der formellrechtli-
chen Fragestellungen als auch hinsichtlich der materiellrechtlichen
Fragestellungen ergänzt. Damit ist den Anträgen der Beschwerdefüh-
rerinnen – jedenfalls mit Blick auf den vorliegenden Zwischenent-
scheid – im Ergebnis Genüge getan. Soweit weitergehend ist das
Begehren der Beschwerdeführerinnen auf Anordnung eines umfassen-
den zweiten Schriftenwechsels vor Ergehen des Zwischenentscheides
über die aufschiebende Wirkung abzuweisen. Das qualifizierte
Beschleunigungsgebot führt insoweit naturgemäss zur Einschränkung
des rechtlichen Gehörs (MARC STEINER, a.a.O., S. 425 mit Hinweisen auf
die Rechtsprechung).
13.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwi-
schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung wird abgewiesen.
2.
2.1 Es wird festgestellt, dass den Akteneinsichtsbegehren der
Beschwerdeführerinnen teilweise entsprochen worden ist. Soweit
weitergehend werden deren Begehren einstweilen abgewiesen.
2.2 Über die Akteneinsicht im Hauptverfahren wird mit separater
Verfügung befunden.
2.3 Das Begehren um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels
vor Ergehen des Zwischenentscheides über die aufschiebende
Wirkung wird abgewiesen, soweit diesem nicht bereits entsprochen
worden ist.
3.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten dieses Zwischenent-
scheids wird mit dem Endentscheid befunden.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- die Vergabestelle (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- die Zuschlagsempfängerin (A-Post)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Martin Buchli
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Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG,
SR 173.110), der Schwellenwert nach Art. 83 Bst. f Ziff. 1 BGG erreicht
wird und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig
Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lau-
sanne angefochten werden.
Versand: 16. Juli 2009 (per Fax), Postversand 17. Juli 2009
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