B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 24.10.2017 (2C_63/2016)
Abteilung II
B-3332/2012
Ur t e i l vom 1 3 . No vembe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Philippe Weissenberger,
Richter Stephan Breitenmoser, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.
Parteien
Bayerische Motoren Werke AG,
Petuelring 130, DE-80788 München,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Peter Honegger, LL.M.,
und Dr. iur. Thomas A. Frick, LL.M.,
Niederer Kraft & Frey AG,
Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung der WEKO vom 7. Mai 2012 im Untersuchungs-
verfahren 22-0408 betreffend die Bayerische Motoren Werke
AG wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5
Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt ............................................................................................................................................. 4
I. Einleitung ................................................................................................................................... 4
II. Vorinstanzliches Verfahren ........................................................................................................ 4
III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ................................................................................... 9
Erwägungen .......................................................................................................................................... 12
1. Prozessvoraussetzungen ......................................................................................................... 12
2. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................................. 13
i. Persönlicher Anwendungsbereich ..................................................................................... 13
ii. Sachlicher Anwendungsbereich ........................................................................................ 15
iii. Örtlicher Anwendungsbereich ........................................................................................... 16
Formelles Bundesrecht .......................................................................................................................... 24
3. Rüge der Verletzung der Untersuchungsmaxime ..................................................................... 25
4. Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ........................................................................ 43
5. Rüge der Befangenheit der Vorinstanz .................................................................................... 46
Zwischenfazit: Keine Verletzung von formellem Bundesrecht ................................................................ 48
Materielles Bundesrecht ........................................................................................................................ 48
6. Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG ......................................................................... 49
7. Marktabgrenzung ..................................................................................................................... 50
i. Sachliche Marktabgrenzung .............................................................................................. 52
ii. Räumliche Marktabgrenzung ............................................................................................ 54
iii. Fazit relevanter Markt ....................................................................................................... 56
8. Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ....................................................... 56
9. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung .......................................................................... 57
i. Qualitative Erheblichkeit .................................................................................................... 57
ii. Quantitative Erheblichkeit .................................................................................................. 62
10. Rechtfertigungsgründe ............................................................................................................. 90
Zwischenfazit: Unzulässige Wettbewerbsabrede ................................................................................... 91
11. Sanktionierung ......................................................................................................................... 91
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i. Sanktionierbarkeit von erheblichen Wettbewerbsabreden ................................................. 91
ii. Sanktionsbemessung ........................................................................................................ 95
iii. Rüge der Unverhältnismässigkeit der Sanktion ............................................................... 100
iv. Rüge der Missachtung mildernder Umstände .................................................................. 103
12. Fazit: Abweisung der Beschwerde ......................................................................................... 107
13. Kosten und Entschädigung .................................................................................................... 107
Dispositiv ............................................................................................................................................. 108
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Sachverhalt:
I. EINLEITUNG
A.
A.a Die Bayerische Motoren Werke AG (BMW AG) mit Sitz in München ist
die Muttergesellschaft der BMW Group, welcher die Automobil- und Motor-
radmarken BMW, MINI und Rolls-Royce sowie die Submarken BMW M und
BMW i gehören. Der Vertrieb von BMW Produkten erfolgt sowohl in der
Schweiz als auch im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über ein selek-
tives Vertriebssystem, welches […]. In jedem Land besteht zudem eine (in
Deutschland mehrere) von der jeweiligen nationalen Vertriebsgesellschaft
gehaltene Niederlassung, welche Repräsentationsfunktion hat aber an-
sonsten wie ein normaler Vertragshändler funktioniert. Für den Vertrieb ih-
rer Fahrzeuge der Marke BMW und MINI verwendet die BMW AG im EWR
seit dem 1. Oktober 2003 Händlerverträge mit nachstehenden Klauseln:
"1.5 Export
Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über
Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Ab-
nehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahr-
zeuge für solche Zwecke umzurüsten.
"[…]"
A.b Der in der Schweiz seit dem 1. Januar 2005 geltende BMW Händler-
vertrag enthält folgende Bezugsklausel:
"[…]"
II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN
B.
B.a Am 12. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (hiernach: Sekretariat) folgende Anzeige eines Kaufinteressenten ein:
"Ein Vertragshändler von BMW/Mini Neufahrzeugen im grenz-
nahen Ausland verweigert mir den Verkauf eines Neuwagens
mit dem Hinweis, dass er dieses nicht tun dürfe, weil der Her-
steller sicherstellen will, dass der Schweizer Markt nicht kon-
kurrenziert wird. Ich besitze zwar eine von mir unterschriebene
Neuwagenbestellung des Vertragshändlers. Tags darauf will
der Händler mit Berufung auf einen Irrtum mit der Bestellung
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nichts mehr zu tun haben und mir stattdessen nur einen Vor-
führ- oder Gebrauchtwagen verkaufen."
B.b Die Redaktion der Sendung "Kassensturz" des Schweizer Radio und
Fernsehens (SRF) übermittelte am 19. Oktober 2010 dem Sekretariat fol-
gende Stellungnahme der BMW AG zum Thema "Import von BMW/MINI
Neufahrzeugen aus Deutschland in die Schweiz":
"[…] Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben
der Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht
der BMW und MINI Händler in Deutschland wie auch in den
anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR)
auf den gesamten EWR. Hierdurch haben Kunden mit Wohn-
sitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit, den
Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und
MINI Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer
Wahl innerhalb des EWR zu beziehen.
Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten des EWR
nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches
Wettbewerbsrecht.
Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben sehen
die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspart-
nern nicht den Verkauf von BMW und MINI-Neufahrzeugen an
Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Re-
gel stärken wir die Position unserer Vertriebspartner sowohl im
als auch ausserhalb des EWR.
Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes,
leistungsfähiges Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben [...]."
B.c Gleichentags wurde in der Sendung "Kassensturz" ein Bericht zum
Thema "Autoimport" ausgestrahlt, wo u.a. festgehalten wurde, dass die
BMW AG Importe von Fahrzeugen ihrer Marken BMW und MINI verhindere
und somit die Preise in der Schweiz hochhalte. In der Folge gingen beim
Sekretariat insgesamt 16 Anzeigen von Kaufinteressenten mit Wohnsitz in
der Schweiz ein, welche erfolglos versucht hatten, Neufahrzeuge der bei-
den Marken aus Deutschland, Österreich und Grossbritannien zu importie-
ren. 11 der Anzeiger wurden auf eine entsprechende Weisung von BMW
hingewiesen.
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B.d Am 25. Oktober 2010 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit
dem Präsidenten der Wettbewerbskommission WEKO (hiernach: Vor-in-
stanz) eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Ok-
tober 1995 (KG, SR 251) gegen die BMW Group bzw. die BMW AG und
alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Die amtliche Pub-
likation der Eröffnung der Untersuchung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte
im Bundesblatt am 9. November 2010 (BBl 2010 7655). Gegenstand der
Untersuchung war eine allfällige Gebietszuweisung durch Vertriebsgesell-
schaften der BMW Group bzw. ein Verkaufsverbot von BMW und MINI
Neufahrzeugen an Kunden mit Wohnsitz ausserhalb des EWR nach Mas-
sgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG (act. 12). Das Sekretariat
informierte das deutsche Bundeskartellamt am 26. Oktober 2010 über die
Untersuchungseröffnung.
B.e Im Rahmen der Untersuchung richtete das Sekretariat Auskunftsbe-
gehren an den Verband Freier Autohandel Schweiz (VFAS), an die Ober-
zolldirektion der Eidgenössischen Zollverwaltung, an […] eine Multimar-
ken-Grosshändlerin für Neuwagen, an die Vereinigung Schweizer Automo-
bil-Importeure Auto-Schweiz sowie an deren Mitglieder. Zudem wurden
dem Sekretariat 4 weitere Anzeigen bzw. Bürgeranfragen übermittelt.
B.f Am 26. Januar 2011 wurden Vertreter der BMW AG vom Sekretariat
angehört zum Vertriebssystem der BMW Group, zur Stellungnahme der
BMW AG zuhanden des Sekretariats vom 3. Dezember 2010 sowie zur
Statistik "Direktimporte und Gesamtverkäufe". Zudem wurde den Vertre-
tern der BMW AG Gelegenheit eingeräumt, Fragen zu Stellen sowie sich
zur Sache zu äussern. Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 stellte das Sek-
retariat der BMW AG das Protokoll der Anhörung zur Stellungnahme und
allfälliger Korrektur zu. Eine von der BMW AG bereinigte Version des Pro-
tokolls der Anhörung sowie eine unterzeichnete Kopie desselben nahm das
Sekretariat am 15. Februar 2011 bzw. am 25. Februar 2011 zu den Akten.
B.g Aufgrund eines Artikels in der Sonntagszeitung vom 3. Juli 2011, wo-
nach die BMW Group gegenüber ihren deutschen Händlern das Exportver-
bot schriftlich als aufgehoben bezeichnet haben sollte, ersuchte das Sek-
retariat die BMW AG am 11. Juli 2011 um die Einreichung allfälliger an die
EWR Vertragshändler verschickten Mitteilungen. Die BMW AG teilte dem
Sekretariat am 25. Juli 2011 mit, dass kein entsprechendes Schreiben ver-
sandt worden sei, da sich an der bisherigen Duldungspraxis gegenüber
Parallelimporten nichts geändert und folglich kein Anlass für eine Mitteilung
bestanden habe.
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B.h Das Sekretariat stellte der BMW AG am 21. Oktober 2011 seinen der
Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten Antrag zur Stellung-
nahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass das vertragliche Export-
verbot in den EWR Händlerverträgen eine unzulässige Gebietsabrede
nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstelle, weswe-
gen die BMW AG mit einem Betrag von CHF 156'868'150.- zu belasten sei.
Innert erstreckter Frist nahm die BMW AG mit Eingabe vom 13. Januar
2012 Stellung zum Antrag des Sekretariats.
B.i Am 26. März 2012 wurde die BMW AG von der Vorinstanz gestützt auf
Art. 30 Abs. 2 KG angehört. In der Folge ersuchte die Vorinstanz die BMW
AG um Offenlegung der Berechnungsgrundlagen für die von ihr vorgenom-
mene Marktanteilsberechnung. Die BMW AG reichte die entsprechenden
Unterlagen am 29. März 2012 ein.
B.j Mit Schreiben vom 16. April 2012 teilte die BMW AG der Vorinstanz mit,
sie werde unverzüglich eine Mitteilung an ihre Händler verschicken, in wel-
cher sie klarstellen werde, […]. Diese Mitteilung, welche am 20. April 2012
an die deutschen Händler und an die Vertriebstochtergesellschaften in den
übrigen EWR Ländern versandt wurde, reichte die BMW AG am 27. April
2012 bei der Vorinstanz ein. Sie lautet wie folgt:
"[…]"
C.
C.a Die Vorinstanz erliess am 7. Mai 2012 eine Verfügung mit folgendem
Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das vertragliche Exportverbot
zwischen der BMW AG (München) und ihren Vertrags-
händlern im EWR mit Ausnahme des Fürstentums Liech-
tenstein eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5
Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellt.
2. Der BMW AG (München) wird untersagt, ihre Vertrags-
händler im EWR vertraglich oder mit anderen Massnah-
men davon abzuhalten, BMW- und MINI-Neufahrzeuge in
die Schweiz zu exportieren. Daher hat die BMW AG ihre
Vertragshändler im EWR schriftlich zu informieren, dass
sie BMW- und MINI-Neufahrzeuge in die Schweiz exportie-
ren dürfen und hat zu veranlassen, dass die Exportklausel
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in Ziff. 1.5 des EWR-Händlervertrags sowie die Bezugs-
klausel in Ziff. 6.2 des schweizerischen Händlervertrags
entsprechend angepasst werden.
3. Die BMW AG (München) wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG
für die unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4
i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 156'868'150
belastet.
4. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit
Sanktionen gemäss Art. 50 KG belegt werden.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF
205‘881.60. Sie werden vollumfänglich der BMW AG auf-
erlegt.
6. [Eröffnung]"
Die Verfügung wurde am 23. Mai 2012 versandt und am 24. Mai 2012 zu-
gestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2012/3, S. 540 ff.
C.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, das
im EWR Händlervertrag der BMW Group festgehaltene Exportverbot be-
zwecke und bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1
KG. Dieses Exportverbot sei sowohl in der Vertragsversion aus dem Jahr
2003 als auch in der Version des Jahres 2008 enthalten gewesen. Die eher
kryptisch formulierte Mitteilung, welche kurz vor dem Entscheid der Vo-
rinstanz an die Händler im EWR versandt worden sei, habe eine schriftlich
vereinbarte Gebietsschutzabrede nicht ohne Weiteres aufzuheben vermö-
gen. Die Abrede habe daher zumindest seit dem Jahr 2003 angedauert. In
casu habe das Exportverbot in erster Linie im Interesse der BMW AG ge-
legen, da diese durch Verhinderung von Wettbewerbsdruck durch Importe
das hohe Preisniveau in der Schweiz habe aufrechterhalten können. Auf-
grund dieser Interessenasymmetrie sowie der Durchsetzungsschwierigkei-
ten gegenüber den BMW Vertragshändlern im EWR habe die Vorinstanz
auf eine Ausdehnung der Untersuchung auf die EWR Händler verzichtet.
C.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgehalten, bei dem ver-
traglich vereinbarten Exportverbot handle es sich um eine Gebietsabrede
i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar lasse sich die Vermutung der Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs auf den relevanten Märkten, welche laut Vorinstanz
das Gebiet Schweiz für "Kleinwagen", Wagen der "Unteren Mittelklasse",
der "Oberen Mittelklasse", der "Oberklasse" und der "Luxusklasse" um-
fassten, aufgrund des vorhandenen Interbrand-Wettbewerbs widerlegen.
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Seite 9
Allerdings würden Gebietsabreden, durch welche der schweizerische
Markt abgeschottet werde, das qualitative Element einer erheblichen Wett-
bewerbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. Daher ge-
nügten in quantitativer Hinsicht tiefe Anforderungen, um die Abrede als er-
hebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Aufgrund der Markt-
stellung und der Marktanteile von BMW und MINI, den Preisunterschieden
zwischen der Schweiz und dem EWR und den Auswirkungen auf den rele-
vanten Märkten sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit zu
bejahen. Das vertraglich vereinbarte Exportverbot zwischen der BMW AG
und ihren EWR Händlern habe zumindest seit Oktober 2010, ab welchem
Zeitpunkt ein starkes Arbitragepotenzial bestanden habe, zu einer erhebli-
chen Wettbewerbsbeeinträchtigung auf den relevanten Märkten i.S.v. Art.
5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG geführt. Eine Rechtfertigung aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sei nicht möglich.
C.d In der angefochtenen Verfügung wird ferner festgestellt, dass das in
Frage stehende Exportverbot die Voraussetzungen für eine Sanktionierung
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG erfülle. Da die BMW AG das Exportverbot wis-
sentlich und willentlich umgesetzt habe, obwohl ihr dessen Unzulässigkeit
bekannt gewesen sei, sei ihr Verhalten vorwerfbar i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG.
In casu liege ein mittelschwerer Verstoss gegen das Kartellgesetz vor, wes-
halb der Basisbetrag gestützt auf Art. 3 der Verordnung über die Sanktio-
nen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004
(KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) auf [4-7] % des auf den rele-
vanten Märkten erzielten Umsatzes der letzten drei Jahre festzusetzen sei.
Die Dauer des Kartellverstosses führe nicht zu einem Zuschlag. Ebenso
lägen keine erschwerenden oder mildernden Umstände vor. Daher werde
die BMW AG mit einer Verwaltungssanktion in Höhe von CHF
156'868'150.- belegt. Darüber hinaus habe die BMW AG die Verfahrens-
kosten in Höhe von CHF 205'881.60 vollumfänglich zu tragen.
III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
D.
D.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2012 erhob die BMW
AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 22. Juni 2012
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegeh-
ren:
"1. Es seien die Ziffern 1-5 des Dispositivs der Verfügung der
Vorinstanz vom 7. Mai 2012 im Verfahren 22-0408 aufzu-
heben.
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Seite 10
2. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei
gegenüber der Beschwerdeführerin maximal eine Sanktion
von CHF […] zu verhängen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Staates.
PROZESSUALE ANTRÄGE
1. Es seien die Verfahrensakten der Vorinstanz zum Verfah-
ren 22-0408 für das vorliegende Verfahren beizuziehen.
2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichnete An-
gaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behan-
deln und gegenüber Dritten und im Fall einer Ent-
scheidpublikation nicht offen zu legen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen, zu
Vernehmlassungen der Vorinstanz in diesem Verfahren
schriftlich Stellung zu nehmen."
D.b In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes, der strafrechtlichen Unschuldsvermutung so-
wie des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidin-
stanz. Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-in-
stanz habe zahlreiche relevante Tatsachen nicht berücksichtigt bzw. nicht
untersucht und aktenwidrige Feststellungen getroffen. Eine Verletzung der
strafrechtlichen Unschuldsvermutung sieht die Beschwerdeführerin darin
begründet, dass das alleinige Abstellen der Vorinstanz auf das qualitative
Element bei der Erheblichkeitsanalyse zu einer Beweislastumkehr geführt
habe. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des An-
spruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidinstanz, weil
die Vorinstanz in der Formulierung der angefochtenen Verfügung die ge-
botene Neutralität habe missen lassen.
D.c Materiell wendet die Beschwerdeführerin insbesondere ein, die Erheb-
lichkeit der Abrede sei fehlerhaft geprüft und daher zu Unrecht bejaht wor-
den. Zudem habe die Vorinstanz es versäumt, den Kausalzusammenhang
zwischen der Abrede und den angeblich wettbewerbswidrigen Wirkungen
nachzuweisen. Schliesslich seien der Vorinstanz auch bei der Sanktions-
berechnung erhebliche Fehler unterlaufen, was zu einem deutlich überhöh-
ten Sanktionsbetrag geführt habe.
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E.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 vernehmen
und reichte die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens ein. Sie beantragt
die Abweisung der Beschwerde vom 7. Mai 2012 unter Kostenfolge.
F.
Am 31. Oktober 2012 stellte die Beschwerdeführerin Antrag auf Einsicht in
die von der Vorinstanz eingereichten Akten des vorinstanzlichen Verfah-
rens. Das Bundesverwaltungsgericht kam diesem Begehren am 6. Novem-
ber 2012 nach.
G.
Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 20. Dezember 2012.
Dabei stellte sie folgende weitere Verfahrensanträge:
"2. Es sei die Vorinstanz zur Edition der unter Rz. 67-68 bzw.
Fn. 113 der Vernehmlassung thematisierten, nach Veröf-
fentlichung der Verfügung bei der Vorinstanz eingegange-
nen E-Mails zu verpflichten und der Beschwerdeführerin
diesbezüglich Akteneinsicht zu gewähren sowie Gelegen-
heit einzuräumen, zu diesen E-Mails Stellung zu nehmen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin das Recht einzuräumen,
zur Duplik der Vorinstanz Stellung zu nehmen."
H.
Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte mit Verfügung vom 8. Januar
2013 die Vorinstanz um Einreichung der nach Veröffentlichung der ange-
fochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen E-Mails. Dabei sei
sowohl eine Version mit Geschäftsgeheimnissen als auch eine bereinigte
Version der E-Mails zu erstellen. Die Vorinstanz kam diesem Ersuchen mit
Eingabe vom 9. Januar 2013 nach. Eine um Geschäftsgeheimnisse berei-
nigte Version der besagten E-Mails wurde der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 10. Januar 2013 übermittelt.
I.
Die Beschwerdeführerin reichte am 17. Januar 2013 eine Stellungnahme
ein zu den nach Erlass der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz
eingegangenen Anzeigen. Darin trägt sie insbesondere vor, die betreffen-
den Anzeigen würden darlegen, dass ein Import von BMW und MINI Neu-
fahrzeugen im untersuchungsrelevanten Zeitraum möglich gewesen sei.
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Seite 12
J.
Mit Eingabe vom 25. Februar 2013 duplizierte die Vorinstanz, wobei sie an
ihren bisherigen Ausführungen festhielt. Ferner reichte sie die neu hinzu-
gekommenen Verfahrensakten ein.
K.
Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 4. März 2013 die Duplik der Vorinstanz inklusive Aktenver-
zeichnis einstweilen zur Kenntnis. Die Beschwerdeführerin beantragte am
8. März 2013 Einsicht in die mit der Duplik eingereichten vorinstanzlichen
Verfahrensakten, welche ihr mit Verfügung vom 15. März gewährt wurde.
Zudem räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin
Frist zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zur vor-instanzlichen
Duplik ein. Die entsprechende Eingabe der Beschwerdeführerin ging am
8. April 2013 ein.
L.
Mit Schreiben vom 5. März 2014 ersuchte die Beschwerdeführerin das
Bundesverwaltungsgericht um Einsicht in die seit dem letzten Aktenein-
sichtsgesuch vom 8. März 2013 allenfalls beigezogenen weiteren Akten.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte der Beschwerdeführerin mit Brief vom
10. März 2014 mit, dass keine neuen Akten Eingang ins Dossier gefunden
haben und sie daher über alle Akten des Verfahrens verfüge.
M.
Das Bundesverwaltungsgericht teilte mit Verfügungen vom 12. Februar
2015 und 1. April 2015 den Parteien die Zusammensetzung des Spruch-
körpers im vorliegenden Fall mit. Dagegen sind keine Ausstandsbegehren
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht nach ständi-
ger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen.
1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
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Seite 13
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügun-
gen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer
Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechts-
wirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE
135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen
Wettbewerbskommission (WEKO) vom 7. Mai 2012 im Untersuchungsver-
fahren 22-0408 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47
Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zu-
ständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art.
48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt
der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt.
Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig
geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
1.4 Auf die Beschwerde vom 22. Juni 2012 ist daher einzutreten.
2. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH
2.
2.1
2.1.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz
vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), welches gemäss seinem Art. 1 be-
zweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kar-
tellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit
den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen
Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach seinem Art. 2 Abs. 1 auf
Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worun-
ter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen
im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig von ihrer Rechts- o-
der Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht demnach von
einem weiten Unternehmensbegriff aus (vgl. dazu VINCENT MARTENET/AN-
DREAS HEINEMANN, Droit de la concurrence, Genf/Zürich/Basel 2012, S. 63
f.).
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Seite 14
2.1.2 In casu richtet sich die angefochtene Verfügung gegen die Bayeri-
sche Motoren Group bzw. die Unternehmenszentrale in München (die
BMW AG) und alle mit ihr konzernmässig verbundenen Unternehmen. Da-
runter fallen auch die Vertriebsgesellschaften im EWR und die BMW
Schweiz AG mit Sitz in Dielsdorf. Die Konzerngesellschaft wird zweifels-
ohne vom Unternehmensbegriff des Art. 2 Abs. 1bis KG erfasst. Nach herr-
schender Rechtsprechung und Lehre ist ein Konzern als Ganzes als wirt-
schaftliche Einheit zu betrachten, wenn die Konzerngesellschaft effektiv
Kontrolle über ihre Konzernunternehmen ausübt. Die Konzernunterneh-
men sind aufgrund ihrer wirtschaftlichen Unselbstständigkeit nicht als Un-
ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu betrachten. Bei einer hundert-
prozentigen Beteiligung der Konzernmutter an ihren Tochtergesellschaften
wird nach der Stora-Vermutung angenommen, dass eine Konzernmutter
tatsächlichen Einfluss auf ihre Tochterunternehmen ausübt. Ist die Mutter-
gesellschaft nicht zu hundert Prozent an ihren Tochtergesellschaften betei-
ligt, muss sie die Möglichkeit haben, einen Einfluss auf deren Verhalten
auszuüben. Zudem muss sie von dieser Möglichkeit wirklich Gebrauch ma-
chen, was eine Gesamtbetrachtung erfordert (vgl. EuGH, Rs. C-286/98 P,
Stora Kopparbergs Bergslags/Kommission, Slg. 2000, I-9925, Rn. 27 ff.;
EuGH, verb. Rs. C-93/13 P und C-123/13 P, Versalis u.a./Kommission, E-
CLI:EU:C:2015:150, Rn. 40 ff.; BGE 139 I 72 "Publigroupe" nicht publizierte
E. 3; ANDREAS HEINEMANN, Thesenpapier vom 21. Februar 2013, Kartell-
verstoss des Tochterunternehmens: Haftet die Konzernmutter?, abrufbar
unter: storage/3rd_Thesenpapier_Hei-
nemann.pdf, zuletzt besucht am 19. November 2015; ROGER ZÄCH,
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, Rn. 256; ROLF H. WE-
BER, Kartellrecht – Einleitung, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2; Kar-
tellrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 1 ff., 2). Ob vorliegend die Mutter-
gesellschaft zu hundert Prozent an ihren Tochtergesellschaften beteiligt ist,
kann offen bleiben. Fest steht, dass sie die Möglichkeit hatte, auf das Ver-
halten ihrer Tochtergesellschaften Einfluss zu nehmen und davon Ge-
brauch machte. So wird auf der Homepage der BMW Group festgehalten:
"Die Unternehmenszentrale in München steuert die Aktivitäten der BMW
Group weltweit. Im 'Vierzylinder' am Olympiapark laufen die Fäden aus
mehr als 150 Ländern zusammen." (abrufbar unter
bmwgroup_com/unternehmen/unternehmensprofil/standorte/standorte/in-
dex.html, zuletzt besucht am 19. November 2015). Ferner haben Mitarbei-
ter der Sendung "Kassensturz" und verschiedene Anzeiger bestätigt, dass
sich die Vertriebsgesellschaften in der Schweiz an die Händlerverträge
B-3332/2012
Seite 15
hielten (vgl. z.B. act. 1, 3, 4, 5; s. auch Rn. 3 der angefochtenen Verfügung).
Die Vorinstanz hat demnach das Verhalten der Vertriebsgesellschaften
richtigerweise der BMW Group zugerechnet.
ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH
2.2
2.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- o-
der andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie
auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend sind
zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Händlern in der Schweiz und
im EWR schriftliche Händlerverträge abgeschlossen worden. Es ist zu prü-
fen, ob diese Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes darstel-
len.
2.2.2 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und ge-
wolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die recht-
liche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchset-
zungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder
mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperie-
ren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kom-
mentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 N.
79 ff.; ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in a
nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 24 ff.). Die zwischen der Beschwerde-
führerin und ihren Schweizer und EWR Händlern bestehenden, schriftli-
chen Verträge erfüllen dieses Tatbestandselement zweifelsohne.
2.2.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine
Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine Wettbe-
werbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede
im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wett-
bewerbsparameter (wie den Preis oder die Lieferbedingungen) in ihrer
Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers"
E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden
genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das Bezwecken einer
Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt
haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten uner-
heblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein,
B-3332/2012
Seite 16
eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E.
3.2.3).
2.2.4 Nach Ziff. 1.5 des Händlervertrages vom 1. Oktober 2003 ist es
Händlern im Gebiet des EWR nicht gestattet, direkt oder indirekt BMW und
MINI Fahrzeuge in Länder ausserhalb des EWR zu verkaufen. Zudem sind
sie nach Ziff. 6.2 des Vertrages verpflichtet, BMW und MINI Fahrzeuge so-
wie Originalteile derselben über das Bestellsystem der Beschwerdeführe-
rin zu beziehen. Eine ähnliche Bezugsklausel findet sich in Ziff. 6.2 des in
der Schweiz verwendeten Vertrages, wonach Schweizer Händler für den
Bezug von BMW und MINI Fahrzeugen und Originalteilen ebenfalls das
Bestellsystem der Beschwerdeführerin verwenden müssen. Demnach wer-
den die EWR Händler in ihrer Freiheit eingeschränkt, BMW und MINI Fahr-
zeuge sowie Originalteile derselben ausserhalb des EWR zu vertreiben.
Darüber hinaus wird das Bezugsgebiet der Schweizer Händler für BMW
und MINI Fahrzeuge und Originalteile limitiert. Ob die Abrede eingehalten
wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vor-
liegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt bereits, wie hiervor aus-
geführt, dass sie objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung her-
beizuführen. Das ist vorliegend zu bejahen.
iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH
2.3
2.3.1 Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich
in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden
(Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Es ist einleitend zu untersuchen,
ob Art. 2 Abs. 2 KG für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Sach-
verhalte mit internationalem Bezug eine bestimmte Art der Auswirkung auf
den Schweizer Markt verlangt und wie intensiv diese Auswirkung sein
muss. Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der Recht-
sprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das
heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausge-
legt werden. Die Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet wer-
den, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an
Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die
sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein
befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht
und das Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenplura-
lismus und lehnen es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente
B-3332/2012
Seite 17
einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmate-
rialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine
klare Antwort geben (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 132 III 707 E. 2; BVGE
2010/48 E. 3).
2.3.2 Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ergibt sich lediglich, dass das
Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar ist, welche Auswirkungen in der
Schweiz haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Sachverhalte im Ausland
veranlasst worden sind. Die Bestimmung schreibt für die Anwendbarkeit
des Kartellgesetzes keine besondere Art oder Intensität der Auswirkung
vor. Auch aus der systematischen Stellung der Norm in den allgemeinen
Bestimmungen des Gesetzes lässt sich für die Frage der Art der Auswir-
kung nichts ableiten.
2.3.3 Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wett-
bewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 (BBl 1995 I 468; nach-
folgend: Botschaft KG 95) stellt fest, es werde "[i]n Anlehnung an die herr-
schende internationale und auch schweizerische Praxis […] zur Begrün-
dung des örtlichen Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwie-
sen" (BBl 1995 I 535). Ein nationales Gesetz dürfe sich auf extraterritoriale
Sachverhalte beziehen, "wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser
Sachverhalte zum inländischen Recht besteht" (BBl 1995 I 535). Der Gel-
tungsbereich des Kartellgesetzes wurde bewusste weit umschrieben.
Sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit werden vom Gesetz er-
fasst, sofern sich daraus eine Beschränkung des Wettbewerbs ergeben
kann. Nach der Botschaft KG 95 sagt die Unterstellung unter den Geltungs-
bereich des Kartellgesetzes noch nichts aus über die wettbewerbsrechtli-
che Würdigung des unternehmerischen Verhaltens, es bedeutet keinerlei
Werturteil. Zur Anwendung der materiellen Bestimmungen müssen die er-
wähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb unter-
sucht werden (BBl 1995 I 553). Für die Beurteilung der Auswirkung einer
Abrede auf den Wettbewerb muss zunächst der relevante Markt bestimmt
werden (BBl 1995 I 554). Die Würdigung erfolgt erst bei der Anwendung
der Art. 5 ff. KG. Ziel dieser weiten Umschreibung des Geltungsbereiches
ist die rechtsgleiche Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen für die
gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen. Allein die
materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes sollen für die Beurteilung
der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit unternehmerischen Verhaltens mass-
gebend sein (BBl 1995 I 533). Das Kriterium der Erheblichkeit wird denn
auch erst im Zusammenhang mit den materiellen Bestimmungen behan-
delt (vgl. BBl 1995 I 554).
B-3332/2012
Seite 18
2.3.4 Das in Art. 2 Abs. 2 KG statuierte Auswirkungsprinzip wurde vom
Bundesgericht bereits im Jahre 1967 im Entscheid BGE 93 II 192 unter
dem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. De-
zember 1962 (AS 1964 53; hiernach KG 62) anerkannt. In Auslegung des
Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 62, welcher für Klagen aus Wettbewerbsbehinde-
rung als Gerichtsstand den Begehungsort vorsah, wenn der Beklagte in
der Schweiz keinen Wohnsitz hatte, stellte das Bundesgericht fest: "L‘art.
7 al. 2 litt. b permet […] d’assigner en Suisse des organisations étrangères
dont les accords de cartel produisent en Suisse des résultats illicites selon
l’art. 4 L.Cart., quel que soit le lieu où ces accords ont été conclus. Cela
est conforme à son but qui est de protéger la libre concurrence, jugée con-
forme à l’intérêt général. Cette disposition doit dès lors réprimer les en-
traves à la concurrence d’où qu’elles viennent, dès qu’elles ont un effet
direct sur le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire suisse" (BGE 93
II 192 "Librairie Hachette" E. 3). Diese Rechtsprechung wurde in einem
Fusionskontrollfall betreffend die Gründung eines Gemeinschaftsunterneh-
mens durch eine französische und eine amerikanische Unternehmung, die
nach dem KG 95 zu prüfen war, bestätigt. Die Parteien wollten die Anwend-
barkeit des Gesetzes an eine qualifizierte Auswirkung der Fusion auf den
schweizerischen Markt knüpfen. Das Bundesgericht stellte hingegen fest:
"Il ne s’agit cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles
d’emblée, afin de réserver à l’autorité compétente la possibilité de procéder
ensuite à un examen plus approfondi […]. Il s’ensuit que l’obligation d’an-
noncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà ré-
sulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de
produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont
pas physiquement présentes en Suisse" (BGE 127 III 219 "Rhône-Pou-
lenc" insb. E. 3a).
2.3.5 Ein Teil der schweizerischen Literatur vertritt die Ansicht, dass eine
Auswirkung auf den Schweizer Markt unmittelbar und wesentlich (also
spürbar) sein müsse, damit das Kartellgesetz örtlich zur Anwendung ge-
lange. So sieht beispielsweise ZÄCH aufgrund des Wortlautes von Art. 2
Abs. 2 KG die Zuständigkeit der WEKO nur als gegeben an, wenn sich die
Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar auf den schweizerischen Märkten
auswirkt, was auch eine gewisse Spürbarkeit im Sinne einer Möglichkeit
der Wahrnehmung der Beschränkung verlange (ZÄCH, a.a.O., Rn. 268).
BORER zufolge soll mit dem Kriterium der Wesentlichkeit verhindert wer-
den, dass von den materiellen Tatbestandsmerkmalen her eigentlich er-
fasste, bloss mögliche Wirkungen durch Wettbewerbsabreden zum Anlass
für die Einleitung eines nationalen Kartellverfahrens genommen werden,
B-3332/2012
Seite 19
auch wenn im Inland keine Wirkungen tatsächlich spürbar sind (JÜRG BO-
RER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art.
2 N. 21). Andere Autoren fordern eine unmittelbare Wirkung auf den
schweizerischen Markt, wobei allfällige Weiterwirkungen auf nachgela-
gerte Märkte oder Rückwirkungen ausser Betracht bleiben müssten (vgl.
insbesondere ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und
europäischen Wettbewerbsrecht, in: Roland von Büren/Thomas Cottier,
Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld,
Bern 1997, S. 92; BERNHARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker &
McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG [hiernach: Baker-Kommen-
tar], Bern 2007, Art. 2 N. 32). ZURKINDEN/TRÜEB wiederum wollen auf die
Spürbarkeit der wettbewerbsschädlichen Auswirkungen abstellen (PHILIPP
E. ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkom-
mentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 2 N. 10). Es wird indessen auch die
Auffassung vertreten, durch die Kriterien der Unmittelbarkeit und insbeson-
dere der Spürbarkeit werde eine materielle Prüfung der Abrede vorwegge-
nommen. Das Kartellgesetz komme zur Anwendung aufgrund einer Aus-
wirkung auf den Schweizer Markt, ein Mindestmass an Intensität sei nicht
verlangt. Die Intensität sei im Rahmen der materiellen Prüfung der Abrede
zu untersuchen. Unwesentliche Auswirkungen würden denn auch nicht zu
einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Weil im Zeitpunkt der Ein-
leitung einer Untersuchung die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschrän-
kung oft nicht abzuschätzen seien, müsse für die Einleitung eines Verfah-
rens die Möglichkeit von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. Bei Wett-
bewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG reiche bereits das Bezwecken einer
(wesentlichen) Auswirkung auf den Schweizer Markt (vgl. JENS LEHNE, in:
BSK-KG, Art. 2 Rn. 53; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsab-
reden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 209; VINCENT MARTENET/PIERRE-A-
LAIN KILLIAS, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.],
Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, [hiernach
Commentaire Romand], Art. 2 LCart N. 92; siehe auch BRUNO SCHMIDHAU-
SER, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997,
Art. 2 N. 40, nach dem das Kriterium der "Spürbarkeit" in der Umschreibung
des sachlichen Geltungsbereichs enthalten ist). Nach SCHNYDER schliess-
lich schützt das Kartellrecht auf dem insbesondere räumlich relevanten
Markt die Allgemeinheit und einzelne Betroffene vor Wettbewerbsbehinde-
rungen. In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei daher funktional eine Anknüp-
fung zu verwirklichen, welche diesem Schutzgedanken Rechnung trage.
Aus funktionalen Gründen könne es sich das Wettbewerbsrecht nicht leis-
B-3332/2012
Seite 20
ten, nur wegen der Lokalisierung einzelner, ebenfalls relevanter Anknüp-
fungspunkte ausserhalb des betroffenen Marktes auf seine Durchsetzung
zu verzichten (ANTON K. SCHNYDER, in: Günter Hirsch/Frank Montag/Franz
Jürgen Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Europäischen und
Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1: Europäisches Wett-
bewerbsrecht, München 2007 [hiernach Münchener Kommentar Eu-
WettbR], Einleitung: Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich
des Wettbewerbsrechts. Extraterritoriale Anwendung, Rn. 848 ff.). Ferner
könne bei der Handhabung des Auswirkungsprinzips nicht auf abstrakte
Kriterien wie Spürbarkeit, Unmittelbarkeit oder Vorhersehbarkeit abgestellt
werden, sondern es bedürfe einer Rückkoppelung auf Sachnormen und
deren Anwendungskriterien, wie Bestimmung des relevanten Marktes, be-
herrschende Stellung usw. Marktauswirkungen seien dort zu bejahen, wo
durch die Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungs-
anspruch einer Rechtsordnung ausgelöst werde (SCHNYDER, in: Münche-
ner Kommentar EuWettbR, Rn. 927 ff.). Insbesondere die immer wieder
genannten Voraussetzungen "Spürbarkeit" (i.S.v. Erheblichkeit), "Unmittel-
barkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" seien zu abstrakt bzw. zu
einschränkend (vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn.
929 ff.).
2.3.6 Das Auswirkungsprinzip hat seine völkerrechtliche Grundlage im Lo-
tus-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes (S.S. Lotus
[France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60 ff. und
86). Demnach sind Handlungen von Personen, die sich zum Tatzeitpunkt
auf dem Territorium eines anderen Staates aufhalten, nichtdestotrotz als
Handlungen anzusehen, welche innerhalb eines Staatsgebietes begangen
wurden, wenn ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, insbesondere die
Auswirkungen der Tat, sich im Inland realisiert hat (S.S. Lotus [France v.
Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60).
2.3.7 Im Kartellrecht wurde das Auswirkungsprinzip entscheidend durch
das U.S.-amerikanische Recht, und vor allem die amerikanischen Ge-
richte, geprägt (für eine Übersicht über die Entwicklung des Auswirkungs-
prinzips im U.S.-amerikanischen Recht vgl. CARL BAUDENBACHER, Swiss
Economic Law Facing the Challenges of International and European Law,
Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZSR, 146. Jahrgang 2012, S. 590 ff.;
DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Eine internatio-
nale Wettbewerbsordnung zwischen Kartell- und Welthandelsrecht, Tübin-
gen 2009, S. 262 ff.). Der Sherman Act (15 U.S.C. §§ 1-7) sah von Beginn
B-3332/2012
Seite 21
an in Section 1 die Möglichkeit vor, das Kartellverbot auch dann anzuwen-
den, wenn der Handelsverkehr mit anderen Staaten betroffen war. Davon
machte die Rechtsprechung erstmals 1945 im sog. Alcoa-Fall Gebrauch
(United States v. Aluminium Co. of America et al., Circuit Court of Appeals,
Second Circuit, No. 144, March 12, 1945, 148 F.2d 416). Allerdings sollten
ausländische Abreden nur dann erfasst werden, "if they were intended to
affect imports and did affect them" (S. 444). Dieser Ansatz wurde vom
Obersten Gerichtshof der U.S.A. in Hartford Fire Ins. v. California bestätigt
(509 U.S. 764, 1993). Der sog. "effects-test" wurde 1982 durch den Foreign
Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat.
1246 [1982]) förmlich in den Sherman Act aufgenommen. Das U.S.-Kartell-
recht ist damit auf Verhalten anwendbar, welches direkte, erhebliche und
hinreichend vorhersehbare Auswirkungen auf den Binnen- bzw. indirekten
Importhandel oder auf den Exporthandel eines U.S.-Exporteurs hat (vgl.
Section 7 Sherman Act). Die neueste amerikanische Rechtsprechung liegt
auf der von SCHNYDER vertretenen Linie. Nach dem Urteil des Bundesbe-
rufungsgerichts des Siebten Bezirkes der U.S.A. in Minn-Chem Inc. V. Ag-
rium Inc. vom 27. Juni 2012 (No. 10-1712), das auf eine Privatklage hin
erging, sind die Begriffe "direct", "substantial" und "foreseeable" keine Zu-
ständigkeitsregeln, d.h. Regeln, welche die Zuständigkeit begrenzen, son-
dern Vorschriften betreffend die Begründetheit.
2.3.8 Das Kartellrecht der früheren EWG und heutigen EU, auf welches
sich das KG in grossen Teilen stützt (BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.), findet
seit 1964 Anwendung auf Unternehmen ausserhalb des Gemeinsamen
Marktes (für eine Übersicht über die extraterritoriale Anwendung des euro-
päischen Wettbewerbsrechts vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar
EuWettbR, Rn. 855 ff.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich bis-
her nicht ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt, sondern das eu-
ropäische Kartellrecht zunächst über die Theorie der wirtschaftlichen Ein-
heit (EuGH, R. 48/69, Imperial Chemical Industries, Slg. 1972, 619, Rn.
132/135 f.; EuGH, verb. Rs. 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg. 1974,
223, Rn. 36 ff.) und danach über das Durchführungsprinzip (EuGH, Rs.
89/85, Zellstoff, Slg. 1988, 5193) auf Drittstaatsunternehmen angewendet.
Das Gericht der Europäischen Union (EuG) anerkannte in Gencor indirekt
das Auswirkungsprinzip als es prüfte, ob der in Frage stehende Zusam-
menschluss zweier Südafrikanischer Gesellschaften in der Gemeinschaft
eine unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkung haben würde
(EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879). Diese Begriffe legte es wie
folgt aus: die unmittelbare Wirkung bestand darin, dass der Zusammen-
schluss Bedingungen schaffte, welche missbräuchliche Verhaltensweisen
B-3332/2012
Seite 22
möglich machten und auch wirtschaftlich vernünftig erschienen liessen. Die
Erheblichkeit der Wirkung wurde bejaht, weil sich durch das entstehende
Duopol die Anteile auf den relevanten Märkten erheblich ändern würden.
Schliesslich sei es vorhersehbar, dass die Schaffung eines beherrschen-
den Duopols auf einem Weltmarkt auch zu einer erheblichen Wettbewerbs-
behinderung in der Gemeinschaft geführt hätte (EuG, Rs. T-102/96, Gen-
cor, Slg. 1997, II-879, Rn. 94, 97 f. und 100). Zwar haben sich EuGH und
EuG nie ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt. Aufgrund der von
den beiden Gerichten gebilligten Praxis der Europäischen Kommission ist
allerdings anzunehmen, dass es grundsätzlich in der EU Anwendung fin-
det, auch wenn nicht restlos geklärt ist, wie und in welchem Umfang (vgl.
RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, Eighth Edition, Oxford
2015, S. 526 ff., insbesondere S. 529).
2.3.9 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass in den Rechtsordnungen
der EU und der USA ein gewisses Mindestmass an Intensität für die An-
wendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit internationalem Be-
zug verlangt wird. Unklar bleibt die Definition der Begriffe "Spürbarkeit",
"Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" und deren An-
wendung in der Praxis.
2.3.10 Das Schweizer Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 die Verhinde-
rung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kartel-
len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen und damit die Förderung
des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen
Ordnung. Der dort verwendete Begriff der "Auswirkung" ist mit dem in Art.
2 Abs. 2 KG gebrauchten nicht deckungsgleich. Art. 2 Abs. 2 KG ist aber
im Lichte des Art. 1 KG zu lesen. Erstere Norm dient u.a. dazu, Letztere zu
verwirklichen. Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb auf dem Schweizer
Markt vor Störungen schützen, damit ein freier und nach marktwirtschaftli-
chen Grundsätzen funktionierender Wettbewerb ermöglicht wird. Das Aus-
wirkungsprinzip soll dabei der Anwendung des Kartellgesetzes ausdrück-
lich auch in Fällen zum Durchbruch verhelfen, in denen der Wettbewerbs-
verstoss im Ausland begangen wurde (vgl. dazu zum alten KG 95 BGE 127
III 219 "Rhône-Poulenc" E. 3a). Insofern ist die schweizerische Regelung
deutlich klarer als Art. 101 AEUV, wo das Auswirkungsprinzip erst durch die
Praxis der Kommission und der Gerichte anerkannt wurde. Für die Beant-
wortung der Frage der Natur einer Auswirkung ist ein Abstellen auf die abs-
trakten Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vor-
hersehbarkeit" mit erheblichen Unsicherheiten für die Rechtsunterworfe-
nen verbunden. Zielführender ist es, Marktauswirkungen dort zu bejahen,
B-3332/2012
Seite 23
wo durch Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungs-
anspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird (vgl. SCHNYDER, in: Münche-
ner Kommentar EuWettbR, Rn. 927). Der in diesem Sinne weit gefasste
örtliche Anwendungsbereich wird auch ausdrücklich einleitend zu Art. 2 KG
in der Botschaft KG 95 postuliert (BBl 1995 I 553 f.). Erst im Rahmen der
materiellen Bestimmungen ist eine vertiefte Prüfung der Wirkung einer
Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen. Wie die Botschaft KG 95 fest-
hält, ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden unter das Gesetz näm-
lich noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken im Ein-
zelfall ausgesagt. Gerade bei den Vertikalabreden gibt es zahlreiche Spiel-
arten, mit denen die Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlich effizienten
Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime Strategien verfolgen (BBl
1995 I 546). Im Übrigen ist nur mit einer weiten Fassung des örtlichen An-
wendungsbereichs gewährleistet, dass das KG nicht seiner Wirksamkeit
beraubt wird. Denn es sind Fälle denkbar, in denen Unternehmen mit Sitz
ausserhalb eines Staatsgebietes einen Lieferverzicht in dieses Territorium
vereinbaren. Dass Sachverhalte, in denen ein Unterlassen Gegenstand ei-
ner Kartellabrede ist, vom Kartellgesetz erfasst werden, liegt auf der Hand.
Würde man in einer solchen Situation die Anwendung des Kartellgesetzes
von positiven Auswirkungen im Inland abhängig machen, würde das Kar-
tellgesetz zum toten Buchstaben verkommen. Unternehmen könnten
dadurch nach Belieben Märkte national abschotten, was dem Ziel des Kar-
tellgesetzes diametral entgegenstehen würde (siehe Botschaft über die
Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 [hiernach: Botschaft
KG 03], BBl 2002 2032). Ferner ist der Anwendungsbereich des Kartellge-
setzes auch deswegen weit zu fassen, damit gewährleistet ist, dass das
Sekretariat überhaupt mit der Prüfung beginnen kann, ob eine Abrede be-
schränkend wirkt. Eine sozusagen materielle Vorprüfung im Rahmen des
Art. 2 Abs. 2 KG entspricht nicht dem Sinn und Zweck des Auswirkungs-
prinzips, ja wäre sogar unlogisch. Es kann nicht sein, dass das Sekretariat
anhand des Kartellgesetzes prüft, ob es eine Auswirkung gibt, um festzu-
stellen, ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist. Schliesslich ist da-
rauf hinzuweisen, dass der nach Art. 2 Abs. 2 KG breit zu fassende Anwen-
dungsbereich des Kartellgesetzes in zweifacher Hinsicht eingeschränkt
wird: Zum einen ist das Gesetz in sachlicher Hinsicht, wie oben (E. 2.2)
ausgeführt, nur auf Kartell- und andere Wettbewerbsabreden, auf die Aus-
übung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse an-
wendbar (Art. 4 Abs. 1 KG). Andererseits wird gerade im Rahmen der um-
fangreichen materiellen Prüfung untersucht, wie erheblich eine Abrede den
Wettbewerb beeinträchtigt, oder ob sie sich allenfalls aus Gründen der wirt-
schaftlichen Effizienz sogar positiv auf den relevanten Markt auswirkt (vgl.
B-3332/2012
Seite 24
Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 KG). Selbst wenn eine Abrede vermutungsweise
den Wettbewerb beseitigt, kann durch Nachweis genügenden Restwettbe-
werbs die Vermutung widerlegt werden. Hinzu kommen die verfahrens-
rechtlichen Garantien des Kartellgesetzes. Erst nachdem das Sekretariat
gestützt auf eine Vorabklärung Anhaltspunkte für das Bestehen einer un-
zulässigen Wettbewerbsbeschränkung ermittelt hat, wird eine formelle Un-
tersuchung eingeleitet, und dies auch nur im Einvernehmen mit einem Mit-
glied des Präsidiums der Vor-instanz (Art. 26 f. KG). All diese Vorschriften
verhindern, dass gegen Unternehmen Sanktionen ausgesprochen werden
für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur geringe oder keine Auswir-
kungen in der Schweiz zeitigen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 3.3; s. auch MARINO
BALDI/FELIX SCHRANER, Bundesverwaltungsgericht setzt mit Gaba-Urteil
wettbewerbspolitischen Markstein, European Law Reporter 2/2014, S. 67;
ANJA WALKER, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter
vom 10. Februar 2014, Rz. 35). Es ist demnach von einem weiten örtlichen
Anwendungsbereich des Schweizer KG auszugehen.
2.3.11 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihren Händlern ein Ex-
portverbot aus dem EWR sowie ein Parallelimportverbot in die Schweiz
schriftlich vereinbart. Ob beziehungsweise wie sich diese Vereinbarungen
auf den Schweizer Markt ausgewirkt haben, ist an dieser Stelle nicht zu
untersuchen. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin Abreden ge-
troffen hat, welche den Verkauf von Produkten der Beschwerdeführerin in
der Schweiz und somit den Schweizer Markt betreffen. Das ist in casu der
Fall. Der vorliegende Sachverhalt mit internationalem Bezug fällt folglich
aufgrund von Art. 2 Abs. 2 KG in den Anwendungsbereich des Schweizer
Kartellgesetzes.
Formelles Bundesrecht
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen der Unter-
suchungsmaxime (E. 3), der strafrechtlichen Unschuldsvermutung (E. 4)
sowie des Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheid-
instanz (E. 5) . Auf die Vorbringen wird nachfolgend eingegangen.
B-3332/2012
Seite 25
3. RÜGE DER VERLETZUNG DER UNTERSUCHUNGSMAXIME
3.
Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 22. Juni 2012 in
formeller Hinsicht mehrere Verletzungen der Untersuchungsmaxime gel-
tend. Auf die Vorbringen wird hiernach einzeln eingegangen.
Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellver-
fahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Be-
hörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die
Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und
vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine
Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche
den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282
E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ti-
cketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.; vgl. auch ROLF
H. WEBER/STÉPHANIE VOLZ, Wettbewerbsrecht, Zürich/Basel/Genf 2013, S.
352). Grundsätzlich gilt im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht das
Beweismass des Regelbeweises (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME-
NEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [hiernach:
Praxiskommentar VwVG], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 12 N. 216). Im
wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine überspannten Anforde-
rungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher
Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdepen-
denz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisfüh-
rung regelmässig aus. Wie das Bundesgericht im "Publigroupe"-Urteil aus-
geführt hat, ist die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage
oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Daher
dürfen die Anforderungen an den Nachweis wirtschaftlicher Zusammen-
hänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe-
werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte-
resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht
übertrieben werden. Eine strikte Beweisführung ist kaum möglich; aller-
dings muss die Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit
der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE
139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2 m.H.; s. auch Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 5; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
"Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4
B-3332/2012
Seite 26
m.H; MARINO BALDI/FELIX SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – revisionistisch oder
nur beiläufig falsch?, AJP 2/2015, S. 269 ff., 275 f).
Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine Einschränkung durch die in
Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Diese besteht für Parteien ins-
besondere, soweit sie in einem Verfahren selbständige Begehren stellen
(Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG) bzw. wenn ihnen nach
einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offen-
legungspflicht obliegt. Eine solche findet sich in Art. 40 KG, wonach Betei-
ligte an Abreden den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen er-
forderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzule-
gen haben. Mitwirkungspflichten können sich ausserdem aus dem Grund-
satz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vor-instanz
Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem
Aufwand erheben kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6.
Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, S. 162; PATRICK L. KRAUS-
KOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 N. 32 ff.;
VINCENT MARTENET, in: Commentaire Romand, Art. 39 LCart N. 31 ff.).
3.1
3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel "Verletzung des Un-
tersuchungsgrundsatzes" erstens geltend, die Vorinstanz habe die Markt-
anteile von BMW und MINI Fahrzeugen nicht im Untersuchungszeitraum
erhoben, sondern willkürlich und ohne Begründung im Zeitraum 2007-
2011. Hierzu ist festzuhalten, dass die Frage, ob die Vorinstanz in willkürli-
cher Weise auf den genannten Zeitraum abgestellt hat, eine materielle ist.
Diese ist nicht im Rahmen der formellen Prüfung zu untersuchen, sondern
an entsprechender Stelle bei der materiellen Beurteilung (vgl. unten, E.
9.2.1.1). Nachfolgend beschränkt sich die Prüfung des Bundesverwal-
tungsgerichts daher auf den ersten Teil der Rüge.
3.1.2 Die Vorinstanz erwidert, die Bemessungszeitperiode für die Marktan-
teilsberechnung sei nicht willkürlich festgelegt worden. Vielmehr sei wie
üblich auf die letzten fünf Jahre vor Erlass der angefochtenen Verfügung
abgestellt worden, um einer allfällig dynamischen Entwicklung der Markt-
anteile Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammen-
hang auf ihre Entscheidungen GABA und SIX (RPW 2010/1, S. 65 ff. bzw.
RPW 2011/1, S. 96 ff.).
B-3332/2012
Seite 27
3.1.3 In Rn. 249 ff. der angefochtenen Verfügung werden die Marktanteile
der Beschwerdeführerin berechnet. Dabei hatte die Vorinstanz ursprüng-
lich die Marktanteile für die Zeitperiode 2007-2010 gestützt auf die Absatz-
mengen der Fahrzeughersteller und -importeure kalkuliert. Die Beschwer-
deführerin sprach sich im vorinstanzlichen Verfahren hingegen dafür aus,
statt auf die Absatzmengen auf die von Auto-Schweiz erhobene Zulas-
sungsstatistik abzustellen (vgl. act. 164 Rn. 49). In der Folge legte die Be-
schwerdeführerin dar, wie ihrer Ansicht nach eine Marktanteilsberechnung
gestützt auf die Zulassungsstatistik vorzunehmen wäre. Dabei stellte sie
auf die Zahlen aus den Jahren 2006-2011 ab und nahm eine Kalkulation
für die Marktanteile in der Zeitperiode 2007-2010 vor. Aus Rn. 252 ff. der
angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund der
Ausführungen der Beschwerdeführerin ihre Marktanteilsberechnung auf
die Zulassungsstatistik statt wie ursprünglich auf die Absatzmenge stützte.
Demnach ist die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin geforderten
Berechnungsmethode gefolgt, und zwar auch hinsichtlich der Festlegung
eines langen Bemessungszeitraumes. Angesichts dieser Vorgänge mutet
es widersprüchlich an, wenn die Beschwerdeführerin vor Bundesverwal-
tungsgericht von einem unbegründeten bzw. nicht nachvollziehbaren Han-
deln seitens der Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung spricht. Die
Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist demnach zurück-
zuweisen.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt im Zusammenhang mit der Untersu-
chungsmaxime zweitens vor, die Behauptung der Vorinstanz, wonach die
Beschwerdeführerin über Marktmacht bzw. eine starke Marktstellung ver-
füge, sei aufgrund der tiefen Marktanteile als aktenwidrig anzusehen. Die
Marktmacht könne nicht, wie das die Vorinstanz getan habe, über eine
vage und falsch interpretierte Aussage der Beschwerdeführerin zu ihrer
[…] anlässlich der mündlichen Anhörung konstruiert werden.
Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin for-
melle mit materiellen Fragen vermischt. Unter dem Titel Untersuchungs-
grundsatz bzw. der Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung ist zu
prüfen, ob die vorinstanzlichen Aussagen in Bezug auf die Marktmacht in-
dizierenden Sachverhaltselemente (z.B. Marktanteile) aktenwidrig sind.
Nicht im Rahmen der formellen Prüfung ist hingegen zu untersuchen, ob
die Vorinstanz die Ergebnisse ihrer Untersuchung korrekt gewürdigt und zu
Recht auf das Vorliegen von Marktmacht der Beschwerdeführerin erkannt
hat. Das betrifft eine materielle Frage, welcher an entsprechender Stelle
B-3332/2012
Seite 28
nachzugehen ist (vgl. unten, E. 9.2.1). Die Rüge der Beschwerdeführerin
ist im Lichte dieser Erwägungen zu prüfen.
3.2.2 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der aktenwidrigen Feststellung zu-
rück und bringt im Wesentlichen dasselbe vor, wie in Rn. 249 ff. der ange-
fochtenen Verfügung. Sie habe insbesondere aufgrund der Marktanteile
der Beschwerdeführerin, der Marktanteilsentwicklung auf den relevanten
Märkten sowie der von der Beschwerdeführerin […] auf Marktmacht ge-
schlossen (vgl. dazu auch die Ausführungen unten in E. 9.2.1).
3.2.3 Wie bereits der Wortlaut erhellt, bedeutet "Aktenwidrigkeit", dass eine
Behörde eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu
den Akten steht. Dabei hat der die Aktenwidrigkeit Behauptende darzule-
gen, dass diese offensichtlich ist sowie welche Akten nicht oder falsch be-
rücksichtigt wurden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 5.8.3; s. auch MARC FORS-
TER, Woran staatsrechtliche Beschwerden scheitern, Zur Eintretenspraxis
des Bundesgerichtes, SJZ 89/1993, S. 77 ff., 78). Der Begriff Aktenwidrig-
keit kann sich ausschliesslich auf nachprüfbare Tatsachen beziehen, die
einerseits in den Akten aufgeführt sind und andererseits dem Entscheid
zugrunde gelegt werden. Die Aktenwidrigkeit ergibt sich aufgrund eines
einfachen Vergleichs zwischen den in den Akten aufgeführten und den im
Entscheid benannten Tatsachen durch die Beschwerdeinstanz. Ergibt sich
aufgrund eines solchen Vergleichs eine Abweichung, ist das Vorliegen ei-
ner Aktenwidrigkeit zu bejahen, unabhängig davon wie gross oder erheb-
lich diese Abweichung ist. Eine Beurteilung oder Würdigung, die aufgrund
von den in den Akten aufgeführten Tatsachen vorgenommen wird, kann
indessen nie aktenwidrig sein. Umgekehrt muss die Aktenwidrigkeit nicht
geprüft werden, wenn mit einer Rüge eine Würdigung verschiedener Fak-
ten angegriffen wird. Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin ge-
gen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach sie über Marktmacht ver-
füge. Dabei handelt es sich um die Bewertung eines wirtschaftlichen Zu-
standes, mithin also um eine Würdigung, welche von vorneherein nicht ak-
tenwidrig sein kann. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist demnach zu-
rückzuweisen. Ob hingegen in materieller Hinsicht die Berechnung der
Marktanteile korrekt erfolgt ist, ist unten unter E. 9.2.1 zu prüfen.
3.3
3.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes drittens vor, die Vorinstanz habe in akten-
B-3332/2012
Seite 29
widriger Weise festgestellt, dass BMW und MINI Fahrzeuge im untersuch-
ten Zeitraum im EWR um einiges günstiger erhältlich gewesen seien als in
der Schweiz. Ein Vergleich der ausstattungs- und steuerbereinigten Preise
zeige, dass die Unterschiede nur gering seien. Diese Unterschiede seien
im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz nicht der beanstandeten Ver-
tragsklausel, sondern den Wechselkursen zuzuschreiben.
3.3.2 Die Vorinstanz weist den Vorwurf der Aktenwidrigkeit zurück und ver-
weist zur Ermittlung der Preisunterschiede auf die angefochtene Verfü-
gung. In Rn. 195 ff. derselben werden die dem Preisvergleich für Neufahr-
zeuge der Marke BMW und MINI zwischen der Schweiz und Deutschland
zugrunde liegenden Daten dargestellt. An dieser Stelle wird aufgezeigt, wa-
rum die Vorinstanz auf die aktuellen und publizierten Listenpreise aus dem
Jahr 2011 in Deutschland abstellte, auf welche Wechselkurse sie sich aus
welchen Gründen bei ihrer Berechnung stützte, welche Modelle der Mar-
ken BMW und MINI sie berücksichtigte und warum die ausländische Mehr-
wertsteuer und Zolltarife in ihrer Berechnung keine Rolle spielten. Zum Ab-
stellen auf die publizierten Listen- statt auf die ausstattungs- und steuerbe-
reinigten Preise wird im Wesentlichen ausgeführt, Kunden orientierten sich
am publizierten Listenpreis. Zudem gehe aus einer Anzeige eines Kaufin-
teressenten hervor, dass das betreffende Fahrzeug selbst bei Berücksich-
tigung sämtlicher bei einem Import anfallenden Kosten ausstattungsberei-
nigt in Deutschland immer noch CHF 6'000.- günstiger erhältlich sei als in
der Schweiz.
3.3.3 Wie oben erwähnt, bedeutet "Aktenwidrigkeit", dass eine Behörde
eine tatsächliche Feststellung trifft, die im klaren Widerspruch zu den Akten
steht, wobei die Beweislast für deren Vorliegen bei der Beschwerdeführerin
liegt. Aktenwidrigkeit bezüglich der vorinstanzlichen Aussagen zum Arbit-
ragepotenzial wäre demnach in casu gegeben, wenn die Untersuchung er-
geben hätte, dass überhaupt keine Preisunterschiede zwischen der
Schweiz und dem EWR bestehen, und die Vorinstanz dennoch zum
Schluss gekommen wäre, dass solche bestünden. Das ist nicht der Fall.
Die Vorinstanz hat basierend auf die oben dargestellten Kriterien einen Ver-
gleich vorgenommen, und dabei weder auf falsche Tatsachen abgestellt
noch Schlussfolgerungen getroffen, welche offensichtlich im Widerspruch
zu den ermittelten Fakten stehen. Das ergibt sich nicht zuletzt aus der er-
wähnten Anzeige eines Kaufinteressenten, in der ein ausstattungs- und
steuerbereinigter Preisvergleich vorgenommen wurde (vgl. act. 134). Dar-
aus ist ersichtlich, dass bei einem solchen Vergleich weiterhin ein Unter-
schied von CHF 6'000.- zwischen dem in Deutschland und dem in der
B-3332/2012
Seite 30
Schweiz erhältlichen Fahrzeug besteht. Demnach kann nicht gesagt wer-
den, die Behauptungen der Vorinstanz zum Arbitragepotenzial seien akten-
widrig. Schliesslich nennt auch die Beschwerdeführerin selbst keine Stelle,
an der die Vorinstanz eine Schlussfolgerung getroffen hat, welche offen-
sichtlich falsch oder im Widerspruch zu den Akten steht. Vielmehr wendet
sie sich, auch wenn sie den Begriff "aktenwidrig" gebraucht, gegen das
Vorgehen der Vorinstanz bei der Ermittlung der Preisunterschiede. Denn
zum einen moniert sie einen fehlenden Vergleich der ausstattungs- und
steuerbereinigten Preise und stellt sich somit gegen die Berechnungsme-
thode. Dabei bringt sich nicht vor, die verwendeten Zahlen seien offensicht-
lich falsch. Zum anderen ergibt sich das auch aus den umfangreichen ma-
teriellen Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Arbitragepotenzial in
Rn. 61 ff. der Beschwerde, wo diese in erster Linie die Methode der Vo-
rinstanz bei dessen Ermittlung hinterfragt. Wie bereits oben ausgeführt,
kann eine Beurteilung oder Würdigung, die aufgrund von den in den Akten
aufgeführten Tatsachen vorgenommen wird, nie aktenwidrig sein. Die Be-
schwerdeführerin vermag daher mit dem Vorwurf der Aktenwidrigkeit nicht
durchzudringen. Ob die Ermittlung des Arbitragepotenzials selbst fehlerhaft
ist, ist an entsprechender Stelle im Rahmen der materiellen Prüfung zu un-
tersuchen (vgl. unten, E. 9.2.2).
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin moniert im Zusammenhang mit der Verlet-
zung des Untersuchungsgrundsatzes weiter, die Vorinstanz habe nicht be-
rücksichtigt, dass die Preisunterschiede zwischen der Schweiz und
Deutschland den Wechselkursen im Untersuchungszeitraum zuzurechnen
seien, statt der beanstandeten Vertragsklausel.
3.4.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Wie aus
Rn. 212 erster Punkt der angefochtenen Verfügung ersichtlich, hat die Be-
schwerdeführerin dieses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorgetragen. In Rn. 213 der angefochtenen Verfügung wird dazu ausge-
führt: "Wie bereits erwähnt, werden vorliegend die Auswirkungen des Ex-
portverbotes für den Zeitraum vor Untersuchungseröffnung aus verfah-
rensökonomischen Gründen nicht untersucht […]. Im Übrigen ist unbestrit-
ten, dass die festgestellten Preisunterschiede auch auf die Wechselkurs-
entwicklung in den letzten zwei Jahren zurückzuführen sind. Diesen Um-
ständen wird im Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen." In Rn.
377 der angefochtenen Verfügung wird zur Sanktionierung festgestellt,
dass obwohl die beanstandete Klausel seit 2003 bestehe, auf die erhebli-
che Wettbewerbsbeschränkung ab Oktober 2010 abzustellen sei.
B-3332/2012
Seite 31
3.4.3 Demnach kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe die Auswir-
kungen des gewählten Zeitraums auf die ermittelten Preisunterschiede
nicht berücksichtigt. Im Gegenteil hat sie diesen Punkt untersucht, die Be-
schwerdeführerin dazu angehört und ihn in ihre Beurteilung mit einbezo-
gen. Das zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass sie diesem Umstand bei der
Festsetzung der Sanktion Rechnung getragen hat. Damit hat die Vor-in-
stanz die Untersuchungsmaxime gewahrt.
3.5
3.5.1 Im Zusammenhang mit der Verletzung des Untersuchungsgrundsat-
zes trägt die Beschwerdeführerin fünftens vor, die Verfügung habe Tages-
zulassungen, welche zum selben Marktsegment wie Neufahrzeuge gehö-
ren würden, gänzlich ignoriert, und auch die Vorbringen der Beschwerde-
führerin zu diesem Punkt nicht ernsthaft geprüft und berücksichtigt.
3.5.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Aus
Rn. 231 derselben ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihre Aus-
führungen zur fehlenden Berücksichtigung von Tageszulassungen bereits
im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen hat. Dabei hat sie sich u.a. auf
ein Urteil des BGH berufen. In Rn. 232 der angefochtenen Verfügung ist
die Vorinstanz auf diese Argumente eingegangen. So wird festgehalten,
aus den Anzeigen von Kaufinteressenten ergebe sich, dass BMW und MINI
Fahrzeuge teilweise in Deutschland zugelassen würden, um anschlies-
send als junge Gebrauchtwagen in die Schweiz verkauft zu werden. Diese
Umgehungsgeschäfte zeigten zum einen, dass ein Exportverbot bestehe
und die Händler sich verpflichtet fühlten, dieses umzusetzen. Andererseits
belegten sie auch, dass eine Nachfrage nach Direktimporten bestehe und
die Händler ein Interesse hätten, diese zu decken. Das zitierte BGH-Urteil
sei in casu nicht einschlägig, weil in Deutschland Tageszulassungen ins-
besondere auf die Abschaffung des Rabattgesetztes zurückzuführen seien
und damit für den deutschen Endkunden eine andere Bedeutung hätten
als für Schweizer Endkunden. Auch in Rn. 225 sowie 294 der angefochte-
nen Verfügung befasst sich die Vorinstanz mit den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin zu Tageszulassungen und führt i.W. dasselbe aus wie
unter Rn. 232 der angefochtenen Verfügung.
3.5.3 Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörden und Gerichte
zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
haltes (vgl. oben, E. 3). Wie sich aus der angefochtenen Verfügung ergibt,
hat die Vorinstanz zur Frage der Tageszulassungen die Beschwerdeführe-
B-3332/2012
Seite 32
rin angehört, selbst weitere Nachforschungen dazu angestellt und an-
schliessend dargelegt, warum sie die Tageszulassungen nicht zum selben
Marktsegment wie Neufahrzeuge zählt. Somit kann nicht gesagt werden,
die Vorinstanz hätte die Tageszulassungen gänzlich ignoriert. Vielmehr hat
sie sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt,
weitere Untersuchungen vorgenommen und anschliessend aufgezeigt, wa-
rum sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin für nicht stichhaltig hält.
Die Tatsache, dass die Vorinstanz zu einem anderen Schluss gelangt ist
als die Beschwerdeführerin, stellt allerdings keine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes dar. Zentral ist, dass sie die betreffende Frage abge-
klärt hat, was vorliegend zu bejahen ist. Demnach vermag die Beschwer-
deführerin mit ihrer Rüge, wonach die Vorinstanz die Tageszulassungen
gänzlich ignoriert habe, nicht durchzudringen. Ob die Vorinstanz darüber
hinaus Tageszulassungen zu Recht ausser Acht gelassen hat, ist im Rah-
men der materiellen Erwägungen zu untersuchen (vgl. unten, E. 9.2.4.4).
3.6
3.6.1 Eine weitere Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sieht die Be-
schwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz aus verfahrensökonomischen
Gründen gewisse Abklärungen zu aus ihrer Sicht entlastenden Tatsachen
nicht vorgenommen habe. In diesem Zusammenhang nennt sie Rn. 113,
195, 200, 206 und 213 der angefochtenen Verfügung.
3.6.2 Die Vorinstanz entgegnet, sämtliche von ihr aufgeführten entlasten-
den Momente seien in der Entscheidfindung sorgfältig und gewissenhaft
berücksichtigt und widerlegt worden. Insbesondere habe sie von Anfang
an sämtliche relevanten Sachverhaltselemente abgeklärt, unabhängig da-
von, ob diese be- oder entlastend gewesen seien. Zudem sei die Be-
schwerdeführerin gleich zu Beginn des Untersuchungsverfahrens angehört
und es sei auf ihre Argumente eingegangen worden. Die Beschwerdefüh-
rerin habe während des gesamten Verfahrens keine weiterführende Be-
weisführung gefordert, weswegen ihr auch keine habe verweigert werden
können. Im Übrigen versuche die Beschwerdeführerin nicht im Ansatz zu
erklären, inwiefern durch die Vorgehensweise der Wettbewerbsbehörde
Bundesrecht verletzt worden sei.
Nachfolgend wird auf die gerügten Passagen der angefochtenen Verfü-
gung einzeln eingegangen.
B-3332/2012
Seite 33
3.6.2.1 In Rn. 113 der angefochtenen Verfügung wird folgendes ausge-
führt: "Die BMW AG ist mit einer Tochtergesellschaft in der Schweiz vertre-
ten. Hingegen verfügen die BMW-Vertragshändler im EWR in der Regel
nicht über eine Vertretung in der Schweiz. Daher wären im vorliegenden
Fall sowohl die Ermittlungsmassnahmen als auch die Durchsetzung von
Massnahmen gegenüber diesen Vertragshändlern im EWR mit verfahrens-
rechtlichen Schwierigkeiten verbunden gewesen. Die Inkaufnahme derar-
tiger Schwierigkeiten hätte sich aus verfahrensökonomischer Sicht nicht
gerechtfertigt. Dies namentlich vor dem Hintergrund, dass die Verhängung
von Massnahmen gegen Vertragshändler im EWR aufgrund der dargeleg-
ten Interessenlage von vornhinein nicht in Frage kam."
Wie oben (E. 3) ausgeführt, verpflichtet der Untersuchungsgrundsatz die
Behörden und Gerichte zur richtigen und vollständigen Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhaltes. Als rechtserheblich gelten alle Tatsa-
chen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können. Hält
die Vorinstanz eine Tatsache für irrelevant, muss sie deren Nichtberück-
sichtigung rechtsgenüglich begründen. Im oben zitierten Absatz legt die
Vorinstanz dar, warum eine Verhängung von Massnahmen gegen Ver-
tragshändler im EWR aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht in Frage
kam, was sie insbesondere mit Durchsetzungsschwierigkeiten begründet.
Das ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, warum die Ausdeh-
nung des Verfahrens auf weitere Beteiligte entlastend für die Beschwerde-
führerin gewesen wäre. Selbst wenn weitere Beteiligte im vorliegenden
Verfahren sanktioniert worden wären, hätte dies an der Beurteilung der
Handlungen der Beschwerdeführerin nichts geändert, lautet der Vorwurf
der Vorinstanz doch dahingehend, dass die Beschwerdeführerin das Ex-
portverbot gegenüber den Vertragshändlern durchgesetzt habe. Darüber
hinaus ist festzustellen, dass eine Ausdehnung auf eine grosse Anzahl
Händler in der Tat zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt
hätte. Die Vorinstanz trifft insofern eine Pflicht, die nötigen Ermittlungs-
massnahmen auch vor diesem Hintergrund auszuwählen, und Verfahren
nicht ungebührlich in die Länge zu ziehen. Zudem ist festzuhalten, dass
den Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Untersuchungseröffnung ein
grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gebro"
E. 4.1.3 f.). Schliesslich ist auch mit Blick auf die Ausführungen unter
E. 2.1.2 zur Zurechenbarkeit der Handlungen der Tochtergesellschaften
das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der
Vorinstanz, das Verfahren nicht auf weitere Vertragshändler auszudehnen,
stellt daher keine Verletzung der Untersuchungsmaxime dar.
B-3332/2012
Seite 34
3.6.2.2 In Rn. 195 der angefochtenen Verfügung nimmt die Vorinstanz ei-
nen Preisvergleich zwischen der Schweiz und Deutschland vor für Neu-
fahrzeuge der Marken BMW und MINI basierend auf den offiziellen Preis-
listen 2011 für Endkunden in der Schweiz und in Deutschland. Dabei legt
sie dar, auf welchen Daten der Vergleich basiert und welche Berechnungs-
methode angewendet wird. Im ersten Punkt wird ausgeführt: "Der Preis-
vergleich basiert auf den aktuellen Listenpreisen 2011, weil sich für den
Zeitraum seit der Untersuchungseröffnung im Oktober 2010 ein starkes Ar-
bitragepotenzial feststellen lässt, das durch die Endkonsumenten aufgrund
das vertraglichen Exportverbots nicht ausgeschöpft werden konnte. Auf
eine Untersuchung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots auf
die Preisunterschiede vor der Untersuchungseröffnung wurde aus verfah-
rensökonomischen Gründen verzichtet. Diesem Umstand wird im Rahmen
der Sanktionierung Rechnung getragen werden (siehe unten Rz 377)."
Diese Ausführungen werden in Rn. 200 und 213 wiederholt.
Dieser Preisvergleich wird unter dem Titel "Arbitrage" vorgenommen. Da-
bei untersucht die Vorinstanz, ob für Kunden aufgrund der Preisunter-
schiede ein Anreiz für Importe bestand. Nach Ansicht der Vorinstanz würde
sich die Klausel negativ auf die Importe auswirken, wenn die Konsumenten
wegen der Preisunterschiede ein Interesse an einem Import hätten, einen
solchen aber aufgrund der Exportverbotsklausel nicht durchführen könnten
(vgl. Rn. 192 der angefochtenen Verfügung). Wie sich aus der Untersu-
chung ergibt, waren die Wechselkursunterschiede ab Oktober 2010 so be-
deutend, dass sich insbesondere ab diesem Moment zeigte, ob die Konsu-
menten importieren konnten. Es verletzt daher den Untersuchungsgrund-
satz nicht, wenn die Vorinstanz auf diesen Zeitpunkt abstellt. Im Übrigen
ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Rn. 106 der angefochtenen Verfü-
gung zum Schluss gelangte, die Abrede habe seit Januar 2003 angedau-
ert. Indes wurde im Rahmen der Sanktionierung berücksichtigt, dass sich
die Exportklausel insbesondere ab den erheblichen Wechselkursunter-
schieden auswirkte. Die Vorinstanz hat in der Folge die Beschwerdeführe-
rin für ihr Verhalten ab Oktober 2010 sanktioniert und darauf verzichtet,
einen Zuschlag für die Dauer des Verstosses ab 2003 zu erheben. Damit
hat sie nicht, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, entlastende Tatsachen
missachtet. Vielmehr hat sie im Interesse der Verfahrensbeschleunigung
einen kürzeren Zeitraum berücksichtigt, was überdies dazu führte, dass
kein Zuschlag für die Dauer des Verstosses erhoben wurde. Die Beschwer-
deführerin vermag nach dem Gesagten mit ihrer Rüge zur Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes nicht durchzudringen.
B-3332/2012
Seite 35
3.6.2.3 In Rn. 204 ff. legt die Vorinstanz dar, warum sie entgegen der For-
derung der Beschwerdeführerin keinen ausstattungsbereinigten Preisver-
gleich vorgenommen hat. Hierbei analysiert sie die von der Beschwerde-
führerin zum ausstattungsbereinigten Preisvergleich eingereichten Daten
und kommt zum Schluss, dass ein solcher Vergleich keine Auswirkungen
auf das Ergebnis habe, da die Ausstattungen in der Schweiz und Deutsch-
land überwiegend gleich teuer seien. In Rn. 206 wird sodann festgehalten:
"Auch unter verfahrensökonomischen Gründen wäre ein ausstattungsbe-
reinigter Preisvergleich nicht angezeigt. Unter dem Gesichtspunkt, […]
muss einerseits von einem enormen Aufwand für eine solche Erhebung
ausgegangen werden. Andererseits würde die Berücksichtigung der ge-
ringfügigen Unterschiede in den Ausstattungen am Ergebnis der erhobe-
nen Preisdifferenzen nichts ändern."
Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die Vorinstanz die von der
Beschwerdeführerin eingereichten ausstattungsbereinigten Preise unter-
sucht, einen umfassenden Preisvergleich gestützt darauf jedoch ausge-
schlossen hat aufgrund der geringen Auswirkungen auf das Endergebnis.
Zu diesem Schluss gelangte die Vorinstanz nicht zuletzt deswegen, weil
die Beschwerdeführerin bestätigt hat, dass die Preise für Ausstattungen in
der Schweiz und in Deutschland nur gering voneinander abweichen (vgl.
act. 185 S. 43). Wenn jedoch ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich
am Ergebnis nichts ändert, kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe
durch einen Verzicht darauf entscheiderhebliche, entlastende Tatsachen
missachtet. Vielmehr wäre es, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, aus
verfahrensökonomischer Sicht unlogisch gewesen, eine umfassende Un-
tersuchung durchzuführen, von der bereits von Beginn feststeht, dass sie
keine Auswirkungen auf die bisherigen Ergebnisse zeitigen wird. Eine Ver-
letzung des Untersuchungsgrundsatzes kann demnach auch in diesem
Punkt nicht erblickt werden.
3.7
3.7.1 Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der Untersuchungs-
maxime bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, die Vorinstanz habe nur
die Aussagen von 11 Kunden gewürdigt, denen ein Direktimport unter Hin-
weis auf eine Beschränkung von BMW misslungen sei. Nicht berücksichtigt
worden seien hingegen die Aussagen von direktimportierenden Kunden
sowie von importierenden Kunden mit Erstzulassungen im Ausland bzw.
Tageszulassungen. Da diese mit hoher Wahrscheinlichkeit entlastend ge-
wesen wären, habe die Vorinstanz durch ihr Ausserachtlassen gegen den
Untersuchungsgrundsatz verstossen.
B-3332/2012
Seite 36
3.7.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung und ergänzt,
sämtliche von ihr aufgeführten entlastenden Momente seien in der Ent-
scheidfindung sorgfältig und gewissenhaft berücksichtigt und widerlegt
worden. Insbesondere sei nicht ersichtlich, wie die Befragung der Kunden,
welchen ein Direktimport gelungen sei, das Untersuchungsergebnis hätte
beeinflussen können. Die Vorinstanz habe auf die Unzulässigkeit der Ab-
rede aufgrund einer Gesamtbeurteilung qualitativer und quantitativer Ele-
mente geschlossen, und nicht ausschliesslich gestützt auf die eingegange-
nen Anzeigen. Ferner habe die Vorinstanz auch die E-Mail des Kunden
geprüft, welche nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingegangen
sei und in der behauptet worden sei, dass ein Import problemlos möglich
sei.
3.7.3 Die Beschwerdeführerin trägt vor, dass die Vorinstanz die Aussagen
derjenigen Kunden hätte einholen müssen, denen ein Import gelungen sei.
Es ist allerdings nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerdeführe-
rin nicht dargelegt, was die Einvernahme dieser Personen für einen Er-
kenntnisgewinn mit sich bringen würde nebst demjenigen, dass den Kun-
den der Import gelungen ist. Das bedeutet, die Einvernahme einer unbe-
stimmten Zahl von Personen könnte nur das bestätigen, was die Vorinstanz
selbst festgestellt hat, namentlich dass Direktimporte in gewissem Aus-
mass stattfanden (vgl. Rn. 222 und 294 der angefochtenen Verfügung). Da
dies der Vorinstanz bereits bekannt war, hätte es unter dem Gesichtspunkt
der Prozessökonomie keinen Sinn gemacht, die betreffenden Kunden auf-
zufordern, die bereits vorhandenen Erkenntnisse zu bestätigen. Wie oben
erwähnt, ist die Vorinstanz verpflichtet, die entscheidrelevanten Tatsachen
abzuklären und bei der Auswahl der zu untersuchenden Fakten auch den
Grundsatz der Prozessbeschleunigung zu beachten. In dem Vorgehen der
Vorinstanz, die bereits bekannten Direktimportzahlen nicht durch eine wei-
tere Befragung der betreffenden Kunden zu bestätigen, kann angesichts
dessen kein Verstoss gegen die Untersuchungsmaxime erblickt werden.
Schliesslich hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in E. 3.5.3 festge-
halten, dass die Frage, ob die Vorinstanz Tageszulassungen hätte berück-
sichtigen müssen, eine materielle Frage darstellt, welche unten in E.
9.2.4.4 zu behandeln ist.
3.8
3.8.1 Zur Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes macht die Beschwer-
deführerin ferner geltend, die Vorinstanz habe die Kausalität zwischen den
Preisunterschieden und der beanstandeten Vertragsklausel nicht abge-
klärt. Wäre sie dem nachgekommen, hätte die Vorinstanz festgestellt, dass
B-3332/2012
Seite 37
die Preisunterschiede den Wechselkursschwankungen im willkürlich ge-
wählten Untersuchungszeitraum zuzurechnen seien.
3.8.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung. Wie aus
Rn. 212 erster Punkt derselben ersichtlich, hat die Beschwerdeführerin die-
ses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen. In Rn.
213 der angefochtenen Verfügung wird dazu ausgeführt: "Wie bereits er-
wähnt, werden vorliegend die Auswirkungen des Exportverbotes für den
Zeitraum vor Untersuchungseröffnung aus verfahrensökonomischen Grün-
den nicht untersucht […]. Im Übrigen ist unbestritten, dass die festgestell-
ten Preisunterschiede auch auf die Wechselkursentwicklung in den letzten
zwei Jahren zurückzuführen sind. Diesen Umständen wird im Rahmen der
Sanktionierung Rechnung getragen." In Rn. 377 der angefochtenen Verfü-
gung wird zur Sanktionierung festgestellt, dass obwohl die beanstandete
Klausel seit 2003 bestehe, auf die erhebliche Wettbewerbsbeschränkung
ab Oktober 2010 abzustellen sei.
3.8.3 Die vorangehenden Ausführungen erhellen, dass die Vorinstanz die
Auswirkungen des gewählten Zeitraums auf die ermittelten Preisunter-
schiede abgeklärt hat. Sie hat die Beschwerdeführerin unter Wahrung des
rechtlichen Gehörs zu diesem Punkt angehört und ihn in ihre Beurteilung
mit einbezogen. Das zeigt sich nicht zuletzt aus der Tatsache, dass sie die-
sem Umstand bei der Festsetzung der Sanktion Rechnung getragen hat.
Damit hat die Vorinstanz auch hier den Untersuchungsgrundsatz gewahrt.
3.9
3.9.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe
nicht abgeklärt, dass staatliche Einfuhrbeschränkungen sowie tatsächliche
Hürden die Kunden von Importen abhalten würden. Dabei nennt die Be-
schwerdeführerin logistische und kulturelle Hürden, rechtliche Hemmnisse,
die erschwerte Finanzierung von Neufahrzeugen im Ausland und die man-
gelnde Möglichkeit, beim Neuerwerb im Ausland sein bisheriges Fahrzeug
einzutauschen. Hinzu komme eine in der Schweiz gerade in ländlichen Ge-
bieten verbreitete Loyalität von Kunden gegenüber ihren Händlern.
3.9.2 Die Vorinstanz verweist zu dieser Frage auf die angefochtene Verfü-
gung. In Rn. 234 derselben wird ausgeführt: "BMW AG ist insofern zuzu-
stimmen, dass der Direktimport mit einem gewissen Aufwand verbunden
ist. Die Direktimportstatistik von Auto-Schweiz zeigt hingegen deutlich,
dass dieser Aufwand von zahlreichen Kunden auf sich genommen wird. So
wurden beispielsweise im Jahr 2011 7.29 % (oder 23‘264 Neufahrzeuge)
B-3332/2012
Seite 38
der Neuimmatrikulationen entweder direkt oder parallel importiert. Im Übri-
gen kann der Konsument auf zahlreiche Vermittler zurückgreifen, welche
im Mandatsverhältnis diesen Aufwand für ihn übernehmen. Von techni-
schen Handelshemmnissen, welche den Importstrom verunmöglichen oder
stark behindern, kann folglich keine Rede sein."
3.9.3 Wie hiervor aufgezeigt, hat sich die Vorinstanz mit dem Argument zu
staatlichen Einfuhrbeschränkungen und tatsächlichen Importhürden ausei-
nandergesetzt. Dass sie dieses in der Folge nicht berücksichtig hat, stellt
keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. Wie oben ausgeführt
(E. 3), verpflichtet die Untersuchungsmaxime die Behörden und Gerichte
zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver-
haltes. Nicht unter dem Titel Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist
hingegen zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene Würdigung
korrekt ist. Die Beschwerdeführerin vermag demnach mit ihrer Rüge nicht
durchzudringen.
3.10
3.10.1 Eine weitere Verletzung der Untersuchungsmaxime sieht die Be-
schwerdeführerin darin, dass die Vorinstanz keine tatsächliche, erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung nachgewiesen habe. Indem sie alleine auf
das qualitative Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung abgestellt habe, sei jegliche Beweisführung de facto verweigert wor-
den. Verbunden mit der Tatsache, dass zentrale Sachverhaltselemente aus
verfahrensökonomischen Gründen nicht abgeklärt worden seien, habe in
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes eine Beweislastumkehr statt-
gefunden.
3.10.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe unter Wahrung des Untersu-
chungsgrundsatzes den Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt und da-
bei sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen berücksichtigt. Bei
der Beurteilung der Erheblichkeit der Abrede habe sie nicht nur auf das
qualitative Element abgestellt. Vielmehr habe sie auch die Auswirkungen
der Abrede analysiert und basierend auf einer Gesamtbetrachtung auf die
Erheblichkeit der beanstandeten Abrede geschlossen. Darüber hinaus
trägt sie vor, es gebe selten Verfahren, in denen dermassen eindeutige
Beweisstücke vorliegen würden, wie das in casu der Fall sei. Die Be-
schwerdeführerin habe in ihrer an den "Kassensturz" gesendeten Stellung-
nahme die Gebietsabschottung unumwunden zugegeben und diese auch
begründet. Ebenso klar sei der Wortlaut der europäischen Händlerver-
träge. Diese eindeutigen Beweise seien nach pflichtgemässem Ermessen
B-3332/2012
Seite 39
gewürdigt worden und belasteten die Beschwerdeführerin. Eine Beweis-
lastumkehr liege angesichts der klaren Beweismittel nicht vor.
3.10.3 In Rn. 280 ff. der angefochtenen Verfügung wird die qualitative Er-
heblichkeit der beanstandeten Händlerverträge untersucht. Nachdem
diese von der Vorinstanz bejaht wird, wird in Rn. 285 der angefochtenen
Verfügung festgehalten: "Folglich handelt es sich um eine qualitativ
schwerwiegende Wettbewerbsabrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 1 VertBek,
bei der, in quantitativer Hinsicht, tiefere Anforderungen genügen, um sie
als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren". In der Folge
wird in Rn. 288 ff. der angefochtenen Verfügung die quantitative Erheblich-
keit analysiert. Dabei untersucht die Vorinstanz die Marktstellung und die
Marktanteile der BMW AG, die Preisunterschiede für BMW und MINI Fahr-
zeuge zum Ausland und die Auswirkungen der Exportverbotsklausel auf
die relevanten Märkte. In Rn. 306 ff. setzt sich die Vorinstanz schliesslich
mit den Gegenargumenten der Beschwerdeführerin zu ihren Schlussfolge-
rungen auseinander.
3.10.4 Nach den obigen Ausführungen kann der Beschwerdeführerin nicht
gefolgt werden, wenn sie behauptet, die quantitative Erheblichkeitsprüfung
sei nicht vorgenommen worden. Im Gegenteil zeigen die Ausführungen in
Rn. 288 ff. der angefochtenen Verfügung, dass die Vorinstanz die Untersu-
chungsmaxime in diesem Punkt gewahrt hat. Darüber hinaus stellt das
Bundesverwaltungsgericht fest, dass es bereits in E. 3.6 zum Schluss ge-
langt ist, dass in casu der Verzicht auf gewisse Abklärungen aus verfah-
rensökonomischen Gründen keine Verletzung der Untersuchungsgrund-
satzes darstellt. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist dementsprechend
zurückzuweisen.
3.11
3.11.1 Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, weil kartellrechtlichen
Sanktionen strafrechtlicher Charakter zukomme, müsse im Kartellverfah-
ren zwingend der strafrechtliche Massstab des Vollbeweises zur Anwen-
dung gelangen. Das ergebe sich auch aus Art. 6 der Konvention vom 4. No-
vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101). Vorliegend sei der Vorinstanz der Vollbeweis nicht ge-
lungen, was sich daran zeige, dass sie in der angefochtenen Verfügung
Formulierungen wie "es kann nicht ausgeschlossen werden", "nicht auszu-
schliessen", "möglicherweise", "unter Umständen", "dürfte" und "dürften"
verwendet habe.
B-3332/2012
Seite 40
3.11.2 Die Vorinstanz erwidert, vorliegend könne die Frage, ob ein Vollbe-
weis notwendig sei, offen bleiben, da dieser für die Abrede erbracht worden
sei. Diese Einschätzung scheine nunmehr auch die Beschwerdeführerin zu
teilen, da sie die Tatbestandsmerkmale einer Wettbewerbsabrede nicht in
Frage stelle.
3.11.3 Wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) fest-
gestellt hat, haben im Administrativverfahren verhängte Kartellbussen ei-
nen "caractère pénal" (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom 27. September
2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, ECLI:CE:ECHR:2011:0927JUD
004350908, Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-15/10, Pos-
ten Norge, EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn. 88). Allerdings hat der
EGMR im selben Fall festgehalten, dass die Natur eines Verwaltungsver-
fahrens auf viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im engen Sinne
des Wortes abweichen kann. Auch wenn diese Differenzen die Vertrags-
staaten nicht von ihrer Verpflichtung entbinden würden, alle strafrechtli-
chen Garantien von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten sie trotzdem Einfluss
auf die Bedingungen der Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil Me-
narini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, E-
CLI:CE:ECHR:2011:0927JUD004350908, Rn. 62). Auch das Bundesge-
richt ist in "Publigroupe" in Anlehnung an die europäische höchstrichterli-
che Rechtsprechung zum Schluss gekommen, dass Massnahmen nach
Art. 49a KG über einen "strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charak-
ter" verfügen (BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 2.2.2; vgl. zu dieser Frage
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezem-
ber 2013 "Gaba" E. 6.1.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E. 8.1.3). Dies entspricht im
Übrigen auch dem Willen des schweizerischen Gesetzgebers (vgl. BBl
2002 2052). Die entsprechenden Garantien von Art. 6 EMRK und Art. 32
BV sind demnach im Kartellrecht grundsätzlich anwendbar. Das bedeutet
indes nicht, dass es sich beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr
ist das Kartellverfahren ein Administrativverfahren, welches strafrechtliche
Aspekte aufweisen kann. Folglich ist über die Tragweite der Garantien von
Art. 6 EMRK und Art. 32 BV jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garan-
tien zu befinden. Zum Beweismass ist einleitend festzuhalten, dass im or-
dentlichen Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich das Beweismass des
Regelbeweises gilt. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind indes keine
überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komple-
xität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und ver-
schlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst
eine strikte Beweisführung regelmässig aus (vgl. ausführlich dazu oben E.
B-3332/2012
Seite 41
3; BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012 "Swisscom/COLT" E. 13.2;
BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4 m.w.H). Demnach kann nicht –
wie die Beschwerdeführerin vorträgt – von einem grundsätzlichen Beweis-
mass des Vollbeweises im Kartellrecht gesprochen werden. Daran ändert
auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in den "Baube-
schläge"-Fällen nichts, unterscheiden diese sich doch hinsichtlich der Be-
weislage grundlegend vom Sachverhalt des vorliegenden Falles (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-8430/2010 vom 23. September 2014 E.
5.4 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8399/2010 vom 23.
September 2014 E. 4.4). Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum auf-
grund der von der Beschwerdeführerin genannten Formulierungen der Un-
tersuchungsgrundsatz verletzt ist. Gerade vor dem Hintergrund, dass die
Vorinstanz aufgrund der Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte teil-
weise mit Annahmen und Schätzungen operieren muss, ist es nicht zu be-
anstanden, dass sie mitunter weiche Formulierungen wählt. Entscheidend
für die Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes sind indes nicht die ver-
wendeten Begriffe, sondern der Umfang der Prüfung der rechtserheblichen
Fakten. Demnach kann im Schreibstil der Vorinstanz allein keine Verlet-
zung der Untersuchungsmaxime erblickt werden.
3.12
3.12.1 Die Beschwerdeführerin ergänzt ihre Rüge dahingehend, dass der
Vorinstanz auch der Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit betref-
fend das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung miss-
lungen sei. Das zeige sich an folgenden Punkten, welche von der Vo-
rinstanz unbeantwortet bzw. unbewiesen gelassen worden seien: (i) Es
seien lediglich 11 Anzeigen eingegangen, was gegen die Erheblichkeit der
Abrede spreche; (ii) Es werde in der angefochtenen Verfügung trotz gerin-
gen Marktanteilen von Marktmacht der Beschwerdeführerin gesprochen;
(iii) Ein Unternehmen ohne Marktmacht bzw. mit geringen Marktanteilen
könne den Wettbewerb nicht erheblich beeinträchtigen; (iv) Die Preisunter-
schiede von 9 - 18% seien kein genügender Anreiz für Parallelimporte; (v)
Die Preisniveaus verschiedener Hersteller hätten sich im untersuchungs-
relevanten Zeitraum in etwa entsprochen; (vi) Die Kunden, denen ein Pa-
rallelimport gelungen sei, seien nicht angehört worden; (vii) Fahrzeuge mit
Tageszulassung würden als "fabrikneu" gelten und seien bei den Direktim-
porten zu beachten; (viii) Der Einfluss von staatlichen und tatsächlichen
Importhürden auf den Parallelimport sei zu berücksichtigen; (ix) Die Sank-
tion dürfe nicht den Umsatz in allen Segmenten aufaddieren, wenn die
Marktanteile in den Segmenten unterschiedlich bzw. völlig untergeordnet
B-3332/2012
Seite 42
seien; (x) Bei 11 Anzeigen im Vergleich zu 1774 erfolgreich importierenden
Kunden sei eine Sanktion von CHF 156 Mio. unverhältnismässig. Die Vo-
rinstanz erwidert dasselbe wie unter E. 3.11.1 ausgeführt. Es kann darauf
verwiesen werden.
3.12.2 Die Beschwerdeführerin trägt insgesamt zehn Punkte vor, bei denen
ihres Erachtens eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes gegeben
ist. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die unter den Punkten
(i) und (vi) gemachten Ausführungen zu den 11 Anzeigen von der Be-
schwerdeführerin bereits vorgetragen wurden. Dasselbe trifft auf ihre Argu-
mente unter Punkt (viii) betreffend die staatlichen und tatsächlichen Import-
hürden zu. Es wurde bereits in E. 3.7 und 3.9 festgestellt, dass hier keine
Verletzung der Untersuchungsmaxime gegeben ist. Die übrigen Vorbringen
gehen, da sie materielle Fragen betreffen, über den Untersuchungsgrund-
satz hinaus. Sie sind daher unten an entsprechender Stelle zu prüfen (vgl.
unten, E. 9.2 und 11).
3.13
Die Beschwerdeführerin moniert im Zusammenhang mit ihrer Rüge der
Verletzung der Untersuchungsmaxime, die Vorinstanz lasse die gebotene
Neutralität komplett missen. Dabei vermischt die Beschwerdeführerin die
einschlägigen formellen Bestimmungen. Die Untersuchungsmaxime soll si-
cherstellen, dass zur vollständigen Ermittlung des erheblichen Sachver-
halts alle dafür notwendigen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt
werden (vgl. ausführlich oben, E. 3). Wenn hingegen die Beschwerdefüh-
rerin vorträgt, dass die Vorinstanz die gebotene Neutralität habe missen
lassen, macht sie implizit eine Befangenheit der Vorinstanz geltend, also
dass ihr Anspruch auf Beurteilung durch eine unbefangene Entscheidin-
stanz verletzt worden sei. Auf diese Rüge ist an entsprechender Stelle im
Rahmen der formellen Prüfung einzugehen (vgl. unten, E. 5).
3.14
Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich unter dem Titel "Verletzung der
Untersuchungsmaxime" verschiedene Argumente vor, welche ebenfalls
nicht unter diesem Punkt zu untersuchen sind. So macht sie geltend, die
Aussage, dass Direktimporte von BMW und MINI Fahrzeugen nur in gerin-
gem Ausmass stattgefunden hätten, sei unrichtig. Auch werde die Zahl von
16 Anzeigen zu Unrecht als erheblich dargestellt. Ausserdem sei der Un-
tersuchungszeitraum Oktober 2010 bis Dezember 2011 willkürlich gewählt
worden. Diese Punkte betreffen Wertungen und Schlussfolgerungen der
B-3332/2012
Seite 43
Vorinstanz und somit materielle Fragen, welche nicht im Rahmen der for-
mellen Prüfung der Beschwerde, sondern bei deren materiellen Beurtei-
lung zu untersuchen sind (vgl. unten, E. 9.2.2 und 9.2.3).
4. RÜGE DER VERLETZUNG DER UNSCHULDSVERMUTUNG
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die in Art. 6
EMRK und Art. 32 BV garantierte Unschuldsvermutung sei verletzt, weil die
Vorinstanz keine tatsächliche, erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
nachgewiesen habe. Indem sie alleine auf das qualitative Element der Er-
heblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung abgestellt und auf das quan-
titative Element verzichtet habe, habe die Vorinstanz jegliche Beweisfüh-
rung de facto verweigert. Verbunden mit der Tatsache, dass zentrale Sach-
verhaltselemente aus verfahrensökonomischen Gründen nicht abgeklärt
worden seien, habe eine Beweislastumkehr stattgefunden, was eine Ver-
letzung der Unschuldsvermutung darstelle. Die Vorinstanz erwidert das-
selbe wie unter E. 3.10.2 ausgeführt. Es kann darauf verwiesen werden.
4.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, sind die Garantien
der Art. 6 EMRK und Art. 32 BV im Kartellrecht grundsätzlich anwendbar,
wobei über ihre Tragweite im Lichte der Funktion und der Struktur des Ad-
ministrativverfahrens bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden
ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. De-
zember 2013 "Gaba" E. 6.1.3; s. auch E. 3.11.3 hiervor). Die strafrechtliche
Unschuldsvermutung wird in Anknüpfung an Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art.
14 Abs. 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische
Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) durch Art. 32
Abs. 1 BV garantiert. Diese Norm statuiert unter dem Titel "Strafverfahren":
"Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig." Die
Unschuldsvermutung ist sowohl Beweislast- als auch Beweiswürdigungs-
regel. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Ankla-
gebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser
seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel besagt sie,
dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten
ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Be-
trachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a m.w.H.; PETER
REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Ro-
ger Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich/Ba-
B-3332/2012
Seite 44
sel/Genf 2006, S. 151). Wie ausgeführt, ist über die Tragweite der Un-
schuldsvermutung im Kartellrecht im Lichte der Funktion und der Struktur
des Administrativverfahrens zu befinden. Auf das Kartellverfahren ange-
wendet bedeutet das hinsichtlich der Beweislastregel, dass die Vorinstanz
unter Wahrung des Untersuchungsgrundsatzes und des rechtlichen Ge-
hörs den behaupteten Wettbewerbsverstoss nachweisen muss, wobei wie
ausgeführt im wettbewerbsrechtlichen Kontext aufgrund der Komplexität
wirtschaftlicher Sachverhalte keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind (vgl. E. 3.11.3; s. auch YVO HANGARTNER, As-
pekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellge-
setz von 2003, in: Walter A. Stoffel/Roger Zäch, Kartellgesetzrevision 2003,
Zürich 2004, S. 251 ff., 276 ff.). Nicht einschlägig sind in diesem Zusam-
menhang die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den sog.
"Baubeschläge"-Fällen, da sich diese hinsichtlich der Beweislage grundle-
gend vom Sachverhalt des vorliegenden Falles unterscheiden (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-8430/2010 vom 23. September 2014 E.
5.4 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8399/2010 vom 23.
September 2014 E. 4.4). Zur Beweiswürdigung in Kartellverfahren ist fol-
gendes festzuhalten: Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen
Beweismittel zu würdigen sind. Nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bun-
desgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP,
SR 273) gilt für das gesamte Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfah-
ren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben die Behör-
den die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie
umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (BGE 125 V 351 E. 3a; BGE
133 I 33 E. 2.1; BGE 131 III 222 E. 4.3). Letzteres bedeutet, dass alle er-
hobenen Beweise über erhebliche Tatsachen in die Würdigung einbezogen
werden. Nicht zulässig ist es, einem Beweismittel vorab und in allgemeiner
Weise die Beweiseignung abzusprechen. Beispielsweise darf den von Par-
teien eingereichten Expertisen nicht schon deshalb der Beweiswert abge-
sprochen werden, weil sie von einer Partei stammen. Ferner besitzen nach
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung alle tauglichen Beweismittel
die gleiche Beweiskraft. Die Behörde hat alle Beweismittel – d.h. entlas-
tende sowie belastende – objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden,
ob sie eine zuverlässige Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhaltes
gestatten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 4.3.3.1 m.H.).
4.3 Indem die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Unschuldsvermu-
tung moniert mit der Begründung, es habe eine Beweislastumkehr stattge-
B-3332/2012
Seite 45
funden, rügt sie eine Verletzung der in der Garantie enthaltenen Beweis-
lastregel. Damit das vorläge, müsste die Vorinstanz die Erheblichkeit der
Wettbewerbsbeschränkung praktisch als gegeben vorausgesetzt haben
und der Beschwerdeführerin ohne eigene Untersuchungen die Aufgabe
übertragen haben, die fehlende Erheblichkeit selbst darzulegen. Ob das
der Fall war, ist nachfolgend zu untersuchen.
4.4 Das Sekretariat eröffnete am 25. Oktober 2010 im Einvernehmen mit
dem Präsidenten der Vorinstanz eine Untersuchung gegen die Beschwer-
deführerin. In der Folge holte das Sekretariat Stellungnahmen der Be-
schwerdeführerin, des Verbands Freier Autohandel Schweiz (VFAS), der
Oberzolldirektion der Eidgenössischen Zollverwaltung sowie der Vereini-
gung der Schweizer Automobil-Importeure Auto-Schweiz ein. In dieser Zeit
gingen überdies drei Anzeigen bzw. Bürgeranfragen beim Sekretariat ein,
die zu den Akten genommen wurden. Am 26. Januar 2011 fand eine erste
mündliche Anhörung der Beschwerdeführerin durch das Sekretariat statt,
welche der Klärung verschiedener sachverhaltlicher Fragen diente. Im An-
schluss an die Diskussion der betreffenden Punkte legte der Stellvertre-
tende Direktor des Sekretariats die aktuelle Arbeitshypothese dar. Dabei
hielt er fest, "dass es sich nicht um eine definitive Beurteilung handle, son-
dern um eine Einschätzung, die dem jetzigen Stand der Kenntnisse ent-
spreche und die sich aufgrund der weiteren Ermittlungen (Befragungen,
Instruktionen und Auswertung der eingereichten Dokumente) jederzeit
noch ändern könne." (act. 81 S. 7). In der Folge führte er aus, dass das
Sekretariat derzeit den Sachverhalt tendenziell ähnlich zu werten gedenke
wie den "Gaba-Fall" (RPW 2010/1, S. 65 ff.), wo den betroffenen Unterneh-
men die Beteiligung an einer unzulässigen, erheblichen Gebietsabrede
i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG vorgeworfen worden war. Ab-
schliessend wies der Stellvertretende Direktor "noch einmal ausdrücklich
darauf hin, dass es sich bei diesen Ausführungen nur um eine vorläufige
Beurteilung handelt und die weiteren Ermittlungen zu einem anderen Re-
sultat führen können. Er betont, dass das Sekretariat weiterhin jederzeit
offen ist, mit den Parteien Gespräche zu führen." (act. 81 S. 8). Im Verlauf
der weiteren Untersuchung wurden zusätzliche Informationsbegehren an
die bereits genannten Verbände bzw. Behörden geschickt, sowie darüber
hinaus an die Neumarkengrosshändlerin […]. Auch zahlreiche Anzeigen
wurden eingereicht und zu den Akten genommen. Die Beschwerdeführerin
selbst reichte 6 Eingaben zur Sache ein. Am 21. Oktober 2011 legte das
Sekretariat der Vorinstanz seinen Antrag im Sinne von Art. 30 Abs. 1 KG
vor. Dieser wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. Oktober
2011 zur Stellungnahme übermittelt. Darin findet sich in Rn. 235 ff. und
B-3332/2012
Seite 46
insbesondere Rn. 244 ff. eine qualitative und quantitative Erheblichkeits-
analyse. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 13. Januar 2012
Stellung zum Antrag des Sekretariats. Bereits hier führte sie einleitend aus,
das Sekretariat habe die quantitative Erheblichkeit völlig ignoriert. Aller-
dings wird aus den weiteren Ausführungen klar, dass sie sich insbesondere
gegen den Umfang der quantitativen Analyse und der Gewichtung der Re-
sultate der Untersuchung stellte und daher beantragte, es seien nebst den
vom Sekretariat untersuchten Punkten zusätzliche Aspekte zu erforschen.
Dass sich die Beschwerdeführerin gegen die vom Sekretariat vorgenom-
mene quantitative Erheblichkeitsprüfung wendet, zeigt sich auch aus dem
Protokoll der Anhörung vom 26. März 2012. Die Beschwerdeführerin bringt
hier im Wesentlichen Einwände vor gegen die Schlussfolgerungen der Vo-
rinstanz basierend auf die von ihr – wie auch die Beschwerdeführerin ein-
räumt – durchgeführte Erheblichkeitsanalyse (act. 185 S. 5). Am 7. Mai
2012 erging die angefochtene Verfügung. In Rn. 288 ff. derselben findet
sich eine qualitative wie quantitative Erheblichkeitsprüfung. Wie das Bun-
desverwaltungsgericht in E. 3.10 festgestellt hat, wurde in diesem Zusam-
menhang der Untersuchungsgrundsatz gewahrt. Ferner ist das Bundesver-
waltungsgericht in E. 3.6 zum Schluss gelangt, dass in casu der Verzicht
auf gewisse Abklärungen aus verfahrensökonomischen Gründen keine
Verletzung der Maxime darstellt. Angesichts dieser Tatsachen kann nicht
gesagt werden, die Vorinstanz habe die in der Unschuldsvermutung ent-
haltene Beweislastregel verletzt. Im Gegenteil zeigt die vorinstanzliche Un-
tersuchung, dass der Sachverhalt sorgfältig und unvoreingenommen ermit-
telt wurde und insbesondere die Erheblichkeit der Abrede erst nach Durch-
führung einer qualitativen und quantitativen Analyse bejaht wurde. Die Be-
schwerdeführerin vermag daher mit ihrer Rüge zur Verletzung der Un-
schuldsvermutung nicht durchzudringen. Schliesslich ist festzuhalten, dass
die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht die Erheblichkeit der Wettbewerbs-
beschränkung bejaht hat, eine Rechtsfrage darstellt, auf welche im materi-
ellen Teil eingegangen wird (vgl. unten, E. 9).
5. RÜGE DER BEFANGENHEIT DER VORINSTANZ
5.
5.1 Wie unter E. 3.13 ausgeführt, macht die Beschwerdeführerin implizit
eine Verletzung ihres Anspruchs auf Beurteilung durch eine unbefangene
Entscheidinstanz geltend. Sie führt aus, die Vorinstanz lasse die gebotene
Neutralität komplett missen, was sich an der Wortwahl in der angefochte-
nen Verfügung zeige. Diese enthalte bei der Auseinandersetzung mit den
Argumenten der Beschwerdeführerin Begriffe wie "stösst ins Leere", "keine
B-3332/2012
Seite 47
Rede sein", "nicht nachvollziehbar" und "klar". Der Gebrauch solcher
Sprachwendungen durch eine Behörde, welche untersuche, anklage und
entscheide, sei bedenklich. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht verneh-
men.
5.2 Nach Art. 22 Abs. 1 KG tritt ein Mitglied der Wettbewerbskommission
in den Ausstand, wenn ein Ausstandsgrund i.S.v. Art. 10 VwVG vorliegt.
Diese Normen sind eine Konkretisierung des in Art. 29 Abs. 1 BV statuier-
ten Anspruches auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurtei-
lung innert angemessener Frist in Verfahren vor Gerichts- und Verwal-
tungsinstanzen. Der Anspruch ist formeller Natur; seine Verletzung führt,
ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selber, zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. BGE 127 I 128 E. 4d). Un-
ter Verletzung der Ausstandspflicht ergangene Verfügungen und Ent-
scheide sind zunächst gültig. Sie können bei der Rechtsmittelinstanz an-
gefochten werden (vgl. RETO FELLER, in: Christoph Auer/Markus Mül-
ler/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 10 N. 34). Für die An-
nahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach konstanter bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet
sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder einer Gefährdung der
Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilich-
keit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl.
BGE 127 I 196 E. 2.b; BGE 119 V 456 E. 5.b, Urteil des Bundesgerichts
1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Entscheidend ist, wie ein un-
befangener und vernünftiger Dritte in der Lage des Verfahrens-beteiligten
die Situation einschätzen würde (Urteil des Bundesgerichts 2P.102/2006
vom 20. Juni 2006 E. 3.2). Es ist folglich nicht erforderlich, dass die unter
Art. 10 VwVG fallenden Personen in der Sache tatsächlich befangen sind,
sondern es ist einzig die Frage zu beantworten, ob sie es dem objektiven
Anschein nach sein könnten (BGE 137 II 431 E. 5.2). Auf das subjektive
Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es in-
dessen nicht an (BGE 137 II 431 E. 5.2). Negative Aussagen einer Amts-
person über eine Verfahrenspartei können zur Besorgnis der Befangenheit
und somit zu einer Ausstandspflicht führen. Das kann der Fall sein, wenn
eine Amtsperson sich abfällig über eine Verfahrenspartei äussert und somit
Antipathien zum Ausdruck bringt (vgl. BVGE 2008/13 E. 10.5).
5.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt einleitend fest, dass die Be-
schwerdeführerin es unterlässt, Umstände zu substantiieren, welche auf
eine Befangenheit der Vorinstanz hindeuten. Da sie aus der Formulierung
B-3332/2012
Seite 48
der angefochtenen Verfügung eine Befangenheit abzuleiten versucht, ist
anzunehmen, dass sie sich auf den Auffangtatbestand von Art. 10 Abs. 1
Bst. d VwVG stützt. Ihre Rüge entbehrt jedoch offensichtlich jeder Grund-
lage, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Denn bei den von der
Beschwerdeführerin genannten Redewendungen handelt es sich um Be-
griffe aus dem üblichen Sprachgebrauch. So bedeutet "stösst ins Leere"
nichts anderes, als dass die Vorinstanz die Überlegungen der Beschwer-
deführerin zum betreffenden Punkt für fehlerhaft hält. Auch die Formulie-
rung "keine Rede sein" ist keine polemische, sondern bringt nur zum Aus-
druck, dass ein Argument nicht stichhaltig ist. Letzterer Begriff wird im Üb-
rigen in Urteilen und Verfügungen regelmässig verwendet. Er dürfte der
anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführerin bekannt sein. Schliess-
lich stellt auch der Gebrauch des Wortes "klar" als Synonym für den Begriff
"eindeutig" keinen Hinweis auf eine Voreingenommenheit der Vorinstanz
dar. Die Befangenheit ist umso mehr zu verneinen, als in den entsprechen-
den Passagen die Argumente der Beschwerdeführerin jeweils objektiv und
fair widerlegt werden (vgl. beispielsweise Rn. 200, 234, 264 oder Rn. 307
der angefochtenen Verfügung). Schliesslich mutet es widersprüchlich an,
wenn die Beschwerdeführerin einerseits vorträgt, die stellenweise weiche
Formulierung in der angefochtenen Verfügung verletze den Untersu-
chungsgrundsatz (vgl. oben E. 3.11.3), und andererseits geltend macht,
aufgrund deutlicher Kritik in der angefochtenen Verfügung sei auf eine Be-
fangenheit der Vorinstanz zu schliessen. Die Rüge der Beschwerdeführerin
der Verletzung des Anspruches auf Beurteilung durch eine unbefangene
Entscheidinstanz ist demnach zurückzuweisen.
Zwischenfazit: Keine Verletzung von formellem Bundesrecht
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest, dass
die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen zur Verletzung von formellem
Bundesrecht nicht durchzudringen vermag. In einem weiteren Schritt sind
die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu untersuchen.
Materielles Bundesrecht
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Analyse der Erheb-
lichkeit der Wettbewerbsbeschränkung (E. 9) und die Sanktionsbemes-
sung (E. 11). Auch wenn sich die Rügen der Beschwerdeführerin auf ein-
zelne Aspekte der angefochtenen Verfügung beschränkt, überprüft das
Bundesverwaltungsgericht nachfolgend den angefochtenen Entscheid mit
B-3332/2012
Seite 49
voller Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen (Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember
2013 "Gaba" E. 4.2.4).
6. VORLIEGEN EINER ABREDE I.S.V. ART. 5 ABS. 4 KG
6.
6.1 Art. 5 KG statuiert unter dem Titel "unzulässige Wettbewerbsabreden":
1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
2 Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge-
rechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder
die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern
oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen,
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden ver-
mutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich
oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Lie-
fermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern.
4 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden
zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Fest-
preise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Ge-
bieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner aus-
geschlossen werden.
6.2 Die Vorinstanz hat in Rn. 124 ff. der angefochtenen Verfügung das Vor-
liegen einer vertikalen Abrede über die Zuweisung von Gebieten im Sinne
von Art. 5 Abs. 4 KG festgestellt. Das hat sie wie folgt begründet: Die frag-
liche Exportverbotsklausel sei eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art.
B-3332/2012
Seite 50
4 Abs. 1 KG. Diese Abrede sei zwischen der Beschwerdeführerin und ihren
Vertragshändlern für BMW und MINI Fahrzeuge im EWR und somit zwi-
schen Unternehmen verschiedener Marktstufen im Sinne einer vertikalen
Vereinbarung geschlossen worden. Die Exportklausel regle, in welche Län-
der Fahrzeuge der Marken BMW und MINI verkauft werden dürften und
schliesse Gebiete ausserhalb des EWR als Absatzgebiete aus, was den
Marktzutritt von EWR Händlern in der Schweiz verunmögliche. Dies stelle
eine Gebietszuweisung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar. Zwar verfüge
die Beschwerdeführerin über ein selektives Vertriebssystem. Die Export-
verbotsklausel schliesse allerdings in unzulässiger Weise Verkäufe durch
gebietsfremde Vertriebspartner (also die zum Vertriebssystem zugelasse-
nen EWR Händler) in das zugewiesene Gebiet Schweiz aus. Bei der Ex-
portverbotsklausel handle es sich somit um eine den passiven und aktiven
Verkauf verbietende Gebietsabrede, welche unter Art. 5 Abs. 4 KG falle.
6.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht in E. 2.2 festgehalten hat, stellen
die Klauseln in den Händlerverträgen der Beschwerdeführerin für die
Schweiz und den EWR Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes
dar. Es handelt sich um Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschie-
dener Marktstufen und somit um Vertikalabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG.
Diese den Vertrieb regelnden Verträge weisen den EWR Händlern das Ge-
biet des EWR und den Schweizer Händlern den Markt Schweiz zu. Zudem
schliessen sie Verkäufe aus dem EWR in die Schweiz aus. Unerheblich ist
in diesem Zusammenhang die Struktur des selektiven Vertriebssystems
der Beschwerdeführerin. Sofern die das Exportverbot begründenden Klau-
seln in den Händlerverträgen die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG
erfüllen, stellen sie absolute Gebietsabreden im Sinne des Gesetzes dar
(vgl. auch MARTENET/HEINEMANN, a.a.O., S. 90). Das ist in casu der Fall
und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. In einem wei-
teren Schritt ist zu untersuchen, wie sich dieses Exportverbot auf den Markt
ausgewirkt hat.
7. MARKTABGRENZUNG
7.
Um festzustellen, in welchem Masse eine Abrede einen Markt beeinträch-
tigt, ist zunächst der betreffende Markt in sachlicher und räumlicher Hin-
sicht abzugrenzen. Der Bundesrat hat in der Verordnung vom 17. Juni 1996
über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR
251.4) den Begriff des relevanten Marktes umschrieben. Diese Definition
gilt auch für Wettbewerbsabreden und für die Ausübung von Marktmacht.
B-3332/2012
Seite 51
Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt
alle Waren oder Leistungen, welche hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
ihres vorgesehenen Verwendungszwecks aus Sicht der Marktgegenseite
als austauschbar erachtet werden. Man spricht in diesem Zusammenhang
auch von Substituierbarkeit, wobei unterschieden wird zwischen Nach-
frage- und Angebotssubstituierbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept; vgl.
BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 5.1 m.w.H.). Bei der Beurteilung der Nach-
fragesubstituierbarkeit werden die aus Sicht der Abnehmer austauschba-
ren Güter definiert. Dabei wird in denjenigen Fällen auf die ab-geleitete
Nachfrage (also die Nachfrage der Endverbraucher) abgestellt, in denen
der direkte Abnehmer ein Gut nicht selbst verbraucht, sondern es an seine
Abnehmer weiterverkauft. Unter dem Titel der Angebotssubstituierbarkeit
wird hingegen untersucht, ob Anbieter als Reaktion auf Preiserhöhungen
in der Lage sind, ihre Produktion umzustellen und das betreffende Gut in-
nert kurzer Zeit auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten o-
der Risiken. Diese Situation liegt in der Regel vor, wenn Unternehmen ver-
schiedenste Sorten oder Qualitäten eines Produktes absetzen (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013
"Gaba" E. 9 m.w.H.).
Ausgangspunkte bei der Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit sind die
Merkmale des Produktes und dessen Verwendungszweck. Diese reichen
allerdings für sich alleine gesehen noch nicht aus, um den sachlich rele-
vanten Markt festzulegen. Unterschiedliche Eigenschaften und Verwen-
dungszwecke können sowohl ein Hinweis auf Zuordnung zu getrennten
Märkten als auch zum gleichen sachlichen Markt sein. In jedem Fall ist eine
Einzelfallprüfung erforderlich, bei der u.a. die wichtigsten Kunden und
Wettbewerber der betreffenden Unternehmen zum Nachfrageverhalten der
Abnehmer befragt und allfällige Substitutionen in der Vergangenheit sowie
Verbraucherpräferenzen berücksichtigt werden. Ferner ist beispielsweise
anhand des SSNIP-Tests zu ermitteln, wie sich das Nachfrageverhalten
ändert bei einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung von 5 - 10% (small but
significant and nontransitory increase in price). Weichen die Nachfrager auf
andere Produkte aus, machen sie die Preiserhöhung unrentabel. Die be-
treffenden Produkte sind dann, zumindest preislich gesehen, zum relevan-
ten Markt zu zählen. Darüber hinaus ist die Angebotssubstituierbarkeit wie
oben beschrieben zu prüfen, wobei diese weitgehend mit dem potentiellen
Wettbewerb übereinstimmt. Letzterer ist allerdings nicht im Rahmen der
Marktabgrenzung zu untersuchen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 9 m.w.H.; EVELYNE
CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Art. 4 II LCart N. 65
B-3332/2012
Seite 52
ff.). Bei der Prüfung der Austauschbarkeit ist auf die Besonderheiten des
jeweiligen Marktes Rücksicht zu nehmen. Sie ist in einer Gesamtanalyse
aller Elemente festzustellen. Eine starre Hierarchie zwischen den verschie-
denen Vorgehensweisen ist, wie das britische Competition Appeal Tribunal
in Anlehnung an Rn. 25 der Bekanntmachung der Europäischen Kommis-
sion zum relevanten Markt (Bekanntmachung der Kommission über die De-
finition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Ge-
meinschaft [ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5]) überzeugend fest-
gestellt hat, abzulehnen (Case No 1009/1/1/02 [2003] CAT 11, Aberdeen
Journals v. The Office of Fair Trading, para. 127 f.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt-
gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. zur sachlichen und
räumlichen Marktabgrenzung auch Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4
vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 6.3.3 f. und 8 ff., veröffentlicht in: RPW
2006/2, S. 347 ff.; BVGE 2011/32 "Swisscom" E. 9.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E. 5).
i. SACHLICHE MARKTABGRENZUNG
7.1
7.1.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung bei der Abgren-
zung des sachlich relevanten Marktes auf das Nachfrageverhalten der
Endkunden (abgeleitete Endnachfrage) abgestellt. Dabei ist sie davon aus-
gegangen, dass kein sachlich relevanter Markt für Personenwagen be-
stehe, sondern dass dieser Markt weiter zu segmentieren sei. Aus Sicht
der Nachfrager biete sich die folgende Aufteilung an: "Microwagen", "Klein-
wagen", "Untere Mittelklasse", "Obere Mittelklasse", "Oberklasse" und "Lu-
xusklasse". Diese Segmentierung werde von Auto-Schweiz vorgeschlagen
und basiere auf der Fahrzeuggrösse, der Motorisierung sowie dem Ver-
kaufspreis. Die Beschwerdeführerin sei mit ihren Marken BMW und MINI
in folgenden Produktmärkten vertreten: "Kleinwagen", "Untere Mittel-
klasse", "Obere Mittelklasse", "Oberklasse" und "Luxusklasse". Dieser
Segmentierung habe auch die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme
vom 13. Januar 2012 zugestimmt. Sie entspreche im Übrigen der Praxis
der Europäischen Kommission.
7.1.2 Wie ausgeführt, erfolgt die Abgrenzung des sachlich relevanten
Marktes gestützt auf das Bedarfsmarktkonzept. Es ist folglich zu untersu-
chen, welche Produkte aus Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers auf-
grund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks geeignet sind,
B-3332/2012
Seite 53
einen bestimmten Bedarf auf gleichwertige Weise zu befriedigen, auch
wenn einige der Produkte beispielsweise eine unterschiedliche Qualität o-
der einen unterschiedlichen Preis aufweisen. Grundsätzlich ist nach der
VKU auf die Marktgegenseite abzustellen. Abnehmer der Produkte der Be-
schwerdeführerin sind in erster Linie Vertriebspartner und unabhängige Im-
porteure. Das Nachfrageverhalten dieser Akteure richtet sich nach den
Präferenzen und Bedürfnissen ihrer eigenen Abnehmer, also nach den
Endverbrauchern. Folglich ist der sachlich relevante Markt in casu aus
Sicht der Endabnehmer zu definieren. Dabei zu berücksichtigen ist auch
die Sicht der Anbieter, also der Fahrzeughersteller.
7.1.3 Auf dem Markt für Fahrzeuge existiert eine grosse Anzahl Hersteller.
Davon richten sich einige ausschliesslich an bestimmte Kundengruppe. Zu
denken ist hier beispielsweise an Ferrari, Aston Martin oder Jaguar, deren
Fahrzeuge Luxusprodukte darstellen. Andererseits gibt es Hersteller, wel-
che unter einer Marke eine breite Palette von Modellen führen. So verfügen
beispielsweise Volkswagen oder Toyota über ein Sortiment, das von
Kleinstwagen über Familienlimousinen bis zu Geländewagen eine grosse
Auswahl bietet. Demnach nehmen bereits die Hersteller selbst in ihrem An-
gebot eine Segmentierung nach Modell bzw. Fahrzeugklasse vor.
7.1.4 Aus Sicht des Kunden kann zum einen die Marke und das damit ein-
hergehende Prestige eines Fahrzeugs eine entscheidende Rolle spielen.
Andererseits unterscheiden auch diese Kunden innerhalb einer Marke zwi-
schen den verschiedenen Klassen. Ausschlaggebend sein können dabei –
wie die Vorinstanz zu Recht festhält – der Preis, die Grösse oder die Mo-
torisierung inkl. der Verbrauch. Ferner können auch der Verwendungs-
zweck, der Fahrkomfort oder die Ausstattung als Faktoren in Betracht kom-
men. So spielen für den Käufer eines Kleinstwagens die niedrige Motori-
sierung und der tiefe Verbrauch, die Grösse oder der geringe Anschaf-
fungspreis eine entscheidende Rolle, zumal diese Fahrzeuge vorwiegend
für kurze Distanzen oder für den Stadtverkehr angeschafft werden. Klein-
wagen sind hingegen höher motorisiert, etwas grösser und teurer, und sie
verfügen meist über den entsprechenden Fahrkomfort, um auch längere
Strecken zurückzulegen. Fahrzeuge der Unteren und Oberen Mittelklasse
weisen im Vergleich dazu einen höheren Fahrkomfort auf, welcher mit ei-
nem höheren Anschaffungspreis und einer stärkeren Motorisierung einher-
geht. Fahrzeuge der Ober- und Luxusklasse dienen schliesslich vor allem
dazu, lange Strecken auf bequeme Weise zurückzulegen. Daher unter-
scheiden sie sich im Niveau der Ausstattung, des Designs, der Motorisie-
rung, dem Prestigewert und dem Preis zu den vorgenannten Kategorien.
B-3332/2012
Seite 54
Aus Sicht der Endverbraucher kann mangels Austauschbarkeit der Klas-
sen nicht von einem sachlich relevanten Markt für Personenwagen ausge-
gangen werden. Vielmehr ist eine Segmentierung nach Klassen vorzuneh-
men. Es kann vorliegend offen bleiben, wie der Markt für Personenwagen
abschliessend zu unterteilen ist. Es genügt, den für den vorliegenden Fall
sachlich relevante Markt zu definieren. Dieser gestaltet sich – wie die Vo-
rinstanz richtigerweise ausführt und auch die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme vom 13. Januar 2012 zum Antrag des Sekretariats festge-
halten hat (vgl. act. 164 Rn. 122) – für die Produkte der Beschwerdeführe-
rin wie folgt: "Kleinwagen", "Untere Mittelklasse", "Obere Mittelklasse",
"Oberklasse" und "Luxusklasse".
ii. RÄUMLICHE MARKTABGRENZUNG
7.2
7.2.1 Wie bereits ausgeführt, umfasst der räumlich relevante Markt das Ge-
biet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassen-
den Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b
VKU; vgl. oben E. 7). Auch diese Analyse hat sowohl aus Nachfrager- als
auch aus Anbietersicht zu erfolgen, wobei unterschiedliche Faktoren zu be-
rücksichtigen sind. Aus Nachfragersicht sind insbesondere die Einkaufspo-
litik der Nachfrager sowie allfällige sich darauf auswirkende Tatsachen (wie
Transportkosten und -distanzen, rechtliche Bedingungen u.ä.) zu untersu-
chen. Angebotssubstituierbarkeit liegt hingegen vor, wenn eine Preiserhö-
hung zum Einstieg von neuen Anbietern in den betreffenden Markt führen
würde. Dabei sind allfällige Hindernisse für Markteintritte in Betracht zu zie-
hen, wie z.B. die gesetzliche Lage, Handelshemmnisse, allfällige Vertriebs-
systeme, Verbraucherpräferenzen, Marktanteile und Umstellungskosten.
Auch ein unterschiedliches Preisniveau oder sprachliche Unterschiede
können auf einen getrennten räumlichen Markt hindeuten. In jedem Fall ist
der räumlich relevante Markt im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzu-
legen.
7.2.2 In der angefochtenen Verfügung wird zur räumlichen Marktabgren-
zung auf eine von der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen
Kommission in Auftrag gegebene Studie verwiesen (vgl. FRANK VERBOVEN,
Quantitative Study to Define the Relevant Market in the Passenger Car
Sector, 17. September 2002, S. 11 ff., abrufbar unter
/competition/sectors/motor_vehicles/documents/study01.pdf; zu-
letzt besucht am 19. November 2015). Demnach würden die erheblichen
Preisunterschiede zwischen den Ländern zusammen mit der tiefen Anzahl
B-3332/2012
Seite 55
an Parallelimporten auf ein nicht ausgeschöpftes Arbitragepotenzial hin-
deuten. Als im zwischenstaatlichen Handel bestehende mögliche Hinder-
nisse nennt die Studie die unterschiedlichen nationalen Typengenehmi-
gungssysteme, die nationale Registrierungspflicht, die Verwaltungs- und
Transportkosten sowie die selektiven und exklusiven Vertriebssysteme.
Insbesondere letzterer Faktor hindere unabhängige Wiederverkäufer, zu-
gelassene Händler und Endkunden daran, das vorhandene Arbitragepo-
tenzial auszuschöpfen. Die Studie gelangt daher zum Schluss, dass der
räumlich relevante Markt im Personenwagensektor national abzugrenzen
sei. In der angefochtenen Verfügung wird daraus der Schluss gezogen,
dass wenn bereits innerhalb des europäischen Binnenmarktes wahr-
scheinlich von einer nationalen räumlichen Marktabgrenzung auszugehen
sei, das für den Schweizer Markt umso mehr zutreffe. Dafür spricht laut
Vorinstanz auch die Tatsache, dass die Automobilhersteller über unter-
schiedliche nationale Vertretungen verfügten und verschiedene nationale
Grundausstattungen anbieten würden.
7.2.3 Wie in der VERBOVEN-Studie aufgezeigt, bestehen mehrere Gründe
dafür, den Markt für Personenkraftwagen innerhalb der EU national abzu-
grenzen. Die ersten beiden genannten Hindernisse, namentlich die unter-
schiedlichen nationalen Typengenehmigungssysteme sowie die nationale
Registrierungspflicht, sind laut der Studie im EU-Binnenmarkt nicht mehr
relevant. Die Verwaltungs- und Transportkosten werden mit Verweis auf
verschiedene Studien als weitere mögliche Importhürden genannt, deren
Analyse allerdings den Rahmen der Untersuchung sprengen würde.
Ferner würden exklusive und selektive Vertriebssysteme die Ausschöpfung
von Arbitragepotenzial erschweren: "First, because of selectivity independ-
ent resellers cannot engage in cross-border arbitrage, by purchasing cars
in bulk in one country to resell it in another. Second, because of exclusivity
authorized dealers cannot actively engage in cross-border arbitrage, by
opening foreign outlets or by doing targeted advertising although passive
selling in other territories is in principle possible." (VERBOVEN, a.a.O., S.
13). Die in Vertriebsverträgen regelmässig vereinbarten Umsatzziele wür-
den schliesslich Händler davon abhalten, an fremde Kunden zu verkaufen.
Denn bei Erreichen der Umsatzziele würden die Hersteller nur noch be-
grenzt an die Händler liefern, weswegen Händler es vorziehen würden, ihre
Fahrzeuge an lokale Kunden zu verkaufen, denen gegenüber sie weitere
Dienstleistungen erbringen könnten.
7.2.4 Die für den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt der EU iden-
tifizierten Hürden bestehen auch in der Schweiz. So sind für den Import
B-3332/2012
Seite 56
von Motorwagen in die Schweiz unbestreitbar Verwaltungs- und Transport-
kosten in Kauf zu nehmen. Darüber hinaus existieren in der Schweiz diver-
gierende Vorschriften, es bestehen daher verschiedene Homologations-
pflichten (vgl.
00125/00416/index.html?lang=de; zuletzt besucht am 19. November
2015). Auch die in der Studie beschriebenen selektiven und exklusiven
Vertriebssysteme dürften in der Schweiz denselben Effekt zur Ausschöp-
fung eines Arbitragepotenzials haben wie in anderen europäischen Län-
dern. Schliesslich sind – wie die Vorinstanz zu Recht in Rn. 189 ausführt –
Autohersteller mit nationalen Vertretungen auf den jeweiligen Märkten prä-
sent. Im Lichte dieser Tatsachen ist der relevante Markt vorliegend in geo-
grafischer Hinsicht national abzugrenzen.
iii. FAZIT RELEVANTER MARKT
Als relevanter Markt sind in casu die Märkte für "Kleinwagen", "Untere Mit-
telklasse", "Obere Mittelklasse", "Oberklasse" und "Luxusklasse" in der
Schweiz anzusehen.
8. WIDERLEGUNG DER VERMUTUNG DER WETTBEWERBSBESEITIGUNG
8.
8.1 Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen
über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen
über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebiets-
fremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Wird das Vorliegen einer
solchen Abrede auf dem relevanten Markt bejaht, ist in einem weiteren
Schritt zu untersuchen, ob sich die Vermutung durch den Nachweis genü-
genden Intra- und/oder Interbrand-Wettbewerbs widerlegen lässt (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010 "Tessi-
ner Strassenbelagskartell" E. 9.2.4 m.H.).
8.2 In Rn. 277 der angefochtenen Verfügung wurde festgestellt, dass die
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG aufgrund
des vorhandenen Interbrand-Wettbewerbs umgestossen werden könne.
Die Beschwerdeführerin geht ebenfalls davon aus, dass dies in casu ge-
lingt. Allerdings ist sie der Ansicht, die Vorinstanz sei bei der Analyse des
Intra- und Interbrand-Wettbewerbs fehlerhaft vorgegangen. Das Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin richtet sich demnach gegen die Begründung,
nicht gegen die aus der Analyse der Vorinstanz gezogenen Schlussfolge-
rungen. Hierzu ist festzustellen, dass in der Verfügung festgelegte Fragen,
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Seite 57
welche Teil des Anfechtungsgegenstandes bilden, aber aufgrund der Be-
schwerdebegehren nicht mehr streitig sind und somit nicht zum Streitge-
genstand zählen, nur geprüft werden, wenn die nichtbeanstandeten Punkte
in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen. Nicht
zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich der Begrün-
dung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Be-
gründung anfechtbar ist (vgl. BGE 110 V 48 E. 3c m.w.H; s. auch Urteil des
Bundesgerichts 8C_272/2011 vom 11. November 2011 E. 1.3, sowie Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013
"Gaba" E. 10.2.3). Da bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, die
Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung habe widerlegt werden können,
ist auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Widerlegung der Vermu-
tung nicht einzugehen. Sofern die Beschwerdeführerin in diesem Zusam-
menhang Argumente vorträgt, welche grundsätzlich im Rahmen der Erheb-
lichkeitsprüfung zu untersuchen sind und von der Beschwerdeführerin an
dortiger Stelle ebenfalls vorgebracht werden, ist unten an entsprechender
Stelle darauf einzugehen (vgl. unten, E. 9.2).
9. ERHEBLICHKEIT DER WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
9.
Gelingt es, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung auf dem relevan-
ten Markt zu widerlegen, ist weiter zu untersuchen, ob die Abrede zu einer
erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG führt.
Gemäss dieser Bestimmung sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen.
i. QUALITATIVE ERHEBLICHKEIT
9.1
9.1.1 Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht ausdrücklich zur qualitati-
ven Erheblichkeit. Sie trägt aber allgemein vor, eine Abrede könne nie er-
heblich sein, wenn Nachfrager nicht in nennenswertem Ausmass einge-
schränkt würden und ihnen ein Ausweichen ohne Weiteres möglich sei. In
casu hätten im untersuchungsrelevanten Zeitraum zum einen Direktim-
porte in erheblichem Umfang stattgefunden. Zum anderen sei den Käufern
ein Ausweichen auf Tageszulassungen ohne Weiteres möglich gewesen.
Die Exportverbotsklausel habe sich daher nicht erheblich auf den Schwei-
B-3332/2012
Seite 58
zer Markt ausgewirkt. Die Vorinstanz habe allein aus der Existenz der Ex-
portverbotsklausel und 11 Kundenbeschwerden einen schwerwiegenden
Wettbewerbsverstoss abgeleitet. Dabei habe die Vor-instanz bei der Beur-
teilung der Erheblichkeit zu Unrecht festgehalten, dass bei qualitativ
schwerwiegenden Beeinträchtigungen keine hohen Anforderungen an die
quantitativen Auswirkungen zu stellen seien. Dieses de facto alleinige Ab-
stellen auf das qualitative Element laufe auf ein unzulässiges per se Verbot
hinaus, welches Art. 96 Abs. 1 BV sowie die in Art. 27 BV statuierte Wirt-
schaftsfreiheit verletze.
9.1.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Ver-
fügung. In Rn. 280 ff. derselben wird ausgeführt, gemäss der Praxis der
Vorinstanz stellten vertikale Gebietsabsprachen, welche die Einschrän-
kung von Passivverkäufen bezweckten, erhebliche Wettbewerbsbeein-
trächtigungen dar. Das ergebe sich auch aus Ziff. 12 Abs. 2 der Bekannt-
machung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden
vom 28. Juni 2010 (VertBek 10, BBl 2010 S. 5078 ff.), welche Abreden über
die Beschränkung des Gebiets, in das ein an der Abrede beteiligter Abneh-
mer – vorbehaltlich einer etwaigen Beschränkung in Bezug auf den Ort
seiner Niederlassung, Vertragswaren oder -dienstleistungen – verkaufen
dürfe, als qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs
bezeichne. Zwar nenne Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek Ausnahmen von die-
sem Grundsatz, zu denen unter iii. auch die Beschränkung des Verkaufs
an nicht zugelassene Händler durch die Mitglieder eines Selektivvertriebs-
systems innerhalb des vom Anbieter festgelegten Gebiets zähle. Allerdings
müssten gemäss Ziff. 12 Abs. 2 Bst. d VertBek auch im selektiven Vertrieb
Querlieferungen zwischen Händlern desselben Systems möglich sein,
selbst wenn sie auf unterschiedlichen Marktstufen tätig seien. Zudem er-
gebe sich aus Ziff. 11 i.V.m. Ziff. 14 Bst. a der Bekanntmachung über die
wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahr-
zeughandel vom 21. Oktober 2002 (KFZ-Bekanntmachung, RPW 2002/4,
S. 770 ff.), dass Abreden, welche die Möglichkeit von Mitgliedern eines Se-
lektivvertriebssystems, Endverbrauchern oder von Endverbrauchern be-
auftragten Verkäufern in der Schweiz beschränke, Kraftfahrzeuge in der
Schweiz oder im EWR zu beziehen, in der Regel erhebliche Wettbewerbs-
beschränkungen darstellten, welche nicht gerechtfertigt seien. Die Export-
verbotsklausel verbiete den Vertriebspartnern der BMW AG im EWR, BMW
und MINI Neufahrzeuge an Abnehmer ausserhalb des EWR zu liefern. Da-
mit seien passive Verkäufe an Endkunden, bevollmächtigte Vermittler und
an zugelassene Händler in der Schweiz ausgeschlossen und der schwei-
B-3332/2012
Seite 59
zerische Markt abgeschottet worden. Eine solche Klausel stelle eine quali-
tativ schwerwiegende Wettbewerbsabrede im Sinne von Ziff. 12 Abs. 1 Ver-
tBek dar, bei der in quantitativer Hinsicht tiefere Anforderungen genügten,
um sie als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu qualifizieren. Diese
Auslegung entspreche der Rechtslage in der EU, wo diese Art von Klauseln
als Kernbeschränkungen angesehen würden.
9.1.3 Es ist allgemein anerkannt, dass es eine grosse Anzahl von Vertikal-
vereinbarungen gibt, welche wettbewerbsfördernde Wirkungen zeitigen
(vgl. ausführlich SIMON BISHOP/MIKE WALKER, The Economics of EC Com-
petition Law: Concepts, Application and Measurement, 3. Aufl., London
2010, Rn. 5-037 ff.). Allerdings kann dieser Befund nicht auf absolute Ge-
bietsabreden übertragen werden. Solche Klauseln können zu aufgeteilten
Märkten und Preisdiskriminierungen führen (BISHOP/WALKER, a.a.O., Rn.
5-049). In diesem Sinne wird auch in der ökonomischen Literatur festge-
stellt, dass ein Tätigwerden gegen Passivverkaufsverbote als "Policy"-Ent-
scheid anzusehen ist, der insbesondere dazu dienen soll, Marktabschot-
tungen zu verhindern (BISHOP/WALKER, a.a.O., Rn. 5-049 ff.; vgl. auch Rn.
248 des im Auftrag des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
EVD erstellten Syntheseberichts der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom
5. Dezember 2008: "Mit dem neu geschaffenen Vermutungstatbestand
nach Art. 5 Abs. 4 KG wollte das Parlament eine Angleichung an die Praxis
der Europäischen Kommission bei vertikalen Restriktionen und eine Ver-
meidung von 'marktabschottenden Abreden' bewirken."). Genau diesen
"Policy"-Entscheid gegen marktabschottende Klauseln hat der Schweizer
Gesetzgeber mit Erlass von Art. 5 Abs. 4 KG getroffen. Auch Ziff. 12 Abs.
2 VertBek bezeichnet Passivverkaufsverbote als qualitativ schwerwie-
gende Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Zudem wird aus den Debatten
der Räte klar, dass der Gesetzgeber Art. 5 Abs. 4 KG erlassen hat, um
Praktiken zu unterbinden, welche Parallelimporte in die Schweiz erschwe-
ren oder verunmöglichen. So wurde beispielsweise ausgeführt: "Paralle-
limporte können nicht nur durch Immaterialgüterrechte, sondern auch
durch Verträge verhindert werden. Das ist das zentrale Thema von Artikel
5 Absatz 4 des Kartellgesetzes. Vertikale Wettbewerbsabreden als Abre-
den zwischen verschiedenen Marktstufen beinhalten verschiedenartigste
Klauseln. Wettbewerbsrechtlich problematisch sind nur zwei wesentliche
Klauseln, nämlich solche über Preisabsprachen und solche über Marktauf-
teilungen." (Votum H. Raggenbass, AB 2002 N 1436). Auch wurde festge-
halten: "Unzulässig wird nur der so genannte absolute Gebietsschutz. Da
sind wir uns einig, das muss man verbieten, das muss man mit diesem
Gesetz verhindern. Dieser Schutz liegt eben dann vor, wenn ein Händler
B-3332/2012
Seite 60
unter keinen Umständen in das Vertriebsgebiet eines anderen Händlers
liefern darf – das wollen wir nicht. Derart strikte Absprachen sollen unzu-
lässig sein. Damit ist es dem Konsumenten unbenommen, sich bei einem
Händler einzudecken, der im Grunde ein anderes Vertriebsgebiet bearbei-
tet – das wollen wir." (Votum R. Büttiker, AB 2003 S 330; vgl. auch Votum
R. Strahm, AB 2002 N 1438; Votum F. Schiesser, AB 2003 S 329).
9.1.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, ist die Erheblich-
keit einer Abrede grundsätzlich im Sinne der Praxis der Vorinstanz sowohl
anhand qualitativer und als auch quantitativer Elemente zu ermitteln (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember
2013 "Gaba" E. 11.1.8). Demnach erfolgt die Abwägung der beiden Krite-
rien einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung (BGE 129 II 18 "Sammel-
revers" E. 5.2). Diese Praxis erfährt allerdings dort eine Einschränkung,
wo, wie im vorliegenden Fall, besonders problematische Abreden wie Ge-
bietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu beurteilen sind. Vereinba-
rungen, durch welche aktive und passive Verkäufe in ein Territorium unter-
bunden werden (sog. absolute Gebietsschutzklauseln) gehören zu den
kartellrechtlich schädlichsten Abreden. Wenn das Gesetz bei ihrem Vorlie-
gen die Vermutung statuiert, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseiti-
gen, so ist a maiore ad minus davon auszugehen, dass sie sich auch er-
heblich auf den Wettbewerb auswirken (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 11.1.8; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gebro"
E. 11.1.4; s. auch PATRICK SOMMER/AMR ABDELAZIZ, Jüngste Entwicklun-
gen – Hors Liste Medikamente und Gaba/Elmex, in: Inge Hochreute-
ner/Walter Stoffel/Marc Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Ent-
wicklungen in der Rechtsprechung. Konzernsachverhalte und Konzernbe-
griff aus kartellrechtlicher Sicht, Bern 2014, S. 7; FELIX SCHRANER, Elmex-
Urteil – Entscheid mit Strahlkraft, S. 4 f., abrufbar unter
opportunities-and-risks/seiten/elmex-decision.aspx; besucht am 19. No-
vember 2015). Diese Auslegung ist umso mehr geboten, als die Schweiz
aufgrund ihrer Nicht-Mitgliedschaft im EWR einen gesonderten Markt auf-
weist, welcher anfällig ist für Gebietsabschottungen. Sie entspricht, wie er-
wähnt, auch dem Willen des Gesetzgebers, der mit der Einführung des Art.
5 Abs. 4 KG der Vorinstanz eine Handhabe geben wollte, um insbesondere
gegen den Schweizer Markt abschottende Klauseln vorzugehen und Pa-
rallelimporte zu ermöglichen. Abzulehnen ist die von der Beschwerdefüh-
rerin vorgetragene und in der Literatur vertretene Ansicht, dass mit dieser
Auslegung ein per se-Verbot statuiert wird und der nach dieser Auffassung
B-3332/2012
Seite 61
in der Bundesverfassung vorgegebene Ansatz der Missbrauchsgesetzge-
bung aufgehoben wird (vgl. RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartell-
recht/Le point sur le droit des cartels, SJZ 111 [2015], S. 229 ff., 323; ders.,
in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung: St. Galler Kom-
mentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 96 BV N. 26). Denn zum einen wurde
schon in einem Gutachten aus dem Jahr 2001 festgehalten, dass sich aus
der Bundesverfassung kein per se-Verbot für kartellrechtliche per se-Tat-
bestände ergibt (vgl. RENÉ RHINOW/ANDRÁS GUROVITS, Gutachten über die
Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartell-
gesetz zuhanden des Generalsekretariats des Eidgenössischen Volkswirt-
schaftsdepartements EVD vom 5. Juli 2001, Basel/Zürich, in: RPW 2001/3,
S. 592 ff., 603, 605; s. auch ANDREAS HEINEMAN, Konzeptionelle Grundla-
gen des Schweizer und EG-Kartellrechts im Vergleich, in: Rolf H. We-
ber/Andreas Heinemann/Hans-Ueli Vogt, Methodische und konzeptionelle
Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext, Bern
2009, S. 43 ff., 46 f.). Zum anderen liegt kein per se Verbot vor, wenn eine
Rechtfertigung aus Effizienzgründen möglich bleibt (s. unten, E. 10; vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezem-
ber 2013 "Gaba" E. 11.3.4; s. auch EuGH, 11. September 2014, Rs. C-
67/13 P, Groupement des cartes bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204, Rn. 58,
wonach bei Vereinbarungen, bei denen feststeht, "dass sie schon ihrer Na-
tur nach schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs
sind, […] die Prüfung ihrer Auswirkungen nicht notwendig ist." Vgl. in die-
sem Zusammenhang auch Schlussanträge von GA Wahl vom 27. März
2014, EuGH, Rs. C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires,
ECLI:EU:C:2014:1958, Rn. 26 ff.; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – revisio-
nistisch oder nur beiläufig falsch?, a.a.O., S. 273 f.; BALDI/SCHRANER, Bun-
desverwaltungsgericht setzt mit Gaba-Urteil wettbewerbspolitischen Mark-
stein, a.a.O., S. 71). Da die dargelegte Auslegung nicht zu einem per se
Verbot führt, ist folglich auch nicht zu prüfen, ob per se Verbote einen Ein-
griff in die von Art. 27 BV statuierte Wirtschaftsfreiheit darstellen. Selbst
wenn man annehmen würde, dass das ausschliessliche Abstellen auf das
qualitative Erheblichkeitskriterium ein per se Verbot darstellt, wäre die Be-
schwerdeführerin mit ihrer Rüge nicht zu hören. Denn wie das Bundesver-
waltungsgericht bereits unter E. 3.10.4 festgestellt hat, hat die Vorinstanz
nebst einer qualitativen Prüfung eine umfangreiche quantitative Erheblich-
keitsanalyse durchgeführt.
B-3332/2012
Seite 62
9.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem Gesagten fest, dass
das in den Händlerverträgen der Beschwerdeführerin statuierte Exportver-
bot eine qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Damit
handelt es sich, wie hiervor ausgeführt, auch insgesamt um eine den Wett-
bewerb erheblich beeinträchtigende Abrede. Der Frage, ob bei einem an-
deren Sachverhalt nach der Feststellung, dass eine den Wettbewerb qua-
litativ erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt, u.U. auch quanti-
tative Kriterien zu berücksichtigen sind, braucht hier nicht nachgegangen
zu werden. Mit Blick auf die beim Bundesgericht hängigen Beschwerden in
den Rechtssachen B-506/2010 Gaba und B-463/2010 Gebro sind aber der
Vollständigkeit halber auch die von der Vorinstanz im Rahmen der quanti-
tativen Analyse geprüften Kriterien zu untersuchen.
ii. QUANTITATIVE ERHEBLICHKEIT
9.2 Die Beschwerdeführerin moniert im Zusammenhang mit der quantitati-
ven Erheblichkeitsanalyse in der angefochtenen Verfügung im Wesentli-
chen die folgenden Punkte: die Marktanteilsberechnung, die fehlende Be-
rücksichtigung des Interbrand-Wettbewerbs, die zu starke Gewichtung so-
wie die fehlerhafte Analyse des Intrabrand-Wettbewerbs, und der fehlende
Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen der Abrede und der an-
geblichen Wettbewerbsbeschränkung. Zu diesen Rügen ist festzuhalten,
dass sie sich teilweise mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin zum
Umstossen der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung überschneiden.
Wie bereits unter E. 8 ausgeführt, sind im Rahmen der Erheblichkeitsprü-
fung keine Punkte zu behandeln, welche das Umstossen der Vermutung
betreffen. Sofern die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der quan-
titativen Erheblichkeit demnach Rügen vorträgt, welche das Umstossen
der Vermutung betreffen, ist sie mit Verweis auf diese Ausführungen nicht
zu hören. Auf die übrigen Vorbringen wird nachfolgend, wie erwähnt, der
Vollständigkeit halber eingegangen.
Marktanteilsberechnung und Ermittlung der Marktstellung
9.2.1
9.2.1.1
9.2.1.1.1 Zur Marktanteilsberechnung führt die Beschwerdeführerin aus, in
der angefochtenen Verfügung würden zwar für die relevanten Segmente
die korrekten, gerundeten Marktanteile gemäss Auto-Schweiz im Zeitraum
2007-2011 widergegeben. Allerdings habe die Vorinstanz in willkürlicher
Weise und ohne Begründung auf die Marktanteile in den Jahren 2007 bis
2011 abgestellt, obwohl der Untersuchungszeitraum die Periode Oktober
B-3332/2012
Seite 63
2010 bis Dezember 2011 betreffe. Dieser fehlerhaft definierte Berech-
nungszeitraum wirke sich auch auf die Position der Beschwerdeführerin als
angebliche Marktführerin aus. Ferner moniert die Beschwerdeführerin,
dass die Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung auf die höchsten
Werte abgestellt habe, obwohl sie jeweils sowohl den tiefsten als auch den
höchsten berechnet habe.
9.2.1.1.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe die Marktanteile basierend
auf der von Auto-Schweiz erhobenen Zulassungsstatistik erhoben. Ihre Er-
gebnisse seien deckungsgleich mit denjenigen, welche die Beschwerde-
führerin vorbringe, mit dem Unterschied, dass die Vorinstanz die Dezimal-
stellen aufgerundet habe. Zudem entspreche das Abstellen auf einen Zeit-
raum von 5 Jahren vor dem Entscheid der Praxis der Vorinstanz und diene
dazu, einer allfälligen dynamischen Entwicklung des Marktes Rechnung zu
tragen. Schliesslich weist die Vorinstanz den Vorwurf zurück, sie habe je-
weils auf den höchsten berechneten Marktanteil für jedes Segment abge-
stellt.
9.2.1.1.3 In Rn. 249 ff. der angefochtenen Verfügung wird die Marktanteils-
berechnung vorgenommen. Dabei hatte die Vorinstanz ursprünglich die
Marktanteile für die Zeitperiode 2007-2010 gestützt auf die Absatzmengen
der Fahrzeughersteller und -importeure berechnet. Die Beschwerdeführe-
rin sprach sich hingegen dafür aus, statt auf die Absatzmengen auf die von
Auto-Schweiz erhobene Zulassungsstatistik abzustellen (vgl. act. 164 Rn.
49). In der Folge legte die Beschwerdeführerin dar, wie ihrer Ansicht nach
eine Marktanteilsberechnung gestützt auf die Zulassungsstatistik vorzu-
nehmen wäre. Dabei stellte die Beschwerdeführerin auf die Zahlen aus den
Jahren 2006-2011 ab und nahm eine Berechnung für die Marktanteile in
der Periode 2007-2010 vor. Ebenfalls reichte die Beschwerdeführerin eine
Tabelle zu ihrer Marktstellung ein. Diese stützt sich auf die Daten für den
Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011 (act. 164 Beilagen 11 bis 15). Sie
kam zum Schluss, dass die Anteile für den Zeitraum 2007-2010 und ihre
Marktposition zwischen Oktober 2010 und Oktober 2011 wie folgt zu kal-
kulieren seien:
Kleinwagen: […] – […] %; Ränge […] - […] von 21 Herstellern.
Untere Mittelklasse: […] - […] %; Ränge […] - […] von 29 Herstel-
lern.
Obere Mittelklasse: […] - […]; Ränge […] - […] von 29 Herstellern.
Oberklasse: […] - […] %; Ränge […] - […] von 28 Herstellern.
Luxusklasse: […] - […] %; Ränge […] - […] von 27 Herstellern.
B-3332/2012
Seite 64
Aus Rn. 252 ff. der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Vor-
instanz aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin ihre Marktan-
teilsberechnung auf die Zulassungsstatistik statt wie ursprünglich auf die
Absatzmenge stützte. Dabei nahm sie Bezug auf die von der Beschwerde-
führerin mit E-Mail vom 29. März 2012 eingereichten Daten (act. 181 S. 3
ff.). Sie berechnete folgende Marktanteile und Marktpositionen für den Zeit-
raum 2007-2011:
Kleinwagen: […] - […] %; Ränge […] - […] von 22 Herstellern.
Untere Mittelklasse: […] - […] %; Ränge […] - […] von 31 Herstel-
lern.
Obere Mittelklasse: […] - […] %; Ränge […] und […] von 34 Her-
stellern.
Oberklasse: […] - […] %; Ränge […] und […] von 38 Herstellern.
Luxusklasse: […] - […] %; Ränge […] und […] von 29 Herstellern.
9.2.1.1.4 Zunächst ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen,
wonach die Vorinstanz in willkürlicher Weise die Marktanteilsberechnung
auf den Zeitraum 2007 bis 2011 gestützt habe, obwohl der Untersuchungs-
zeitraum die Periode Oktober 2010 bis Dezember 2011 betreffe. Nach
ständiger Rechtsprechung liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn
der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächli-
chen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unum-
strittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Ein Entscheid ist jedoch nur aufzu-
heben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis un-
haltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zu-
treffender erscheint, genügt nicht (siehe statt vieler BGE 137 I 1 E. 2.4
m.w.H.). Wie bereits ausgeführt, hat die Vorinstanz ihre ursprüngliche
Marktanteilsberechnung an diejenige der Beschwerdeführerin angepasst
und – wie von der Beschwerdeführerin selbst vorgeschlagen – eine Markt-
anteilsberechnung für den Zeitraum von fünf Jahren vor Erlass des ange-
fochtenen Entscheids vorgenommen. Wenn selbst die Beschwerdeführerin
die von der Vorinstanz vorgenommene Marktanteilsberechnung vor-
schlägt, kann nicht gesagt werden, diese sei in willkürlicher Weise erfolgt.
Darüber hinaus ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin
auch nicht dargelegt, warum bei der Marktanteilsberechnung – entgegen
ihrem eigenen Vorschlag – auf den Untersuchungszeitraum abzustellen ist.
In casu waren nämlich die Marktanteile für ein Produkt zu berechnen, des-
sen Anschaffungspreis und damit auch die Anschaffungshäufigkeit sich er-
B-3332/2012
Seite 65
heblich auf die Berechnung auswirken. Da der Erwerb eines Motorfahrzeu-
ges nicht alltäglich ist und diese Produkte in der Regel lange gehalten wer-
den bevor sie ersetzt werden, ist bei einer Marktanteilsberechnung für Mo-
torfahrzeuge ein langer Zeitraum zu wählen. Im Übrigen kann der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie bei ihrer Marktanteilsbe-
rechnung einerseits auf den Zeitraum 2007 bis 2011 abstellt und anderer-
seits geltend macht, ihre Marktposition sei lediglich für den Untersuchungs-
zeitraum 2010 bis 2011 zu berechnen. Wird die Kalkulation der Marktan-
teile für einen bestimmten Zeitraum vorgenommen, so ist zur Ermittlung
der Marktposition eines Unternehmens in diesem Zeitraum ebenfalls auf
diese Periode abzustellen. Ein anderes Vorgehen wäre als unlogisch an-
zusehen. Die Beschwerdeführerin vermag daher mit ihrer Rüge zur Be-
rechnung der Marktanteile sowie zur Ermittlung der Marktstellung nicht
durchzudringen.
9.2.1.1.5 Zweitens ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu prüfen,
wonach die Vorinstanz bei der Marktanteilsberechnung in willkürlicher
Weise auf die höchsten Werte abgestellt habe, obwohl sie jeweils sowohl
den tiefsten als auch den höchsten Marktanteil berechnet habe. Dabei ist
festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Zahlen selbst nicht anzwei-
felt, da sie vorträgt, die Vorinstanz habe die korrekten, gerundeten Markt-
anteile gemäss Auto-Schweiz im Zeitraum 2007-2011 widergegeben. Hin-
gegen moniert sie die von der Vorinstanz daraus gezogenen Schlussfolge-
rungen hinsichtlich der Marktpositionen der Beschwerdeführerin in den re-
levanten Märkten. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammen-
hang auf Rn. 276 und 296 der angefochtenen Verfügung. In den genannten
Passagen wird folgendes ausgeführt:
Rn. 276: "Die Analyse des aktuellen Wettbewerbs zeigt, dass BMW AG in
den Jahren 2007 bis 2011 in dem Markt 'Obere Mittelklasse' […] und in der
'Luxusklasse' […] und […] war. Im Markt 'Oberklasse' hatte BMW AG über
die Jahre jeweils einen Marktanteil zwischen […] % und […] % auf sich
vereinigt und belegte damit die Plätze […] oder […]. Im Markt 'Untere Mit-
telklasse' belegte BMW AG in den letzten beiden Jahren die Plätze […] und
[…] mit einem Marktanteil von […] % resp. […] %. Im Markt 'Kleinwagen'
war MINI stets unter den […] Marken vertreten. Insgesamt verfügte die
BMW Group in allen relevanten Märkten über eine starke Marktstellung.
Allerdings sind bzw. waren in allen relevanten Märkten eine Vielzahl von
aktuellen und potenziellen Wettbewerbern vorhanden."
B-3332/2012
Seite 66
Rn 296: "Bei der Prüfung des Interbrand-Wettbewerbs wurde festgestellt,
dass die BMW AG zwischen 2007 und 2011 auf allen relevanten Märkten
eine wichtige Marktstellung einnahm (siehe Rz 256, Anhang V ff.). Im rele-
vanten Markt 'Oberklasse' war BMW AG stets auf den Plätzen […] und […].
Zusammen mit Mercedes, Audi und Volvo vereinigte BMW AG in diesem
Markt einen Anteil zwischen 57 % und 76 %. Im Markt 'Obere Mittelklasse'
musste BMW AG die […], in der 'Luxusklasse' war BMW AG […], im Markt
'Untere Mittelklasse' konnte sie […] und belegte die Plätze […] und […]. Im
Markt 'Kleinwagen' war die BMW AG mit MINI […]. Wenn ein Unternehmen
mit solchen Marktanteilen das Verkaufsgebiet der Schweiz vertraglich vom
EWR abschottet, wird der Wettbewerb auf den relevanten Märkten dadurch
erheblich beeinträchtigt."
9.2.1.1.6 Die Vorinstanz leitet demnach aus den für den Zeitraum 2007-
2011 ermittelten Marktanteilen (vgl. E. 9.2.1.1) folgendes ab:
Im Markt für "Kleinwagen", wo die Beschwerdeführerin mit […] - […] %
Marktanteilen die Ränge […] - […] von 22 Herstellern belegt, kommt die
Vorinstanz zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin mit MINI […] bzw.
[…] vertreten ist.
Zum Markt "Untere Mittelklasse", wo die Beschwerdeführerin über […] -
[…] % Marktanteile verfügt und die Ränge […] - […] von 31 Herstellern
belegt, wird in der angefochtenen Verfügung festgehalten, die Beschwer-
deführerin habe […] belegt bzw. habe […] belegt.
Betreffend den Markt "Obere Mittelklasse", auf welchem die Beschwerde-
führerin mit […] - […] % Marktanteilen die Ränge […] und […] von 34 Her-
stellern belegte, wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, die Be-
schwerdeführerin […].
Zum Markt "Oberklasse", wo die Beschwerdeführerin mit Marktanteilen von
[…] - […] % die Ränge […] und […] von 38 Herstellern belegte, wird in der
angefochtenen Verfügung festgehalten, die Beschwerdeführerin habe […].
Schliesslich wird in der angefochtenen Verfügung zum Markt "Luxus-
klasse", wo die Beschwerdeführerin mit Marktanteilen von […] - […] % die
Ränge […] und […] von 29 Herstellern belegte, festgestellt, die Beschwer-
deführerin sei […].
B-3332/2012
Seite 67
9.2.1.1.7 Der hiervor dargestellte Vergleich zeigt, dass mit Ausnahme des
Marktes "Untere Mittelklasse" die Vorinstanz zum einen die Marktpositio-
nen praktisch tel quel dargestellt hat. Zum anderen ergibt sich, dass die
Vorinstanz nicht auf die jeweils höchsten Werte abgestellt hat. So hat sie
im Markt für "Kleinwagen" die Marktposition der Beschwerdeführerin ein-
geschätzt als […]. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin
auf diesem Markt die Ränge […] - […] belegte, kann nicht gesagt werden,
die Vorinstanz habe auf den höchsten Wert abgestellt. Auch im Markt
"Obere Mittelklasse", wo die Beschwerdeführerin die Ränge […] und […]
belegte, hat die Vorinstanz nicht auf den Höchstwert abgestellt, als sie fest-
hielt, die Beschwerdeführerin sei […]. Im Gegenteil gibt diese Ausführung
den Sachverhalt korrekt wieder. Das trifft auch auf die Schlussfolgerungen
der Vorinstanz zum Markt "Oberklasse" zu, wo die Vorinstanz aufgrund der
Position der Beschwerdeführerin auf Rang […] und […] festhielt, die Be-
schwerdeführerin habe eben diese Plätze belegt. Schliesslich ist die Vo-
rinstanz auch hinsichtlich der Marktes "Luxusklasse", wo die Beschwerde-
führerin auf Rang […] und […] vertreten war, richtigerweise zum Schluss
gelangt, die Beschwerdeführerin sei […] Marke gewesen. Die Rüge der
Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz in willkürlicher Weise nur auf
die höchsten Marktanteile abgestellt habe, ist demnach bezüglich der
Märkte "Kleinwagen", "Obere Mittelklasse", "Oberklasse" und "Luxus-
klasse" zurückzuweisen.
9.2.1.1.8 Hinsichtlich des Marktes "Untere Mittelklasse" ist festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum 2007-2011 die Ränge […] - […]
belegte. In der angefochtenen Verfügung wird dazu festgehalten, die Be-
schwerdeführerin gehöre damit […] von insgesamt 31 Konkurrenten. Die
vergleichsweise eher tiefen Marktanteile liessen sich möglicherweise
dadurch erklären, dass die Beschwerdeführerin erst seit 2004 in diesem
Markt tätig sei, seither allerdings kontinuierlich Anteile gewonnen habe (vgl.
Rn. 255 der angefochtenen Verfügung). Die Vorinstanz leitete daraus ab,
dass die Beschwerdeführerin sich in den letzten zwei Jahren […] habe
etablieren können und die Plätze […] und […] belegt habe. Demnach hat
die Vorinstanz den Marktanteilsentwicklungen auf dem Markt "Untere Mit-
telklasse" Rechnung getragen und aus einer Gesamtbetrachtung des Zeit-
raumes 2007-2011 abgeleitet, dass es der Beschwerdeführerin gelungen
ist, in nicht unerheblichem Masse Anteile zu gewinnen. Da die Berechnung
der Marktanteile nicht statisch zu erfolgen hat, sondern im Gegenteil – wie
die Vorinstanz dies getan hat – in einer Gesamtbetrachtung unter Berück-
sichtigung der Marktanteilsentwicklungen, sind die Schlussfolgerungen in
Rn. 276 und 296 der angefochtenen Verfügung zu den Marktanteilen und
B-3332/2012
Seite 68
der Marktposition der Beschwerdeführerin auf dem Markt "Untere Mittel-
klasse" nicht als willkürlich einzustufen. Die Rüge der Beschwerdeführerin
ist daher auch in diesem Punkt zurückzuweisen.
9.2.1.2
9.2.1.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, dass die Vor-
instanz den Begriff "starke Marktstellung" nicht definiere, die Folgen einer
"starken Marktstellung" nicht erkläre und eine solche Stellung über die […]
der Beschwerdeführerin zu konstruieren versuche. Die Vorinstanz habe in
willkürlicher Weise eine starke Marktstellung angenommen, obwohl die Be-
schwerdeführerin in einigen Segmenten nur über Marktanteile von […] ver-
füge. Damit habe sie ihre eigene Segmentierung des sachlich relevanten
Marktes ignoriert, da sie diejenigen Märkte ignoriere, in denen die Be-
schwerdeführerin kaum vertreten sei. Jedenfalls verfüge die Beschwerde-
führerin weder über Marktmacht, noch über eine starke Marktstellung. Sie
verweist in diesem Zusammenhang auf das von ihr eingereichte Gutachten
des Beratungsunternehmens RBB Economics vom 15. Juni 2012.
9.2.1.2.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, Art. 5 Abs. 4
KG setze das Merkmal der "Marktmacht" nicht voraus. Selbst wenn dies
jedoch der Fall wäre, wäre es in casu erfüllt. BMW und MINI stellten aus-
gesprochen starke Marken dar, was sich aus der ermittelten Marktstellung
sowie der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 26. März 2012 ergebe.
Dort habe sie ausgeführt, […] (vgl. act. 185, S. 35). Damit habe die Be-
schwerdeführerin selbst bestätigt, dass sie im Markt stark positioniert sei.
Auch habe sie festgehalten, […] (vgl. act. 185, S. 11). Das zeuge nicht von
einem starken Wettbewerb, da sich die Beschwerdeführerin eine solche
[…] kaum leisten könne, ohne Marktanteile zu verlieren. Auch daraus lasse
sich ableiten, dass die Beschwerdeführerin über Marktmacht verfüge. Da-
mit widerholt die Vorinstanz im Wesentlichen dasselbe wie in Rn. 267 f. der
angefochtenen Verfügung.
9.2.1.2.3 Einleitend stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Art. 5
Abs. 4 KG das Tatbestandsmerkmal der "Marktmacht" nicht voraussetzt.
Es kann daher letztlich offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin markt-
mächtig bzw. marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ist (vgl. zur
Definition des Begriffes "Marktbeherrschung" BGE 139 I 72 "Publigroupe"
E. 9.3.1). Unabhängig von dieser Frage ist jedenfalls festzuhalten dass die
Beschwerdeführerin in den relevanten Produktmärkten über starke
Markstellungen verfügt, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. So
ist sie in den Märkten "Kleinwagen" und "Untere Mittelklasse" …] unter den
B-3332/2012
Seite 69
Fahrzeugherstellern. Noch deutlicher zeigt sich die Marktstellung in den
Märkten "Obere Mittelklasse", "Oberklasse" und "Luxusklasse", wo die Be-
schwerdeführerin die […] Plätze belegt. Die Tatsache, dass die Marktan-
teile der Beschwerdeführerin mitunter […] betragen, ändert nichts an die-
ser Schlussfolgerung. Denn auch mit lediglich […] % Marktanteil beispiels-
weise im Markt "Untere Mittelklasse" belegte die Beschwerdeführerin den
Rang […] von 31 Herstellern (vgl. Anhang VI der angefochtenen Verfü-
gung). Somit kann nicht, wie die Beschwerdeführerin behauptet, aufgrund
[…] auf eine schwache Marktstellung geschlossen werden. Entscheidend
ist vielmehr, wie dargelegt, die Marktstellung als solche in den relevanten
Produktmärkten. Diese starke Stellung der Beschwerdeführerin wird auch
dadurch untermauert, dass sie in der Lage ist, […] (vgl. act. 185 S. 11 f.).
Wie die Vorinstanz zu Recht darauf hinweist, kann sich ein Unternehmen
mit schwacher Marktstellung eine solche […] nicht leisten, ohne Marktan-
teile zu verlieren.
9.2.1.2.4 Die Beschwerdeführerin trägt jedoch vor, das von ihr ins Recht
gelegte Gutachten von RBB Economics vom 15. Juni 2012 belege, dass
sie weder über Marktmacht, noch über eine starke Marktstellung verfüge.
Zum RBB Gutachten ist in allgemeiner Hinsicht festzuhalten, dass ihm als
Privatgutachten kein grösseres Gewicht zukommt als den rechtlichen Er-
örterungen in der Rechtsschrift der betreffenden Partei, dass es also aus-
schliesslich Parteivorbringen enthält. Der Beweiswert eines Parteigutach-
tens ist demnach verglichen mit einem behördlich angeordneten Gutachten
regelmässig herabgesetzt und gilt zum Vornherein nicht als Sachverstän-
digengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG. Denn es muss davon
ausgegangen werden, dass die Partei dem Privatgutachter in erster Linie
die nach ihrem eigenen subjektiven Empfinden wesentlichen Gesichts-
punkte des streitigen Sachverhalts unterbreitet, und das private Gutachten
im Unterschied zum behördlichen nicht unter Strafandrohung erstellt wird
(BGE 105 II 1 E. 1; BGE 95 II 364 E. 2; BVGE 2013/9 E. 3.8.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba"
E. 4.4.3). Dennoch sind die Gerichte und Behörden aufgrund des in Art. 19
VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) statuierten Grundsatzes der freien Be-
weiswürdigung verpflichtet, die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmli-
che Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (BGE
125 V 351 E. 3a). Letzteres bedeutet, dass alle erhobenen Beweise über
erhebliche Tatsachen in die Würdigung einbezogen werden. Nicht zulässig
ist es, einem Beweismittel vorab und in allgemeiner Weise die Beweiseig-
nung abzusprechen. Beispielsweise darf den von Parteien eingereichten
B-3332/2012
Seite 70
Expertisen nicht schon deshalb der Beweiswert abgesprochen werden,
weil sie von einer Partei stammen. Ferner besitzen nach dem Grundsatz
der freien Beweiswürdigung alle tauglichen Beweismittel die gleiche Be-
weiskraft. Die Gerichte und Behörden haben alle Beweismittel objektiv zu
prüfen und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung
des rechtserheblichen Sachverhaltes gestatten (BERNHARD WALD-
MANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N. 15
f. und 20 f. m.w.H.).
9.2.1.2.5 Die Gutachterin kommt auf S. 15 zum Schluss, aufgrund der
"ökonomischen Lehre" sowie der "gängigen Rechtsprechung" sei Markt-
macht bei Marktanteilen unter […] % ausgeschlossen. Allerdings werden
an dieser Stelle im Gutachten weder Belege, noch Quellenhinweise oder
sonstige Angaben genannt, welche nachweisen würden, worauf die Gut-
achterin ihre Ausführungen stützt. Lediglich in der Einleitung des Gutach-
tens findet sich zur Frage der Marktmacht im Rahmen der allgemeinen
Ausführungen ein Hinweis auf ein Lehrbuch sowie auf die Leitlinien der
Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen (S. 8 des Gutach-
tens). Es ist fraglich, ob das als Beleg für einen Konsens in der ökonomi-
schen Lehre und in der Rechtsprechung zur Frage der Marktmacht reicht,
zumal die Gutachterin an dieser Stelle selbst einräumt, dass "keine Einig-
keit darüber" bestehe, ab welchem Marktanteil auf Marktmacht zu erken-
nen sei. Letztlich kann diese Frage aber offen bleiben. Denn wie das Bun-
desverwaltungsgericht bereits oben festgehalten hat, setzt Art. 5 Abs. 4 KG
das Tatbestandsmerkmal der "Marktmacht" nicht voraus. Nach dem Ge-
sagten ist das Vorbringen, wonach die Vorinstanz in willkürlicher auf eine
starke Marktstellung der Beschwerdeführerin geschlossen hat, zurückzu-
weisen.
Arbitragepotenzial
9.2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der von der Vorinstanz vorgenom-
mene Preisvergleich zur Ermittlung des Arbitragepotenzials sei fehlerhaft
und komme zu einem irreführenden Ergebnis. Insbesondere bringt sie die
folgenden Punkte vor: (i) Es sei eine willkürliche Auswahl der verglichenen
Referenzmodelle getroffen worden; (ii) die Produktunterschiede seien
mangelhaft berücksichtigt worden; (iii) Rabatte und Sonderaktionen seien
unberücksichtigt gelassen worden; (iv) der analysierte Zeitraum sei zu
kurz, weswegen den Auswirkungen der Wechselkursschwankungen zu
wenig Rechnung getragen worden sei; (v) andere Nachbarländer als
B-3332/2012
Seite 71
Deutschland seien nicht berücksichtigt worden. Auf die Vorbringen wird
hiernach einzeln eingegangen.
9.2.2.1
9.2.2.1.1 Die Beschwerdeführerin führt erstens aus, ein Preisvergleich
habe alle Fahrzeugmodelle in sämtlichen relevanten Märkten zu untersu-
chen und dürfe sich nicht auf eine Auswahl von Modellen beschränken. Die
von der Vorinstanz herangezogenen Auswahlkriterien seien willkürlich. Sie
habe anhand der gemäss Auto-Schweiz meistverkauften Serien nur zwei
Modelle ausgewählt. Dabei sei nicht ersichtlich, anhand welcher Kriterien
die betreffenden Modelle von der Vorinstanz ausgewählt worden seien.
9.2.2.1.2 Die Vorinstanz verweist auf Rn. 192 ff. der angefochtenen Verfü-
gung. In Rn. 195 wird ausgeführt: "In allen relevanten Märkten, in denen
die Marke BMW vertreten ist, wurden jeweils die Preise von zwei Modellen
verglichen (Anhang II). MINI ist einzig im Markt Kleinwagen vertreten. Bei
MINI wurden die Preise von acht verschiedenen Modellen verglichen (An-
hang III)."
9.2.2.1.3 Die vorangehenden Ausführungen bestätigen das Vorbringen der
Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz nicht ausdrücklich darlegt
habe, anhand welcher Kriterien sie die dem Preisvergleich zugrunde lie-
genden Modelle ausgewählt hat. Allerdings kann darin kein willkürliches
Vorgehen erblickt werden. Zum einen hat, wie die Beschwerdeführerin
selbst ausführt, die Vorinstanz auf Modelle aus den meistverkauften Rei-
hen abgestellt. Das ist nicht als willkürlich einzustufen, sondern im Gegen-
teil nachvollziehbar. Wenn im Rahmen der Ermittlung des Arbitragepoten-
zials untersucht wird, ob die Käufer in der Schweiz einen Anreiz hatten,
Fahrzeuge der Marke BMW und MINI zu erwerben, ist es sinnvoll, auf Mo-
delle aus den meistverkauften Serien abzustellen. Zum anderen hat die
Beschwerdeführerin selbst in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2010
im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, wie ein Preisvergleich zwischen
Deutschland und der Schweiz korrekterweise vorzunehmen wäre. Dabei
hat sie auf die Preise der Referenzmodelle "BMW 116i", "BMW X1 xDrive
20d", "BMW 320 xd Touring", "BMW 530d Limousine" und
"MINI Cooper" und somit auf insgesamt fünf Modelle abgestellt. Dabei hat
sie Fahrzeuge der Luxusklasse unberücksichtigt gelassen (vgl. act. 43 Rn.
43 ff.). Auch in ihrer Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht hat die Be-
schwerdeführerin dargelegt, wie ihres Erachtens ein Preisvergleich richtig-
erweise vorzunehmen wäre. Dabei hat sie sechs Modelle herangezogen,
jeweils ein Modell der Marke BMW aus jedem relevanten Produktmarkt
B-3332/2012
Seite 72
bzw. für die Serie 5 zwei Modelle sowie ein Modell der Marke MINI. Die
Vorinstanz hat ihrerseits für Fahrzeuge der Marke BMW auf jeweils zwei
Modelle aus jedem relevanten Produktmarkt und somit total auf zehn BMW
Modelle sowie acht Modelle der Marke MINI abgestellt (Anhang II und III).
Damit hat die Vorinstanz für ihren Vergleich die Preise von insgesamt acht-
zehn Fahrzeugmodelle der Marke BMW und MINI herangezogen. Wenn
die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, dass ein korrekter Preisvergleich
höchstens sechs Modelle zu umfassen hätte – ohne mitunter die Fahr-
zeuge der Luxusklasse zu berücksichtigen – kann nicht gesagt werden, die
Vorinstanz habe durch einen noch umfassenderen Vergleich willkürlich ge-
handelt. Vielmehr hat sie für jeden relevanten Produktmarkt der Marke
BMW zwei Fahrzeugmodelle und für Fahrzeuge der Marke MINI acht Mo-
delle herangezogen und damit eine korrekte Auswahl getroffen.
9.2.2.2
9.2.2.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt zweitens vor, ein angemessener
Preisvergleich bedinge eine Gegenüberstellung der Preise ohne Grund-
ausstattung. Die festgestellten Unterschiede in den Preisen zwischen
Deutschland und der Schweiz seien Grösstenteils auf länderspezifische
Ausstattungen zurückzuführen. Das von der Beschwerdeführerin einge-
reichte Gutachten von RBB Economics vom 15. Juni 2012 zeige, dass Kun-
den sich bei einem Autokauf nicht am Listenpreis orientierten, sondern kon-
krete Angebote bei Händlern einholten. Auch könne nicht gesagt werden,
dass der Mehrwert nichtoptionaler Zusatzleistungen für die Schweizer End-
kunden fraglich und daher nicht zu berücksichtigen sei. Das ergebe sich
ebenfalls aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten RBB Econo-
mics Gutachten. Schliesslich sei es – wie die Beschwerdeführerin selbst
aufzeige – möglich, einen solchen Vergleich vorzunehmen und dürfe nicht
aus prozessökonomischen Gründen abgelehnt werden.
9.2.2.2.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung an, der von der Gut-
achterin RBB Economics vorgenommene Preisvergleich sei in diesem
Punkt fehlerhaft. Die Gutachterin bringe den Wert "Ausstattungsprofil" in
Abzug, ohne diesen zu erklären oder ihn zu überprüfen. Sie stütze sich
dabei ausschliesslich auf Angaben der Beschwerdeführerin. Wie diese al-
lerdings selbst anlässlich der Anhörung vom 26. März 2012 zu Protokoll
gegeben habe, werde bei der Ermittlung des Wertes gewisser Ausstat-
tungsprofile versucht, "abzuschätzen, wie viel so eine Klimaanlage dem
Kunden in Geld wert wäre. Da gibt's definitiv keine objektiven Zahlen" (act.
185 S. 34). Da die Gutachterin somit selbst nur auf die von der Beschwer-
B-3332/2012
Seite 73
deführerin geschätzten Zahlen abgestellt habe, sei ihr ausstattungsberei-
nigter Preisvergleich mangelhaft. Im Übrigen verweist die Vor-instanz auf
die angefochtene Verfügung.
9.2.2.2.3 In der angefochtenen Verfügung geht die Vorinstanz an zwei Stel-
len auf das Argument ein, wonach ein Preisvergleich ausstattungsbereinigt
zu erfolgen habe. In Rn. 204 hält sie fest, der von der Beschwerdeführerin
in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2010 dargelegte, ausstattungs-
bereinigte Vergleich zeige nur geringfügige Unterschiede in den Ausstat-
tungen zwischen den Modellen in Deutschland und der Schweiz. Das hätte
auch die Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 26. März 2012
bestätigt. In Rn. 236 ff. untersucht die Vorinstanz die von der Beschwerde-
führerin angeführten länderspezifischen Ausstattungsunterschiede. Dabei
stellt sie fest, dass der von der Beschwerdeführerin genannte Ski-Sack in
der BMW 1-er Serie, der in Deutschland zur Sonderausstattung gehöre und
in der Schweiz in der Serienausstattung inbegriffen sei, in der Schweiz
nicht abgelehnt werden könne. Auch das BMW Service Plus Paket, das nur
in der Schweiz existiere, könne von den Kunden in der Schweiz als Stan-
dardausstattung nicht abgewählt werden. Die Vorinstanz gelangt zum
Schluss, es sei nicht sachgerecht, nichtoptionale Leistungen, die unter Um-
ständen für die Käufer keinen Mehrwert darstellten, beim Preisvergleich in
Abzug zu bringen. Kunden könnten gerade deswegen an einem Kauf eines
Fahrzeuges in Deutschland interessiert sein, weil sie kein Service Paket
oder Ski-Sack kaufen müssten.
Es ist nachfolgend zu untersuchen, ob der in der angefochtenen Verfügung
vorgenommene Preisvergleich korrekt ist oder ob – wie die Beschwerde-
führerin vorträgt – auf den in den beiden von ihr eingereichten Gutachten
(RBB Economics Gutachten vom 15. Juni 2012 und RBB Economics Zu-
satzgutachten vom 18. Dezember 2012) dargelegten Vergleich abzustellen
ist. Die Erkenntnisse des Gutachtens sind nach den unter E. 9.2.1.2.4 dar-
gestellten Grundsätzen zu würdigen.
9.2.2.2.4 Zum Preisvergleich wird auf Seite 25 des RBB Economics Gut-
achtens vom 15. Juni 2012 ausgeführt, in der Praxis sei zu beobachten,
dass Kunden sich bei einem Autokauf nicht am Listenpreis orientierten,
sondern konkrete Angebote bei Händlern einholten. Allerdings nennt die
Gutachterin keinen Beleg, der ihre Ausführungen stützten würde oder der
aufzeigen würde, woher die Aussage stammt, dass Kunden in der Praxis
auf diese Weise vorgehen. Auch im Zusatzgutachten vom 18. Dezember
2012 finden sich zu diesem Punkt keine Angaben. Von einem Gutachten
B-3332/2012
Seite 74
darf erwartet werden, dass es zumindest die Quellen angibt, auf welche es
sich stützt. Das gilt auch für ein ökonomisches Gutachten. Wenn jede Quel-
lenangabe fehlt, so sind die Ausführungen für das Gericht nicht überprüf-
bar. Die entsprechenden Ausführungen sind daher als unbelegt zurückzu-
weisen. Dasselbe trifft auf das Vorbringen auf S. 24 f. des Gutachtens vom
15. Juni 2012 zu, wonach nicht gesagt werden könne, dass der Mehrwert
nichtoptionaler Zusatzleistungen für die Schweizer Endkunden fraglich und
daher nicht zu berücksichtigen seien. Die Gutachterin behauptet zwar, die
Schlussfolgerungen der Vorinstanz seien "aus ökonomischer Sicht nicht
zulässig". Was dies konkret bedeutet und auf welche ökonomischen The-
orien sich die Gutachterin dabei stützt, wird allerdings nicht ausgeführt. Im
Zusatzgutachten vom 18. Dezember 2012 unterlässt es die Gutachterin
ebenso, ihre Vorbringen zu belegen. Zwar nennt sie immerhin die Zahlen,
welche aus ihrer Sicht unter dem Titel "Ausstattungsprofil" und "Servicepa-
ket" abzuziehen sind. Allerdings versäumt sie es auch hier, die Quellen der
ökonomischen Theorie, auf welche sie sich hinsichtlich des Abzugs dieser
Werte stützt, zu nennen. Da die Gutachterin keinerlei Beweise für ihre Be-
hauptungen vorbringt, sind auch ihre Ausführungen zur Berücksichtigung
nichtoptionaler Leistungen als unbelegt zurückzuweisen. Im Übrigen ge-
langt auch das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass ein Preisver-
gleich nicht ausstattungsbereinigt vorzunehmen ist. Das ergibt sich zum
einen aus der Tatsache, dass viele Optionen nicht abgewählt werden kön-
nen, deren Wert für die Kunden sich also nur schätzen lässt. So führt auch
die Beschwerdeführerin in der Anhörung vom 26. März 2012 aus, […] (act.
185 S. 34). Zum anderen ist ein ausstattungsbereinigter Preisvergleich
auch wegen der nichtabwählbaren Optionen abzulehnen. Denn ein Kunde
wird bei seinem Preisvergleich zwischen zwei Fahrzeugen kaum Optionen
in Abzug bringen, die er am Ende wählen muss und von denen er mitunter
nicht einmal den Wert kennt. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch die
Europäische Kommission die Listenpreise der Hersteller heranzieht (vgl.
COMP/36.653 – Opel, ABl. L 59 vom 28. Februar 2001, S. 1, Rn. 13), wobei
sie sich auf die Berichte aus den Jahren 1993 - 2011 über Autopreise in
der Europäischen Union stützt (abrufbar unter
tition/sectors/motor_vehicles/prices/archive.html; zuletzt besucht am 19.
November 2015). Auch die französische Autorité de la concurrence stellt
auf den "prix de vente" ab, ohne weitere Beträge in Abzug zu bringen (Au-
torité de la concurrence, décision 03-D-66 du 23 décembre 2003, Renault,
Rn. 49). Die Beschwerdeführerin vermag daher mit ihrem Vorbringen, wo-
nach der Vergleich zwischen den Preisen in Deutschland und der Schweiz
ausstattungsbereinigt zu erfolgen habe, nicht durchzudringen.
B-3332/2012
Seite 75
9.2.2.3
9.2.2.3.1 Zum Preisvergleich der Vorinstanz führt die Beschwerdeführerin
drittens aus, dieser habe Rabatte, Sonderaktionen und andere verkaufs-
fördernde Massnahmen nicht berücksichtigt. Bringe man diese in Abzug,
sei davon auszugehen, dass die berechneten Preisunterschiede zwischen
der Schweiz und Deutschland viel geringer seien als angenommen. In dem
von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten RBB Economics Gutach-
ten vom 15. Juni 2012 wird dazu ausgeführt, ein aussagekräftiger Preis-
vergleich müsse Rabatte und Sonderaktionen berücksichtigen, da ansons-
ten die tatsächlich bezahlten Transaktionspreise nicht berücksichtigt wür-
den. In der Folge legt die Gutachterin dar, wie ihres Erachtens ein Preis-
vergleich vorzunehmen ist. Auf diesen Vergleich stützt sich auch die Be-
schwerdeführerin.
9.2.2.3.2 Die Vorinstanz verweist zu diesem Punkt auf die angefochtene
Verfügung. In Rn. 211 derselben wird festgehalten, die Berücksichtigung
der Parameter Rabatte, Sonderaktionen und andere Verkaufsfördermass-
nahmen im Preisvergleich sei schlichtweg unmöglich. So habe die Be-
schwerdeführerin ausgeführt, […]. Ausserdem würden die genannten Ver-
kaufsmassnahmen das ermittelte Arbitragepotenzial nicht oder nur gering-
fügig verkleinern. Denn selbst nach Angaben der Beschwerdeführerin be-
stehe ein signifikanter Preisunterschied zwischen Deutschland und der
Schweiz ab dem Jahr 2010. Zudem würden die Anzeigen sowie die Anga-
ben [der Neumarkengrosshändlerin] klar für ein erhebliches Arbitragepo-
tenzial sprechen. Ausserdem würden sowohl die Händler in der Schweiz
als auch diejenigen in EWR Ländern Rabatte gewähren. Da der von der
Beschwerdeführerin vorgeschlagene Preisvergleich mit enormem Aufwand
verbunden sei, am Ergebnis jedoch wenig ändere, sei aus verfahrensöko-
nomischen Gründen darauf zu verzichten.
9.2.2.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Preisvergleich der
Vorinstanz sei mangelhaft, da er verkaufsfördernde Massnahmen ausser
Acht lasse. Die Ermittlung dieser Daten sei problemlos möglich und in casu
auch erforderlich. Allerdings bringt die Beschwerdeführerin selbst keine
Daten vor, welche unter dem Titel "Rabatte, Sonderaktionen und andere
verkaufsfördernde Massnahmen" in Abzug gebracht werden sollten. Die
Beschaffung dieser Zahlen dürfte – wie die Vorinstanz zu Recht vorträgt –
kaum zu bewältigen sein. Denn einerseits müsste hierfür eine unbestimmte
Anzahl Händler befragt werden. Andererseits ist anzunehmen, dass ein-
zelne Händler über die offiziellen verkaufsfördernden Massnahmen der Be-
B-3332/2012
Seite 76
schwerdeführerin hinaus gewissen Kunden im Einzelfall Sonderkonditio-
nen angeboten haben bzw. anbieten. Eine Ermittlung dieser Werte ist unter
verfahrensökonomischen Gesichtspunkten nicht sinnvoll. Dies gilt umso
mehr, als selbst die Beschwerdeführerin davon ausgeht, es hätten "signifi-
kante Preisunterschiede" zwischen Deutschland und der Schweiz ab dem
Jahr 2010 bestanden (vgl. act. 164 Rn. 45 Ziff. v.), etwas, was auch die
Grosshändlerin […] in ihrer Eingabe im vorinstanzlichen Verfahren bestä-
tigte (vgl. act. 83 S. 1). Da die Gewährung von Sonderangeboten sowohl
in der Schweiz als auch in Deutschland erfolgt, sind – wie die Vorinstanz
richtigerweise annahm – deren Auswirkung auf den Preisvergleich ver-
nachlässigbar. Schliesslich ist festzuhalten, dass sowohl die Beschwerde-
führerin als auch ihre Gutachterin bei ihrem Preisvergleich keine Rabatte
o.ä. in Abzug bringen. Die Gutachterin beschränkt sich darauf, vorzutra-
gen, dass diese Beträge abzuziehen seien. Sie reicht weder Nachweise für
diese Behauptung ein, noch gibt sie die Quellen an, auf welche sie sich bei
diesen Überlegungen stützt. Auch in ihrem Zusatzgutachten vom 18. De-
zember 2012 versäumt es die Gutachterin, ihr Vorbringen zu belegen. Eine
solche Behauptung kann den in der angefochtenen Verfügung vorgenom-
menen Preisvergleich nicht als unzulässig erscheinen lassen. Angesichts
dieser Gründe ist das ausser Acht lassen von Rabatten, Sonderaktionen
und anderen verkaufsfördernden Massnahmen im Rahmen des Preisver-
gleichs aus prozessökonomischen Überlegungen nicht zu beanstanden.
9.2.2.4
9.2.2.4.1 Die Beschwerdeführerin macht viertens geltend, der im Rahmen
des Preisvergleichs analysierte Zeitraum sei zu kurz gewählt worden, wes-
wegen den Auswirkungen der Wechselkursschwankungen zu wenig Rech-
nung getragen worden sei. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz die Markt-
anteile über einen Zeitraum von fünf Jahren berechne, die Ermittlung der
Preise aber aus verfahrensökonomischen Gründen auf den Zeitraum Ok-
tober 2010 bis Oktober 2011 beschränke. Wie auch die Gutachterin fest-
halte, sei im Rahmen des Preisvergleichs auf einen Zeitraum von mindes-
tens vier Jahren abzustellen.
9.2.2.4.2 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochte-
nen Verfügung. In Rn. 195 derselben wird festgehalten, der Preisvergleich
basiere auf den aktuellen Listenpreisen 2011, da sich für den Zeitraum seit
der Untersuchungseröffnung im Oktober 2010 ein starkes Arbitragepoten-
zial habe feststellen lassen, welches durch die Endkonsumenten aufgrund
des vertraglichen Exportverbots nicht habe ausgeschöpft werden können.
Auf eine Untersuchung der Auswirkungen des vertraglichen Exportverbots
B-3332/2012
Seite 77
auf die Preisunterschiede vor der Untersuchungseröffnung werde aus ver-
fahrensökonomischen Gründen verzichtet. Diesem Umstand werde im
Rahmen der Sanktionierung Rechnung getragen. Diese Ausführungen
werden in Rn. 200 und 213 der angefochtenen Verfügung wiederholt.
9.2.2.4.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht in E. 3.6.2.2 ausgeführt hat,
wird der Preisvergleich unter dem Titel "Arbitrage" vorgenommen. Dabei
untersucht die Vorinstanz, ob für Kunden aufgrund der Preisunterschiede
ein Anreiz für Importe bestand. Nach Ansicht der Vorinstanz würde sich die
Klausel negativ auf die Importe auswirken, wenn die Konsumenten wegen
der Preisunterschiede ein Interesse an einem Import hätten, einen solchen
aber aufgrund der Exportverbotsklausel nicht durchführen könnten (vgl.
Rn. 192 der angefochtenen Verfügung). Wie sich aus der Untersuchung
ergibt, waren die Wechselkursunterschiede ab Oktober 2010 so bedeu-
tend, dass sich insbesondere ab diesem Moment zeigte, ob die Konsumen-
ten importieren konnten. Es erscheint dem Gericht daher naheliegend, auf
diesen Zeitpunkt abzustellen bei der Frage, ob für Kunden ein Parallelim-
port attraktiv war. Das ist auch aus verfahrensökonomischen Überlegun-
gen sinnvoll. Daran vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts
ändern, wonach die Vorinstanz die Marktanteile über einen Zeitraum von
fünf Jahren berechnet habe, aber die Ermittlung der Preise aus verfahrens-
ökonomischen Gründen auf den Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011
beschränkt habe. Wie oben (E. 9.2.1.1.4) dargelegt, bestehen verschie-
dene Gründe, die dafür sprechen, bei der Marktanteilsberechnung auf ei-
nen langen Zeitraum abzustellen. Bei der Ermittlung des Arbitragepotenzi-
als geht es indes um die Frage, ob Parallelimporte attraktiv waren, und
wenn ja, warum sie allenfalls nicht stattfanden. Das lässt sich insbesondere
ab dem Moment feststellen, ab welchem ein starkes Arbitragepotenzial be-
steht. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen
des Preisvergleichs auf den Zeitraum Oktober 2010 bis 2011 abgestellt hat.
Daran ändern auch die Ausführungen im RBB Economics Gutachten vom
15. Juni 2012 nichts. Denn das Gutachten beschränkt sich auf die Unter-
suchung der Frage, welche Gründe die Wechselkursschwankungen haben
könnten (vgl. S. 32 ff. des Gutachtens). Zur hier massgebenden Frage, auf
welchen Bemessungszeitraum bei der Ermittlung des Arbitragepotenzials
abzustellen ist, wird im Gutachten lediglich festgestellt, ein umfassender
Preisvergleich habe einen längeren Zeitraum (z.B. fünf Jahre) zu erfassen
(S. 26 f.). Belegt wird diese Behauptung weder im Gutachten vom 15. Juni
2012 noch in demjenigen vom 18. Dezember 2012. Im Übrigen ist festzu-
halten, dass die Vorinstanz in Rn. 106 der angefochtenen Verfügung zum
Schluss gelangte, die Abrede habe seit Januar 2003 angedauert. Indes
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wurde im Rahmen der Sanktionierung berücksichtigt, dass sich die Export-
klausel insbesondere ab den erheblichen Wechselkursunterschieden aus-
wirkte. Die Vorinstanz hat in der Folge die Beschwerdeführerin für ihr Ver-
halten ab Oktober 2010 sanktioniert und darauf verzichtet, einen Zuschlag
für die Dauer des Verstosses ab 2003 zu erheben. Damit hat sie im Inte-
resse der Verfahrensbeschleunigung einen kürzeren Zeitraum berücksich-
tigt, was überdies dazu führte, dass kein Zuschlag für die Dauer des
Verstosses erhoben wurde. Das Abstellen der Vorinstanz auf den Zeitraum
Oktober 2010 bis Oktober 2011 im Rahmen des Preisvergleichs ist nach
dem Gesagten nicht zu beanstanden.
9.2.2.5
9.2.2.5.1 Zum Preisvergleich bringt die Beschwerdeführerin schliesslich
vor, dieser sei fälschlicherweise nur zwischen Deutschland und der
Schweiz vorgenommen worden. Sollte nämlich ein Vergleich der Preise in
der Schweiz mit denen in anderen EWR Ländern einen geringeren Unter-
schied aufzeigen, würde dies auf einen Unterschied zwischen den einzel-
nen EWR Ländern hindeuten. In diesem Fall wäre zu hinterfragen, ob das
Preisgefälle zwischen der Schweiz und Deutschland tatsächlich auf die be-
anstandete Klausel zurückzuführen sei.
9.2.2.5.2 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochte-
nen Verfügung. Dort wird in Rn. 195 zu diesem Punkt festgestellt: "Es wur-
den die Preise in Deutschland zum Vergleich herangezogen, weil ein
Grossteil der Anzeigen, die beim Sekretariat eingingen, von Kaufinteres-
senten stammten, die in Deutschland versucht haben, einen BMW oder
MINI Neuwagen zu kaufen. Deutschland eignet sich als Beispiel für Preis-
differenzen zwischen der Schweiz und Ländern im EWR, denn gemäss
dem Bericht 'Autopreise in der europäischen Union' liegen die Preise für
BMW und MINI Neufahrzeuge in Deutschland im Vergleich zu anderen EU-
Ländern in etwa im Durchschnitt. Im Übrigen handelt es sich bei Deutsch-
land laut Import- und Exportstatistik um den wichtigsten Handelspartner
der Schweiz."
9.2.2.5.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein Preisvergleich hätte
auch weitere EWR Länder umfassen müssen, da dieser möglicherweise
gezeigt hätte, dass zwischen der Schweiz und anderen Ländern kein Preis-
gefälle bestehe. Da die beanstandete Klausel für sämtliche EWR Länder
gelte, müsse in diesem Fall hinterfragt werden, ob die Preisdifferenzen zwi-
schen der Schweiz und Deutschland ihren Ursprung in der Klausel hätten.
Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin an dieser Stelle den Zweck
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des Preisvergleiches. Ziel ist es nicht, zu untersuchen, ob ein allfälliges
Preisgefälle auf das beanstandete, wettbewerbswidrige Verhalten zurück-
zuführen ist. Der Vergleich dient vielmehr dazu, zu ermitteln, ob die Preise
in anderen Ländern verglichen mit denen in der Schweiz tiefer sind und ob
daher Importe aus anderen Ländern attraktiv waren. In diesem Zusammen-
hang ist es naheliegend, die Preise des Landes zu vergleichen, das laut
Import- und Exportstatistik der Eidgenössischen Zollverwaltung der mit Ab-
stand wichtigste Handelspartner ist (vgl. Jahresbericht der Eidgenössi-
schen Zollverwaltung EZV, Analyse des schweizerischen Aussenhandels
im Jahr 2011, S. 13, abrufbar unter
men/04096/04101/04125/index.html?lang=de; zuletzt besucht am 19. No-
vember 2015). Der Vergleich drängt sich umso mehr auf, als die Mehrheit
der in Anhang XV der angefochtenen Verfügung erwähnten Anzeigen bzw.
Bürgeranfragen sich auf den deutschen Markt bezieht. Auch 5 der 6 nach
Veröffentlichung der angefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz einge-
gangenen Anzeigen betreffen Importe aus Deutschland. Es ist somit nicht
falsch, wenn die Vorinstanz zur Ermittlung des Arbitragepotenzials einen
Preisvergleich mit dem Land vornimmt, welches der wichtigste Handels-
partner der Schweiz ist und aus dem nachweislich mehrere Kunden ver-
sucht haben, zu importieren.
9.2.2.6
9.2.2.6.1 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss,
dass der von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vorgenom-
mene Preisvergleich korrekt war. Die diesbezüglichen Vorbringen der Be-
schwerdeführerin sind zurückzuweisen. Darüber hinaus untersucht das
Bundesverwaltungsgericht der Vollständigkeit halber, ob die Vorinstanz zu
Recht auf ein erhebliches Arbitragepotenzial erkannt hat. Das ist im Rah-
men der nachfolgenden Erwägungen zu prüfen, wobei einleitend der Frage
nachzugehen ist, auf welchen Kurs bei der Berechnung abzustellen ist. Die
Beschwerdeführerin und ihre Gutachterin bringen vor, es sei auf den durch-
schnittlichen Wechselkurs der Europäischen Zentralbank im Januar des je-
weiligen Jahres abzustellen, weil die verwendeten Listenpreise nur in die-
sem Monat erhoben worden seien. Der verwendete Kurs habe mit dem
Zeitraum übereinzustimmen, zu welchem die verwendeten Listenpreise
gültig gewesen seien. Die Vorinstanz entgegnet, massgebend sei nicht,
wann die Listenpreise erhoben worden seien, sondern welche Importan-
reize für Endkonsumenten im Untersuchungszeitraum aufgrund des Preis-
unterschiedes bestanden hätten. Um das ganze Spektrum zu erfassen,
habe die Vorinstanz auf den von der Schweizerischen Nationalbank publi-
zierten höchsten, tiefsten und durchschnittlichen Wechselkurs zwischen
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Seite 80
Schweizer Franken und Euro im Zeitraum von Oktober 2010 bis Oktober
2011 abgestellt.
9.2.2.6.2 Unter dem Titel "Arbitrage" wird ein Vergleich zwischen den Prei-
sen in der Schweiz und denjenigen in Deutschland vorgenommen um zu
ermitteln, ob für Endkunden mit Wohnsitz in der Schweiz ein Anreiz be-
stand, ein Fahrzeug der Marke BMW oder MINI in Deutschland zu erwer-
ben. In der angefochtenen Verfügung wird in Rn. 195 ausgeführt, dass der
Preisvergleich auf zwei Wechselkursen EUR/CHF basiere: zwischen Okto-
ber 2010 und Oktober 2011 seien die Preise in der Schweiz und in Deutsch-
land jeweils beim höchsten (1.38) und beim tiefsten Wechselkurs (1.04)
miteinander verglichen und anschliessend ein Durchschnittswechselkurs
von 1.25 EUR/CHF errechnet worden. Dieses Vorgehen erscheint dem Ge-
richt schlüssig. Denn es zeigt sowohl die Bandbreite auf, innerhalb der sich
die Preise im Untersuchungszeitraum bewegt haben, als auch die durch-
schnittlichen Preisunterschiede. Das ermöglicht es, einen umfassenderen
Vergleich vorzunehmen, als – wie die Beschwerdeführerin und ihre Gut-
achterin vortragen – beim Vergleich auf den Wechselkurs abzustellen, der
während 1 des insgesamt 12 Monate umfassenden Untersuchungszeit-
raums galt. Zudem hat die Vorinstanz als Schweizer Behörde richtiger-
weise die Preisunterschiede zwischen der Schweiz und Deutschland ba-
sierend auf den von der Schweizerischen Nationalbank publizierten Kurs
errechnet. Das Heranziehen des von der Schweizerischen Nationalbank
publizierten höchsten, tiefsten und durchschnittlichen Wechselkurses zwi-
schen Schweizer Franken und Euro in der Periode Oktober 2010 bis Okto-
ber 2011 durch die Vorinstanz ist demnach nicht zu beanstanden.
9.2.2.6.3 Anhand dieser Zahlen hat die Vorinstanz folgende Preisunter-
schiede für Neufahrzeuge der Marke BMW im relevanten Zeitraum ermit-
telt:
Bei einem Kurs von 1.04 EUR/CHF seien die Preise in Deutschland
zwischen 33 und 37 % bzw. CHF 11'600.- bis CHF 68'500.- günstiger
gewesen als in der Schweiz.
Bei einem Kurs von 1.38 EUR/CHF seien die Preise in Deutschland
zwischen 11 und 17 % bzw. CHF 4'300.- bis CHF 25'200.- günstiger
gewesen als in der Schweiz.
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Für Neufahrzeuge der Marke MINI haben sich im relevanten Zeitraum die
nachstehenden Preisdifferenzen ermitteln lassen:
Bei einem Kurs von 1.04 EUR/CHF seien die Preise in Deutschland
zwischen 27 und 32 % bzw. CHF 6'100.- bis CHF 12'300.- günstiger
gewesen als in der Schweiz.
Bei einem Kurs von 1.38 EUR/CHF seien die Preise in Deutschland
zwischen 3 und 10 % bzw. CHF 800.- bis CHF 3'700.- günstiger gewe-
sen als in der Schweiz.
In der Folge hat die Vorinstanz die Preisunterschiede anhand des Durch-
schnittswechselkurses EUR/CHF im Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober
2011 von 1.25 EUR/CHF berechnet. Sie gelangte zum Schluss, dass sich
folgende Unterschiede feststellen lassen:
Für Neufahrzeuge der Marke BMW seien die Preise in Deutschland
um 20 bis 25 % bzw. CHF 7'000.- bis CHF 41'700.- günstiger gewesen
als in der Schweiz.
Für Neufahrzeuge der Marke MINI seien die Preise in Deutschland um
12 bis 18 % bzw. CHF 2'900.- bis CHF 6'900.- günstiger gewesen als
in der Schweiz.
9.2.2.6.4 In der angefochtenen Verfügung wird in Rn. 198 weiter ausge-
führt, die Europäische Kommission habe in Sachen Opel bereits Preisun-
terschiede von mehr als 12 % als Anreiz für Käufer angesehen, Parallelim-
porte zu tätigen (COMP/36.653 – Opel, ABl. L 59 vom 28. Februar 2001,
S. 1, Rn. 141). Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im
Gegensatz zum Hersteller Opel in den hochpreisigen Märkten "Ober-
klasse" und "Luxusklasse" tätig sei, wo prozentuale Unterschiede in abso-
luten Zahlen um einiges höher ausfallen würden, sei in casu ein Vergleich
der absoluten Zahlen angezeigt. Diese würden, wie dargelegt, ein erhebli-
ches Arbitragepotenzial für Neufahrzeuge der Marke BMW aufzeigen. Das
treffe auch auf Fahrzeuge der Marke MINI bei einem Wechselkurs von 1.04
EUR/CHF zu, nicht hingegen beim einem Kurs von 1.38 EUR/CHF.
9.2.2.6.5 Wie die oben dargestellten Zahlen belegen, bestand für Neufahr-
zeuge der Marke BMW im relevanten Zeitraum beim tiefsten Wechselkurs
von 1.04 EUR/CHF ein Preisunterschied zwischen Deutschland und der
Schweiz von 33 bis 37 % bzw. CHF 11'600.- bis CHF 68'500.-. Die Vo-
rinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Zahlen ein erhebliches Ar-
bitragepotenzial nachweisen. Das trifft auf die prozentualen wie auf die ab-
soluten Zahlen zu. Auch gestützt auf den Durchschnittswechselkurs von
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1.25 EUR/CHF lassen sich für Neufahrzeuge der Marke BMW beträchtli-
che Preisunterschiede von 20 bis 25 % bzw. CHF 7'000.- bis CHF 41'700.-
feststellen. Bei einem Wechselkurs von 1.38 EUR/CHF ergibt der Höchst-
wert von 17 % in absoluten Zahlen eine Differenz von CHF 25'200.-, was
ebenfalls einen bedeutenden Unterschied darstellt. Bei demselben Kurs
beträgt der tiefste Wert 11 % bzw. CHF 4'300.- Unterschied. Während er
um einiges tiefer ausfällt, deutet er dennoch auf einen gewissen Anreiz hin,
Parallelimporte zu tätigen. Dafür spricht nicht nur die von der Vorinstanz
zitierte Entscheidung der Europäischen Kommission in Sachen Opel, wo
ein Preisunterschied von mehr als 12 % als Anreiz für Käufer angesehen
wurde, Parallelimporte zu tätigen (vgl. auch COMP/F2-36.623, COMP/F2-
36.820 und COMP/F2-37.275 SEP u.a./Automobiles Peugeot SA, ABl. L
173 vom 27. Juni 2006, S. 20, Rn. 132, wo aus einer Studie der Automobile
Peugeot SA abgeleitet wird, dass "nach Auffassung von Automobiles
Peugeot SA ein sehr niedriges Preisunterschiedsniveau erforderlich gewe-
sen wäre, um den Verbraucher vom Kauf in einem anderen Mitgliedstaat
abzuhalten.", wobei Peugeot davon ausgegangen war, dass ab einem Un-
terschied von mehr als EUR 1'000.-, was bei den meisten Modellen 10 - 11
% und in der Luxusklasse 4 % Preisunterschied ausmachte, der Anreiz für
den Kauf eines Fahrzeuges in einem anderen Land vorhanden war.). In
Mercedes Benz wurde bereits eine Preisdifferenz von 7 % für Parallelim-
porte verantwortlich gemacht (vgl. COMP 36.264 PO/Mercedes Benz, ABl.
L 257 vom 25. September 2002, S. 1, Rn. 37). Diese Entscheidung, welche
eine Herstellerin betraf, die – wie die Beschwerdeführerin – in den Märkten
der "Oberklasse" und "Luxusklasse" tätig ist, deutet darauf hin, dass mit
Sicherheit ab 10 % Preisdifferenz von einem Arbitragepotenzial auszuge-
hen ist. Demnach ist festzuhalten, dass für Neufahrzeuge der Marke BMW
im relevanten Zeitraum ein beträchtliches Arbitragepotenzial existierte.
9.2.2.6.6 Für Neufahrzeuge der Marke MINI bestanden beim tiefsten
Wechselkurs von 1.04 EUR/CHF ebenso eindeutige Preisdifferenzen zwi-
schen der Schweiz und Deutschland wie für die Marke BMW. Hingegen
war ein Import beim Wechselkurs von 1.38 EUR/CHF beim tiefsten Unter-
schied von 3 % bzw. CHF 800.- für Kunden in der Schweiz, wie in der an-
gefochtenen Verfügung ausgeführt, wenig attraktiv. Beim gleichen Wech-
selkurs betrug der Höchstwert allerdings 10 % bzw. in absoluten Zahlen
CHF 3'700.-. Wie in der vorangehenden Erwägung dargelegt, ist ab diesem
Wert anzunehmen, dass ein gewisser Anreiz für Importe vorhanden war.
Dies gilt umso mehr, wenn man im relevanten Zeitraum auf den Durch-
schnittswechselkurs 1.25 EUR/CHF abstellt. Neufahrzeuge der Marke
MINI unterschieden sich im Preis in der Schweiz um 12 - 18 % bzw. CHF
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Seite 83
2'900.- bis CHF 6'900.- im Vergleich zu Deutschland. Auch daraus ist er-
sichtlich, dass im relevanten Zeitraum ein Anreiz für Parallelimporte exis-
tierte.
9.2.2.7 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss,
dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht annahm, es
habe insgesamt ein beträchtliches Arbitragepotenzial für Neufahrzeuge der
Marke BMW und MINI im Zeitraum Oktober 2010 bis Oktober 2011 bestan-
den.
Auswirkungen auf die relevanten Märkte
9.2.3
9.2.3.1 Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Untersuchung der Aus-
wirkungen des Exportverbots ein, die Vorinstanz stelle zu stark auf Kriterien
des Intrabrand-Wettbewerbs ab. Selbst wenn dieser beschränkt würde,
würden Vertikalabreden bei funktionierendem Interbrand-Wettbewerb in
der Regel keine schädlichen Auswirkungen zeitigen. Eine Beschränkung
des Intrabrand-Wettbewerbs sei nur dann problematisch, wenn eines der
an der Abrede beteiligten Unternehmen marktmächtig sei bzw. auf dem be-
troffenen Markt kein wirksamer Interbrand-Wettbewerb existiere.
9.2.3.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Ver-
fügung. In Rn. 305 derselben werden die Auswirkungen auf die relevanten
Märkte dargelegt. Dabei wird einleitend festgehalten, es sei nachgewiesen,
dass die Existenz der Exportverbotsklausel nach dem Grundsatz pacta
sunt servanda ausgereicht habe, Vertriebspartner der Beschwerdeführerin
im EWR von Importen in die Schweiz abzuhalten und damit die disziplinie-
rende Wirkung durch Direkt- und/oder Parallelimporte einzudämmen bzw.
zu unterbinden. Dies belegten die in Rn. 167 der angefochtenen Verfügung
genannten Belege, wie (i) das Schreiben vom 12. Oktober 2010 an einen
Kunden betreffend die Ablehnung eines Exportes in die Schweiz mit der
Begründung der fehlenden EWR Mitgliedschaft der Schweiz sowie die sich
daraus ergebende Nichtanwendung des Europäischen Wettbewerbsrechts
(act. 2), (ii) die fehlende resp. ungenügende Bereitschaft der BMW AG,
eine Mitteilung an die EWR Händler zu senden, (iii) die Vielzahl eingegan-
gener Anzeigen von Endkunden innerhalb kurzer Zeit, (iv) die Aussage der
Grosshändlerin […], wonach BMW Händler in Deutschland nicht in die
Schweiz lieferten; (v) die Umgehung der Exportverbotsklausel mittels Ver-
kauf von jungen Gebrauchtfahrzeugen. Auch ein Vergleich mit den direkten
Konkurrenten der Beschwerdeführerin, Audi und Mercedes, zeige, dass
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Seite 84
Parallelimporte be- bzw. verhindert worden seien. So sei der Direktim-
portanteil bei Audi von 4.59 auf 7.70 % im Jahr 2010 und auf 10.62 % im
Jahr 2011 angestiegen. Mercedes habe im Jahr 2010 einen Anstieg von
Direktimporten von 1.58 auf 1.91 % und im Jahr 2011 auf 3.43 % verzeich-
net. Im Gegensatz dazu habe sich der Anteil bei der Beschwerdeführerin
im Jahr 2010 lediglich von 0.91 auf 1.01 % und im Jahr 2011 auf 2.29 %
erhöht. Dies obwohl im Jahr 2011 in allen Märkten durchschnittlich ein Di-
rektimportanteil von 7.29 % bestanden habe. Schliesslich wird in der ange-
fochtenen Verfügung festgehalten, dass sich das vertragliche Exportverbot
nicht nur auf den markeninternen Preiswettbewerb auswirke. Auch der
Qualitätswettbewerb erfahre durch das Verbot eine Einschränkung, da es
Schweizer Kunden nicht möglich sei, Fahrzeuge in Deutschland zu kaufen,
die eine andere Ausstattung aufwiesen bzw. bei denen die Abwahl einer
Ausstattung möglich sei.
9.2.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt mit Verweis auf seine Ausfüh-
rungen unter E. 9.1 fest, dass die pauschale Auffassung, wonach eine
Wettbewerbsbeeinträchtigung durch vertikale Abreden bei funktionieren-
dem Interbrand-Wettbewerb von vornherein auszuschliessen ist, abzu-
lehnen ist. Der Inter- und/oder Intrabrand-Wettbewerb mag zwar einen
Faktor darstellen, der die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umstos-
sen kann. Daraus kann allerdings nicht automatisch der Schluss gezogen
werden, es liege überhaupt keine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor (vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezem-
ber 2013 "Gaba" E. 11.3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
463/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gebro" E. 11.3.5). Die Beschwerde-
führerin ist daher mit diesem Vorbringen nicht zu hören. Auf die übrigen
Kriterien in der angefochtenen Verfügung bezüglich der Auswirkungen des
Exportverbots auf die relevanten Märkte ist nachfolgend einzugehen.
9.2.3.4 Es ist vorliegend erwiesen, dass die Beschwerdeführerin schriftlich
mit ihren Händlern ein Exportverbot aus dem EWR sowie ein Parallelim-
portverbot in die Schweiz vereinbart hat. Die Beschwerdeführerin bringt al-
lerdings vor, damit keine wettbewerbswidrigen Auswirkungen auf den rele-
vanten Märkten bewirkt zu haben. Die Vorinstanz sieht es hingegen als
erwiesen an, dass dies der Fall ist. Wie das Bundesverwaltungsgericht be-
reits in E. 9.1 festgehalten hat, führen Vereinbarungen wie die vorliegen-
den, durch welche aktive und passive Verkäufe in ein Territorium unterbun-
den werden (sog. absolute Gebietsschutzklauseln), zu einer erheblichen
Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs. Dies wird in casu umso
B-3332/2012
Seite 85
mehr untermauert durch die von der Vorinstanz zusätzlich genannten Be-
lege. So haben mehrere Schweizer Kunden sowohl die Existenz als auch
die Einhaltung dieser Klauseln bestätigt (vgl. Anhang XV der angefochte-
nen Verfügung). Auch die befragte Grosshändlerin […] hat in ihrer Eingabe
vor der Vorinstanz ausgeführt: "Nous avions essayé durant les années con-
cernées d'acheter des BMW en Allemagne afin de les importer en Suisse.
Nous avions abandonné l'idée étant incapable de trouver des concession-
naires BMW allemands disposés â nous livrer sous le régime du mandat
des véhicules neufs de la marque BMW. Les refus étaient toujours verbaux
et nous n'avons jamais reçu un refus direct par écrit de la part d'un conces-
sionnaire BMW. Les concessionnaires nous expliquant que le fabricant leur
interdisait la vente sous mandat à l'export vers la Suisse." (act. 83 S. 1).
Schliesslich hat sich die Beschwerdeführerin schriftlich gegenüber der Re-
daktion der Sendung "Kassensturz" zu ihrem Exportverbot wie folgt geäus-
sert: "Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der Europä-
ischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und MINI
Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Europäi-
schen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch haben
Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglichkeit,
den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI Fahr-
zeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb des
EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaaten
des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäisches
Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Massgaben
sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebspartnern
nicht den Verkauf von BMW und MINI Neufahrzeugen an Kunden mit
Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die Posi-
tion unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR. Die
BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfähiges
Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben" (vgl. act. 2 S. 1). Damit hat die Be-
schwerdeführerin bestätigt, dass die Klauseln, welche das KG verletzen,
nicht nur existieren, sondern auch umgesetzt werden. Nach dem Gesagten
sind die in der angefochtenen Verfügung gezogenen Schlussfolgerungen
zur Erheblichkeit der Abrede nicht zu beanstanden.
9.2.4
9.2.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, Ziff. 1.5. des Händlervertrages
habe sich nicht auf die relevanten Märkte ausgewirkt, da sie nicht kausal
für die angebliche Behinderung von Parallelimporten gewesen sei. Alleine
aus den eingegangenen Anzeigen lasse sich nicht auf einen solchen Zu-
sammenhang schliessen. Insbesondere die hohe Anzahl an Direktimporten
B-3332/2012
Seite 86
belege, dass die Abrede keine Auswirkungen auf Importe gehabt habe.
Das zeige sich umso mehr wenn man – wie von der Vorinstanz fälschli-
cherweise unterlassen – auch die Fahrzeuge berücksichtige, welche mit
Tageszulassungen importiert worden seien. Allfällige Behinderungen bei
Importen seien nicht auf die beanstandete Abrede, sondern auf andere
Gründe wie logistische Hürden, staatliche Einfuhrbeschränkungen oder
rechtliche Hemmnisse zurückzuführen.
9.2.4.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung, wo sie in
Rn. 167 und 309 auf diesen Punkt eingegangen ist. Sie hielt dazu fest, der
Kausalzusammenhang sei insbesondere aufgrund der eingegangenen An-
zeigen erstellt. Zwar treffe es zu, dass der Direktimport von Neufahrzeugen
aus Deutschland mit einem gewissen Aufwand verbunden sei. Allerdings
belege die Direktimportstatistik von Auto-Schweiz, dass trotz dieser Hür-
den zahlreiche Fahrzeuge importiert würden. Daher seien Behinderungen
von Direktimporten in die Schweiz auf die Wettbewerbsabrede zurückzu-
führen.
9.2.4.3 Die Beschwerdeführerin trägt vor, die hohe Anzahl von Direktimpor-
ten zeige, dass Ziff. 1.5 des EWR Händlervertrages nicht kausal für allfäl-
lige Wettbewerbsbeschränkungen gewesen sein könne. Damit macht sie
zum einen implizit geltend, dass diese Klausel nicht gelebt worden sei. An-
dererseits führt sie die geringen Parallelimportzahlen von BMW und MINI
auf die von ihr genannten Importhürden zurück. Auf diese Vorbringen ist
nachfolgend näher einzugehen.
9.2.4.4 Einleitend ist festzuhalten, dass nach Art. 4 Abs. 1 KG als Wettbe-
werbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarun-
gen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen
gleicher oder verschiedener Marktstufen anzusehen sind, die eine Wettbe-
werbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Gefordert wird demnach
ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen.
Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens
und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig,
dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unter-
nehmen kooperieren (vgl. oben, E. 2.2.2). Der kartellrechtliche Begriff der
Vereinbarung ist demnach breiter als der des zivilrechtlichen Vertrages.
Das bedeutet umgekehrt, dass ein zivilrechtlicher Vertrag stets eine Ver-
einbarung im Sinne des Kartellgesetzes darstellt. Ein solcher Vertrag wird
durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien ge-
schlossen, wobei dies ausdrücklich oder stillschweigend geschehen kann
B-3332/2012
Seite 87
(Art. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Liegt ein
schriftlicher Vertrag zwischen zwei oder mehreren Parteien vor, ist grund-
sätzlich davon auszugehen, dass der Vertragstext den Willen der Parteien
widerspiegelt. Allerdings ist bei der Auslegung eines Vertrages der über-
einstimmende wirkliche Wille massgebend und nicht die unrichtige Be-
zeichnung oder Ausdrucksweise, welche von den Parteien aus Irrtum oder
in der Absicht gebraucht wurde, die wahre Beschaffenheit des Vertrages
zu verschleiern (Willenstheorie; Art. 18 Abs. 1 OR). Wie die im Vertrag nie-
dergelegte Willensäusserung zu verstehen ist, muss daher durch Ausle-
gung ermittelt werden. Welchen Sinn sie hat, beurteilt sich nicht bloss nach
ihrem Wortlaut, sondern auch nach dem Zusammenhang, in dem die
Äusserung steht, sowie nach den gesamten Umständen, unter denen sie
abgegeben worden ist (vgl. statt vieler BGE 101 II 325 E. 1). Kann der
wirkliche Wille der Parteien nicht ermittelt werden, ist der Vertrag nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 133 III 675 E. 3.3).
9.2.4.5 Wenn ein schriftlicher Vertrag besteht, von dem auf den ersten Blick
scheint, dass die Parteien ihn seit Jahren unhinterfragt leben, ist zunächst
davon auszugehen, dass er die Parteien auch nach ihrem Willen bindet.
Bringen in einem Kartellsanktionsverfahren die Vertragsparteien vor, der
betreffende Vertrag bzw. die angeblich problematische Abrede sei nicht ge-
lebt worden, ist diesem Vorbringen nicht leichthin zu folgen. Damit eine Ab-
rede als ausser Kraft gesetzt angesehen werden kann, müssen zum einen
Beweise vorliegen, dass die Parteien sie tatsächlich nicht gelebt haben.
Als starkes Indiz für eine Ausserkraftsetzung dient eine schriftliche Ver-
tragsaufhebung oder -anpassung, wobei diese klar und unzweideutig ge-
genüber den Vertragspartnern zu erfolgen hat. Nicht ausreichend sind bei-
spielsweise allgemeine Vertragsklauseln, welche den Vertrag an die gege-
benen Verhältnisse anpassen. Auch tatsächliche Handlungen können da-
rauf hindeuten, dass die Parteien einen Vertrag oder eine Klausel dessel-
ben nicht mehr gelebt haben. Auf Passivverkaufsverbote angewendet be-
deutet das, dass Passivverkäufe trotz Vorliegens einer solchen Klausel in
einem ähnlichen Umfang stattgefunden haben müssen wie bei den Wett-
bewerbern der Parteien, die sich in einer vergleichbaren Wettbewerbssitu-
ation ohne Bindung durch ein Passivverkaufsverbot befanden. Es genügt
nicht, dass einzelne Vertragspartner die Klausel gelegentlich gebrochen
haben, insbesondere wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass sich die Vertragsparteien grundsätzlich daran gehalten haben. Auf der
anderen Seite dürfen keine Beweise vorliegen, welche auf die Einhaltung
des Vertrages schliessen lassen. Es darf demnach nachweislich keine Be-
hinderung von Passivverkäufen stattgefunden haben. Auch dürfen keine
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Seite 88
Aussagen der Vertragsparteien vorliegen, welche auf die Einhaltung des
Vertrages hindeuten. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob anhand dieser
Faktoren gesagt werden kann, Ziff. 1.5 des EWR Händlervertrages sei
nicht gelebt worden.
9.2.4.6 Gemäss Ziff. 1.5 des schriftlichen EWR Händlervertrages zwischen
der Beschwerdeführerin und ihren Vertriebspartnern im EWR ist Händlern
im EWR der Verkauf von Neufahrzeugen der Marke BMW und MINI in die
Schweiz untersagt. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass der
gesamte Händlervertrag nicht gelebt worden sei. Sie leitet allerdings aus
den von ihr behaupteten Direktimporten ab, dass das in Ziff. 1.5 statuierte
Passivverkaufsverbot nicht bestanden habe. Es kann offen bleiben, ob
nebst den erstellten Direktimporten auch Käufe von Fahrzeugen mit Tages-
zulassungen zu berücksichtigen sind. Denn auch wenn Direktimporte ein
Faktor sein können, welcher darauf hindeutet, dass eine Abrede nicht ge-
lebt wurde, stellen sie nur ein Element von vielen dar, welches im Rahmen
dieser Prüfung zu berücksichtigen ist. Sie führen daher nicht automatisch
zur Annahme, dass Ziff. 1.5 des EWR Händlervertrages nicht mehr prakti-
ziert wurde. Das gilt in casu umso mehr, als starke Beweise vorliegen, wel-
che für die Einhaltung des Passivverkaufsverbots sprechen. So hat sich
der Direktimportanteil bei der Beschwerdeführerin im Jahr 2010 lediglich
von 0.91 auf 1.01 % und im Jahr 2011 auf 2.29 % erhöht, während dieser
bei Audi von 4.59 auf 7.70 % im Jahr 2010 und auf 10.62 % im Jahr 2011
und bei Mercedes im Jahr 2010 von 1.58 auf 1.91 % und im Jahr 2011 auf
3.43 % angestiegen ist. Ferner haben in den schriftlichen Anzeigen zahl-
reiche Personen bestätigt, dass die Weigerung von Händlern im EWR,
Neufahrzeuge der Beschwerdeführerin an Kunden mit Wohnsitz in der
Schweizer zu verkaufen, jeweils mit Verweis auf das Exportverbot erfolgt
sei (vgl. bspw. act. 1, 15, 58, aber auch die nach Veröffentlichung der an-
gefochtenen Verfügung bei der Vorinstanz eingegangenen Anzeigen, so
z.B. von […] vom 24. Mai 2012, wo die deutsche BMW Verkaufsberaterin
die Existenz des Exportverbotes bestätigt: "Leider ist es uns aufgrund un-
seres Händlervertrages nicht gestattet, in die Schweiz zu exportieren, es
sei denn, das Auto würde auf eine deutsche Adresse zugelassen.").
Darüber hinaus hat die Grosshändlerin […] ausgeführt: "Les concession-
naires nous expliquant que le fabricant leur interdisait la vente sous mandat
à l'export vers la Suisse." (act. 83 S. 1). Bereits diese Elemente lassen den
Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin das Exportverbot gegenüber ih-
ren Händlern durchsetzte. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Beschwer-
deführerin selbst in ihrem Schreiben an den "Kassensturz" schriftlich be-
stätigt hat, Ziff. 1.5 des EWR Händlervertrages gelebt zu haben, indem sie
B-3332/2012
Seite 89
ausführte: "Im Einklang mit den wettbewerbsrechtlichen Massgaben der
Europäischen Kommission erstreckt sich das Vertriebsrecht der BMW und
MINI Händler in Deutschland wie auch in den anderen Staaten des Euro-
päischen Wirtschaftsraums (EWR) auf den gesamten EWR. Hierdurch ha-
ben Kunden mit Wohnsitz im EWR, gleich welcher Herkunft, die Möglich-
keit, den Wettbewerb im EWR für sich zu nutzen und neue BMW und MINI
Fahrzeuge von beliebigen BMW und MINI Händlern ihrer Wahl innerhalb
des EWR zu beziehen. Die Schweiz unterhält bislang mit den Mitgliedstaa-
ten des EWR nur Freihandelsabkommen, hier gilt jedoch nicht europäi-
sches Wettbewerbsrecht. Auf Basis der o.g. wettbewerbsrechtlichen Mass-
gaben sehen die Verträge der BMW AG mit ihren europäischen Vertriebs-
partnern nicht den Verkauf von BMW und MINI Neufahrzeugen an Kunden
mit Wohnsitz ausserhalb des EWR vor. Mit dieser Regel stärken wir die
Position unserer Vertriebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR.
Die BMW Group verfügt auch in der Schweiz über ein dichtes, leistungsfä-
higes Vertriebsnetz mit 87 Handelsbetrieben" (vgl. act. 2 S. 1). Die Vorbrin-
gen in den Anzeigen und der Eingabe [der Neumarkengrosshändlerin] be-
legen zusammen mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin gegen-
über der Reaktion der Sendung "Kassensturz", dass das in Ziff. 1.5 des
EWR Händlervertrages statuierte Passivverkaufsverbot umgesetzt wurde.
9.2.4.7 Die vorgenannten Elemente belegen auch, dass entgegen der Be-
hauptung der Beschwerdeführerin nicht Importhürden der Grund für die tie-
fen Importzahlen von Fahrzeugen der Marken BMW und MINI sind. Wie
erwähnt haben nämlich die Direktimportzahlen von Fahrzeugen bei ande-
ren Marken im untersuchungsrelevanten Zeitraum zugenommen, während
sie sich bei Fahrzeugen der Marken BMW und MINI vergleichsweise nur
gering erhöht haben. Auch […], für die als Grosshändlerin die genannten
Importhürden einfacher zu bewältigen sind als für einen Endkunden, hat
bestätigt, dass ihr der Import von Fahrzeugen der Marken BMW und MINI
nicht gelungen sei, im Gegensatz zum Import von Fahrzeugen anderer
Marken. Von den Konzessionären sei sie ausdrücklich darauf hingewiesen
worden, dass die Beschwerdeführerin einen Export in die Schweiz nicht
erlaube. Zudem zeigt die grosse Anzahl Anzeigen, dass zahlreiche Kunden
bereit waren, trotz Importhürden einen Direktimport vorzunehmen. Damit
ist die Behauptung, wonach die vergleichsweise tiefen Importzahlen für
Fahrzeuge der Marken BMW und MINI auf logistische Hürden, staatliche
Einfuhrbeschränkungen oder rechtliche Hemmnisse zurückzuführen seien,
zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin ist daher mit ihren Rügen nicht
zu hören.
B-3332/2012
Seite 90
9.3 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt aufgrund der obigen Ausfüh-
rungen zum Ergebnis, dass die im Rahmen der quantitativen Analyse un-
tersuchten Kriterien den Schluss untermauern, wonach das Exportverbot
eine den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v.
Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.
10. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE
10.
10.1 Den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden können ge-
mäss Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt
werden, wenn sie
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder
die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern
oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen,
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe ist abschliessend. Zur Recht-
fertigung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist (BGE 129 II 18
"Sammelrevers" E. 10.3; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 13: WEBER/VOLZ, a.a.O.,
S. 143). Die Prüfung der Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.
10.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerdeschrift nicht gel-
tend, dass die vorliegende Abrede sich aus Effizienzgründen rechtfertigen
lasse. Auch die Vorinstanz ist in der angefochtenen Verfügung zum
Schluss gelangt, dass wirtschaftliche Effizienzgründe in casu nicht vorlie-
gen. Indirekt können allerdings die Ausführungen der Beschwerdeführerin
in act. 2 als eine Art Effizienzrechtfertigung verstanden werden, insofern
sie vorträgt, das Exportverbot diene der Stärkung der Position ihrer Ver-
triebspartner sowohl im als auch ausserhalb des EWR. Indes kann dieses
Argument nicht als zulässiger Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5
Abs. 2 KG angesehen werden. Rechtfertigend wirken nur solche Gründe,
welche notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen-
ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung o-
der die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern
oder um Ressourcen rationeller zu nutzen. Dabei dürfen sie den Unterneh-
men keine Möglichkeit zur Wettbewerbsbeseitigung eröffnen. Während das
B-3332/2012
Seite 91
Exportverbot in casu sicherlich dazu führt, dass die Position der Vertriebs-
partner der Beschwerdeführerin gestärkt wird, kann nicht gesagt werden,
diese Klausel sei notwendig, um den Vertrieb effizienter zu gestalten. Im
Gegenteil führt die Gebietsabrede gerade zu einer Einschränkung der Be-
zugsmöglichkeiten von Produkten der Marke BMW und MINI und ist daher
nicht gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigbar.
Zwischenfazit: Unzulässige Wettbewerbsabrede
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Vorinstanz zu Recht an-
genommen hat, das zwischen der Beschwerdeführerin und ihren EWR Ver-
triebspartnern vereinbarte Exportverbot stelle eine unzulässige, den Wett-
bewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 4 KG dar, welche sich nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz
rechtfertigen lasse. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren entspre-
chenden Rügen nicht durchzudringen.
11. SANKTIONIERUNG
11.
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG
unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be-
trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver-
haltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Be-
teiligung an der Abrede erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
i. SANKTIONIERBARKEIT VON ERHEBLICHEN WETTBEWERBSABREDEN
11.1
11.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt einleitend vor, eine Sanktionierung
sei nur möglich, wenn eine Abrede vorliege, welche den wirksamen Wett-
bewerb beseitige. Gelinge es allerdings, die Vermutung der Wettbewerbs-
beseitigung umzustossen, sei die Auferlegung einer Sanktion ausgeschlos-
sen. Das ergebe sich aus dem Wortlaut von Art 49a KG, dem Willen des
Gesetzgebers sowie der nach Ansicht der Beschwerdeführerin überwie-
genden Lehre.
11.1.2 Die Vorinstanz widerholt in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen
dasselbe wie in Rn. 321 der angefochtenen Verfügung. So führt sie aus,
B-3332/2012
Seite 92
Art. 49a KG sehe das Aussprechen einer Sanktion bei Vorliegen einer un-
zulässigen Abrede vor und stelle somit nicht auf den Grad der Beschrän-
kung des Wettbewerbs ab. Auch das Bundesgericht habe in BGE 135 II 60
"Maestro Interchange Fee" festgehalten, dass Art. 49a KG die Möglichkeit
direkter Sanktionen für die schädlichsten horizontalen und vertikalen wett-
bewerbsbeschränkenden Abreden vorsehe. Zudem entspreche dies auch
dem Sinn und Zweck des Gesetzes, da die Revision 2003 insbesondere
eine Verschärfung des Sanktionssystems zum Ziel gehabt habe. Schliess-
lich hätte der Gesetzgeber, wenn er nur den Wettbewerb beseitigende Ab-
reden hätte sanktionieren wollen, dies auch für Fälle des Missbrauchs ei-
ner marktbeherrschenden Stellung vorsehen müssen. Aus all diesen Grün-
den sei die Sanktionierbarkeit von Abreden wie im vorliegenden Fall zu be-
jahen.
11.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in diesem Zusammenhang
bereits mit der Auslegung von Art. 49a KG befasst (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 14.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010 vom 19. Dezember
2013 "Gebro" E. 13.1). Es hat dabei festgehalten, dass nach dem Wortlaut
von Art. 49a Abs. 1 KG Unternehmen für eine Beteiligung an einer "unzu-
lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG" gebüsst werden. Der Wort-
laut der Norm nennt demnach nur die Vermutungstatbestände, was auf den
ersten Blick gegen eine Sanktionierung sprechen würde. Allerdings ver-
langt Art. 49a KG keine den Wettbewerb beseitigende Abrede, sondern
spricht von einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Auch der Titel
des 1. Abschnittes, unter dem Art. 5 KG geregelt wird, lautet "Unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen". Sodann ist Art. 5 KG selbst mit "Unzuläs-
sige Wettbewerbsabreden" übertitelt. Art. 49a KG geht zwar vom Wortlaut
her von der Sanktionierbarkeit unzulässiger Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG
aus. Das kann nach dem Ausgeführten allerdings auch so verstanden wer-
den, dass Abreden erfasst werden, bei denen die Vermutung widerlegt wer-
den kann, sofern es sich um eine unzulässige Gebietsabrede im Sinne des
Gesetzes handelt.
11.1.4 Die Literatur ist sich uneinig in der Frage, ob eine Abrede nach Art. 5
Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG sanktionierbar ist. Der Teil der Lehre, der sich
gegen die Sanktionierbarkeit ausspricht, argumentiert primär mit dem aus
ihrer Sicht klaren Wortlaut von Art. 49a KG, der Botschaft KG 03, dem Le-
galitätsprinzip, dem Analogieverbot und dem Bestimmtheitsgebot (vgl. BO-
RER, a.a.O., Art. 49a N. 8; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 766; CHRISTOF RIEDO/MARCEL
B-3332/2012
Seite 93
ALEXANDER NIGGLI, in: BSK-KG, vor Art. 49a-53 N. 101 ff., alle m.w.H.).
Auch wird auf die parlamentarischen Debatten verwiesen, aus denen sich
weder ein Wille für die Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsabreden
noch eine angestrebte Gleichsetzung des Schweizer Rechts mit dem EU-
Recht erkennen liesse (siehe ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Art. 5 N. 11
m.w.H.). Der Teil der Lehre, der die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigenden Abreden bejaht, argumentiert mit der Wirk-
samkeit des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers unter dem Ge-
sichtspunkt der "police économique" (ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in:
Commentaire Romand, Art. 49a N. 10; siehe auch PETER REINERT, in: Ba-
ker-Kommentar, Art.49a N. 8; beide m.w.H.). Da es beinahe unmöglich sei,
eine Beseitigung sämtlichen Wettbewerbs nachzuweisen, könne die Ver-
mutung praktisch immer umgestossen werden. Damit könnte kaum eine
Abrede sanktioniert werden. Dies habe nicht dem Sinn der KG-Revision
2003 entsprochen (vgl. CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK-KG,
Art. 49a N. 6 ff. m.w.H). Auch wird argumentiert, wenn bei der Frage der
Sanktionierbarkeit auf den Gegenstand der Abrede abgestellt werde, statt
auf ihre Wirkung auf den Wettbewerb, werde die Rechtssicherheit erhöht
(vgl. ZÄCH, a.a.O., S. 535 f.).
11.1.5 Weil der Bundesrat mit der Revision das direkte Sanktionssystem
nicht auf Vertikalabreden ausdehnen wollte, ist das Heranziehen der Bot-
schaft KG 03 zu dieser Frage nicht zielführend. Erst im Parlament wurden
die entsprechenden Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen. Daher ist
unter Rückgriff auf die Debatten in den Räten zu ermitteln, ob der Gesetz-
geber auch für den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden ein
direktes Sanktionssystem einführen wollte. Wie aus den Voten hervorgeht,
sprach sich die Mehrheit der Parlamentarier für die Einführung direkter
Sanktionen auch bei Vertikalabreden aus. Der Gedanke dahinter war, dass
die Marktabschottung der Schweiz mittels Vertikalabreden verhindert wer-
den sollte (siehe beispielsweise Voten von R. Genner, NR 2002 S. 1294;
G. Bührer, NR 2002 S. 1293; R. Büttiker, SR 2003 S. 330). Die Minderheit
wollte eine Formulierung für Art. 5 Abs. 4 KG finden, welche nicht zur Sank-
tionierbarkeit von sich positiv auf den Wettbewerb auswirkenden Vertikal-
abreden wie Service-, Ersatzteil- oder Garantieverträgen führen würde.
Auch sollte verhindert werden, dass Selektivvertriebsverträge erfasst wür-
den (vgl. Antrag Minderheit Spuhler und Antrag Triponez zu Art. 5 Abs. 4
KG, NR 2002 S. 1434). Aus diesem Grund wurde der Vermutungstatbe-
stand in Art. 5 Abs. 4 KG auf Preis- und Gebietsabreden beschränkt (H.
Raggenbass, NR 2002 S. 1436; siehe auch H. Fässler, welche die Einfüh-
B-3332/2012
Seite 94
rung von Art. 5 Abs. 4 KG wie folgt erklärte: "Die Weko hat in ihrer Bekannt-
machung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt, was sie in diesem Be-
reich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die
Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann
könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden. Des-
halb hat die Mehrheit der Kommission diesem Zusatz [Art. 5 Abs. 4 KG]
zugestimmt."). Mit der Revision sollte ein Kartellgesetz geschaffen werden,
welches der Vorinstanz die Möglichkeit geben würde, den Wettbewerb
schädigende Gebiets- und Preisabreden direkt zu sanktionieren. Dass da-
mit auch Abreden betroffen sind, bei denen die Vermutung der Wettbe-
werbsbeseitigung umgestossen werden kann, die den Wettbewerb aber
erheblich beeinträchtigen, zeigt sich auch aus der Anwendung von Art. 5
Abs. 3 und 4 KG. Da diese Bestimmungen selbst keine Rechtsfolge vorse-
hen, ergibt sich die Unzulässigkeit von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG nur im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG. Auch ist der Lehrmeinung
zuzustimmen, wonach durch das Abstellen auf die Wirkung einer Abrede
bei der Frage der Sanktionierbarkeit Rechtsunsicherheit entstehen würde
(vgl. ZÄCH, a.a.O., S. 535 f.). Diesfalls müssten nämlich Unternehmen ihre
Abreden auf allfällige von ihnen ausgehende Wirkungen überprüfen, wäh-
rend beim Abstellen auf den Gegenstand der Abrede jedem Unternehmen
beim Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen hat. All
das spricht für eine Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich be-
einträchtigenden Abreden. Indirekt wird diese Auslegung auch durch BGE
135 II 60 "Maestro Interchange Fee" gestützt, wo sich die Frage stellte, ob
ein Unternehmen ein Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung
i.S.v. Art. 49 Abs. 3 Bst. a KG hat. Die Vorinstanz war im Rahmen einer
Vorabklärung zum Schluss gekommen, die gemeldete Abrede stelle eine
erhebliche Wettbewerbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art.
5 Abs. 1 KG dar. In E. 3 wird festgestellt, der angefochtene Entscheid ver-
letze kein Bundesrecht, aber "die Ausführungen der Beschwerdeführerin-
nen [seien] wegen der drohenden massiven Sanktionen von Art. 49a Abs.
1 KG verständlich". Das Bundesgericht gelangte sodann zum Schluss:
"Eine Verhaltensweise ist deshalb kartellrechtlich nur unzulässig und allen-
falls direkt sanktionierbar, wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den
Wettbewerb beseitigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4
KG vorliegt, die den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne
dass wirtschaftliche Effizienzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten" (BGE
135 II 60 "Maestro Interchange Fee" E. 3.1.1 in fine). Das deutet darauf
hin, dass auch das Bundesgericht von der Sanktionierbarkeit von Abreden
ausgeht, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5
Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG.
B-3332/2012
Seite 95
11.1.6 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum
Schluss, dass Abreden, welche den Wettbewerb nicht beseitigen und sich
nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sank-
tionierbar sind nach Massgabe von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Vorbringen der
Beschwerdeführerin sind daher zurückzuweisen.
ii. SANKTIONSBEMESSUNG
11.2
11.2.1 Die Beschwerdeführerin führt ferner aus, die Bemessung der Sank-
tion an sich sei fehlerhaft. Vorliegend hätte zur Bestimmung des maximalen
Basisbetrages auf den Umsatz auf den relevanten Märkten abgestellt wer-
den müssen. Dabei seien diejenigen Marktsegmente unberücksichtigt zu
lassen, auf denen die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer geringen Markt-
anteile keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkt haben
könne, also die Märkte "Kleinwagen", "Untere Mittelklasse", "Obere Mittel-
klasse" und "Luxusklasse". Folglich belaufe sich der maximale Basisbetrag
gestützt auf die Umsätze in den letzten drei Jahren im Markt "Oberklasse"
auf CHF […]. Zum konkreten Basisbetrag macht die Beschwerdeführerin
geltend, dieser müsse in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts auf 1 % des maximalen Betrages festgesetzt werden.
Denn zum einen handle es sich aufgrund der tiefen Anzahl eingegangener
Anzeigen um einen geringfügigen Verstoss. Auch die Vorinstanz habe in
ihren Erläuterungen zur Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen (Erläuterungen SVKG, abrufbar unter
; zuletzt besucht am 19. November 2015) anerkannt,
dass Vertikalabreden weniger schwer wiegen würden und dementspre-
chend weniger hoch zu sanktionieren seien. Schliesslich sei bei vorhande-
nem Interbrand-Wettbewerb ein nachhaltiger volkswirtschaftlicher Scha-
den durch eine Abrede nach ökonomischer These ausgeschlossen.
11.2.2 Die Vorinstanz trägt vor, die Argumente der Beschwerdeführer wür-
den denjenigen in der Stellungnahme vom 13. Januar 2012 entsprechen.
Sie verweist daher auf ihre Ausführungen in Rn. 348 ff. der angefochtenen
Verfügung. An dieser Stelle hat die Vorinstanz einleitend ausgeführt, der
Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin mit Neufahrzeugen der Marke
BMW und MINI haben in der Schweiz im Zeitraum 2008 bis 2010 CHF […]
betragen. In diesem Betrag seien After-Sales- und sonstige in der Schweiz
erzielten Umsätze nicht enthalten. Die genaue Festsetzung des Maximal-
betrags erübrige sich in casu, da die auszufällende Sanktion ohnehin tiefer
als 10 % des in den letzten drei Jahren erzielten Umsatzes auf den rele-
vanten Märkten und damit auch tiefer als die Maximalsanktion zu stehen
B-3332/2012
Seite 96
komme. Die Vorinstanz hielt demnach fest, dass sich die Maximalsanktion
im Sinne von Art. 49a KG vorliegend auf mindestens CHF […] belaufe. Weil
auf allen relevanten Märkten eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti-
gung habe festgestellt werden können, sei nicht – wie das die Beschwer-
deführerin verlange – eine Segmentierung nach Märkten vorzunehmen. In
einem weiteren Schritt wurde gestützt auf Art. 3 der Verordnung über die
Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März
2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) die Obergrenze des
Basisbetrags auf CHF […] festgelegt. In Rn. 359 ff. der angefochtenen Ver-
fügung wurde ferner die konkrete Sanktionsberechnung vorgenommen.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass das Verhalten der Beschwer-
deführerin aufgrund folgender Punkte als mittelschwerer Gesetzesverstoss
einzustufen sei: Erstens habe eine erhebliche Beeinträchtigung auf allen
relevanten Märkten stattgefunden, wobei in Erwägung zu ziehen sei, dass
das Ausmass der quantitativen Auswirkungen in gewissen Märkten auf-
grund der Marktanteile kleiner gewesen sei als auf anderen. Zweitens habe
die Exportverbotsklausel sämtliche BMW und MINI Händler im EWR um-
fasst und somit die Ausweichmöglichkeit von Schweizer Käufern be-
schränkt. Drittens hätten im Vergleich zu anderen Marken Direkt- und Pa-
rallelimporte nur in einem sehr geringen Ausmass stattgefunden. Viertens
habe ein beträchtliches Arbitragepotenzial vorgelegen, welches nicht habe
ausgeschöpft werden können. Und schliesslich sei sich die Beschwerde-
führerin spätestens seit dem 24. November 2005 bewusst gewesen, dass
das Exportverbot rechtswidrig sei. Trotzdem habe sie keine Vorkehrungen
getroffen, ihr Verhalten anzupassen. Aufgrund dieser Überlegungen sei der
Basisbetrag der Sanktion auf [4-7] % des in den letzten drei Geschäftsjah-
ren auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes bzw. auf CHF […] fest-
zusetzen. Ein Zuschlag für die Dauer der Abrede sei nicht zu erheben, da
sich das Exportverbot insbesondere seit dem beträchtlichen Arbitragepo-
tenzial ab Oktober 2010 erheblich auf den relevanten Märkten ausgewirkt
habe.
11.2.3 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches sich an
einer unzulässigen Abrede beteiligt hat, mit einem Betrag bis zu 10 % des
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be-
lastet. Die Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des
unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unterneh-
men dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Bei der Fest-
setzung der Sanktion ist zudem das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu
beachten (Art. 2 SVKG). Der maximale Basisbetrag der Sanktion beträgt
B-3332/2012
Seite 97
gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, der in den letzten drei Ge-
schäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erwirtschaftet
wurde. Bei der Festsetzung des konkreten Basisbetrages sind die Schwere
und die Art des Verstosses zu berücksichtigen. Dieser Betrag kann auf-
grund der Dauer des Wettbewerbsverstosses und bei Vorliegen von er-
schwerenden oder mildernden Umständen erhöht bzw. reduziert werden
(Art. 3 - 6 SVKG).
11.2.4 Vorliegend hat die Vorinstanz darauf verzichtet, den genauen Be-
trag im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG festzulegen, da sie zum Schluss ge-
langte, dass die Sanktion tiefer als die Maximalsanktion zu stehen komme.
Dies ist aus prozessökonomischen Gründen zulässig, insbesondere da Art.
49a Abs. 1 KG nicht zwingend die Berechnung der Maximalsanktion vor-
schreibt, sondern sich darauf beschränkt, die absolute Obergrenze für eine
Sanktion festzulegen. Der in Art. 49a Abs. 1 KG statuierte Grundsatz wird
durch die in der SVKG genannten Bemessungskriterien konkretisiert. Dem-
nach hat die Bemessung der Sanktion den Umständen des Einzelfalles,
dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 2 Abs. 2 SVKG)
und der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) Rechnung zu tragen. Auszugehen
ist vom Basisbetrag, der sich je nach Schwere und Art des Verstosses auf
höchstens 10 % des Umsatzes in den letzten drei Geschäftsjahren auf den
relevanten Märkten in der Schweiz beläuft (Art. 3 SVKG). Diesen maxima-
len Basisbetrag hat die Vorinstanz in Rn. 363 der angefochtenen Verfügung
richtigerweise auf CHF […] berechnet. Denn wie sich aus act. 126 S. 2 f.
ergibt, hat die Beschwerdeführerin auf den relevanten Märkten in den Jah-
ren 2008, 2009 und 2010 einen Umsatz von CHF […] erzielt. Das Vorgehen
entspricht dem klaren Wortlaut der Norm und der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und ist nicht zu beanstanden (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba"
E. 14.4.3). Insofern kann dem Argument der Beschwerdeführerin nicht ge-
folgt werden, wonach einzelne Marktsegmente, auf denen sie über tiefere
Marktanteile verfügt, unberücksichtigt zu lassen seien. Denn zum einen
steht es im Widerspruch zum Wortlaut der Norm. Zum anderen handelt es
sich beim von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Argument um einen
Punkt, welcher in der konkreten Sanktionsbemessung allenfalls berück-
sichtigt werden kann, nicht jedoch bei der Festlegung des maximalen Ba-
sisbetrages i.S.v. Art. 3 SVKG.
11.2.5 In einem weiteren Schritt ist zu ermitteln, um welche Art von
Verstoss es sich in casu handelt. Die Vorinstanz hat dazu festgehalten:
B-3332/2012
Seite 98
(i) es habe eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung auf allen rele-
vanten Märkten stattgefunden; (ii) die Exportverbotsklausel habe sämtliche
BMW und MINI Händler im EWR umfasst; (iii) im Vergleich zu anderen
Marken hätten Direkt- und Parallelimporte nur in einem sehr geringen Aus-
mass stattgefunden; (iv) es habe ein beträchtliches Arbitragepotenzial be-
standen; (v) die Beschwerdeführerin habe trotz des Wissens um die
Rechtswidrigkeit des Exportverbots keine Vorkehrungen getroffen, ihr Ver-
halten anzupassen. Die Vorinstanz legte daher den Basisbetrag der Sank-
tion auf [4-7] % bzw. CHF […] fest. Die Beschwerdeführerin plädiert hinge-
gen für einen Basisbetrag in Höhe von 1 % des maximalen Sanktionsbe-
trages. Dies aufgrund (i) der geringen Anzahl eingegangener Anzeigen, (ii)
des in der Lehre anerkannten Grundsatzes, wonach Vertikalabreden weni-
ger schwer wiegen würden, und (iii) des vorhandenen Interbrand-Wettbe-
werbs.
11.2.6 Wie das Bundesverwaltungsgericht entschieden hat, zeigen der re-
lativ weit gefasste Sanktionsrahmen und die allgemein gehaltenen Bemes-
sungskriterien, dass der Gesetzgeber der Vorinstanz bei der Sanktionsbe-
messung einen erheblichen Ermessensspielraum einräumen wollte (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010 vom 19. Dezember
2013 "Gebro" E. 13.3.4; s. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2977/2007 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E. 8.3.4; Botschaft KG 03, BBl
2002 2033). In casu hat die Vorinstanz bei ihrer Berechnung auf verschie-
dene Faktoren abgestellt. Dabei hat sie sowohl subjektive Verhaltenswei-
sen der Beschwerdeführerin als auch objektive Tatsachen berücksichtigt.
In subjektiver Hinsicht hat sie richtigerweise der Tatsache Rechnung getra-
gen, dass die Beschwerdeführerin nichts unternahm, um den rechtswidri-
gen Zustand zu beenden, obwohl ihr dieser bekannt war. In objektiver Hin-
sicht ist festzustellen, dass die Exportverbotsklausel Direkt- und Paralle-
limporte behinderte bzw. erschwerte, was einen nicht unerheblichen Wett-
bewerbsverstoss darstellt. Zudem betraf die Abrede alle relevanten Märkte
und sämtliche BMW und MINI Händler im EWR. Das zeigte sich auch da-
hingehend, dass trotz beträchtlichem Arbitragepotenzial Direkt- und Paral-
lelimporte verglichen mit anderen Fahrzeugherstellern nur in einem sehr
geringen Ausmass stattgefunden haben. Die Vorinstanz hat daher den Ba-
sisbetrag zu Recht auf [4-7] % des in den letzten drei Geschäftsjahren auf
den relevanten Märkten erzielten Umsatzes bzw. auf CHF […] festgelegt.
Ein anderes Ergebnis lässt sich auch aus den von der Beschwerdeführerin
vorgetragenen Punkten – namentlich die Anzahl Anzeigen, die Natur der
Abrede und dem vorhandenen Interbrand-Wettbewerb – nicht ableiten.
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Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist nämlich die Anzahl ein-
gegangener Anzeigen in der Tat als erheblich anzusehen. Das zeigt bereits
ein Vergleich mit anderen Verfahren vor der Vorinstanz, wo regelmässig
eine einzige Anzeige einging, die oftmals von einem Marktteilnehmer ein-
gereicht wurde (vgl. z.B. Rotkreuz-Notrufsystem, RPW 2013/1 S. 65; Ver-
fügung vom 28. November 2011 in Sachen Nikon, noch nicht publiziert;
Gaba, RPW 2010/1, S. 65; SIX, RPW 2011/1, S. 96 ff.). Dies im Gegensatz
zum vorliegenden Verfahren, wo 16 Privatpersonen mit Wohnsitz in der
Schweiz sich direkt bei der Vorinstanz gemeldet und mitunter umfangrei-
che Dokumentationen eingereicht haben. Des Weiteren kann der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie mit Verweis auf die Erläu-
terungen der Vorinstanz zum SVKG vorträgt, Vertikalabreden würden we-
niger schwer wiegen als andere Abreden. Die Beschwerdeführerin ver-
kennt hier die in den Erläuterungen gemachte Aussage. Auf S. 3 wird näm-
lich – wie auch von der Beschwerdeführerin zitiert – festgehalten: "eine
horizontale Wettbewerbsabrede, welche gleichzeitig die drei wichtigsten
Wettbewerbsparameter (Preis, Menge, Gebiet) einschränkt, [ist] in der Re-
gel schwerer zu gewichten als eine reine Gebietsabrede." Aus diesem Satz
lässt sich nicht ableiten, dass die Vorinstanz Vertikalabreden als geringe
Kartellverstösse beurteilt. Im Gegenteil wird hier nur ausgesagt, dass Ho-
rizontalabreden, welche die drei wichtigsten Wettbewerbsparameter be-
treffen, schwerer zu gewichten seien als Horizontalabreden, die einen der
wichtigsten Parameter betreffen. Der Satz bezieht sich also nicht auf Verti-
kalabreden und sagt insbesondere nichts darüber aus, wie eine Vertikalab-
rede zu werten ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind
Vertikalabreden, welche Gebiete zuweisen oder Preise fixieren, nicht als
volkswirtschaftlich unbedenklich anzusehen. Das zeigt bereits die Tatsa-
che, dass bei ihrem Vorliegen die Vermutung greift, wonach sie den wirk-
samen Wettbewerb beseitigen. Vertikale Gebietsabreden, welche Passiv-
verkäufe unterbinden, gehören zu den schädlichsten Kartellvereinbarun-
gen und sind nicht per se als geringfügige Kartellverstösse zu werten (vgl.
auch oben, E. 9.1). Schliesslich kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, wenn sie entgegen der herrschenden Praxis und Lehre behauptet,
im Rahmen der Beurteilung der Schwere eines Verstosses sei der Inter-
brand-Wettbewerb zu prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 14.4.3; vgl. auch TAG-
MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 49a N. 51 ff.; ROTH/BOVET, in: Commen-
taire Romand, Art. 49a N. 28 ff.; MARTENET/HEINEMANN, a.a.O., S. 189;
REINERT, in: Baker-Kommentar, Art.49a N. 41 ff.; BORER, a.a.O., Art. 49a
N. 16, von denen keiner sich für die Berücksichtigung des Inter- oder In-
B-3332/2012
Seite 100
trabrand-Wettbewerbs bei der Beurteilung der Schwere eines Wettbe-
werbsverstosses ausspricht.). Denn zum einen nennt sie weder ökonomi-
sche Thesen, welche diese Feststellung untermauern würden, noch die
Rechtsprechung, auf welche sie sich bezieht. Auch der als "herrschende
Lehre" zitierte Aufsatz hält lediglich abstrakt fest, dass das Gefährdungs-
potenzial von harten Horizontalabreden im Vergleich zu harten Vertikalab-
reden kleiner sein "dürfte" (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/DOROTHEA SENN,
Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quanten-
sprünge, in: sic! 2003/1, S. 12), und dient somit nicht als Beleg dafür, dass
in der Lehre allgemein angenommen wird, harte Vertikalabreden stellten
geringfügige Wettbewerbsverstösse dar. Zum anderen ist der Interbrand-
Wettbewerb, wie ausgeführt, insbesondere bei der Prüfung der Widerle-
gung der Vermutung zu untersuchen (vgl. oben E. 8; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 "Gaba" E. 14.4.3).
11.2.7 Nach dem bisher Gesagten ist die Sanktionsbemessung der Vor-
instanz im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden. Im Folgenden ist
zu untersuchen, ob sie auch unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
korrekt erfolgt ist.
iii. RÜGE DER UNVERHÄLTNISMÄSSIGKEIT DER SANKTION
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
der ausgesprochenen Sanktion fehle es an der Erforderlichkeit. Es sei in
der Lehre anerkannt, dass eine Sanktion ihre präventive Wirkung bereits
erfülle, wenn die erwartete Sanktion höher ausfalle als der Netto-Nutzen
aus einem Kartellverstoss. Darüber hinaus bestehe zwischen den verfolg-
ten öffentlichen Interessen und dem Eingriff in die Rechtsstellung der Be-
schwerdeführerin keine angemessene Zweck-Mittel-Relation. Weil Sankti-
onen in erster Linie für Wettbewerbsbehinderungen mit grossem wirtschaft-
lichem Schaden vorgesehen seien, und die Vorinstanz einen solchen nicht
dargelegt habe, sei eine Sanktion in casu ausgeschlossen.
11.3.2 Die Vorinstanz führt aus, dass die Rügen der Beschwerdeführerin
deckungsgleich seien mit denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren. Sie
verweist daher auf ihre Erläuterungen in der angefochtenen Verfügung. In
Rn. 370 derselben wird festgehalten, die Berücksichtigung des Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatzes sei ausdrücklich in Art. 2 Abs. 2 SVKG vorgese-
hen. Daher seien auch die in Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG sowie in Art.
3 bis 7 SVKG vorgesehenen Bemessungskriterien Ausdruck des Verhält-
nismässigkeitsprinzips. Das zeige sich durch das Abstellen auf den Umsatz
B-3332/2012
Seite 101
auf den relevanten Märkten und auf die Art und Schwere des Verstosses,
durch die Berücksichtigung der Dauer sowie von erschwerenden und mil-
dernden Umständen und die Festlegung der maximalen Sanktion bei der
Sanktionsberechnung. Zweck des Kartellrechts sei es nicht, mittels Sank-
tion ein Unternehmen in den Konkurs zu bringen. Diesbezüglich mache die
Beschwerdeführerin jedoch keine Angaben und es würden auch aufgrund
der öffentlich zugänglichen Informationen keine Anhaltspunkte bestehen,
wonach die Sanktion sie in finanzielle Nöte bringen könnte. Nach der ratio
legis sollten die direkten Sanktionen die wirksame Durchsetzung der Wett-
bewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wett-
bewerbsverstösse verhindern. In casu bestimme sich die Sanktionsberech-
nung nach den in der Sanktionsverordnung vorgegebenen Leitlinien, trage
den Umständen des Einzelfalles Rechnung, nehme gebührend Rücksicht
auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und stelle insgesamt sicher, dass die
Sanktionsbemessung im Einzelfall nachvollziehbar sei. Demnach sei die
wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sichergestellt und
würden Wettbewerbsverstösse präventiv verhindert, womit der Erforder-
lichkeit und Verhältnismässigkeitsprüfung im engeren Sinne Genüge getan
sei.
11.3.3 Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist Verfassungsrecht (Art. 5
Abs. 2 BV; vgl. zur Einschränkung von Grundrechten Art. 36 Abs. 3 BV). Er
wird zudem ausdrücklich in Art. 2 Abs. 2 SVKG statuiert. Darüber hinaus
findet sich dieser Gedanke in den weiteren Bestimmungen zur Sanktions-
bemessung. Der Gesetzgeber setzt einen klaren Rahmen voraus, inner-
halb welchem die Bemessung zu erfolgen hat. Innerhalb dieses Rahmens
sind bei der konkreten Berechnung je nach Einzelfall verschiedene Fakto-
ren zu berücksichtigen. Zu beachten sind die Dauer des Wettbewerbs-
verstosses und allfällige mildernde oder erschwerende Umstände. Diese
Vorschriften sind Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips. Darüber hin-
aus hat die Vorinstanz im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung
nebst den genannten Faktoren auch den Grundsatz der Verhältnismässig-
keit selbständig zu beachten. Insofern hat sie zu prüfen, ob die auszuspre-
chende Sanktion geeignet ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen, ob die
Sanktion erforderlich ist (also nicht über das Notwendige hinausgeht), und
schliesslich ob sie zumutbar ist, d.h. ob der Zweck und die Wirkung der
staatlichen Massnahme in einem angemessenen Verhältnis stehen.
11.3.4 Die Beschwerdeführerin wendet insbesondere ein, es fehle am
Merkmal der Erforderlichkeit, weil die Sanktion weit über das hinausgehe,
was zur Abschöpfung der Kartellrente notwendig sei. Darüber hinaus sei
B-3332/2012
Seite 102
die Sanktion unangemessen, da hohe Beträge in erster Linie für Wettbe-
werbsbehinderungen mit grossem wirtschaftlichem Schaden vorgesehen
seien, und nicht für Vertikalabreden. Das Bundesverwaltungsgericht stellt
fest, dass die Beschwerdeführerin sich auf die Behauptung beschränkt, die
Sanktion falle deutlich höher als die Kartellrente aus, ohne dass sie dazu
Zahlen vorbringt. Insbesondere reicht die Beschwerdeführerin keine Anga-
ben ein, wie hoch oder tief ihres Erachtens die Kartellrente ausgefallen ist
und warum die vorliegende Sanktion diese angeblich um einiges über-
steigt. Dies dürfte, wie in Rn. 368 der angefochtenen Verfügung festgehal-
ten, kaum exakt geschätzt werden können. Ausserdem kann der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, eine Kartells-
anktion habe unter dem Aspekt der Erforderlichkeit nur die Kartellrente ab-
zuschöpfen. Hält man sich das Ziel der direkten Sanktionen vor Augen,
namentlich die Erhöhung der Präventivwirkung des Wettbewerbsrechts, so
muss eine Sanktion im konkreten Fall mindestens diese Rente abschöp-
fen. Zum Argument der fehlenden Angemessenheit der Sanktion ist festzu-
halten, dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin absolute Ge-
bietsschutzabreden nicht als harmlos einzustufen sind. Im Gegenteil statu-
iert das Gesetz bei ihrem Vorliegen die Vermutung, dass sie den wirksa-
men Wettbewerb beseitigen. Insofern kann nicht pauschal gesagt werden,
dass diese Art von Abreden grundsätzlich mit einer tiefen Sanktion zu be-
legen wären. Diese Auslegung würde auch dem Gedanken der Sanktions-
bemessung diametral entgegenstehen, würde sie doch keine an den Ein-
zelfall angepasste Festsetzung der Sanktion erlauben. Auch aus dem von
der Beschwerdeführerin zitierten Votum von NR Fässler kann nicht abge-
leitet werden, dass der Gesetzgeber die Sanktionierung von Gebietsabre-
den möglichst tief ansetzen wollte. Im Gegenteil spricht NR Fässler im Zu-
sammenhang mit Gebietsaufteilungen von "Fällen, die grosse Schwierig-
keiten machen und die man untersuchen muss, weil hier wirklich kartellge-
setzwidrige Dinge vorliegen könnten." (Votum NR H. Fässler, AB 2002 N
1440). Ausserdem ist das von der Beschwerdeführerin genannte Zitat un-
vollständig. Liest man die vollständigen Ausführungen, lässt sich daraus
kein Wille ableiten, Sanktionen für Gebietsabreden tief zu bemessen. Die
Nationalrätin führt nämlich an entsprechender Stelle aus: "Aufgrund unse-
rer Hearings ist es klar, dass Sanktionen drakonisch sein müssen. Sie müs-
sen abschreckend wirken. Es geht hier nicht um die Vernichtung von Un-
ternehmen, die sich nichts zuschulden kommen liessen, sondern es geht
um harte Sanktionen von Wettbewerbsbehinderungen mit grossem volks-
wirtschaftlichen Schaden. Das ist hier klar zu sagen. Diese Sanktionen sol-
len vor allem präventiv wirken." (Votum NR Fässler, AB 2002 N 1452). Dass
Gebietsabreden in der Tat als schwerwiegende Kartellabreden einzustufen
B-3332/2012
Seite 103
sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits verschiedentlich im vorlie-
genden Urteil festgehalten (vgl. statt vieler E. 9.1). Schliesslich deuten
auch die auf der Website der Beschwerdeführerin publizierten Umsatzzah-
len nicht darauf hin, dass die Sanktion unverhältnismässig hoch ausgefal-
len ist (abrufbar unter
investor_relations/finanzberichte/ueberblick.shtml; zuletzt besucht am
19. November 2015).
11.3.5 Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Sanktionsbe-
messung auch unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit korrekt er-
folgt.
iv. RÜGE DER MISSACHTUNG MILDERNDER UMSTÄNDE
11.4
11.4.1 Zur Sanktionsbemessung macht die Beschwerdeführerin schliess-
lich geltend, es gehe nicht an, ihre Kooperation im vorinstanzlichen Verfah-
ren zu ignorieren. Insbesondere könne durch das Fehlen einer Selbstan-
zeige nicht auf mangelhafte Mitarbeit der Beschwerdeführerin geschlossen
werden. Das ergebe sich bereits aus dem Grundsatz, wonach sich nie-
mand selbst belasten müsse, vor allem wenn er nichts Unrechtes getan
habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin vor Er-
lass der Verfügung gegenüber den EWR Vertragshändlern eine Klarstel-
lung versandt habe, wonach die Schweiz insbesondere mit Blick auf Ziffer
1.5 ausdrücklich als Teil des EWR zu betrachten sei. Bereits in Sachen
"Publigroupe" habe die Vorinstanz entschieden, dass die Kooperationsbe-
reitschaft eines Unternehmens auch zu berücksichtigen sei, wenn sie kurz
vor Abschluss des Verfahrens erfolge. Aufgrund dieser Tatsachen sowie
den fortlaufenden Compliance-Bemühungen der Beschwerdeführerin sei
der Basisbetrag um 50 % bzw. CHF […] zu kürzen. Die Gesamtsanktion
dürfe demnach den Betrag von CHF […] nicht übersteigen.
11.4.2 Die Vorinstanz führt aus, die Rügen der Beschwerdeführerin seien
deckungsgleich mit denjenigen im vorinstanzlichen Verfahren. Sie verweist
daher auf ihre Erläuterungen in der angefochtenen Verfügung. In Rn. 381
derselben wird festgehalten, die Beschwerdeführerin habe weder eine
Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG eingereicht noch ihre Verhal-
tensweise nach Eröffnung der Untersuchung aufgegeben. Die erst kurz vor
Verfahrensabschluss erfolgte Mitteilung an die Händler habe die Gebiets-
abrede nicht zu beenden vermögen. Ferner habe keine über die allgemeine
B-3332/2012
Seite 104
Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nach Art. 40 KG hinausgehende Koope-
ration der Beschwerdeführerin während des Verfahrens festgestellt werden
können. Auch sei keine einvernehmliche Regelung über die Beseitigung
der Wettbewerbsbeschränkung für die Zukunft abgeschlossen worden. Die
Kooperation der Beschwerdeführerin während des Verfahrens sei insge-
samt als neutral zu bezeichnen und habe im Rahmen ihrer gesetzlichen
Pflichten gelegen. Zu den behaupteten Compliance-Bemühungen wird in
der angefochtenen Verfügung ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe
trotz Kenntnis der kartellrechtlichen Problematik im Zusammenhang mit
Exportverbotsklauseln die Verträge im EWR nicht angepasst. Das zeuge
nicht von ausreichenden Bemühungen, sich an das Schweizer Recht zu
halten. Ausserdem sei die Überprüfung der EWR Händlerverträge durch
die Europäische Kommission im Rahmen einer durch den Europäischen
BMW Händlerverband eingeleiteten Untersuchung erfolgt und sei nicht auf
Compliance-Bemühungen der Beschwerdeführerin zurückzuführen. Da
ansonsten weder mildernde noch erschwerende Umstände vorliegen wür-
den, sei keine weitere Anpassung des Sanktionsbetrags vorzunehmen.
11.4.3 Die Beschwerdeführerin macht in casu zwei mildernde Umstände
geltend, die zu berücksichtigen seien: zum einen ihre Kooperationsbereit-
schaft und zum anderen ihre Compliance-Bemühungen. Die Kooperations-
bereitschaft leitet sie insbesondere daraus ab, dass sie (i) vor Erlass der
angefochtenen Verfügung eine Klarstellung an die Händler im EWR ver-
sandt habe, und (ii) stets auf erstes Verlangen der Vorinstanz an der Un-
tersuchung mitgewirkt habe. Ausserdem hält sie fest, dass aus einer feh-
lenden Selbstanzeige keine mangelnde Kooperationsbereitschaft ihrer-
seits abgeleitet werden könne, da keine Pflicht zur Selbstbelastung be-
stehe. Zu letzterem Argument ist festzuhalten, dass das Prinzip der Selbst-
anzeige im Kartellgesetz eine Besonderheit darstellt. Diese Bonusmeldung
soll den an einem Kartell beteiligten Unternehmen Anreize verschaffen,
durch Selbstanzeige und Kooperation das Kartell aufzudecken (BBl 2002
2028). Insofern kann zwar nicht aus dem Fehlen einer Selbstanzeige auf
einen schwereren Verstoss geschlossen werden. E contrario ist aber eine
solche Anzeige mildernd zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG). Liegt
demnach keine Selbstanzeige vor, kann die Beschwerdeführerin aus Art.
49a Abs. 2 KG nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Vorinstanz hat dem-
nach in ihrer Sanktionsbemessung das Fehlen einer Anzeige zu Recht we-
der mildernd noch erschwerend berücksichtigt.
11.4.4 Als nächstes ist das Argument, wonach die Klarstellung der Be-
schwerdeführerin gegenüber ihren EWR Händlern mildernd zu beachten
B-3332/2012
Seite 105
sei, zu untersuchen. Diese Mitteilung erfolgte am 20. April 2012 an die
deutschen BMW und MINI Händler sowie an die Vertriebstochtergesell-
schaften in den übrigen EWR Ländern (act. 186) und lautet wie folgt:
"[…]"
Zu dieser Mitteilung ist festzuhalten, dass daraus nicht hervorgeht, ob das
Exportverbot aufgehoben wurde. Vielmehr wird darin nur statuiert, […]. Ob
das auch zur Folge hat, dass Händler im EWR in die Schweiz ausdrücklich
verkaufen dürfen, wird nicht klar. Insofern unterscheidet sich diese Mittei-
lung klar von einer einvernehmlichen Regelung, wie sie in "Publigroupe"
abgeschlossen wurde. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdefüh-
rerin zum Zeitpunkt des Versands dieses Schreibens bereits wusste, dass
die Vor-instanz das Exportverbot als problematisch ansah, hätte sei un-
missverständlich ihren Händlern im gesamten EWR mitteilen müssen,
dass ein Export von Neufahrzeugen der Marken BMW und MINI aus dem
EWR in die Schweiz jederzeit möglich sei und unter keinen Umständen
behindert werden dürfe. Von einem Unternehmen wie der Beschwerdefüh-
rerin, welche gemäss eigenen Angaben umfangreiche Compliance-Bemü-
hungen angestellt hat, darf der Versand einer so ausdrücklichen Mitteilung
erwartet werden. Ferner deutet auch das übrige Verhalten der Beschwer-
deführerin nicht auf eine übermässige Kooperationsbereitschaft hin. Zwar
trifft es zu, dass sie auf Verlangen der Vorinstanz an der Untersuchung
mitgewirkt hat. Allerdings ist dieses Verhalten nicht besonders in der Sank-
tionsbemessung zu berücksichtigen. Denn die Beschwerdeführerin trifft
nicht nur aufgrund von Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht. Auch das Kar-
tellgesetz statuiert in Art. 40, dass Beteiligte an Wettbewerbsabreden alle
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu-
legen haben. Wenn die Beschwerdeführerin vorträgt, sie habe auf Verlan-
gen der Vorinstanz jeweils die geforderten Unterlangen eingereicht, macht
sie nichts anderes geltend, als dass sie ihrer gesetzlich vorgeschriebenen
Kooperationspflicht nachgekommen ist. Ein solches Verhalten ist, wie die
Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, nicht mildernd anzuerkennen.
11.4.5 Schliesslich ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzu-
gehen, wonach die Sanktion aufgrund ihrer fortlaufenden Compliance-Be-
mühungen zu reduzieren sei. Insofern stellt das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass die Beschwerdeführerin es unterlassen hat, ihre behaupteten
Compliance-Bemühungen zu belegen, sondern sich darauf beschränkt,
diese Behauptung aufzustellen. Grundsätzlich werden Argumente, welche
sich nur durch Unterlagen der Beschwerdeführerin selbst beweisen lassen
und zu deren Nachweis keine Dokumente durch die Beschwerdeführerin
B-3332/2012
Seite 106
eingereicht werden, vom Bundesverwaltungsgericht als unbelegt zurück-
gewiesen (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-463/2010
vom 19. Dezember 2013 "Gebro" E. 8.2.4 ff.). Allerdings geht im vorliegen-
den Fall aus Rn. 381 ff. der angefochtenen Verfügung hervor, dass die Be-
schwerdeführerin dieses Argument bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorgetragen hat. An dieser Stelle findet sich eine etwas ausführlichere Be-
gründung. So hat die Beschwerdeführerin vorgetragen, ihre umfassenden
Compliance Bemühungen zeigten sich aufgrund von zwei Tatsachen: zum
einen sei der EWR Händlervertrag von der Europäischen Kommission zwi-
schen 2003 und 2005 eingehend geprüft und hinsichtlich der genannten
Ziffer 1.5 nicht beanstandet worden. Zum anderen seien die Schweizer
Händlerverträge der Vorinstanz gemeldet und als zulässig qualifiziert wor-
den. Hierzu ist festzuhalten, dass es für das Bundesverwaltungsgericht un-
erheblich ist, ob die Europäische Kommission die EWR Händlerverträge
auf ihre Kompatibilität mit Europäischen Recht überprüft hat. Massgebend
ist für das Gericht, ob die Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit ihrer
EWR Händlerverträge hinsichtlich des Schweizer Rechts hat abklären las-
sen. Das kann nicht daraus abgeleitet werden, dass die Europäische Kom-
mission die Verträge untersucht hat. Sodann hat die Beschwerdeführerin
auch der Europäischen Kommission die EWR Händlerverträge nicht aus
Compliance-Überlegungen vorgelegt, sondern weil gegen sie eine Anzeige
einging und sie im darauffolgenden Verfahren verpflichtet war, diese einzu-
reichen (vgl. zu-
letzt besucht am 19. November 2015). Schliesslich kann auch in der Tat-
sache, dass die Beschwerdeführerin die Schweizer Händlerverträge der
Vor-instanz vorgelegt hat, kein Sanktionsmilderungsgrund erblickt werden.
Denn zum einen geht es vorliegend um die Frage, ob ihre Compliance-
Bemühungen hinsichtlich der Beurteilung des Exportverbotes im EWR Ver-
trag zu berücksichtigen sind. An dieser Beurteilung ändert es nichts, dass
die Beschwerdeführerin andere Verträge, also die Schweizer Händlerver-
träge, der Vorinstanz eingereicht hat. Zum anderen kann das Einreichen
der Schweizer Verträge gestützt auf die Schlussbestimmung zur Änderung
des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 sowie Ziff. 18 Abs. 2 der KFZ-Be-
kanntmachung nicht als fortlaufende Compliance-Bemühungen angese-
hen werden, welche zu einer Sanktionsminderung führen.
11.4.6 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass in
casu keine mildernden oder erschwerenden Umstände vorliegen. Da die
Beschwerdeführerin insgesamt mit ihren Vorbringen zur Sanktionsbemes-
sung nicht durchzudringen vermag, sind ihre diesbezüglichen Rügen zu-
rückzuweisen.
B-3332/2012
Seite 107
12. FAZIT: ABWEISUNG DER BESCHWERDE
12.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum Schluss,
dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Recht gestützt auf Art. 49a
Abs. 1 KG eine Sanktion in Höhe von CHF 156'868'150.- auferlegt hat für
eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1
i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Die Beschwerde vom 22. Juni 2012 ist demnach
abzuweisen.
13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG
13.
13.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die
Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG Vo-
rinstanzen auferlegt. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus der
Gerichtsgebühr (also den Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und
dem für Dienstleistungen normalerweise anfallenden Verwaltungsauf-
wand) und den Auslagen (insbesondere den Kosten für Übersetzungen
und für die Beweiserhebung; vgl. Art. 1 VGKE).
13.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Beschwerde vom 22. Juni 2012
unterlegen. Sie hat demnach die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs.
1 VwVG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG sowie Art. 1 Abs. 1 VGKE). Angesichts
des ausgewiesenen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit
(Sanktionsbetrag von CHF 156'868'150.- sowie vorinstanzliche Verfah-
renskosten in Höhe von CHF 205'881.60 zu Lasten der Beschwerdeführe-
rin) sind die Verfahrenskosten streitwertabhängig auf CHF 50‘000.- festzu-
setzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Nach Rechtskraft des Ur-
teils ist der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 50‘000.- zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Unter diesen Umständen
wird auf das Zusprechen einer Parteientschädigung verzichtet (Art. 64 Abs.
1 VwVG).
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Seite 108
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 22. Juni 2012 wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden auf CHF 50‘000.- festge-
setzt. Nach Rechtskraft des Urteils wird der von der Beschwerdeführerin
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 50‘000.- zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0408; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Laura Melusine Baudenbacher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: 2. Dezember 2015