Abtei lung II
B-3377/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 8 . J u l i 2 0 1 0
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat,
Hartbertstrasse 1, Postfach, 7001 Chur,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Markeneintragungsgesuch 53766/2009 RADIANT
APRICOT.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-3377/2010
Sachverhalt:
A.
Am 3. April 2009 ersuchte X._______ (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE,
nachfolgend: Vorinstanz) um Eintragung der Wortmarke RADIANT
APRICOT für folgende Waren der Klasse 3:
Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel.
B.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 teilte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin mit, das zur Eintragung angemeldete Zeichen gehöre zum Ge-
meingut und könne deshalb nicht als Marke eingetragen werden. Für
Seifen und Mittel zur Körper- und Schönheitspflege stelle die Kombi-
nation einer Qualitätsangabe mit einer Farbbezeichnung eine direkt
beschreibende Angabe dar, hinter welcher die Abnehmer keine be-
triebliche Herkunft erkennen würden; dem Zeichen fehle es an Unter -
scheidungskraft und es sei freihaltebedürftig. Für die restlichen Waren,
namentlich Parfümeriewaren, ätherische Öle, Haarwässer und Zahn-
putzmittel, sei das Zeichen hingegen unbestimmt und schutzwürdig.
Mit Schreiben vom 14. September 2009 bestritt die Beschwerdeführe-
rin den beschreibenden Charakter des Zeichens. Insbesondere sei das
Wort "radiant" nicht dem englischen Grundwortschatz zuzurechnen
und werde daher von den Konsumenten auch nicht als beschreibend
verstanden. Zudem verfüge das Zeichen über eine genügende Unter-
scheidungskraft, da vergleichbare Zeichen von der Vorinstanz einge-
tragen worden seien.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 an der Zu-
rückweisung des Markeneintragungsgesuchs für die Waren "Seifen"
und "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" fest. "Radiant" sei ein
Begriff des englischen Grundwortschatzes und unterscheide sich nur
geringfügig vom betreffenden französischen und italienischen Begriff.
Beim zweiten Zeichenbestandteil "Apricot" handle es sich einerseits
um die englische und französische Bezeichnung für Aprikose, anderer-
seits um eine im deutschen, französischen und englischen Sprachge-
brauch verwendete Farbbezeichnung. Der für die beanspruchten Wa-
ren massgebende Abnehmerkreis seien Durchschnittsabnehmer sowie
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Fachleute aus dem Kosmetikbereich. Das Zeichen beschreibe direkt
die Art und Beschaffenheit von Seifen und Mitteln zur Körper- und
Schönheitspflege, nämlich die Farbe des Produkts. Diese stelle ein
massgebendes Kaufkriterium dar. Im Zusammenhang mit den ge-
nannten Waren fehle es daher an der erforderlichen konkreten Unter-
scheidungskraft. Das Zeichen müsse zudem im Zusammenhang mit
den in Frage stehenden Waren den anderen Wirtschaftsteilnehmern
zur Benutzung zur Verfügung stehen, was vorliegend zusätzlich ein
Freihaltebedürfnis begründe. Die von der Beschwerdeführerin im
Rahmen der Geltendmachung einer Gleichbehandlung angeführten
Voreintragungen würden sich hinsichtlich der Zeichenzusammen-
setzung in wesentlichen Punkten vom strittigen Zeichen unterschei-
den. Angesichts der Tatsache, dass RADIANT APRICOT bezüglich der
strittigen Waren einen für die angesprochenen Verkehrskreise klar er -
kennbaren und beschreibenden Wortsinn besitze, liege kein Grenzfall
vor.
Am 15. Februar 2010 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz
um den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
C.
Mit Verfügung vom 31. März 2010 hiess die Vorinstanz das Marken-
eintragungsgesuch für folgende Waren der Klasse 3 gut: Parfümerie-
waren, ätherische Öle, Haarwässer, Zahnputzmittel. Hinsichtlich der
Waren Seifen sowie Mittel zur Körper- und Schönheitspflege wurde
das Markeneintragungsgesuch zurückgewiesen. Zur Begründung ver-
wies die Vorinstanz auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 14. De-
zember 2009.
D.
Mit Eingabe vom 10. Mai 2010 erhob die Beschwerdeführerin dagegen
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen,
das Zeichen für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 3 einzu-
tragen.
Das Zeichen weise keinen Gemeingutcharakter auf. Es sei nicht er-
sichtlich, weshalb bei Seifen sowie Mitteln für die Körper- und Schön-
heitspflege von einem beschreibenden Charakter ausgegangen werde,
bei Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Haarwässer und Zahnputz-
mitteln jedoch nicht. Zahlreiche Marken mit vergleichbaren Wortkombi-
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nationen seien von der Vorinstanz eingetragen worden; dadurch ver-
letze die Vorinstanz das Gleichbehandlungsgebot.
E.
Mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2010 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Sie halte an der im Laufe
des erstinstanzlichen Verfahrens und namentlich im Schreiben vom
14. Dezember 2009 angeführten Begründung fest. Angesichts der
Verbreitung der englischen Sprache, der Üblichkeit der Verwendung
der Bezeichnung "radiant" mit Farbbezeichnungen im vorliegenden
Warensegment, auch in der Schweiz, sei entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass alle angesprochenen
schweizerischen Verkehrskreise (nicht nur die Durchschnittskonsu-
menten, sondern insbesondere Fachleute aus dem Kosmetikbereich)
die Bedeutung des Zeichens erkennen würden. Für die nicht bean-
standeten Parfümeriewaren, ätherischen Öle, Haarwässer und Zahn-
putzmittel stelle die Farbe kein Kaufkriterium dar; diese Waren würden
beispielsweise wegen ihres Dufts oder der Inhaltsstoffe gekauft. Dem-
gegenüber stelle die im Zeichen enthaltene Farbbezeichnung für
Seifen sowie für Waren, welche unter den Oberbegriff "Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege" fallen, ein Kaufkriterium oder eine
wesensbestimmende Angabe dar. Die Abnehmer verstünden den
Sinngehalt des Zeichens daher lediglich als Hinweis auf die Farbe des
so bezeichneten Produkts, nicht jedoch als individualisierenden
Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft. Bezüglich der von
der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der Gleichbehandlung
zitierten Voreintragungen weist die Vorinstanz auf die diesbezüglichen
Unterschiede hin und fügt an, dass aufgrund eines Voreintrags kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werden
könne.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu-
ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerde-
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führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]).
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstandes zulässig.
Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und
durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Ent-
scheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2).
Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen die Nichteintragung des
Zeichens RADIANT APRICOT für die Waren "Seifen" sowie "Mittel zur
Schönheits- und Körperpflege" der Klasse 3; für die übrigen ebenfalls
beanspruchten Waren der Klasse 3 wurde das Zeichen eingetragen.
3.
Nach Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz
ausgeschlossen, es sei denn, sie hätten sich als Marke für die Waren
oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Verkehr
durchgesetzt.
3.1 Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschafts-
verkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die
Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers
erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. EUGEN MARBACH, in: Roland
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 247;
CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizeri-
schen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und
internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34). Zu Letzteren
gehören unter anderem beschreibende Angaben. Diese nehmen un-
missverständlich auf den Kennzeichnungsgegenstand Bezug, indem
sie eine direkte Aussage über bestimmte Eigenschaften oder die Be-
schaffenheit der zu kennzeichnenden Ware machen. Es handelt sich
namentlich um Angaben, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf
Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Gebrauchs-
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zweck, Wirkung, Wert, Ursprungsort oder Herstellungsort aufgefasst
zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 – Première, BGE 118 II 181 E. 3b –
Duo, mit Hinweisen).
3.2 Der Umstand, dass das Zeichen Gedankenassoziationen weckt
oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienst -
leistungen hindeuten, begründet nicht Gemeingut. Der gedankliche
Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr
derart sein, dass der beschreibende Charakter des Zeichens für einen
erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne be-
sondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu er-
kennen ist (BGE 131 III 495 E. 5 – Felsenkeller, BGE 128 III 447
E. 1.5 – Première).
3.3 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusam-
mengesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestand-
teile zu ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im
Gesamteindruck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender,
unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (Urteile des Bundesverwal tungs-
gerichts B-516/2008 vom 23. Januar 2009 E. 3 – After hours und B-
5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 – Peach Mallow). Bei der Ge-
samtwürdigung der einzelnen Bestandteile der Marke sind als mass-
gebende Kriterien insbesondere die lexikalische Nähe der Marke, die
zeitliche und örtliche Aktualität des Sinngehalts und die Produktnähe
aus der Sicht des Marktes zu berücksichtigen (DAVID ASCHMANN, in:
Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 lit. a, N. 100 ff.).
3.4 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen.
Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Eine Eintra-
gung kann bereits dann verweigert werden, wenn das Zeichen in
einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstan-
den wird (BGE 131 III 495 E. 5 – Felsenkeller, BGE 128 III 447 E. 1.5
– Première, BGE 127 III 160 E. 2b.aa – Securitas). Zu Zeichen in
anderen, namentlich englischer Sprache, vgl. unten E. 5.2.
4.
Die Frage der Unterscheidungskraft bzw. ob eine Marke eine Beschaf-
fenheitsangabe darstellt, ist aus Sicht der angesprochenen Abneh-
merkreise für die jeweiligen Waren zu beurteilen (BGE 128 III 451
E. 1.6 – Première; MARBACH, a.a.O., N. 212). Dabei sind in erster Linie
Abnehmer und Endkonsumenten entsprechender Waren massgeblich
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(ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 22; MARBACH, a.a.O., N. 180). Neben
der Sicht der Abnehmerkreise ist auch die Wahrnehmung von
Zwischenhändlern und anderen Fachleuten zu berücksichtigen. An
Fachleute und Endkonsumenten zugleich vertriebene Waren sind vor
allem aus der Sicht der am wenigsten markterfahrenen und grössten
Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a,
N. 25; MARBACH, a.a.O., N. 266).
4.1 Vorliegend setzt sich der relevante Abnehmerkreis, wie von der
Vorinstanz zutreffend dargelegt, aus den schweizerischen Durch-
schnittskonsumenten sowie aus Fachleuten aus dem Kosmetikbereich
(Verkaufspersonal, Zwischenhändler, Kosmetikerinnen) zusammen. Da
es sich um Waren handelt, die zugleich an Fachleute und Endkonsu-
menten vertrieben werden und es sich bei den Letztabnehmern um die
grösste Gruppe des relevanten Abnehmerkreises handelt, ist bei der
Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens insbesondere auf
das Verständnis der Endkonsumenten abzustellen.
4.2 Zur Bestimmung der massgeblichen Abnehmer- bzw. Verkehrs-
kreise gehört die Abwägung der üblichen Aufmerksamkeit, mit der sie
das zu beurteilende Zeichen wahrnehmen und interpretieren (ASCH-
MANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 26). Da es sich bei den beanspruchten
Waren der Klasse 3 um Konsumgüter handelt, werden sie von den
massgeblichen Verkehrskreisen mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit
eingekauft (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.3.3 – Panton Freischwinger,
BGE 122 III 382 E. 1 – Kamillosan).
5.
5.1 Um beurteilen zu können, ob das Zeichen RADIANT APRICOT in
Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 3 einen beschreiben-
den Charakter aufweist, ist das aus zwei Worten zusammengesetzte
Zeichen als Ganzes zu betrachten (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 – Panton
Freischwinger). Zu diesem Zweck ist zunächst der Sinngehalt der
einzelnen Bestandteile zu ermitteln und sodann zu prüfen, ob sich aus
deren Kombination ein beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn
ergibt (vgl. E. 3.3), der von den angesprochenen Abnehmerkreisen
(vgl. E. 4) ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Fantasieauf-
wand als Hinweis auf die Beschaffenheit der fraglichen Waren aufge-
fasst wird (vgl. E. 3.1).
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5.2 Auch englischsprachige Ausdrücke können zum Gemeingut ge-
hören, falls sie von einem erheblichen Teil der Abnehmerkreise ver-
standen werden (BGE 128 III 225 E. 5.1 – Masterpiece). Als Massstab
dient dabei, ob der Ausdruck zum englischen Grundwortschatz zählt,
der vom breiten Schweizer Publikum verstanden wird (BGE 125 III 193
E. 1c – Budweiser, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
1364/2008 vom 26. August 2009 E. 3.2, mit Hinweisen – On the beach
und B-684/2009 vom 24. Juni 2009 E. 3.2, mit Hinweisen –
Outperform.Outlast.). Ein englischer Grundwortschatz kann nur auf-
grund von Indizien ermittelt werden; es existiert keine offizielle Festle-
gung eines solchen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
8186/2008 vom 23. Februar 2010 E. 3.3, mit Hinweisen – Babyrub).
Die Rechtsprechung hat sich in zahlreichen Einzelfällen dazu ge-
äussert, ob ein bestimmter englischer Begriff dem Grundwortschatz
zuzurechnen ist (vgl. eine Übersicht zur Kasuistik bei ASCHMANN, a.a.O.,
Art. 2 lit. a, N. 112 f.). Zum Grundwortschatz einer Fremdsprache zählt
unter anderem Schulwissen; dabei existieren jedoch Unterschiede je
nach Ausbildung und Beruf (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
8186/2008 vom 23. Februar 2010 E. 3.4, mit Hinweisen – Babyrub). Zu
beachten ist, dass Einträge in Wörterbüchern keine Belege für das
hiesige Sprachwissen bieten, jedoch als Indizien gelten. Grundkennt-
nisse der englischen Sprache sind in der Schweiz verbreitet; dem
Durchschnittskonsumenten können jedoch keine zu weitgehenden
Sprachkenntnisse zugemutet werden (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a,
N. 111). Dagegen verfügen Fachkreise in ihrem Fachgebiet zumeist
über erhöhte Englischkenntnisse (Urteil des Bundesgerichts
4A_455/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 4.3 – AdRank). Technische
Ausdrücke aus dem Berufsjargon oder der gehobenen Fachsprache
werden oft von den entsprechenden Berufs- und Fachkreisen ver-
standen; die Produktnähe eines solchen Sinngehalts ist jedoch nur zu
bejahen, wenn die Fachkreise einen wesentlichen oder gar den haupt-
sächlich massgebenden Verkehrskreis am betreffenden Markt aus-
machen (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 148, mit Hinweisen).
5.3 Das strittige Zeichen besteht aus einer Kombination der beiden
Worte "radiant" und "apricot".
5.3.1 Das englische Adjektiv "radiant" bedeutet strahlend/glänzend
oder, in der Physik, Strahlungs... (-energie); weiter wird es mit (techn.)
strahlenförmig (angeordnet) oder als Substantiv mit Strahl(ungs)punkt
übersetzt (Langenscheidt, Handwörterbuch Englisch, Berlin et. al.
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2005; Langenscheidt, Premium, Schulwörterbuch Englisch, Berlin
et. al. 2009). Es ist festzuhalten, dass "radiant" nicht durchgehend in
den Wörterbüchern enthalten ist (es fehlt bspw. in PONS, Basiswörter-
buch Schule, Englisch, Stuttgart 2006), was als Indiz dafür gewertet
werden kann, dass es nicht dem Grundwortschatz zuzurechnen ist.
"Radiant" dürfte eher dem gehobenen Schulwissen zuzurechnen sein,
insbesondere da mit dem Wort "bright" ein geläufigeres Synonym vor-
handen ist. Dieser Umstand ist jedoch vorliegend nicht entscheidend,
wie nachfolgend dargelegt wird.
5.3.2 Englische Wörter, die nicht dem Grundwortschatz zuzurechnen
sind und im Alltag kaum gebraucht werden, können gleichwohl vom
grossen Teil der massgeblichen Abnehmer verstanden werden. Dies
gilt u.a. für Wörter, die denen einer Landessprache entsprechen oder
ähnlich sind (BGE 108 II 487 E. 3 – Vantage; Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. September 2008 E. 4.3 –
S sowie B-6430/2008 vom 24. November 2009 E. 3.3.1 –
IPhone; ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 111, mit Hinweisen). Sowohl
im Französischen als auch im Italienischen existieren Begriffe, die aus
demselben Wortstamm gebildet und in beiden Sprachen geläufig sind:
"radiant, -e" als Adjektiv bedeutet ausstrahlend; das Adjektiv "radieux,
-euse" bedeutet strahlend; das italienische Adjektiv "raggiante"
bedeutet ausstrahlend, leuchtend, strahlend. Angesichts der grossen
Ähnlichkeit dieser Wörter im Französischen und Italienischen zum
englischen Wort "radiant" ist davon auszugehen, dass der
massgebliche Abnehmerkreis (vgl. E. 4.1), zumindest im französisch-
sprachigen und italienischsprachigen Gebiet der Schweiz, die Bedeu-
tung des Begriffs "radiant" erkennt bzw. aus den erwähnten Worten im
Französischen und Italienischen hinreichend genau ableiten kann.
5.3.3 Der englische Begriff "Apricot" bedeutet als Substantiv Aprikose,
als Adjektiv aprikosenfarben (PONS, Basiswörterbuch Schule, Eng-
lisch, Stuttgart 2006; Langenscheidt, Premium, Schulwörterbuch Eng-
lisch, Berlin et. al. 2009; Langenscheidt, Handwörterbuch Englisch,
Berlin et. al. 2005). Es ist unbestritten und bedarf keiner näheren
Erläuterung, dass "Apricot" von den massgebenden Abnehmerkreisen
verstanden und sowohl als Bezeichnung für "Aprikose" als auch als
Farbbezeichnung aufgefasst werden kann.
5.4 Die Wortkombination RADIANT APRICOT wird somit vom mass-
geblichen Abnehmerkreis, entgegen der Ansicht der Beschwerde-
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führerin, ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand als
strahlend(es) apricot (-farben) aufgefasst. Der Vorinstanz ist darin
zuzustimmen, dass "radiant" dabei der richtige und regelmässig
verwendete Begriff zur Bezeichnung der Leuchtkraft einer Farbe ist
und im Zusammenhang mit Kosmetika häufig benutzt wird.
5.5 Nicht sämtliche Zeichen, die eine Farbbeschreibung enthalten,
stehen im Gemeingut; sie sind aber dann nicht schutzfähig, wenn sie
mit einem beschreibenden Sinngehalt verstanden werden, am
betreffenden Markt oft vorkommen oder anpreisend wirken (ASCHMANN,
a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 173, mit Hinweisen). In Bezug auf die vorliegend
beanspruchten Waren (Seifen sowie Mittel zur Körper- und Schön-
heitspflege) wird das Zeichen mit dem beschreibenden Sinngehalt
strahlend(es) apricot (-farben) verstanden und stellt damit eine Be-
schaffenheitsangabe in Bezug auf ebendiese Waren dar. Es ist aus
Sicht des Abnehmers kaum vorstellbar, dass die fraglichen Produkte
oder zumindest ein Teil derselben, beispielsweise Seife, Lidschatten,
Lippenstift oder andere Kosmetika, eine andere Farbe aufweisen
würden. Dabei handelt es sich um eine Angabe, die geeignet ist, als
Hinweis auf die Art des Produkts aufgefasst zu werden (vgl. E. 3.1 am
Ende). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist insbesondere bei
Kosmetika die Farbe üblicherweise auf dem Produkt angegeben und
für den Kaufentscheid ausschlaggebend. Überdies ist ein Zeichen be-
reits dann vom Markenschutz auszuschliessen, wenn es auch nur für
einen Teil der unter den beanspruchten Oberbegriff (vorliegend Seifen
sowie Mittel zur Körper- und Schönheitspflege) fallenden Waren be-
schreibend ist (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7204/2007
vom 1. Dezember 2008 E. 6 – Stencilmaster sowie B-613/2008 vom
6. November 2008 E. 3.4 am Ende – Nanobone). Daher ist der Um-
stand, dass auch Produkte unter die fraglichen Oberbegriffe fallen, für
die im Einzelfall der Begriff RADIANT APRICOT nicht beschreibend
sein sollte, da die Farbe für den Abnehmer lediglich eine
untergeordnete Rolle spielt, unbeachtlich.
5.6 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass der Sinngehalt des Zeichens,
das "radiant" und "apricot" kombiniert, für die beanspruchten Waren
Seifen sowie Mittel- zur Körper- und Schönheitspflege als Aussage
über deren Farbe verstanden werden kann, weshalb das Zeichen,
zumindest im französisch- und italienischsprachigen Gebiet der
Schweiz, als direkt beschreibend zu qualifizieren ist, obgleich "radiant"
wohl nicht dem englischen Grundwortschatz zuzurechnen ist (vgl.
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E. 5.3.1). Das Zeichen ist somit für die vorliegend beanspruchten
Waren nicht unterscheidungskräftig und daher dem Gemeingut nach
Art. 2 Bst. a MSchG zuzurechnen.
Ob auch ein Freihaltebedürfnis am Zeichen in Bezug auf die be-
anspruchten Waren besteht, kann vorliegend offen gelassen werden,
da es diesem bereits an der konkreten Unterscheidungskraft fehlt
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7424/2006 vom 12. Novem-
ber 2007 E. 3.5 am Ende – Bona).
6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Gleichbehandlungsgrund-
satz und macht unter diesem Aspekt geltend, die Vorinstanz habe in
zahlreichen anderen Fällen vergleichbare Wortkombinationen für Wa-
ren der Klasse 3, u.a. für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege so-
wie Seifen und Parfümeriewaren, eingetragen.
6.1 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachver-
halte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln (Art. 8
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Die gleiche Behörde darf nicht ohne
sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich
beurteilen. Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der
Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister
eingetragen ist, muss das Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne
Weiteres" vergleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden,
zumal bereits geringfügige Unterschiede im Hinblick auf die Beurtei -
lung der Schutzfähigkeit eines Zeichen von grosser Bedeutung sein
können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-653/2009 vom
14. April 2009 E. 7.1, mit Hinweisen – Express Advantage). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein Anspruch auf Eintragung
eines Zeichens, für welches ein absoluter Ausschlussgrund besteht,
unter dem Titel der Gleichbehandlung nur zu bejahen, wenn die
Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt sind (Urteil
des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 –
Firemaster). Weicht die Praxis in Einzelfällen vom Recht ab, kann auf-
grund eines solchen Voreintrags kein Recht auf Gleichbehandlung im
Unrecht geltend gemacht werden. Der Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht wird nur anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidrige
Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu
erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzu-
Seite 11
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weichen gedenke (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. No-
vember 2004 E. 4.3 – Firemaster; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 10 – Afri Cola sowie B-
7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1 – Chocolat Pavot [fig.]). Ältere
Voreintragungen widerspiegeln grundsätzlich nicht die aktuelle Praxis
und sind unter dem Aspekt der Gleichbehandlung unbeachtlich (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008
E. 4.2, mit Hinweisen – Kugeldreieck [fig.]).
6.2 Die Vorinstanz hat sich mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2010 mit
der Vergleichbarkeit der angeführten voreingetragenen Zeichen mit
dem Zeichen RADIANT APRICOT auseinandergesetzt. Den Aus-
führungen der Vorinstanz ist weitgehend zu folgen. Die zitierte Marke
COOL BLUE wurde 1984 eingetragen und ist daher aufgrund ihres
Alters unter dem Gleichbehandlungsaspekt nicht mehr aussagekräftig
(vgl. E. 6.1. am Ende). DREAM OF PINK und RED DELICIOUS (beide
eingetragen u.a. für Seifen sowie Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege) sind aufgrund der unterschiedlichen Zeichenbildung
und den unterschiedlichen Sinngehalten nicht mit RADIANT APRICOT
vergleichbar, da sie weder identisch sind noch ein vergleichbar klarer
Hinweis auf die Beschaffenheit (reine Farbangabe) der
entsprechenden Produkte vorliegt.
6.3 In Bezug auf das Zeichen RADIANT SILVER räumt die Vorinstanz
zwar zutreffenderweise ein, dass dieses nach Art und Weise der Zei -
chenbildung, dem Sinngehalt sowie den beanspruchten Waren ver-
gleichbar ist. Dennoch sind die Voraussetzungen des Anspruchs auf
Gleichbehandlung bzw. Gleichbehandlung im Unrecht vorliegend nicht
erfüllt, da sich allein daraus keine ständige gesetzeswidrige Praxis der
Vorinstanz ableiten lässt, die die Vorinstanz auch in Zukunft anzuwen-
den beabsichtigen würde, was von der Beschwerdeführerin im Übrigen
auch nicht geltend gemacht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 – Firemaster).
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Verweigerung der Eintragung
der Marke RADIANT APRICOT für die Waren "Seifen" sowie "Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege" rechtmässig war. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen. Aus dem Umstand, dass das Zeichen für andere
Waren derselben Warenklasse eingetragen worden ist, kann die Be-
schwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
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8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
am 31. Mai 2010 geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die
Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Markeneintra-
gungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst
sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des
Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungs-
werten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden
Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und
Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 -
Turbinenfuss [3D]). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegen-
den Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhalts-
punkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. MA-Prüf4 mrs/53766/2009; Gerichtsurkun-
de)
- das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, EJPD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 72 Abs. 2 Bst. b
Ziff. 2, 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 28. Juli 2010
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