B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 15.03.2018 (2C_858/2017)
Abteilung II
B-3380/2015
Ur t e i l vom 2 1 . Augus t 2 0 1 7
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Lukas Müller.
Parteien
1. A._______ GmbH in Liquidation,
2. B._______ GmbH in Liquidation,
3. C._______,
alle vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Daniel Grunder
und MLaw Patrik Hiltbrunner, Grunder Rechtsanwälte AG,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Konkurseröffnung.
B-3380/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ GmbH (bzw. A._______ GmbH in Liquidation; im Fol-
genden: Beschwerdeführerin 1) mit Sitz in Ennetmoos wurde am (…) 2003
im Handelsregister des Kantons Nidwalden eingetragen. Als statutarischen
Zweck gab sie die Beratung von Vermögensfragen sowie die individuelle
Entwicklung von vermögensbildenden und -erhaltenden Strategien an. Das
Stammkapital der Beschwerdeführerin 1 betrug Fr. 100'000.–. Als Gesell-
schafter mit einem Kapitalanteil von 95 % und Geschäftsführer mit Einzel-
unterschrift war bis April 2015 C._______ (im Folgenden: Beschwerdefüh-
rer 3) eingetragen. Zusätzliche Gesellschafterin mit Einzelunterschrift war
bis April 2015 dessen Ehefrau D._______. Mit der Revision der Gesell-
schaft war die E._______ AG mit Sitz in Zürich betraut.
A.b Die B._______ GmbH (bzw. B._______ GmbH in Liquidation; im Fol-
genden: Beschwerdeführerin 2) mit Sitz in Ennetmoos wurde am (…) 2006
im Handelsregister des Kantons Nidwalden eingetragen. Der statutarische
Zweck der Beschwerdeführerin 1 und 2 ist identisch. Das Stammkapital der
Beschwerdeführerin 2 beträgt Fr. 400'000.–, wobei die Beschwerdeführerin
1 als Muttergesellschaft einen Stammanteil von Fr. 399'000.– und der Be-
schwerdeführer 3 einen Stammanteil von Fr. 1'000.– hielten. Der Be-
schwerdeführer 3 war bis April 2015 gleichzeitig als einziger Geschäftsfüh-
rer mit Einzelunterschrift eingetragen. Mit der Revision der Gesellschaft
war ebenfalls die E._______ AG betraut.
B.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 2. Oktober 2014 äusserte die Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz oder
FINMA) die Vermutung, dass die Beschwerdeführerin 1 von einer Vielzahl
von Personen Gelder in der Höhe von über Fr. 5 Mio. für Aktienverkäufe
entgegengenommen und zu diesem Zweck Aktien einer Drittgesellschaft
übernommen sowie anschliessend ausgeliefert habe. Gleichfalls seien Be-
lege vorhanden, wonach die Beschwerdeführerin 1 zur Anwerbung von In-
vestoren externe Personen als Vermittler eingesetzt habe. Es bestehe der
Verdacht, dass die Aktien der F._______ AG, St. Gallen (im Folgenden:
F._______) in diesem Rahmen von der Beschwerdeführerin 1 erstmals öf-
fentlich auf dem Primärmarkt ausgegeben worden seien und aufgrund der
hohen Anzahl der Investoren die Beschwerdeführerin 1 dieses Geschäft
gewerbsmässig betreibe, wobei die Werthaltigkeit der verkauften Aktien mit
Blick auf den geringen Nennwert, die Wertentwicklung der vergangenen
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zwei Jahre sowie aufgrund der Einschätzung der involvierten Banken zwei-
felhaft sei. Die Vorinstanz schöpfte hieraus den dringenden Verdacht, es
handle sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 um eine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit, welche die Sicherung allfällig gefährdeter Gelder
von Anlegern bedinge. Entsprechend setzte die Vorinstanz die H._______
AG, Bern (im Folgenden: H._______ oder Untersuchungsbeauftragte) als
Untersuchungsbeauftragte für die Beschwerdeführerin 1 ein. Gleichzeitig
ermächtigte sie die H._______, anstelle der Organe der Beschwerdeführe-
rin 1 zu handeln.
Am 8. Dezember 2014 reichte die H._______ ihren Untersuchungsbericht
betreffend die Beschwerdeführerin 1 bei der Vorinstanz ein. Gemäss die-
sem Bericht seien diverse Verkäufe von F._______-Aktien unter Zuhilfen-
ahme von Vermittlern sowie der entgeltliche Erwerb dieser Aktien durch die
Beschwerdeführerin 1 erstellt. Die Beschwerdeführerin 1 sei aktuell sowohl
zu Fortführungs- als auch zu Liquidationswerten überschuldet. Zudem sei
die Beschwerdeführerin 1 illiquid, da laufende Rechnungen nicht mehr be-
glichen werden können. Da die Fortführung der Gesellschaft nicht gewähr-
leistet sei, seien die Interessen der Gläubiger erheblich gefährdet.
C.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 8. Januar 2015 hielt die Vorinstanz
fest, der Bericht der Untersuchungsbeauftragten vom 8. Dezember 2014
enthalte konkrete Hinweise darauf, dass nicht nur die Beschwerdeführerin
1, sondern auch die Beschwerdeführerin 2 unter Einsatz von Vermittlern
an über 20 Käufer Aktien der F._______ verkauft habe. Die Beschwerde-
führerin 2 sei die Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1, habe den-
selben Sitz, eine identische Geschäftsleitung sowie eine ähnliche Firma
wie die Beschwerdeführerin 1, weshalb von einem koordinierten Verhalten
auszugehen sei. Die Vorinstanz äusserte namentlich die Vermutung, dass
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 aufgrund ihrer engen wirtschaftlichen
Verflechtungen als Gruppe gemeinsam Aktien der F._______ übernehmen
und – gewerbsmässig – erstmals öffentlich auf dem Primärmarkt ausge-
ben. Es rechtfertige sich daher, das gegen die Beschwerdeführerin 1 eröff-
nete Verfahren auf die Beschwerdeführerin 2 auszudehnen. Entsprechend
setzte die Vorinstanz die H._______ auch als Untersuchungsbeauftragte
betreffend die Beschwerdeführerin 2 ein.
D.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 informierte die Vorinstanz schliesslich
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den Beschwerdeführer 3, dass sie das Verfahren gegen ihn persönlich er-
öffnet habe, da der Bericht der Untersuchungsbeauftragten vom 8. Dezem-
ber 2014 nicht nur die Beschwerdeführerin 1, sondern auch deren Organe
(respektive den Beschwerdeführer 3 als damaligen Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift der Beschwerdeführerin 1) betreffe.
Am 16. Februar 2015 nahm der Beschwerdeführer 3 (stellvertretend für die
Beschwerdeführerin 1) zum Bericht der Untersuchungsbeauftragten vom
8. Dezember 2014 Stellung. Er führte dabei insbesondere aus, er habe zu
keinem Zeitpunkt beabsichtigt, die Anleger "über den Tisch zu ziehen", son-
dern lediglich versucht, den Anlegern ein profitables Investment zu ermög-
lichen. Die Aktien der F._______ seien werthaltig. Eine Überschuldung der
Beschwerdeführerin 1 könne durch die Genehmigung des Umwandlungs-
konzepts, das einen Tausch von Darlehen in Eigenkapital vorsehe, besei-
tigt werden. Es seien keine weiteren Massnahmen zum Schutz der Gläu-
biger erforderlich.
Mit Bericht vom 4. März 2015 erklärte die Untersuchungsbeauftragte zu-
sammenfassend, es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin 2 neben di-
versen Verkäufen von F._______-Aktien unter Zuhilfenahme von Vermitt-
lern ebendiese auch entgeltlich erworben habe. Die Beschwerdeführerin 2
sei aktuell sowohl zu Fortführungs- als auch zu Liquidationswerten über-
schuldet. Sofern der künftige Handel mit Aktien der F._______ nicht zuläs-
sig sei, müsse die Beschwerdeführerin 2 ausserdem als illiquid bezeichnet
werden. Da die Fortführung der Gesellschaft nicht gewährleistet sei, seien
die Interessen der Gläubiger erheblich gefährdet.
Am 7. April 2015 nahm der Beschwerdeführer 3 (stellvertretend für die Be-
schwerdeführerin 2) zum Bericht der Untersuchungsbeauftragten vom
4. März 2015 Stellung. Er führte dabei insbesondere aus, der Verkauf von
F._______-Aktien gehöre nicht zur Geschäftstätigkeit der Beschwerdefüh-
rerin 2. Mittels Aktien der F._______ seien hauptsächlich Kundengelder zu-
rückbezahlt worden. Die Vermögenswerte der Beschwerdeführerin 2 seien
durch die Untersuchungsbeauftragte zu tief veranschlagt worden. Insbe-
sondere seien die Aktien der F._______ werthaltig. Auf den Liegenschaften
der Beschwerdeführerin 2 befänden sich ausserdem zu berücksichtigende
stille Reserven. Eine reelle und faire Bewertung der Aktien und Immobilien
der Beschwerdeführerin 2 könne deren Überschuldung widerlegen. Es sei
zusätzlich eine Umwandlung von Darlehen in Eigenkapital möglich. Durch
dieses deutlich veränderte Bilanzbild gebe es keine Gründe mehr für eine
Konkursliquidation der Beschwerdeführerin 2.
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E.
Mit Verfügung vom 24. April 2015 stellte die Vorinstanz fest, die Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 hätten gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung ge-
werbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Be-
stimmungen respektive das Börsengesetz schwer verletzt (Dispositiv-Zif-
fer 1). Ebenfalls habe der Beschwerdeführer 3 aufsichtsrechtliche Bestim-
mungen respektive das Börsengesetz schwer verletzt (Dispositiv-Ziffer 2),
indem er die Übernahme der Aktien durch die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 veranlasst, die entsprechenden Vermittler eingesetzt und die Kauf-
verträge mit den Investoren unterzeichnet habe (Rz. 12 und 55 der ange-
fochtenen Verfügung). Die Vorinstanz setzte deshalb die Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 zwecks Auflösung in Liquidation (Dispositiv-Ziffer 3). Die
Liquidation der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ordnete die Vorinstanz auf
dem Weg des Konkurses an (Dispositiv-Ziffer 4). Als Zeitpunkt der Kon-
kurseröffnung gab sie den 27. April 2015, 08.00 Uhr an; der Sitz der Ge-
sellschaften war jeweils Konkursort (Dispositiv-Ziffer 4 und 5). Als Liquida-
torin setzte sie die bisher mit der Untersuchung beauftragte H._______ ein
(Dispositiv-Ziffer 6).
F.
Am 27. März 2015 erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der
Beschwerdeführer 3, alle vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Daniel
Grunder und MLaw Patrik Hiltbrunner, Grunder Rechtsanwälte AG, gegen
diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den
nachfolgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht
überschuldet sind.
2. Es seien die Dispositiv-Ziffern 4-10 der Verfügung der Vorinstanz vom
24. April 2015 aufzuheben.
3. Es sei die Aufhebung des Konkurses auf der Internetseite der Eidge-
nössischen Finanzmarktaufsicht FINMA und im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt zu publizieren.
4. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Nidwalden anzuweisen,
die am 5. Mai 2015 – gestützt auf die Dispositiv-Ziffer 10 der Verfügung
der Vorinstanz vom 24. April 2015 – bei den Beschwerdeführerinnen 1
und 2 vorgenommenen Handelsregistereinträge zu löschen.
5. Eventualiter sei die in Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung der Vorinstanz
vom 24. April 2015 als Konkursliquidatorin eingesetzte H._______ AG,
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Bern, abzusetzen und durch eine unbefangene und für diese Aufgabe
geeignete Konkursliquidatorin zu ersetzen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführer aus, die Untersuchungsbe-
auftragte sowie die Vorinstanz hätten die Vermögenswerte der Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 völlig falsch bewertet. Die Beschwerdeführerinnen
1 und 2 seien bei korrekter Bewertung des Gesellschaftsvermögens nicht
annähernd überschuldet. Die Beschwerdeführer stellen sodann bezüglich
der von der Vorinstanz berücksichtigten Vermögenswerte jeweils eine be-
richtigte Liquidationsbilanz auf. Ausserdem macht sie geltend, es fehle der
als Untersuchungsbeauftragte eingesetzten H._______ sowohl die erfor-
derliche Unabhängigkeit als auch die zu erwartenden fachlichen Fähigkei-
ten.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungs-
gericht – nach Einholung einer diesbezüglichen Stellungnahme der
Vorinstanz vom 10. Juni 2015 – den Antrag der Beschwerdeführer auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung ab.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. August 2015 beantragt die Vorinstanz,
auf die Beschwerde sei, soweit die Dispositiv-Ziffer 1 bis 3 der angefochte-
nen Verfügung betreffend, nicht einzutreten. Soweit weitergehend sei die
Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdeführer. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Be-
schwerdeführer hätten weder die von der Vorinstanz festgestellte uner-
laubte Emissionshaustätigkeit als Gruppe und die diesbezügliche Unterlas-
sungsanweisung gegen das geschäftsführende Organ noch die von der
Vorinstanz angeordnete Liquidation der beiden involvierten Gesellschaften
angefochten. Die Dispositiv-Ziffern 1-3 der angefochtenen Verfügung seien
damit in Rechtskraft erwachsen. Diesbezüglich sei deshalb auf die Be-
schwerde nicht einzutreten. Die beantragte Feststellung einer fehlenden
Überschuldung erweise sich aufgrund der rechtskräftig verfügten Liquida-
tion und der nicht bestrittenen Illiquidität beider Gesellschaften als irrele-
vant. Auf den Beschwerdeantrag 1 sei ausserdem mangels eines Feststel-
lungsinteresses nicht einzutreten. In der Hauptsache bestreitet die
Vorinstanz die von den Beschwerdeführern geltend gemachte falsche Be-
wertung der Vermögenssituation der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Hin-
gegen werde von den Beschwerdeführern nicht bestritten, dass die zwei
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Gesellschaften (bzw. die Beschwerdeführerinnen 1 und 2) illiquid seien.
Selbst wenn keine Überschuldung der Gesellschaften vorliegen sollte,
würde bereits die vorliegend unbestrittenermassen vorhandene begrün-
dete Besorgnis ernsthafter Liquiditätsprobleme der Gesellschaften die an-
geordneten Konkurseröffnungen rechtfertigen.
I.
Mit Schreiben vom 26. August 2015 teilen die Beschwerdeführer dem Bun-
desverwaltungsgericht mit, sie hätten sich bei ihren Ausführungen zu den
Beteiligungen an der G._______ SA (im Folgenden: G._______) verse-
hentlich auf die heute nicht mehr zutreffenden Angaben der provisorischen
Buchhaltung gestützt. Tatsächlich habe jeweils ein Aktientausch zwischen
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 einerseits und dem Beschwerdefüh-
rer 3 andererseits stattgefunden, infolge dessen die Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 weniger G._______-Aktien hielten, als zuvor angenommen.
Hingegen sei der tatsächliche Wert der Aktien mit mindestens Fr. 4.50 je
Aktie höher, als bisher berücksichtigt, einzustufen.
J.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 beantragt die Vorinstanz sinngemäss,
das Gesuch der Beschwerdeführer um Aktenergänzung sei aus dem Recht
zu weisen, nachdem die neu eingereichten Beweismittel von Juni und Au-
gust 2014 datierten und dem Beschwerdeführer damit bereits im Zeitpunkt
der Beschwerdeerhebung bekannt gewesen seien. Ausserdem seien die
Beweismittel für die Beurteilung der zu entscheidenden Rechtsfragen un-
erheblich. Der im klaren Widerspruch zur Buchhaltung der Gesellschaften
behauptete Aktientausch würde sodann zu einer massiven Reduktion des
G._______-Aktienbestandes bei den Gesellschaften führen (-83 % respek-
tive -72 %). Die angeblich hohe Werthaltigkeit der besagten Aktien sei je-
doch selbst durch die verspätet eingereichten Beweismittel nicht belegt.
K.
Mit Schreiben vom 30. November 2015 argumentieren die Beschwerdefüh-
rer, ihre am 11. August 2015 (recte: 26. August 2015) neu eingereichten
Beweismittel seien zu berücksichtigen, da diesen Bedeutung in Bezug auf
die Frage der Liquidität der Gesellschaften zukomme. Diese Beweismittel
würden den Streitgegenstand weder erweitern noch abändern.
L. Mit Schreiben vom 9. März 2016 hat das Eidgenössische Finanzdepar-
tement (EFD) dem Bundesverwaltungsgericht mitgeteilt, dass die
Vorinstanz am 1. September 2015 beim EFD eine Strafanzeige gegen den
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Beschwerdeführer 3 sowie gegen allfällige weitere involvierte Personen
wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Finanzmarktaufsichtsge-
setz vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) i.V.m. dem Börsengesetz
vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) eingereicht hat. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat rechtshilfeweise sämtliche vorinstanzlichen Verfahrensak-
ten (Ref.-Nr.: G01039890) mit Schreiben vom 23. März 2016 in Kopie dem
EFD zugestellt.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen
wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021). Dazu zählen unter anderem die Verfügungen, welche von
den Anstalten und Betrieben des Bundes, insbesondere der FINMA, erlas-
sen werden (Art. 54 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 33 Bst. e VGG). Anfech-
tungsobjekt bildet eine von der FINMA am 24. April 2015 erlassene Verfü-
gung. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde
gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 24. April 2015 zuständig.
1.2 Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Konkurs
versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertre-
tungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung in deren Namen
anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, m.w.H.). Die
Beschwerdeführer 1-3 sind zudem als Adressaten der angefochtenen Ver-
fügung durch die angeordneten Massnahmen berührt.
Eine Gesellschaft kann trotz bereits rechtskräftiger Versetzung in die (auf-
sichtsrechtliche) Liquidation einen nachträglich ergehenden Entscheid der
Vorinstanz betreffend Konkurseröffnung anfechten (vgl. Urteil des BGer
2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.1). Dasselbe muss gelten,
wenn – wie vorliegend – die Versetzung in Liquidation zwecks Auflösung
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sowie die Konkurseröffnung über die Gesellschaft in ein und derselben Ver-
fügung entschieden wurden. Die betroffene Gesellschaft ist berechtigt, die
Modalitäten der Auflösung der Gesellschaft, das heisst die aufsichtsrecht-
liche Liquidation auf dem Wege der Konkurseröffnung, anzufechten. Na-
mentlich darf sie die für die Konkurseröffnung erforderlichen Voraussetzun-
gen richterlich überprüfen lassen (vgl. BGE 136 II 306 E. 1.2; Urteil des
BVGer B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.3 f.; BAUER/HARI/JEAN-
NERET, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 33 BankG
N. 10 m.w.H.). Somit ist auch vorliegend – trotz der nur teilweisen Anfech-
tung der Verfügung vom 24. April 2015 (vgl. hierzu E. 3) – ein Interesse der
Beschwerdeführer an der Aufhebung oder Änderung der entsprechenden
Dispositiv-Ziffern (Ziff. 4 bis 10) der angefochtenen Verfügung zu bejahen.
Sie sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG).
1.3 Mit ihrem Beschwerdeantrag Ziffer 1 verlangen die Beschwerdeführer
die Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht, dass die Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 nicht überschuldet seien.
Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25
Abs. 2 VwVG, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach-
weist. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn glaubhaft ein rechtli-
ches oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststel-
lung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses be-
steht (vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentli-
ches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 102 f. Rz. 394 ff.). Eine Feststel-
lungsverfügung kann nur dann erlassen werden, wenn das schutzwürdige
Interesse nicht gleichermassen mit einer Leistungs- oder Gestaltungsver-
fügung gewahrt werden kann (vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546).
Die Frage der Überschuldung bzw. Illiquidität wird nachfolgend im Rahmen
des Hauptantrages, wonach die Konkurseröffnung über die Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 aufzuheben sei (Anträge Ziffer 2-4), zu prüfen sein. Für
eine hiervon unabhängige Feststellung hinsichtlich der Frage, ob die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 als überschuldet zu qualifizieren sind, weisen
die Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse auf. Auf den Feststel-
lungsantrag der Beschwerdeführer ist demzufolge nicht einzutreten.
1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) einge-
reichte Beschwerde ist daher – im dargelegten Umfang – einzutreten.
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Seite 10
2.
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im
Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte – bekannte
wie auch bis anhin unbekannte – neue Sachverhaltsumstände, die sich
zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfah-
rens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden. Dasselbe
gilt für neue Beweismittel. Es ist dabei grundsätzlich Sache der Parteien,
die neuen Sachverhaltselemente zu belegen, während das Bundesverwal-
tungsgericht in seinem Entscheid abzuwägen hat, inwiefern die neuen Tat-
sachen und Ereignisse geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu
beeinflussen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 393 ff. Rz. 1614 ff.).
Entsprechend ist – entgegen der Vorbringen der Vorinstanz vom 5. Okto-
ber 2015 – auch die Noveneingabe der Beschwerdeführer (respektive de-
ren Gesuch um Aktenergänzung) vom 26. August 2015 vorliegend grund-
sätzlich zu berücksichtigen, soweit sich dies für die Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts als erforderlich erweist.
3.
Der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens wird durch den Gegen-
stand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren be-
stimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegen-
stand begrenzt (BGE 133 II 35 E. 2).
Vorliegend haben die Beschwerdeführer lediglich die Aufhebung der Dis-
positiv-Ziffern 4-10 der angefochtenen Verfügung beantragt. Damit sind die
Dispositiv-Ziffern 4-10 der angefochtenen Verfügung vorliegender Streitge-
genstand. Die Vorinstanz hat daher in ihrer Vernehmlassung die Dispositiv-
Ziffern 1-3 zu Recht als unangefochten und deshalb in Rechtskraft getreten
qualifiziert. Entsprechend ist im Folgenden zu prüfen, ob die gesetzlich vor-
gesehenen Insolvenzgründe für die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gege-
ben sind bzw. ob die Vorinstanz die Liquidation der Gesellschaften zu
Recht mittels Konkurseröffnung verfügt hat.
4.
Bei grober Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen entzieht die Vor-
instanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt einem
Effektenhändler die Bewilligung. Der Bewilligungsentzug bewirkt bei juris-
tischen Personen die Auflösung (Art. 37 FINMAG i.V.m. Art. 36 Abs. 1 und
Abs. 2 Satz 1 BEHG). Diese Folge gilt analog, wenn jemand eine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit ausübt, ohne über eine Bewilligung zu verfügen.
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Seite 11
Demzufolge wird ein unbewilligt tätiges Emissionshaus aufgelöst bzw. li-
quidiert, wobei die Vorinstanz den Liquidator bezeichnet und überwacht
(vgl. Art. 36 Satz 2 BEHG). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet
oder dauernd zahlungsunfähig, ist analog den Art. 33 ff. des Bundesgeset-
zes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0) der Bankenkonkurs durchzuführen, soweit dies verhältnismäs-
sig erscheint (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.2; 131 II 306 E. 3.4 f., E. 4.3.1). Die
Bestimmungen über die Bankeninsolvenz gelten dabei gemäss Art. 36a
BEHG sinngemäss auch für die unbewilligt tätigen Effektenhändler (Ver-
weis auf die Art. 25-39 BankG). Im Wesentlichen geht es dabei darum, die
Aktiven festzustellen, zusammenzuführen, zu verwerten sowie die Schul-
den zu liquidieren (vgl. Urteil des BVGer B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010
E. 6.2).
Die Sanierungsfähigkeit der betroffenen Unternehmung muss nicht mehr
gesondert geprüft werden, wenn eine Fortführung der Geschäftstätigkeit
als bewilligter Betrieb bzw. eine nachträgliche Bewilligungserteilung aus-
geschlossen ist (BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Die Beschwerdeführenden ha-
ben keine nachträgliche Bewilligungserteilung verlangt. Entsprechend ist
die Sanierungsfähigkeit nicht weiter zu prüfen.
5.
Die Beschwerdeführenden verlangen in der Hauptsache die Aufhebung der
über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eröffneten Konkurse mit der Be-
gründung, die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien nicht überschuldet.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Frage der Überschuldung sei vor-
liegend nicht entscheidend, da einerseits die Liquidation der Gesellschaf-
ten bereits rechtskräftig entschieden sei und andererseits die beiden Ge-
sellschaften unbestrittenermassen illiquid seien. Die offensichtliche Illiqui-
dität der Gesellschaften müsse bereits ausreichen, um die Konkurseröff-
nung über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu bestätigen. Die Prüfung
der Überschuldung erweise sich deshalb als zweitrangig.
5.1 Wie bereits in E. 1.2 dargelegt, sind die Beschwerdeführenden berech-
tigt, die durch die Vorinstanz verfügte Liquidation der Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 anzufechten, auch wenn diese bereits rechtskräftig in Liquida-
tion versetzt wurden. Die blosse Versetzung in Liquidation bestimmt noch
nicht im Einzelnen die Modalitäten der Gesellschaftsauflösung, insbeson-
dere führt diese nicht ohne Weiteres zur Anwendung des Konkursliquidati-
onsverfahrens. Hierfür ist als zusätzliches Kriterium – alternativ die Über-
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Seite 12
schuldung oder die dauernde Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft – vo-
rausgesetzt (vgl. hierzu E. 4). Im Folgenden ist zu prüfen, ob ein Konkurs-
grund gegeben ist.
5.2 In Bezug auf die Liquiditätssituation der Beschwerdeführerinnen 1 und
2 haben sich die Beschwerdeführer in ihren Eingaben ans Bundesverwal-
tungsgericht nicht geäussert, obwohl die Vorinstanz in ihrer Verfügung die
Konkurseröffnung auch mit der Zahlungsunfähigkeit begründet. Die Vor-
instanz geht daher zu Recht davon aus, dass ihre Feststellungen mit Blick
auf die offensichtliche Illiquidität der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
grundsätzlich als von den Beschwerdeführern unbestritten gelten. Zu-
nächst ist zu prüfen, ob überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit gegeben ist,
die für sich alleine schon einen Konkursgrund darstellt (vgl. vorne E. 4).
5.2.1 Die Zahlungsunfähigkeit ist von der Überschuldung abzugrenzen.
Während die Zahlungsunfähigkeit auf die vorhandenen oder in kurzer Zeit
beschaffbaren Geldmittel abstellt, muss die Überschuldung rechnerisch
anders ermittelt werden: Letztere liegt vor, wenn der Wert der Summe der
Aktiven kleiner ist als der Wert des Fremdkapitals (vgl. OLIVER KÄLIN, Der
Begriff der Zahlungsunfähigkeit, ZZZ, 2014/2015, S. 136 f.; BREALEY/MY-
ERS/ALLEN, Principles of Corporate Finance, 12. Aufl., New York 2017,
S. 744 ff.). Zahlungsunfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt, fällige
Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit,
sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (vgl. z.B. Urteil des BGer
5A_606/2014 vom 19. November 2014 E. 3.1; BGE 111 II 206 E. 1
S. 206 f.; OLIVER KÄLIN, a.a.O., S. 137 f.; MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, in:
Pfaff/Glanz/Stenz/Zihler [Hrsg.], Rechnungslegung nach Obligationen-
recht, Praxiskommentar, Zürich 2014 [nachfolgend " Praxis-
kommentar"], Art. 958a OR N. 8.). Der Schuldner gilt als zahlungsunfähig,
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner fi-
nanziellen Situation erkennbar sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid
erscheint (vgl. Urteil des BGer 5A_606/2014 vom 19. November 2014
E. 3.1).
5.2.2 Für die Liquiditätsplanung ist grundsätzlich zu zeigen, was für Ein-
und Ausgaben voraussichtlich anfallen könnten (vgl. PETER BÖCKLI, Der
"aktuelle Liquiditätsplan" des Vorentwurfs – ein neuer Fokus für den Ver-
waltungsrat und Revisor einer drohenden Finanznotlage, SZW, 2015,
S. 498 m.w.H.; MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, in: Praxiskommentar,
Art. 958a OR N. 8 f.). Die Bilanz und die Erfolgsrechnung eignen sich hier-
B-3380/2015
Seite 13
für nur bedingt, da diese Bestandteile der Rechnungslegung nicht prospek-
tiv sind und somit die für die Planung notwendigen Informationen nicht of-
fenlegen (vgl. PETER BÖCKLI, a.a.O., S. 498 ff.). Sofern ein Schuldner nicht
fähig ist, innert nützlicher Frist ein Sanierungskonzept oder zumindest eine
rudimentäre Liquiditätsplanung zu erstellen, so ist dies ein deutliches Indiz
dafür, dass die Zahlungsfähigkeit nicht wiederhergestellt werden kann;
dementsprechend ist es zentral, schnellstmöglich, der Unternehmung ge-
nügend liquide Mittel zuzuführen, um bald anfallende Zahlungsverpflich-
tungen zu erfüllen (vgl. EDWARD R. MORRISON, Bankruptcy Decision Ma-
king: An Empirical Study of Continuation Bias in Small-business Bank-
ruptcies, The Journal of Law and Economics, 2007, S. 381 ff.; LUKAS MÜL-
LER, Das neue Sanierungsrecht aus empirischer Perspektive: Was sind die
kritischen Erfolgsfaktoren einer Sanierung?, AJP, 2/2014, S. 192 ff.
m.w.H.; SCHEGG/ENGELER, Unternehmenskrise: Ist hohe Liquidität ein
Frühindikator?, in: Jusletter 29. Mai 2017, N. 5 f.). Des Weiteren ist es zu
beobachten, dass die Veräusserung von weniger liquiden Vermögenswer-
ten in einer Krisensituation mit zahlreichen Herausforderungen verbunden
ist, da es unter Umständen äusserst schwierig ist, innert kurzer Frist für
einen illiquiden Vermögenswert einen Käufer zu finden, einen Preis zu ver-
handeln und die Transaktion zu vollziehen. Entsprechend ist bei illiquiden
Vermögenswerten im Rahmen eines Notverkaufs mit erheblichen Preisab-
schlägen zu rechnen (vgl. BREALEY/MYERS/ALLEN, a.a.O., S. 747 ff.; MÜL-
LER/HENRY/BARMETTLER, in: Praxiskommentar, Art. 960 OR
N. 35 ff.).
5.2.3 In den folgenden Abschnitten ist die Zahlungsfähigkeit der Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 zu prüfen.
5.2.3.1 Die Vorinstanz hat die Liquiditätslage der Beschwerdeführerinnen
1 und 2 mit Unterstützung des Untersuchungsbeauftragten untersucht. Für
die Beschwerdeführerin 1 hat sie im Wesentlichen sowohl den Bestand der
liquiden Mittel als auch künftige Einnahmen und Ausgaben mit einer hypo-
thetischen Liquiditätsplanung gemäss der Darstellung im Untersuchungs-
bericht vom 8. Dezember 2014 und im Bericht des Untersuchungsbeauf-
tragten vom 30. März 2015 ermittelt. Dabei ist insbesondere dem Bericht
vom 30. März 2015 zu entnehmen, dass der Untersuchungsbeauftragte bei
den Zahlungseingängen berücksichtigt hat, dass Vermögenswerte hätten
veräussert werden können und dementsprechend mehr Bargeld zur Be-
gleichung der Forderungen zur Verfügung gestanden wäre. Mit der hypo-
thetischen Liquiditätsplanung wurde berücksichtigt, dass ein Sanierungs-
B-3380/2015
Seite 14
konzept umgesetzt worden wäre, das im Wesentlichen darin besteht, ei-
nige Verbindlichkeiten in Eigenkapital umzuwandeln ("Debt-Equity-Swap").
Es handelt sich hierbei um einen Tausch von Positionen auf der Passiven-
seite der Bilanz; zusätzliche Liquidität fliesst dadurch keine zu. Stattdessen
fliesst durch diesen Passiventausch weniger Liquidität ab. Trotz all dieser
Bemühungen reichen gemäss der Liquiditätsplanung die kurzfristig liqui-
dierbaren Vermögenswerte zu keinem Zeitpunkt, um die kurzfristig anfal-
lenden Zahlungsansprüche zu erfüllen. Einziger Ausweg sei eine Neuver-
handlung der Fälligkeiten der Darlehen und ein Verkauf der vorhandenen
Aktiven. Insbesondere der Verkauf der illiquiden Vermögenswerte dürfte
aber mit Schwierigkeiten verbunden sein. Bei illiquiden Vermögenwerten,
für die kein aktiver Markt vorhanden ist (z.B. die F._______- oder die
G._______-Aktien), hat der Untersuchungsbeauftragte zurecht eine Wert-
berichtigung vorgenommen und die Annahmen getroffen, dass die Be-
schwerdeführende 1 innert drei Monaten hätte 416'000 F._______-Aktien
zu einem Kurs von Fr. 5.10 verkaufen können (obschon sie in den letzten
drei Jahren in keinem Monat mehr als 80'000 Aktien verkauft hatte). Dabei
geht die Vor-instanz gestützt auf die vorhandenen Finanzinformationen
und den für die per Ende September 2014 zuletzt bezahlten Preisen in
Höhe von Fr. 2.50 pro F._______-Aktie davon aus, dass der "wirkliche
Wert" im Rahmen eines Liquidationsverkaufs eher bei Fr. 2.00 pro Aktie
liegen dürfte statt bei den vom Untersuchungsbeauftragten veranschlagten
Fr. 5.10 pro Aktie. Es ist jedoch schwer vorstellbar, dass – ohne Werbung
und ohne Vermittler – für die nicht an einer Börse gehandelten F._______-
Aktien überhaupt genügend viele Käufer hätten gefunden werden können.
Die Liquiditätsplanung wie sie der Untersuchungsbeauftragte für die Be-
schwerdeführende 1 gemäss dem Bericht vom 30. März 2015 erstellt hat,
ist unter Angabe der getroffenen Annahmen nachvollziehbar und plausibel.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführende – selbst wenn die Ver-
äusserung der Vermögenswerte inklusive notwendiger Wertberichtigungen
im Sinne eines eher optimistischen Szenarios berücksichtigt wird – stets
einen kumulierten Liquiditätssaldo hat, der negativ ist und einen eindeuti-
gen Negativtrend zeigt (d.h. im April 2015: Fr. -1'875'085; Mai 2015: Fr. -
1'375'032; Juni 2015: Fr. -2'120'032; Juli 2015: Fr. -2'120'032; später:
-3'801'458). Im Übrigen ist in der Bilanz der Beschwerdeführenden 1 der
Posten "weitere Forderungen und unbezahlte Rechnungen" mit Betrag
Fr. 300'000 ausgewiesen. Dieser Bilanzposten zeigt, dass die Gesellschaft
offensichtlich in wesentlichem Umfang ihren Zahlungsverpflichtungen nicht
nachkommen kann.
B-3380/2015
Seite 15
5.2.3.2 Die Beschwerdeführenden behaupten des Weiteren, dass die Ak-
tien der G._______ bei der Beschwerdeführenden 1 zusätzlich mit einem
Wert in Höhe von Fr. 855'228.60 berücksichtigt werden müssten, obschon
deren Anschaffungskosten nur Fr. 120'000 betragen.
Ein Buchwert, der grösser als die Anschaffungskosten oder der Nennwert
ist, nur dann zulässig, wenn hierfür ein Börsenkurs oder ein anderer ver-
lässlich beobachtbarer Marktpreis in einem aktiven Markt oder ein Markt-
preis am Bilanzstichtag gegeben ist (vgl. Art. 960b Abs. 1 OR). Bei grösse-
ren Aktienpaketen, für die es keinen Börsenhandel gibt, scheidet die Be-
wertung zu einem beobachtbaren Marktpreis allerdings aufgrund der kaum
verlässlich und objektiv bestimmbaren Bewertung der Aktien aus (vgl.
TOBIAS HÜTTCHE, in: Praxiskommentar, Art. 960b OR N. 26 m.w.H.).
Demzufolge ist bei einer Bewertung zu Fortführungswerten das Realisati-
onsprinzip zu beachten, wonach Wertsteigerungen nur dann buchhalte-
risch berücksichtigt werden dürfen, wenn sie realisiert wurden; andernfalls
ist höchstens auf die Anschaffungskosten abzüglich notwendiger Wertmin-
derungen abzustellen (vgl. BGE 116 II 533 S. 539 E. 2; MÜLLER/HEN-
RY/BARMETTLER, in: Praxiskommentar, Art. 958c OR N. 48 ff.). Hin-
gegen wäre eine Bilanzierung zu Veräusserungswerten zu demjenigen Er-
lös anzusetzen, mit dem im Rahmen einer geordneten Liquidation auf ab-
sehbare Zeit zu rechnen ist (vgl. MÜLLER/HENRY/BARMETTLER, in:
Praxiskommentar, Art. 958a OR N. 7). In jedem Fall hätte die Bilanzierung
aber vorsichtig zu erfolgen und allfällige Wertminderungen wären zu be-
rücksichtigen (vgl. Art. 960 Abs. 2 und Abs. 3 OR und Art. 960a OR; TOBIAS
HÜTTCHE, in: Praxiskommentar, Art. 960a N. 9 ff.; MÜLLER/HEN-
RY/BARMETTLER, in: Praxiskommentar, Art. 960 OR N. 27 ff.). Das
Abstellen auf die Anschaffungskosten abzüglich notwendiger Wertberichti-
gungen ist vertretbar; höhere Wertansätze sind ohnehin nur nach den Vor-
gaben von Art. 960, Art. 960a und Art. 960b OR zulässig, soweit es um die
Bewertung zu Fortführungswerten geht.
Die Untersuchungsbeauftragte hatte die G._______-Aktien lediglich zu den
Anschaffungskosten in Höhe von Fr. 120'000 berücksichtigt, da für diese
Aktien kein aktiver Markt bestehe und dieser Preis für die G._______-Ak-
tien bezahlt wurde. Ein Verkauf wäre – mangels aktivem Markt – zumindest
in kurzer Frist wohl nicht ohne erhebliche Preisabschläge möglich. Die
höchstens zu den Anschaffungskosten erfolgte Bewertung entspricht den
Vorgaben von Art. 960a OR sowie dem Realisationsprinzip. Im vorliegen-
den Fall würde aber auch die Bewertung zu den höheren aktuellen Werten
bzw. Marktwerten (anstatt zu den tieferen Anschaffungskosten) nichts an
B-3380/2015
Seite 16
der Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführende 1 ändern, da selbst der
zusätzliche, optimistisch geschätzte, hypothetische Veräusserungserlös in
Höhe von Fr. 855'228.60 ihre Zahlungsunfähigkeit nicht beheben kann. Es
würde somit ab August 2015 immer noch ein kumulierter Liquiditätssaldo
in Höhe von ungefähr Fr. -2'946'229.40 bestehen, was deutlich für die Zah-
lungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 1 spricht.
5.2.3.3 Im Bericht des Untersuchungsbeauftragten vom 4. März 2015
wurde die Liquiditätslage für die Beschwerdeführende 2 dargestellt und es
ist daraus ersichtlich, dass den flüssigen Mitteln und kurzfristig eintreibba-
ren Forderungen im Umfang von knapp Fr. 453'000 Verpflichtungen im
Umfang von mindestens Fr. 2'100'000 gegenüber stehen. Der Bilanz der
Beschwerdeführenden 2 ist des Weiteren zu entnehmen, dass sie gar kein
Geld zur Verfügung hat und dass "div. unbezahlte Rechnungen" im Umfang
von Fr. 168'000 vorhanden sind. Selbst wenn man, wie von den Beschwer-
deführenden behauptet, die G._______-Aktien mit einem um
Fr. 347'696.30 höheren Wert berücksichtigen würde, so wäre damit die
Zahlungsunfähigkeit nicht behoben, da dann immer noch liquide Mittel im
Umfang von Fr. 1'299'303.70 fehlen würden. Im Übrigen zeigt die Be-
schwerdeführende 2 keinen nachvollziehbaren Liquiditätsplan und auch
keine Mittel und Wege auf, mit der sie zusätzliche liquide Mittel beschaffen
könnte.
5.2.4 Aus den voranstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die ernsthaf-
ten Liquiditätsprobleme der Beschwerdeführenden 1 und 2 nicht von der
Hand zu weisen sind. Es ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführenden
1 und 2 auf absehbare Zeit wieder ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen
nachkommen können. Somit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz gezeigt
hat, dass die Beschwerdeführenden 1 und 2 zahlungsunfähig sind, dass
dies unbestritten blieb und dass die Beschwerdeführenden 1 und 2 auch
nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf unabsehbare Zeit zah-
lungsunfähig sind. Ob eine Überschuldung zu Fortführungs- und zu Ver-
äusserungswerten gegeben ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da
alternativ die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung Konkursgrund
darstellen, wobei nur einer der beiden Konkursgründe für die Durchführung
eines Konkursverfahrens notwendig ist. Daraus ergibt sich, dass für die
Beschwerdeführenden 1 und 2 der Konkursgrund der Zahlungsunfähigkeit
gegeben ist. Die Verfügung der Vorinstanz ist diesbezüglich nicht zu bean-
standen.
B-3380/2015
Seite 17
6.
6.1 Zu prüfen verbleibt der Eventualantrag des Beschwerdeführers, es sei
die in der Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung der Vorinstanz vom 24. April
2015 als Konkursliquidatorin eingesetzte H._______ AG, Bern, abzusetzen
und durch eine unbefangene sowie für diese Aufgabe geeignete Konkursli-
quidatorin zu ersetzen. Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden
vor, der H._______ hätten als Untersuchungsbeauftragte sowohl die erfor-
derliche Unabhängigkeit als auch die zu erwartenden fachlichen Fähigkei-
ten gefehlt. Für den Fall, dass der Untersuchungsbericht eine konkursamt-
liche Liquidation nahe lege, würde im nächsten Schritt die Untersuchungs-
beauftragte ebenfalls die konkursamtliche Liquidation vornehmen. Als Un-
tersuchungsbeauftragte befände sie sich in einem Interessenkonflikt, da
sie aus dem Liquidationsmandat zusätzliche Honorareinnahmen erzielen
würde.
6.2 Die H._______ äussert sich in ihrem Schreiben vom 5. Juni 2015 ein-
lässlich zu den Vorwürfen der fehlenden Unabhängigkeit sowie der fehlen-
den fachlichen Kenntnisse. Sie legt dar, sie sei schon seit langem als Un-
tersuchungsbeauftragte und Konkursliquidatorin für die Vorinstanz tätig
und verfüge deshalb über das erforderliche Fachwissen. Im Dezember
2013 seien die Standardmandate von der Vorinstanz neu ausgeschrieben
worden, wonach sich die H._______ neu bei der Vorinstanz habe bewer-
ben müssen. Am 25. September 2014 habe die Vorinstanz aufgrund der
Bewerbungsunterlagen die H._______ auch in die aktuelle Kandidatenliste
aufgenommen. Liesse sich die H._______ in diesem Zusammenhang zum
Zwecke der Mandatsgenerierung zu bewussten Falschaussagen hinreis-
sen, erhielte sie von den Behörden bald keine Mandate mehr.
6.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Untersuchungsbeauftragte die
ihr obliegenden Pflichten stets zeitgerecht und mit der notwendigen Sorg-
falt wahrgenommen hat. Die Untersuchungsberichte sind von der Untersu-
chungsbeauftragten sorgfältig erstellt worden. Die Bewertungen und die
Szenarioplanungen für die Finanz- und Vermögenslage der untersuchten
Unternehmungen sind nachvollziehbar dargestellt. Dabei verwendet die
Untersuchungsbeauftragte für die Bilanzierung der Aktiven und Verbind-
lichkeiten Wertansätze, die sich an objektiven Kriterien orientieren und
nachvollziehbar begründet sind (vgl. vorne E. 5.2.3.1 ff.). Die im Untersu-
chungsbericht aufbereiteten Finanzinformationen sowie Liquiditätspläne
sind ebenfalls plausibel skizziert. Die H._______ verfügt ausserdem auf-
grund ihrer langjährigen Tätigkeit als Untersuchungsbeauftragte respektive
B-3380/2015
Seite 18
als Konkursliquidatorin über erhebliche Berufserfahrung sowie Fachwissen
in diesem Bereich. Ein Blick auf die Website der H._______ offenbart zu-
dem, dass die H._______ zahlreiche Mandate erfolgreich betreut hat und
dass die Partner sowie Mitarbeiter über höhere Aus- und Weiterbildungs-
diplome (insbesondere Anwaltspatent und Eidg. dipl. Wirtschaftsprüfer)
verfügen und regelmässig in ihren Fachgebieten publizieren.
In Bezug auf die vom Beschwerdeführer bemängelte fehlende Unabhän-
gigkeit ist davon auszugehen, dass die Untersuchungsbeauftragte praxis-
gemäss auch im Falle einer fehlenden Überschuldung mit einem allfälligen
Folgemandat (diesfalls als ordentliche Liquidatorin) hätte rechnen können,
weshalb sie keinen Anreiz hatte, die finanzielle Situation der Beschwerde-
führenden 1 und 2 möglichst schlecht darzustellen. Des Weiteren ist es
nachvollziehbar, dass sich die Untersuchungsbeauftragte nicht erlauben
kann, in einem kleineren Mandat, wie das im vorliegenden Fall gegeben
ist, unsorgfältige Untersuchungsberichte zu erstellen.
6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die dem Bundesverwaltungs-
gericht vorliegenden Unterlagen keinerlei Hinweise auf fehlende Fach-
kenntnisse der Untersuchungsbeauftragten oder bezüglich eines Interes-
senkonfliktes enthalten. Damit ist der Eventualantrag der Beschwerdefüh-
renden ebenfalls abzuweisen.
7.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist ab-
zuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdefüh-
renden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]), und es
steht ihnen keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).
Die Verfahrenskosten werden angesichts der Schwierigkeit der Streitsa-
che, der Zwischenverfügung und der in Frage stehenden Vermögensinte-
ressen auf insgesamt Fr. 4'500.– festgesetzt und den Beschwerdeführen-
den solidarisch sowie zu gleichen Teilen auferlegt. Die Verfahrenskosten
werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fällig und den
durch die Beschwerdeführenden bereits geleisteten Kostenvorschüssen in
gleicher Höhe entnommen.
B-3380/2015
Seite 19
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf diese eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden den Beschwerdeführenden
solidarisch und zu gleichen Teilen auferlegt. Sie werden nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils den geleisteten Kostenvorschüssen
in gleicher Höhe entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. G01039890; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Lukas Müller
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Seite 20
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. September 2017