Cour II
B-3381/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 1 m a r s 2 0 0 9
Claude Morvant (président du collège),
Bernard Maitre, Marc Steiner, juges,
Nadia Mangiullo, greffière.
X._______ SA,
représentée par Maître Denis Weber,
recourante,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO
Libre circulation des personnes et Relations du
travail, Emploi et Placement,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Décision du 23 avril 2008 relative à la prolongation des
contrats de travail au sens de l'article 19 LSE.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-3381/2008
Faits :
A.
A.a X._______ SA, dont le siège est à Y._______, est une société
anonyme au sens du code des obligations (CO, RS 220) qui a
notamment pour but, selon l'extrait du registre du commerce, les
"conseils et services en matière de recherche, sélection, promotion,
formation, recrutement et mise à disposition de personnel à titre
intérimaire ou permanent".
A.b Le 21 mai 2007, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a
arrêté et adressé aux responsables cantonaux de la loi sur le service
de l'emploi une directive 2007/2 précisant les directives et
commentaires de janvier 2003 relatifs à la loi fédérale du 6 octobre
1989 sur le service de l'emploi et la location de services
(LSE, RS 823.11), à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de
l'emploi et la location de services (OSE, RS 823.111) et à
l'ordonnance sur les émoluments, commissions et sûretés
en vertu de la LSE (/dokumentation/publikation/00
009/00027/01828/index.html?lang=fr). Dans cette directive 2007/2,
intitulée "Prolongation des contrats de durée déterminée", le SECO
releva s'être heurté à plusieurs reprises, dans le cadre de l'examen
des contrats, à une clause contractuelle ayant la teneur suivante ou
une teneur analogue :
"Cet emploi débutera le ... pour une durée maximale de trois mois. Pendant cette
période, le contrat peut être résilié par les deux parties en observant un délai de
congé d'au moins deux jours ouvrables (art. 19 LSE). Si le contrat n'est pas résilié, il
expire au bout de trois mois. S'il est ensuite renouvelé par accord tacite, il sera
considéré comme étant prolongé pour une durée indéterminée".
Le SECO exposa en substance que, de manière générale, l'art. 19
al. 2 LSE, en lien avec l'art. 48 OSE prescrivaient que certains points
du contrat de travail devaient être réglés par écrit dans le but d'assurer
la protection des travailleurs dont les services sont loués, afin qu'ils
soient informés par écrit de leurs conditions de travail avant le début
de la mission et qu'ils puissent prouver leurs droits contractuels en cas
de litige. Or, avec une clause formulée telle que ci-dessus, le
travailleur ne savait pas, avant la prise de l'emploi, quelle serait la
durée effective de sa mission (au maximum 3 mois ou plus
longtemps?) et il pourrait de surcroît avoir des difficultés à produire
des preuves en cas de litige portant notamment sur le point de savoir
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si le rapport contractuel était terminé au terme des trois mois ou s'il se
poursuivait par accord tacite. Se référant également à l'art. 12 CO, le
SECO ajouta que le respect de la forme écrite était également prescrit
en cas de modifications du contrat, soit en particulier en cas de
prolongation de la durée du contrat. Concluant qu'un contrat de durée
déterminée prolongé tacitement à l'expiration de la durée convenue
allait à l'encontre du but de protection des travailleurs visé à l'art. 19
LSE et contredisait l'art. 12 CO, le SECO fit savoir aux autorités
cantonales compétentes que "les contrats-cadres de travail et les
contrats de mission ne pourraient désormais être agréés que s'ils ne
contenaient pas de clause disposant que le contrat était conclu pour
une durée déterminée mais qu'il pouvait être prolongé tacitement à
son échéance".
A.c Suite à une prise de position de X._______ SA du 16 juillet 2007,
transmise au SECO par des responsables cantonaux romands de la
LSE, le SECO a répondu par courrier du 4 septembre 2007 en
reprenant l'essentiel des motifs figurant dans la Directive 2007/2.
Relevant avoir supposé, dans un premier temps, que X._______ SA
prolongeait toujours ses contrats par écrit quand bien même il n'était
pas expressément mentionné que la prolongation était attestée par un
document écrit, le SECO constata que tel n'était pas le cas et signala
qu'il ne tolérerait plus la clause suivante utilisée par X._______ SA :
"Cette mission débute à la date ci-dessus pour une durée de trois mois. Pendant cette
période, le contrat de travail peut être résilié par les deux parties en observant un
délai de congé d'au moins 2 jours (art. 19 LSE). Si la mission se poursuit au-delà, le
contrat sera alors considéré comme prolongé pour une durée indéterminée".
Il invita en conséquence X._______ SA à adapter cette clause de la
manière suivante :
"Cette mission débute à la date ci-dessus pour une durée de trois mois. Pendant cette
période, le contrat de travail peut être résilié par les deux parties en observant un
délai de congé d'au moins 2 jours ouvrables (art. 19 LSE). Si la mission se poursuit
au-delà, la prolongation du contrat sera constatée par un document écrit. Le contrat
sera alors considéré comme prolongé pour une durée indéterminée".
A.d Suite à un entretien du 2 novembre 2007 entre le SECO et
X._______ SA, au cours duquel cette dernière a maintenu son point
de vue selon lequel une reconduction du contrat pour une durée
indéterminée pouvait se faire tacitement, le SECO s'adressa une
nouvelle fois à X._______ SA par courrier du 5 février 2008. Se
référant aux débats parlementaires relatifs à la LSE, il fit valoir que le
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législateur avait formellement délimité les circonstances dans
lesquelles il tolérait une absence délibérée de contrat écrit, soit
lorsque la mission n'excédait pas 6 heures, et qu'il avait souhaité
restreindre la possibilité de ne pas conclure les contrats de travail par
écrit aux seuls cas retenus par le Conseil fédéral. Ajoutant que, même
si, selon ses propres directives, le contrat écrit ne constituait pas, en
droit civil, une condition de validité mais seulement un moyen de
preuve et de protection, il ne pouvait accepter une clause prévoyant
qu'une reconduction du contrat pouvait systématiquement se faire de
manière tacite.
A.e A la demande de X._______ SA, le SECO a rendu une décision
formelle le 23 avril 2008 avec le dispositif suivant :
"1. X._______ SA ne peut user dans son contrat de travail temporaire d'une clause
telle que : «le contrat de mission est conclu pour une durée de trois mois et peut être
résilié par les deux parties en observant un délai de congé d'au moins deux jours
ouvrables, puis au-delà de cette période de trois mois, le contrat est reconduit
tacitement pour une durée indéterminée et peut être résilié conformément aux
dispositions pertinentes du contrat de travail».
2. Dans la mesure où X._______ SA devait faire apparaître dans son contrat de travail
temporaire des clauses disposant que le contrat est conclu pour une durée
déterminée mais qu'il peut être prolongé tacitement à son échéance, nous serions
alors contraints de retirer les autorisations fédérales de pratiquer la location de
services de toutes les succursales X._______ SA".
Dans ses considérants, le SECO rappela la teneur des art. 19 al. 1
LSE et 48 OSE, souligna que, selon l'art. 19 al. 2 let. d LSE, le contrat
de travail devait mentionner l'horaire de travail et renvoya aux motifs
contenus dans la directive 2007/2 s'agissant des principes applicables
à la prolongation des contrats de durée déterminée. Le SECO releva
en particulier que, avec une clause prévoyant qu'un contrat est conclu
pour une période déterminée mais qu'il peut être prolongé tacitement,
le travailleur ne savait pas, avant la prise de l'emploi, quelle serait la
durée effective de sa mission et qu'il pourrait avoir des difficultés à
produire des preuves en cas de litige portant notamment sur le point
de savoir si le rapport contractuel était terminé au terme des trois mois
ou s'il se poursuivait par accord tacite. Il ajouta que cette
problématique était aggravée en matière de location de services par le
rapport triangulaire existant entre les parties. Il était ainsi possible
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qu'un bailleur de services considère que le rapport de travail était
arrivé à son terme et qu'il n'était plus obligé de payer le salaire, alors
que, de son côté, le travailleur, pensant que le rapport de travail avait
été prolongé par accord tacite, poursuivait son travail dans l'entreprise
de mission. Selon le SECO, même si l'entreprise de mission acceptait
la continuation du travail, il était très improbable que la poursuite de la
mission résulte d'un accord tacite de l'employeur, de sorte que le
travailleur risquait alors de travailler sans être rémunéré.
B.
Par mémoire du 23 mai 2008, X._______ SA (ci-après : la recourante)
a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral
en concluant, sous suite de dépens, à son annulation ainsi qu'à
l'annulation de la directive 2007/2. A l'appui de ses conclusions, la
recourante relève pour l'essentiel que le contenu minimal du contrat
de travail n'est réglé que par la loi et que la délégation de compétence
accordée au Conseil fédéral ne porte que sur les exceptions relatives
à des contrats de brève durée. Elle allègue que le SECO n'est pas
compétent pour interpréter la loi, voire étendre son champ
d'application ou les conditions posées par le législateur. Dès lors que
la forme écrite ne constitue pas une condition de validité du contrat de
mission mais seulement un moyen de preuve, la recourante dit ne pas
comprendre pourquoi le SECO exigerait qu'une prolongation du
contrat revête la forme écrite lorsque la loi ne l'exige pas et règle la
question. La recourante fait valoir que l'art. 12 CO n'interdit pas une
clause évolutive dans un contrat écrit et n'empêche pas de prévoir une
condition dans le contrat, ni une modification à un terme précis.
Comme la LSE n'interdirait pas la présence d'une condition, la
modification d'un contrat soumis à un terme serait elle aussi licite. Il
serait ainsi faux de prétendre que la prolongation du rapport
contractuel au terme du contrat doit obligatoirement être écrite ; le
contrat pouvant être conclu oralement ou résulter d'actes concluants,
sa prolongation le pourrait également. La recourante soutient ensuite
que la clause contenue dans son contrat de mission correspond
précisément à l'expression de la loi, que la mention de l'art. 334 al. 2
CO a notamment pour but d'éviter qu'un deuxième contrat de durée
déterminée soit convenu avec un travailleur et que dite clause l'avertit
qu'en acceptant une prolongation des rapports de travail au-delà du
troisième mois, son contrat sera alors réputé de durée indéterminée,
offrant ainsi davantage de sécurité juridique. Elle soutient également
que, dans les faits, chaque travailleur arrivant au terme de ses trois
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mois s'inquiète de savoir si sa mission se poursuit et sait également
s'il a terminé le travail pour lequel il a été engagé. Si son ouvrage n'est
pas terminé, c'est en premier lieu le client de l'entreprise de travail
intérimaire qui s'adressera à lui pour savoir s'il est prêt à continuer sa
mission, avant même d'appeler sa cocontractante et lui demander de
prolonger le contrat. Arguant du fait que la reconduction d'autres types
de contrats se fait sans qu'un nouvel accord ne soit signé, la
recourante considère qu'au vu du nombre de missions effectuées
annuellement pour son compte, le coût de cette exigence de conclure
un deuxième contrat ou un avenant serait disproportionné par rapport
au bénéfice qu'en retireraient les travailleurs. Elle relève enfin ne pas
avoir d'objection à préciser dans le contrat que les deux jours du délai
de congé sont des jours ouvrables.
C.
Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le rejet au
terme de sa réponse du 15 août 2008 en relevant que l'exigence du
respect de la forme écrite pour les contrats de travail des entreprises
de travail intérimaire, tant lors de leur rédaction initiale (si la mission
excède six heures), que lors d'une modification subséquente
importante, comme la modification de la durée du contrat, ne constitue
pas une interprétation extensive de la loi mais un simple rappel des
principes fondamentaux en vigueur. Il soutient que le Conseil fédéral
souhaitait dans un premier temps que les contrats de travail soient
obligatoirement conclus par écrit, que cette obligation a été tempérée
lors des débats et que des exceptions ont été admises à la condition
qu'elles soient prévues par le Conseil fédéral. Le SECO considère que
même si le législateur a anticipé les éventuels cas de non-respect de
la forme écrite, les entreprises ne doivent pas systématiquement agir
à l'encontre de l'exigence de la forme écrite et sont tenues en premier
lieu de respecter leur devoir de conclure par écrit les contrats de
travail. Concéder à la forme écrite uniquement une fonction de preuve
et en conclure que les contrats ne doivent pas systématiquement
revêtir la forme écrite irait à l'encontre de l'esprit de la loi et du but de
protection des travailleurs qui lui a été conféré. Relevant qu'il ne peut
empêcher le recours systématique à des contrats de durée maximale
de trois mois suivis de leur prolongation pour une durée indéterminée,
le SECO exige que cette prolongation intervienne par écrit puisque,
dans le cas contraire, les collaborateurs temporaires ne disposeraient
pas, au terme des trois premiers mois, de document écrit attestant soit
que leur relation contractuelle se poursuit pour une durée
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indéterminée, soit qu'elle se termine. Il relève que les prolongations
tacites induisent de l'insécurité juridique et que de telles pratiques
systématiques ne peuvent être tolérées alors que l'art. 19 al. 2 let. c
LSE prescrit que le contrat de travail doit mentionner la durée de
l'engagement. Le SECO conteste enfin l'analogie faite par la
recourante avec d'autres types de contrats.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34
LTAF. A teneur de l'art. 38 al. 2 let. b LSE, le Tribunal administratif
fédéral est l'autorité de recours compétente pour les décisions prises
en première instance par des autorités fédérales en application de la
loi. En l'espèce, l'acte attaqué impose à la recourante une obligation et
revêt la nature juridique d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a
PA. Elle émane d'une autorité au sens de l'art. 33 let. d LTAF. Aucune
des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs réalisée,
le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
recours.
La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par cette décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont respectées. Le recours est ainsi recevable.
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2.
2.1 La LSE vise à régir le placement privé et la location de services
(let. a) ; à assurer un service public de l'emploi qui contribue à créer et
à maintenir un marché du travail équilibré (let. b) ; et à protéger les
travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de
l'emploi ou à la location de services (let. c) (art. 1er LSE). En vertu de
l'art. 12 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce
de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services
de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office
cantonal du travail (al. 1). Outre l'autorisation cantonale, une
autorisation du SECO est nécessaire pour louer les services de
travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse de services de
personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée (al. 2). L'autorisation
est délivrée pour une durée illimitée et donne droit d'exercer la location
de services dans l'ensemble de la Suisse (art. 15 al. 1 LSE). L'art. 16
al. 1 LSE prévoit que l'autorisation est retirée lorsque le bailleur de
services : l'a obtenue en donnant des indications inexactes ou
fallacieuses ou en taisant des éléments essentiels (let. a) ; enfreint de
manière répétée ou grave des dispositions impératives ressortissant à
la protection des travailleurs, la présente loi ou des dispositions
d'exécution, en particulier les dispositions fédérales ou cantonales
relatives à l'admission des étrangers (let. b) ; ne remplit plus les
conditions requises pour l'octroi de l'autorisation (let. c). Si le bailleur
de services ne remplit plus certaines des conditions requises pour
l'octroi de l'autorisation, l'autorité qui l'a délivrée doit, avant d'en
décider le retrait, impartir au bailleur de services un délai pour
régulariser sa situation (art. 16 al. 2 LSE). Le SECO est l'autorité
fédérale dont relève le marché du travail (art. 31 al. 1 LSE). Il surveille
l'exécution de la présente loi par les cantons et encourage la
coordination intercantonale du service public de l'emploi (al. 2). Il
surveille le placement privé de personnel intéressant l'étranger et la
location de services vers l'étranger (al. 3).
Est réputé bailleur de services au sens de l'art. 26 OSE celui qui loue
les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant
à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du
travailleur. La location de services comprend le travail temporaire, la
mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la
mise à disposition occasionnelle de travailleurs (art. 27 al. 1 OSE). ll y
a travail temporaire lorsque le but et la durée du contrat de travail
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conclu entre le bailleur de services et le travailleur sont limités à une
seule mission dans une entreprise locataire (art. 27 al. 2 OSE). La
location de services n'est soumise à autorisation que sous la forme du
travail temporaire et de la mise à disposition de travailleurs à titre
principal (travail en régie) (art. 28 OSE). Le SECO surveille l'exécution
de l'OSE (art. 62 OSE).
2.2 S'agissant des activités de location de services, l'art. 19 LSE a la
teneur suivante :
"1. En règle générale, le bailleur de services doit conclure un contrat écrit avec le
travailleur. Le Conseil fédéral règle les exceptions.
2. Le contrat contiendra les points suivants :
a. le genre de travail à fournir ;
b. le lieu de travail et le début de l'engagement ;
c. la durée de l'engagement ou le délai de congé ;
d. l'horaire de travail ;
e. le salaire, les indemnités et allocations éventuelles ainsi que les déductions
afférentes aux assurances sociales ;
f. les prestations dues en cas d'heures supplémentaires, de maladie, de maternité,
d'accident, de service militaire et de vacances ;
g. les dates de paiement du salaire, des allocations et des autres prestations.
3. Si les exigences relatives à la forme ou au contenu ne sont pas remplies, les
conditions de travail selon les usages locaux et professionnels ou les dispositions
légales en la matière sont applicables, à moins que des conditions plus favorables
aient été conclues verbalement.
4. Lorsque l'engagement est d'une durée indéterminée, le contrat de travail peut,
pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant
un délai de congé de :
a. deux jours au moins durant les trois premiers mois d'un emploi ininterrompu ;
b. sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d'un emploi ininterrompu.
5. Sont nuls et non avenus les accords qui :
a. exigent du travailleur qui loue ses services le paiement d'émoluments ou de
prestations financières préalables ;
b. empêchent ou entravent son transfert à l'entreprise locataire de services, une fois
son contrat de travail arrivé à échéance.
6. Si le bailleur de services ne possède pas l'autorisation nécessaire, son contrat de
travail avec le travailleur est nul et non avenu. Dans ce cas, l'art. 320 al. 3 du code
des obligations, qui règle les suites d'un contrat nul, est applicable."
L'art. 48 OSE prévoit que le contrat de travail écrit doit en principe être
conclu avant l'entrée en fonctions, à moins que l'urgence de la
situation ne permette plus la conclusion d'un contrat écrit. Dans un tel
cas, le contrat devra être rédigé par écrit dans les plus brefs délais
(al. 1). En cas d'urgence, les parties peuvent renoncer définitivement à
conclure un contrat écrit si la durée de la mission n'excède pas six
heures (al. 2).
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3.
La décision attaquée se fonde sur la directive 2007/2 "Prolongation
des contrats de durée déterminée" édictée par le SECO le 21 mai
2007. Dans cette directive, le SECO considère que, au terme d'un
contrat de durée déterminée fondé sur la LSE, une prolongation du
rapport contractuel doit toujours être constatée dans un document
écrit (avenant au contrat) qui fixe explicitement la nouvelle durée du
contrat. Un contrat de durée déterminée prolongé tacitement à
l'expiration de la durée convenue irait selon lui à l'encontre du but de
protection des travailleurs visé à l'art. 19 LSE qui tend à instituer une
situation juridique claire et prouvable et contredirait l'art. 12 CO. Le
SECO conclut ainsi que les contrats-cadres de travail et les contrats
de mission ne peuvent désormais être agréés que s'ils ne contiennent
pas de clause disposant que le contrat est conclu pour une durée
déterminée mais qu'il peut être prolongé tacitement à son échéance.
4.
La recourante allègue pour l'essentiel que les dispositions de la LSE
prévalent sur celles du CO, que le contenu minimal du contrat de
travail n'est réglé que par la loi et que la délégation de compétence
accordée au Conseil fédéral ne porte que sur les exceptions relatives
à des contrats de brève durée. Le SECO ne serait ainsi pas
formellement compétent pour interpréter la loi, voire étendre son
champ d'application ou les conditions posées par le législateur.
Arguant du fait que le SECO se substitue au législateur, elle relève
que c'est au juge que revient la liberté de compléter la loi face à une
lacune proprement dite et que, en l'absence d'une telle lacune, la loi
n'a pas à être complétée.
5.
Dans le cas d'espèce, en tant qu'il est chargé de la surveillance de
l'exécution de la LSE par les cantons et de l'OSE (supra consid. 2.1),
le SECO est habilité à édicter des directives. Il s'agit dès lors
d'examiner si, comme le fait valoir la recourante, l'obligation que lui
impose la décision attaquée, fondée sur la directive précitée, est
contraire à la loi, la directive en question étant elle-même tenue pour
illicite car dépassant le cadre légal.
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5.1 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions
légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur
donne dans des ordonnances administratives (directives, circulaires,
instructions ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994,
ch. 3.3.5.1 et 3.3.5.2, p. 264 s. ; ATF 121 II 473 consid. 2b). La fonction
principale de ces ordonnances est de garantir l'unification et la
rationalisation de la pratique ; ce faisant, elles permettent aussi
d'assurer l'égalité de traitement et la prévisibilité administrative et
facilite aussi le contrôle juridictionnel (MOOR, op. cit., vol. I, ch. 3.3.5.3,
p. 268 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n° 124 ; GIOVANNI
BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm
oder Faktum ? in ZBL 1997 p. 4). Les ordonnances administratives
n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni
même l'administration. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre
fixé par la norme supérieure ni restreindre ou étendre son champ
d'application. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent
prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la
jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1, 123 II 16 consid. 7, 121 II
473 consid. 2b ; MOOR, op. cit., vol. I, ch. 3.3.5.2 et 3.3.5.3,
p. 266-271). S'il est vrai que les ordonnances administratives
interprétatives ne lient en principe ni les tribunaux ni les administrés, il
n'en reste pas moins que les uns et les autres en tiennent largement
compte. Dans la mesure où ces directives assurent une interprétation
correcte et équitable des règles de droit, le juge les prendra en
considération (ATF 132 V 121 consid. 4.4 ; BLAISE KNAPP, Précis de droit
administratif, 4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n° 371). Ne
contenant aucune règle de droit "stricto sensu", les ordonnances
administratives sont en principe applicables dans le temps de la même
manière que les dispositions qu'elles interprètent, notamment en ce
qui concerne un éventuel effet rétroactif (arrêt du TF 2A.555/1999 du
15 mai 2000 consid. 5a). Elles ne sont toutefois pas immuables et des
motifs sérieux et objectifs, soit une connaissance plus approfondie de
l'intention du législateur, un changement de circonstances extérieures
ou l'évolution des conceptions juridiques, permettent à l'autorité de les
modifier sans violer les principes de l'égalité de traitement et de la
sécurité du droit (arrêt précité et les réf. ATF 125 II 152 consid. 4c/aa,
102 Ib 45 consid. 1).
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5.2 Le contrat de travail est réglé par le titre dixième du CO. Par le
contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée
déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et
celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail fourni
(salaire aux pièces ou à la tâche). Est aussi réputé contrat individuel
de travail le contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler
régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou
journées (travail à temps partiel) (art. 319 al. 1 et 2 CO). Sauf
disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est
soumis à aucune forme spéciale (art. 320 al. 1 CO). Le contrat de
durée déterminée prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner congé
(art. 334 al. 1 CO). Si, après l'expiration de la période convenue, le
contrat de durée déterminée est reconduit tacitement, il est réputé être
un contrat de durée indéterminée (art. 334 al. 2 CO).
La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme
particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi. A défaut
d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme
prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée
(art. 11 al. 1 et 2 CO). En vertu de l'art. 12 CO, lorsque la loi exige
qu'un contrat soit fait en la forme écrite, cette règle s'applique
également à toutes les modifications du contrat, hormis les
stipulations complémentaires et accessoires qui ne sont pas en
contradiction avec l'acte.
5.3 A son art. 19 al. 1, la LSE introduit précisément une exigence de
forme en prévoyant que, en règle générale, le bailleur de service doit
conclure un contrat de travail écrit avec le travailleur et que le Conseil
fédéral règle les exceptions. Dans ses Directives et commentaires de
2003, le SECO relève que le contrat de travail entre le bailleur de
services et le travailleur visé à l'art. 19 LSE est régi fondamentalement
par les art. 319 ss CO sur le contrat de travail, que s'y ajoutent les
prescriptions de l'art. 19 LSE ainsi que les dispositions d'application y
relatives de l'OSE et que les dispositions de droit du travail de la LSE
prévalent sur celles du CO. L'art. 19 LSE apparaît ainsi comme une lex
specialis par rapport au CO dont les dispositions ne s'appliquent qu'à
titre subsidiaire pour autant que la LSE et l'OSE ne prévoient pas de
réglementation particulière (ANDREAS RITTER, Das revidierte
Arbeitsvermittlungsgesetz, Thèse Berne 1994, p. 136). L'application
subsidiaire des règles du CO a d'ailleurs été soulignée par le Conseil
national lorsque, contrairement à ce que lui proposait le Conseil des
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B-3381/2008
Etats, il a refusé d'insérer à l'art. 19 al. 2bis du projet de loi (actuel
art. 19 al. 4 LSE) une disposition prévoyant qu'un contrat de durée
indéterminée pouvait être résilié quatorze jours d'avance entre le
septième et le douzième mois d'un emploi ininterrompu et renvoyé au
délai d'un mois prévu par le CO, soit à la réglementation contenue à
l'art. 335c CO (BO 1989 N 251). Ainsi, on ne peut d'emblée faire grief
au SECO de se fonder sur l'art. 12 CO pour exiger que la prolongation
d'un contrat de durée déterminée au sens de l'art. 19 LSE revête
également la forme écrite.
5.4 Il s'agit dès lors d'examiner ci-après si, au vu de l'emploi des
termes "en règle générale", on peut déduire de l'art. 19 LSE que le
législateur a renoncé à l'exigence de la forme écrite en cas de
prolongation d'un contrat de travail lui-même passé dans cette forme.
La recourante le soutient en se fondant sur une déclaration du
Conseiller fédéral Delamuraz faite devant le Conseil des Etats (BO
1988 E 581) et en alléguant que l'introduction des termes "en règle
générale" au début de l'art. 19 al. 1 LSE démontre le souci de réalisme
du législateur en direction d'une solution plus souple que la seule
forme écrite. Se fondant par ailleurs sur le message du Conseil fédéral
relatif à cette disposition (FF 1985 586), la recourante constate que,
après avoir rappelé d'une part que les entreprises de travail
temporaire règlent fréquemment les conditions générales d'emploi
dans un contrat cadre qui est suivi d'un contrat de travail stipulant les
conditions concrètes de chaque engagement et, d'autre part, que les
entreprises en régie concluent généralement un seul contrat contenant
les indications générales sur les différents engagements, le Conseil
fédéral a précisé que l'art. 19 du projet n'entendait pas empêcher ces
différentes pratiques. Constatant que le législateur n'a ainsi pas
combattu le fait que les entreprises de travail temporaire concluent
généralement un seul contrat valant pour différents engagements, la
recourante conclut qu'il est peu vraisemblable que le législateur ait
voulu que, dans le cas d'une seule mission qui se prolonge,
l'entreprise soumise à la LSE doive conclure plusieurs contrats écrits.
La loi s'interprète pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son
esprit et son but, ainsi que selon les valeurs sur lesquelles elle repose,
conformément à la méthode téléologique. Le juge s'appuiera sur la
ratio legis, qu'il déterminera non pas d'après ses propres conceptions
subjectives, mais à la lumière des intentions du législateur. Le but de
l'interprétation est de rendre une décision juste d'un point de vue
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objectif, compte tenu de la structure normative, et doit aboutir à un
résultat satisfaisant fondé sur la ratio legis. Si la prise en compte
d'éléments historiques n'est pas déterminante pour l'interprétation,
cette dernière doit néanmoins s'appuyer en principe sur la volonté du
législateur et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de
manière reconnaissable, tant il est vrai que l'interprétation des normes
légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-même, mais doit
au contraire être déduite des intentions du législateur qu'il s'agit
d'établir à l'aide des méthodes d'interprétation habituelles (ATF 129 III
656 consid. 4.1 et les arrêts cités).
5.4.1 L'art. 19 al. 1 LSE a la teneur suivante : "En règle générale, le
bailleur doit conclure un contrat écrit avec le travailleur. Le Conseil
fédéral règle les exceptions". L'interprétation littérale de cette
disposition ne permet pas d'apporter une réponse définitive à la
question de savoir si les termes "en règle générale" ouvrent la porte à
des exceptions autres que celles que le Conseil fédéral est chargé de
réglementer ou s'il s'agit d'une simple redondance.
5.4.2 Dans son projet de loi, le Conseil fédéral prévoyait la teneur
suivante pour l'art. 19 LSE : "Le bailleur de services doit conclure un
contrat écrit avec le travailleur. Il y indiquera (...)" (al. 1). "A défaut de
contrat écrit, le contenu du contrat est déterminé par les dispositions
légales et par les conditions usuelles du lieu et de la profession" (al. 2)
(Message du Conseil fédéral du 27 novembre 1985 concernant la
révision de la LSE [FF 1985 III 524, spéc. 624]). Commentant le 1er
alinéa de cette disposition, il a, comme le relève la recourante, relevé
ce qui suit : "Le contrat de travail écrit est généralement utilisé dans la
location de services et les entreprises de travail temporaire règlent
fréquemment les conditions générales d'emploi dans un «contrat-
cadre» qui est suivi d'un contrat de travail stipulant les conditions
concrètes de chaque engagement. C'est à ce contrat de travail que se
réfère la prescription quant à la forme («écrit») du premier alinéa. Les
entreprises en régie concluent généralement un seul contrat contenant
des indications générales sur les différents engagements. L'art. 19
n'entend pas empêcher ces différentes pratiques". Mais le Conseil
fédéral ajoutait : "Les principales conditions du contrat doivent
cependant être remises par écrit au travailleur ; une grande partie des
contrats examinés jusqu'à présent sont en effet peu clairs et
comportent des lacunes" (FF 1985 III 586). Ainsi, contrairement à ce
que soutient la recourante, on ne peut déduire de ce texte qu'il est peu
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vraisemblable que le législateur ait voulu que, dans le cas d'une seule
mission qui se prolonge, l'entreprise soumise à la LSE doive conclure
plusieurs contrats écrits. Au contraire, si le Conseil fédéral n'entendait
pas empêcher la pratique des contrats-cadre, il voulait néanmoins que
le travailleur ait clairement connaissance, sous la forme d'un document
écrit, des principales conditions du contrat le liant au bailleur de
services, et ce dans le souci de protéger les travailleurs recourant à la
location de services.
Lors des débats au Parlement, la proposition du Conseil fédéral
concernant l'art. 19 LSE a été modifiée. Si le Conseil national l'a
acceptée sans grands commentaires en première lecture (BO 1987 N
205), le Conseil des Etats a suivi sa commission qui, dans sa majorité,
a émis la proposition suivante : "Le contrat de travail conclu entre le
bailleur de services et le travailleur doit stipuler les points suivants :
(...)" (al. 1). "En règle générale, le bailleur de services doit conclure un
contrat écrit avec le travailleur. Le Conseil fédéral règle les exceptions.
Si les exigences relatives à la forme ou au contenu ne sont pas
remplies, les conditions de travail usuelles du lieu et de sa profession
ou les dispositions légales en la matière sont applicables, à moins
que..." (al. 2) (BO 1988 E 579). Le rapporteur de la commission a
exposé les points de vue divergents au sein de la commission. Alors
que la majorité de la commission était convaincue qu'il convenait de
laisser la place à un rapport contractuel le plus informel possible et
que les travailleurs eux-mêmes en profiteraient, une minorité y voyait
au contraire une réduction (Abbau) de la protection des travailleurs
(BO 1988 E 580 Miville). Les débats se sont ensuite concentrés sur
les délais de résiliation du contrat et la question du caractère écrit ou
non du contrat n'a plus été abordée. Traitant à son tour cette question,
le Conseiller fédéral Delamuraz a relevé que l'exigence du contrat écrit
se justifiait et qu'elle participait d'une volonté d'une protection aussi
large que possible du travailleur. Il a toutefois ajouté que dans les
relations concrètes et quotidiennes, plusieurs exemples avaient
montré durant les travaux de la commission que cette exigence
absolue allait sans doute trop loin, que les faits de la pratique se
plieraient peu à la théorie de la loi et que, comme le souligne la
recourante, dans une appréciation plus réaliste des choses, la
commission pouvait aller en direction d'une solution plus souple, en
introduisant le deuxième alinéa par les mots "en règle générale"
(BO 1988 E 581). En deuxième lecture, le Conseil national s'est
rapproché du Conseil des Etats en acceptant d'introduire la phrase "le
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Conseil fédéral règle les exceptions". Rappelant que la forme écrite
impérative du contrat était motivée par le fait que l'art. 19 al. 1 exigeait
qu'un certain nombre de points soient réglés dans le contrat et qu'ainsi
la forme écrite ne pouvait être contournée, il a cependant ajouté que le
Conseil fédéral devait avoir la compétence de prévoir des exceptions
pour les cas les plus urgents d'engagements de courte durée, d'un
demi-jour par exemple, pour lesquels on devait ou pouvait renoncer à
la forme écrite pour des raisons de temps (BO 1989 N 251 Reimann).
Le Conseil national a par contre refusé de faire débuter l'art. 19 al. 2
par les termes "en règle générale". S'exprimant particulièrement sur
cette divergence, qualifiée "de très légère" le rapporteur francophone
de la commission a relevé que le fait de prévoir que le Conseil fédéral
réglait les exceptions signifiait bien qu'il pouvait y avoir des exceptions
et que les termes "en règle générale" pouvaient donc être biffés (BO
1989 N 251 Darbellay). Quant au Conseiller fédéral Delamuraz, il a
constaté que l'alinéa 2 n'était plus combattu et n'a plus soutenu,
comme il l'avait fait au Conseil des Etats, l'introduction de ces termes
dans la disposition. Le Conseil des Etats a pour sa part maintenu ces
termes en suivant l'opinion émise par le rapporteur de la commission.
Rappelant l'opinion du Conseil national selon laquelle les termes "en
règle générale" étaient "superflus", il a relevé que, pour la commission
du Conseil des Etats, cette formulation n'avait pas d'autre signification
(gleichbedeutend) qu'une claire délégation de compétence au Conseil
fédéral pour la réglementation des exceptions (BO 1989 E 355 Miville).
Enfin, au stade de l'élimination des divergences, le Conseil national
s'est finalement rallié à la proposition du Conseil des Etats d'introduire
la mention "en règle générale" (BO 1989 N 1248).
5.5 Il résulte de ce qui précède que la formulation proposée par le
Conseil des Etats consistant à faire se juxtaposer les termes "en règle
générale" et la phrase "le Conseil fédéral règle les exceptions" traduit
un compromis entre, d'une part, la tendance libérale de la majorité de
la commission qui souhaitait un rapport contractuel le plus informel
possible entre le bailleur de services et le travailleur et, d'autre part, le
souci de la minorité qui s'opposait à une réduction, voire à une
suppression, de la protection des travailleurs et qui n'entendait pas
laisser aux partenaires contractuels le soin de décider des exceptions
à la règle de la forme écrite. L'évolution des débats montre que si des
considérations d'ordre pratique et d'assouplissement d'une règle jugée
trop rigide ont amené le législateur à accepter le principe d'exceptions
justifiées à l'exigence de la forme écrite, celui-ci a cependant voulu
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que la compétence de régler ces exceptions soit laissée au seul
Conseil fédéral, ce que ce dernier a fait en adoptant l'art. 48 OSE.
Force est dès lors de constater que le législateur n'a en définitive pas
eu l'intention, par l'emploi des termes "en règle générale", d'ouvrir la
voie à d'autres exceptions que celles prévues par le Conseil fédéral.
Une interprétation différente serait au demeurant difficilement
compatible avec l'objectif consistant à lutter contre les abus et
protéger les travailleurs qui recourent à la location de services (art. 1
let. c LSE ; voir aussi FF 1985 III 535 ainsi que BO 1987 N 179 et BO
1988 E 564). Or la lecture de l'art. 48 OSE montre que le régime
d'exceptions prévu s'inscrit dans un cadre bien délimité : le contrat de
travail écrit doit en principe être conclu avant l'entrée en fonctions, à
moins que l'urgence de la situation ne permette plus la conclusion d'un
contrat écrit. Dans un tel cas, le contrat devra être rédigé par écrit
dans les plus brefs délais (al. 1). En cas d'urgence, les parties peuvent
renoncer définitivement à conclure un contrat écrit si la durée de la
mission n'excède pas six heures (al. 2).
En l'occurrence, il est question de prolongations de contrats
préalablement conclus par écrit. Le travailleur étant déjà au service de
l'employeur depuis un certain temps, une situation d'urgence telle que
prévue à l'art. 48 OSE ne peut ainsi pas être admise, pas plus qu'une
dérogation concernant une mission n'excédant pas six heures. Ainsi,
le régime de l'exception ne peut trouver application. La loi ne réglant
pas expressément le régime applicable à la prolongation des contrats,
c'est dès lors à juste titre que, conformément a ce qui a été exposé au
consid. 5.3 ci-dessus, le SECO exige, en se fondant sur l'art. 12 CO,
qu'un contrat passé en la forme écrite soit prolongé en respectant la
même forme. Admettre le contraire reviendrait à vider de sa substance
la volonté exprimée par le législateur et la conception protectrice qui
est à la base de la loi.
6.
Il s'agit encore d'examiner si la portée accordée à la forme écrite pour
le contrat de travail au sens de l'art. 19 LSE est de nature à modifier
cette situation. La recourante soutient à ce propos que, dans la
mesure où la forme écrite ne constitue pas une condition de validité du
contrat de mission, elle ne voit pas pourquoi le SECO exige qu'une
prolongation du contrat revête une telle forme quand la loi ne l'exige
pas et règle elle-même la question à l'art. 334 al. 2 CO. Elle considère
que la clause évolutive incriminée dans son contrat de mission est
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conforme à cette dernière disposition et que la LSE n'interdit pas que
le contrat initial prévoie une telle évolution. Pour la recourante, le
renvoi à l'art. 334 al. 2 CO dans le contrat de mission poursuit un
double but : elle évite d'une part qu'un conseiller en personnel ne
convienne d'un deuxième contrat de durée déterminée, figure prohibée
par la loi qui interdit les contrats en chaîne. Elle avertit d'autre part le
travailleur que, au cas où il accepte une prolongation des rapports de
travail au-delà du troisième mois, son contrat est alors réputé de durée
indéterminée et offre dans ce sens une meilleure protection juridique.
6.1 Dans son message, le Conseil fédéral expose que la forme écrite
n'est pas déterminante pour la conclusion du contrat et qu'elle n'a
qu'une fonction de preuve et de protection. Relevant que le fait de ne
pas reconnaître la validité d'un contrat ne respectant pas cette règle
de forme serait absurde et irait à l'encontre de la protection souhaitée
par cet article dans la mesure où les travailleurs se verraient alors
contraints d'arrêter immédiatement le travail si l'on venait à constater
un vice de forme, le Conseil fédéral ajoute que, en l'absence de
convention écrite, celle-ci est remplacée par les prescriptions non
impératives du droit en matière de contrat de travail (art. 319 ss CO) et
par les conditions de salaire et de travail conformément aux usages
locaux et professionnels (FF 1985 III 587). La doctrine, comme la
jurisprudence admettent également que la forme écrite n'est pas une
condition de validité du contrat, mais qu'elle a une fonction de preuve
et de protection (voir notamment FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e
éd., Bâle 1994, p. 231 ; WOLFGANG PORTMANN in Baslerkommentar,
Obligationenrecht I, Art. 1 - 529 OR, 4e éd., 2007, n° 29 ad art. 319 ;
RITTER, op. cit., p. 138 ; arrêt du 24 septembre 2007 du Tribunal
cantonal de St-Gall, 3ème cour civile, VZ.2007.1, consid. 3b).
Il ressort du message que la réglementation contenue à l'art. 19 al. 3
LSE s'explique par la volonté de ne pas pénaliser le travailleur et de le
protéger également dans les cas où un contrat n'aurait pas été conclu
dans la forme écrite. La compétence accordée au Conseil fédéral, lors
des débats parlementaires, de régler des exceptions à l'exigence de
cette forme ne change rien à cette conception. L'art. 19 al. 3 LSE
apparaît ainsi non pas comme une sanction, comme le soutient la
recourante, mais comme une mesure subsidiaire de protection du
travailleur lorsque le contrat n'a pas été conclu par écrit. A cela
s'ajoute que si la forme écrite n'est pas, en droit civil, une condition de
validité du contrat, il n'en reste pas moins que, dans les dispositions
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pénales de la loi, le législateur a souligné l'importance qu'il accorde à
cette forme comme moyen de preuve et de protection en prévoyant
que sera puni d'une amende de Fr. 40'000.- au maximum celui qui,
intentionnellement, n'aura pas communiqué par écrit, en sa qualité de
bailleur de services, la teneur essentielle du contrat de travail ou ne
l'aura fait qu'incomplètement (art. 39 al. 2 let. c LSE).
Il est vrai que, à teneur de l'art. 334 al. 2 CO, si, après l'expiration de
la période convenue, le contrat de durée déterminée est reconduit
tacitement, il est réputé être un contrat de durée indéterminée. Au
regard de ce qui a été exposé ci-dessus, on ne peut cependant pas
inférer de la systématique de l'art. 19 LSE et du fait que le contrat écrit
ne constitue pas, en droit civil, une condition de validité du contrat que
le législateur a voulu instituer par là la possibilité de déroger
systématiquement à l'exigence de la forme écrite en cas de
prolongation d'un contrat lui-même passé par écrit et de renoncer à la
protection particulière qu'il a voulu accorder au travailleur dans la
location de services. Une prolongation des rapports de travail
constitue pour le moins une modification importante du contrat qui
justifie également le respect de la forme écrite, conformément à ce
que prescrit l'art. 12 CO.
Ceci s'inscrit dans l'idée fondamentale de la LSE d'éviter les abus au
détriment des travailleurs. En effet, lorsque la prolongation du contrat
de travail est souhaitée, ces derniers doivent pouvoir disposer d'un
document écrit attestant expressément que la relation contractuelle
est prolongée et ainsi être sécurisés sur leur situation à l'échéance du
contrat de durée déterminée. Sinon, le travailleur pourrait se retrouver
dans une situation équivoque au terme de sa mission, ne sachant pas
si le contrat de durée déterminée a effectivement été reconduit
tacitement ou si, au contraire, il a normalement pris fin à l'échéance
fixée. Il est possible, comme le fait valoir la recourante, que chaque
travailleur arrivant au terme des trois mois s'inquiète de savoir si sa
mission se poursuit et que, si l'ouvrage n'est pas terminé, le loueur de
services s'adressera d'abord à lui pour savoir s'il est prêt à continuer
sa mission avant même d'appeler le bailleur de services et lui
demander de prolonger le contrat. Mais la location de services étant
caractérisée par le fait que le travailleur n'est lié par aucun contrat
avec le loueur de services, mais uniquement avec le bailleur de
services, le seul principe d'une reconduction tacite n'est pas de nature
à lever l'incertitude.
Page 19
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6.2 Compte tenu de la clause évolutive qu'elle utilise dans ses
contrats de mission par référence à l'art. 334 al. 2 CO, la recourante
semble avoir pour pratique constante de prolonger les contrats de
durée déterminée de trois mois par des contrats de durée
indéterminée lorsque le besoin s'en fait sentir. Il est vrai que dans un
tel cas, la durée de l'engagement au sens de l'art. 19 al. 1 let. c LSE
n'a pas à être fixée puisque, par définition, elle est indéterminée. La
situation apparaît toutefois différente en ce qui concerne le délai de
congé. S'agissant des contrats de durée indéterminée, l'art. 19 al. 4
LSE introduit, en dérogation aux règles du CO, des délais de congé
plus courts au cours des six premiers mois d'activité. Il est donc
nécessaire que le travailleur soit clairement renseigné sur cette
question, comme l'exige l'art. 19 al. 1 let. c LSE. Cette question est
d'autant plus importante que l'on admet en doctrine que, en cas de
prolongation du contrat au sens de l'art. 334 al. 2 CO, il s'agit du
même contrat, de sorte que le travailleur n'est pas privé des
avantages que lui valent les années antérieures de service,
notamment en ce qui concerne le délai de congé (PIERRE TERCIER, Les
contrats spéciaux, p. 481, n° 3304 ; WOLFGANG PORTMANN, op. cit., n° 12
ad art. 334 CO ; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, Band IV,
2. Teilband, Berne 1992, n° 11 ad art. 334). Le délai de congé
constituant l'un des éléments à régler impérativement dans le contrat
écrit au sens de l'art. 19 al. 1 let. c LSE, il s'ensuit que le texte même
de la loi impose, pour ce motif, la forme écrite en cas de prolongation
du contrat.
7.
Il résulte de ce qui précède que la directive 2007/2 repose sur une
base légale suffisante, qu'elle ne sort pas du cadre fixé par la loi et
qu'elle n'en restreint ni n'en étend le champ d'application. L'obligation
de prolonger le contrat par un document écrit résultant directement de
la loi (art. 12 CO), la question de la proportionnalité de la mesure ne
se pose ainsi pas.
C'est dès lors à juste titre que, en se fondant sur la directive 2007/2, le
SECO a conclu dans la décision attaquée que la recourante ne
pouvait user dans son contrat de travail temporaire d'une clause
disposant en substance que le contrat était conclu pour une durée
déterminée mais qu'il pouvait être prolongé tacitement à son
échéance. L'art. 16 al. 1 let. b LSE prévoit que l'autorisation de
pratiquer la location de services est notamment retirée lorsque le
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bailleur de services enfreint de manière répétée ou grave les
dispositions impératives ressortissant à la protection de travailleur, à la
loi ou ses dispositions d'exécution. Si le bailleur de services ne remplit
plus certaines des conditions requises pour l'octroi de l'autorisation,
l'autorité qui l'a délivrée doit, avant d'en décider le retrait, impartir au
bailleur services un délai pour régulariser sa situation (art. 16 al. 2
LSE). C'est dès lors également à juste titre que, se fondant sur cette
disposition, le SECO a menacé la recourante de retrait de son
autorisation au cas où elle persisterait dans sa pratique. Il s'ensuit que
la décision attaquée ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation incomplète ou inexacte des faits et n'est pas
innopportune (art. 49 PA). Mal fondé, le recours doit en conséquence
être rejeté.
8.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et
de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de
leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). En l'espèce, les frais
de procédure doivent être fixés à Fr. 1'000.- et sont imputés sur
l'avance de frais de Fr. 1'500.- versée par la recourante le 10 juin
2008. Le solde de Fr. 500.- sera restitué à la recourante dès l'entrée
en force du présent arrêt.
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à la recourante qui succombe
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Page 21
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 1'500.-. Le solde de Fr. 500.- sera restitué à la
recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Nadia Mangiullo
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 16 mars 2009
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