B-3402/2009 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen - Verlängerung Lizenzen für stan...

Abtei lung II
Postfach
CH-3000 Bern 14
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80

Geschäfts-Nr. B-3402/2009
{T 0/2}
Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m
2 . J u l i 2 0 0 9
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli,
Richter Claude Morvant; Gerichtsschreiberin Miriam
Sahlfeld.
In der Beschwerdesache
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
6. F._______,

7. G._______,
8. H._______,
9. I._______,
10. Red Hat Limited, 4200 Cork Airport Business Park,
Kinsale Road, IE-Cork,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
B-3402/2009
11. K._______,

12. L._______,
13. M._______,

14. N._______,
15. O._______,
16. P._______,
17. Q._______,
18. R._______,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Matthias Hauser, Lindtlaw Antwaltskanzlei,
Obstgartenstrasse 7, Postfach, 8042 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik,
Fellerstrasse 15, 3003 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss &
Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236,
8034 Zürich,
Vergabestelle,
Beschaffungswesen - Verlängerung Lizenzen für
standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf
aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung
und (Third Level) Support,
Seite 2
GegenstandPart ien
B-3402/2009
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Die Bundesverwaltung bezieht laut eigenen Angaben seit Anfang
der 90er Jahre bei Microsoft Software für Computer und für einen Teil
der Server, für Text-, Datenbank-, Tabellen- und Präsentationserstel-
lung sowie Hintergrunddienste der Büroautomation wie Print-, File-,
Directory- und Management-Werkzeuge.
A.b Im Jahre 1996/97 standardisierte die damalige Informatikkonfe-
renz Bund (IKB, heute Informatikrat Bund, IRB) erste Büroarbeitsplatz-
komponenten (Microsoft-Produkte Exchange/Office). In der Folge wur-
de die Microsoft-Produktepalette mehrmals bestätigt und ergänzt. In
diesem Zusammenhang wurde 2005 das Projekt Standardarbeitsplatz
(später Büroarbeitsplatz Bund BAB) in Angriff genommen.
A.c Im Oktober 2001 schloss die Eidgenossenschaft nach eigenen
Angaben erstmals mit dem Unternehmen Microsoft Ireland Operations
Ltd. ein sogenanntes Enterprise Agreement (EA) ab. Dieses beinhaltet
den Kauf von unbefristet geltenden Lizenzen für bestehende Software-
Produkte als sogenannte Plattformprodukte für alle Desktops eines
Unternehmens sowie den automatischen Erwerb der innerhalb der
Vertragslaufzeit auf den Markt kommenden neuen Software-Versionen
(Software Assurance). Die Vertragslaufzeit beträgt in der Regel drei
Jahre. Entsprechend wurde das EA 2004 und 2007 verlängert. Weder
der erste Zuschlag im Oktober 2001 noch die freihändige Vergabe der
bis 2008 bezogenen Leistungen wurden im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht. Seit 2003 besteht ein Rah-
menvertrag (Microsoft Business Agreement vom April 2003), welcher
seither Grundlage der Enterprise Agreements ist.
A.d Im Jahre 2005 verabschiedete das Informationsstrategieorgan
des Bundes (ISB) die Open Source-Software(OSS)-Strategie der Bun-
desverwaltung (Version 1.01 vom 15. März 2005), die den Einsatz von
OSS-Produkten in verschiedenen Bereichen vorsieht.
B.
Am 23. Februar 2009 erteilte die Vergabestelle der Microsoft Ireland
Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den "Lieferauftrag" für die
Verlängerung von Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund
Seite 3
B-3402/2009
und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung
und Third Level Support.
C.
Am 5. März 2009 schloss die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfän-
gerin den nach dem Willen der Parteien rückwirkend per 1. Januar
2009 geltenden Vertrag betreffend die Ablösung und Verlängerung des
ursprünglich bis Ende 2009 geltenden Enterprise Agreement vom
10. Dezember 2006. Das Enterprise Agreement 2009 (EA 09) umfasst
die Verlängerung von Server- und Arbeitsplatzlizenzen der nahezu
40'000 Bundesangestellten, Fortsetzung der Software Assurance, d.h.
Aktualisierungen, Updates und Patches von bestehenden Produkten
sowie Wartungs- und Supportleistungen für diese Produkte.
D.
Der Zuschlag vom 23. Februar 2009 wurde im SHAB Nr. 83 vom 1. Mai
2009 publiziert. Zur Begründung des Zuschlags wird unter Ziffer 3.3
der Publikation auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) verwiesen, wonach eine frei-
händige Vergabe zulässig ist, wenn aufgrund der technischen oder
künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des
Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin in
Frage kommt, und es keine angemessene Alternative gibt. Die Publi-
kation war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.
E.
Am 15. Mai 2009 reichte die Vergabestelle angesichts der presse-
öffentlich angekündigten Beschwerde aus dem Kreise der Open
Source-Anbieter eine Schutzschrift ein, in welcher sie namentlich
beantragte, ein allfälliges Gesuch um Erlass einer superprovisorischen
Verfügung sei abzuweisen. Ausserdem seien keine Anordnungen zu
treffen, die es der Bundesverwaltung während der Dauer des Bescher-
deverfahrens verunmöglichen, Produkte von Microsoft gemäss Zu-
schlag und Enterprise Agreement vom 5. März 2009 zu nutzen.
F.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2009 (Posteingang beim Bundesverwaltungs-
gericht: 27. Mai 2009) erhoben 18 OSS-Anbieter (im Folgenden:
Beschwerdeführerinnen) Beschwerde. Sie beantragen in der Haupt-
sache die Aufhebung des Zuschlags. Die Vergabestelle sei zu ver-
pflichten, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen.
Seite 4
B-3402/2009
Die prozessualen Anträge lauten wie folgt:
"2.1 Der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, zunächst superproviso-
risch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sie der Beschwerde-
gegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.
2.2 Der Beschwerdegegnerin seien für den Fall, dass der Vertrag mit der
Mitbeteiligten schon abgeschlossen wurde, während der der Dauer des
Beschwerdeverfahrens jegliche Vertragsvollzugshandlungen zu verbieten.
Es sei die Nichtigkeit subeventualiter die Unverbindlichkeit dieses Ver-
trags festzustellen.
3. Eventualiter, sofern das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende
Wirkung nicht vollumfänglich gewährt und der Beschwerdgegnerin allen-
falls während der Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kurz-
fristige Lizenzverlängerungen mit der Mitbeteiligten erlaubt, sei deren
Laufzeit auf maximal ein Jahr seit Ablauf der bisherigen Lizenzen zu
begrenzen und es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bisher nicht
verwendete Microsoft Produkte zu erwerben oder zu installieren und für
bereits verwendete Produkte Updates vorzunehmen Insbesondere sei ihr
die Migration auf Windows Vista und Office 2007 vorläufig zu untersagen.
4. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in sämtliche Akten des vorlie-
gende Vergabeverfahrens und in sämtliche Akten, welche die Grundlage
des Verfahrens bilden, zu gewähren. Namentlich sei auch Einsicht in alle
hiernach zur Edition verlangten Akten zu gewähren.
5. Den Beschwerdeführerinnen sei nach Edition der verlangten Unter-
lagen und Gewährung von Akteneinsicht unter Ansetzung einer ange-
messenen Frist Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde einzuräu-
men.
6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen."
Zur Begründung ihrer Anträge führen die Beschwerdeführerinnen
unter anderem aus, die Beschwerde sei nicht aussichtslos, weil die
Vergabestelle die Vergabeart des freihändigen Verfahrens zu Unrecht
gewählt habe. Der Auftrag weise keine technischen Besonderheiten im
Sinne des Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB auf, zu denen es keine Alternative
gebe. Sie verweisen in diesem Zusammenhang auf ihre Produkte, die
denjenigen der Zuschlagsempfängerin ebenbürtig seien sowie auf die
erfolgreiche Anwendung von OSS durch andere öffentliche
Einrichtungen. Zudem machen sie geltend, dass sich das EA 09 nicht
in einer blossen Verlängerung des vorbestehenden EA erschöpfe,
sondern dass damit eine wesentliche Erweiterung des bisherigen
Auftrages verbunden sei. Weiter vertreten sie die Auffassung, dass die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter Berücksichtigung der
gegeneinander abzuwägenden Interessen jedenfalls angezeigt sei,
auch wenn die Vergabestelle den Vertrag bereits abgeschlossen habe.
Der verfrühte Abschluss des Vertrages, namentlich vor Publikation des
Zuschlags, führe insbesondere bei einer Vergabe im freihändigen
Verfahren zur Nichtigkeit dieses Vertrages, da ohne Publikation die
Beschwerdefrist nicht ausgelöst würde und es damit zu dem unbilligen
Ergebnis käme, dass die Vergabestelle selbst bestimmen könnte, dass
Seite 5
B-3402/2009
einzig die allfällige Rechtswidrigkeit des Zuschlags festgestellt und
gegebenenfalls (nur noch) Schadenersatz zugesprochen werden
könne. Daher sei der Vergabestelle der Vollzug des Vertrages zu unter-
sagen und allenfalls vorfrageweise dessen Nichtigkeit festzustellen
und die Vergabestelle anzuweisen, der Zuschlagsempfängerin gegen-
über die Ungültigkeit des Vertrages zu erklären.
G.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 27. Mai 2009 verfügte der
Instruktionsrichter, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
insoweit erteilt werde, als sich das Gericht einstweilen vorbehalte, die
angefochtene Verfügung und damit den Zuschlag aufzuheben. Zudem
wurde die Vergabestelle in Abweisung des anders lautenden Antrags
der Beschwerdeführerinnen ermächtigt, Leistungen, die für die Auf-
rechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Informatik erforderlich sind,
vorläufig weiterhin bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Der
weitergehende Bezug von Leistungen wurde ihr demgegenüber einst-
weilen untersagt. Der Antrag der Vergabestelle, es sei den Beschwer-
deführerinnen eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen, wurde abge-
wiesen.
H.
Mit Eingabe vom 10. Juni 2009 nahmen die Beschwerdeführerinnen
zur Schutzschrift der Vergabestelle vom 15. Mai 2009 Stellung. Sie
ergänzen ihre prozessualen Anträge unter anderem wie folgt:
"3. [Es] seien die vom Bundesverwaltungsgericht in Ziff. 3 der Verfügung
vom 27. Mai 2009 superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Mass-
nahmen zu bestätigen und wie folgt zu präzisieren:
a) Der Vergabestelle sei namentlich zu verbieten, neue Produkte der
Zuschlagsempfängerin (darunter namentlich auch Sharepoint) einzu-
führen.
b) Insbesondere sei ihr zu verbieten, die erstmalige Installation eines
Softwareprodukts auf einem Server oder PC, die Installation einer neuen
Version eines bestehenden Produkts der Zuschlagsempfängerin (bspw.
Migration von Windows XP auf Windows Vista)."
c) Von diesem Verbot auszunehmen seien die Wiederinstallation eines in
der gleichen Version bereits zuvor auf dem PC oder Server installierten
Produkts, die Verwendung vorinstallierter Software bei der Beschaffung
neuer Hardware für einzelne Arbeitsplätze sowie die Installation der
üblichen automatischen Sicherheits-Updates der Zuschlagsempfängerin.
d) Der Vergabestelle sei namentlich zu verbieten, das Projekt zur Migra-
tion auf Vista/Office 2007 weiterzuführen."
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen besteht Grund zur An-
nahme, dass die Vergabestelle der ihr superprovisorisch auferlegten
Seite 6
B-3402/2009
Beschränkung des Vertragsvollzugs auf Leistungen, die über die Auf-
rechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Informatik hinausgehen,
nicht oder nur teilweise nachlebt. Deshalb seien die superprovisorisch
getroffenen Anordnungen entsprechend zu präzisieren.
I.
Am 12. Juni 2009 reichte die Vergabestelle innert erstreckter Frist ihre
Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh-
rerinnen ein mit folgenden Anträgen:
"1. Auf die Beschwerde, auf das Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung sowie auf das Gesuch um Erlass weiterer vorsorglicher
Massnahmen sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei auf die Beschwerde, auf das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie auf das Gesuch um Erlass weiterer
vorsorglicher Massnahmen der nicht beschwerdelegitimierten Beschwer-
deführerinnen nicht einzutreten.
3. Subeventualiter seien die Beschwerde, das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung sowie das Gesuch um Erlass weiterer vorsorg-
licher Massnahmen abzuweisen."
4. Der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte aufschiebende
Wirkung zu entziehen und die superprovisorisch verfügten Massnahmen
seien aufzuheben.
5. Eventualiter sei die Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung
und der vorsorglichen Massnahmen von der Leistung einer von Amtes
wegen festzusetzenden angemessenen Sicherheit durch die Beschwer-
deführerinnen abhängig zu machen.
6. Die Editionsbegehren der Beschwerdeführerinnen seien abzuweisen.
7. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in die Akten und Beilagen nur
soweit zu gewähren als diese keine schützenswerten und vertraulichen
Angaben enthalten und nicht unter das Amtsgeheimnis fallen.
8. Der Antrag, es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Ergän-
zung der Beschwerde einzuräumen, sei abzuweisen.
9. Der Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels sei
abzuweisen."
Zur Begründung führt die Auftraggeberin in der Hauptsache einerseits
aus, die Beschwerdeführerinnen seien zur Anfechtung des Zuschlages
nicht legitimiert, weil sie weder willens noch in der Lage seien, die
gewünschten Microsoft-Produkte anzubieten. Ausserdem gehe es
vorliegend entgegen den Darstellungen der Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen nicht um eine Erweiterung des Einsatzes von Microsoft-
Produkten. Vielmehr würden durch das EA 09 bereits erworbene
Lizenzen unter Berücksichtigung von sogenannten TrueUps (Anpas-
sungen des Mengengerüsts in Bezug auf die Anzahl Lizenzen) in
einzelnen Lizenzmodellen weiter betrieben und die Software Assu-
rance, d.h. Wartungs- und Supportleistungen sowie Updates für
bestehende Softwareversionen, sichergestellt (Stellungnahme 12. Juni
Seite 7
B-3402/2009
2009, S. 10 ff.). Weiter macht die Vergabestelle geltend, eine kurz-
fristige Umstellung auf Open Source-Software, wie sie die Beschwer-
deführerinnen im Ergebnis verlangen, sei gar nicht möglich, da hier-
durch das Funktionieren der Bundesverwaltung gefährdet wäre. Aus-
serdem hätte das seitens der Beschwerdeführerinnen beantragte um-
fassende Verbot des Vertragsvollzugs etwa einen Unterbruch in der
Software Assurance zur Folge. Diesfalls würde bei späterer Wiederauf-
nahme eine sog. Reinstatement Fee fällig und bei einem Unterbruch
von mehr als 20 Tagen müssten die Lizenzen neu beschafft werden.
Zur Interessenabwägung führt die Vergabestelle aus, die von den
Beschwerdeführerinnen verlangten vorsorglichen Massnahmen seien
keinesfalls zwingend, um von ihnen einen nicht wiedergutzumachen-
den Nachteil abzuwenden. Das Fehlen eines schützenswerten Inter-
esses ergebe sich daraus, dass das EA 09, anders als von den
Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, nicht schon deswegen
nichtig sei, weil es vor der Zuschlagspublikation abgeschlossen wurde.
Die Nichtigkeitsfolge müsse im Gesetz vorgesehen sein, was nach der
Regelung des BoeB nicht der Fall sei. Der Zuschlag sei nicht fehler-
haft, da die freihändige Vergabe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB
rechtskonform erfolgt sei. Selbst bei einem qualifizierten Verstoss
gegen das Beschaffungsrecht sei das Zivilgericht für die Feststellung
der Nichtigkeit zuständig. Zudem wird geltend gemacht, bei Dauerver-
trägen seien die verlangten vorsorglichen Massnahmen nicht ange-
messen. Eine spätere Ausschreibung bei Gutheissung der Beschwer-
de könne die durch die vorsorglichen Massnahmen untersagten Leis-
tungen nicht rückwirkend umfassen, weshalb eine Aussetzung des
Vertragsvollzugs während der Dauer des Beschwerdeverfahrens
keinen Sinn mache. Die unter dem EA 09 von der Zuschlags-
empfängerin bezogenen Leistungen müssten selbst im Falle einer
Migration auf OSS-Produkte einstweilen weiter bezogen werden.
J.
J.a Gemäss Verfügung vom 27. Mai 2009 reichte die Vorinstanz mit
ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2009 die Vorakten samt einem
Aktenverzeichnis ein, aus dem hervorgeht, welche Aktenstücke von
der Akteneinsicht auszunehmen sind.
J.b Mit Verfügung vom 15. Juni 2009 erfolgte die wechselseitige Zu-
stellung der Stellungnahmen nebst den nach den Anträgen der
Seite 8
B-3402/2009
Vergabestelle nicht von der Akteneinsicht ausgenommenen Beilagen 9
und 10 sowie 18-39 ihrer Stellungnahme. Hinsichtlich des Aktenver-
zeichnisses wies der Instruktionsrichter daraufhin, dass es nicht der
Praxis entspreche, das Aktenverzeichnis dergestalt abzudecken, dass
die Beschwerdeführerinnen gar nicht erführen, welche Akten einge-
reicht worden seien. Der Vergabestelle wurde unter anderem aufge-
geben, umgehend eine entsprechend abgedeckte Version des Akten-
verzeichnisses nachzureichen. In Bezug auf die nach der Ansicht der
Vergabestelle ausserhalb des Streitgegenstand liegenden Aktenstücke
betreffend die strategischen Vorgaben zur Standardisierung, wurde
dieses Ersuchen mit Verfügung vom 16. Juni 2009 bekräftigt.
J.c Die Vergabestelle reichte am 17. Juni 2009 eine Version des
Aktenverzeichnisses ein, welche den Anforderungen der Verfügungen
vom 15. und vom 16. Juni 2009 entsprach und gleichentags den
Beschwerdeführerinnen zugestellt wurde.
K.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2009 stellte es der Instruktionsrichter der
Vergabestelle wie auch den Beschwerdeführerinnen frei, bis zum
22. Juni 2009 gegenseitig zu den prozessualen Anträgen gemäss den
Eingaben vom 10. bzw. 12. Juni 2009 Stellung zu nehmen. Der Antrag
der Vergabestelle auf Verzicht eines zweiten Schriftenwechsels wurde
insoweit abgewiesen. Den Beschwerdeführerinnen erhielten ausser-
dem Gelegenheit, aufgrund des Aktenverzeichnisses ergänzende
Anträge zur Akteneinsicht zu stellen. Der Vergabestelle wurde aufge-
geben mitzuteilen, welches Gewicht im Rahmen des freihändig verge-
benen Auftrags den Lizenzgebühren, der Wartung und dem Third Level
Support zukommt, wobei jeweils nach Client und Server als Kate-
gorien zu unterscheiden war.
L.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2009 halten die Beschwerdeführerinnen an
den in der Beschwerde gestellten materiellen Anträgen fest. Sie
beantragen in prozessualer Hinsicht den Antrag der Vergabestelle auf
Entzug der superprovisorisch gewährten aufschiebenden Wirkung und
auf Aufhebung der superprovisorisch verfügten vorsorglichen Mass-
nahmen sowie deren Eventualantrag betreffend Festsetzung einer
angemessenen Sicherheitsleistung abzuweisen. Die Anträge zur
Akteneinsicht im Hauptverfahren werden aufrecht erhalten. Schliess-
lich verlangen die Beschwerdeführerinnen vor dem Entscheid über die
Seite 9
B-3402/2009
aufschiebende Wirkung Einsicht in ein nicht abgedecktes Akten-
verzeichnis sowie die Dokumente Nr. 18, 20, 27, 28, 31, 32, 36, 40 und
41 gemäss dem Aktenverzeichnis. Die Beschwerdeführerinnen halten
daran fest, dass ihnen nach Edition der verlangten Unterlagen und der
Gewährung von Akteneinsicht unter Ansetzung einer angemessenen
Frist Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen sei.
Zur Begründung der Akteneinsichtsbegehren führen die Beschwerde-
führerinnen aus, dass mangels Akteneinsicht unklar bliebe, was
Leistungsinhalt des EA 09 sei. Sie weist daraufhin, dass ein Wider-
spruch bestehe, wenn die Vergabestelle einerseits angebe, bezahlte
Lizenzen seien weiterhin gültig und andererseits die Vertragssumme
von 42 Millionen Franken mit einer Erhöhung der Standardarbeits-
platzzahl und Wartungsleistungen begründe. Betreffend die von der
Vergabestelle in Zweifel gezogene Legitimation der Beschwerdeführe-
rinnen verweisen diese auf die Möglichkeit, Arbeitsgemeinschaften zu
bilden. In Bezug auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB machen sie geltend, die
Vergabestelle nenne keine technischen Besonderheiten, die die
freihändige Vergabe rechtfertigen würden.
M.
M.a Ebenfalls am 22. Juni 2009 reichte die Vergabestelle ihre Stel-
lungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen
ein. Darin betont die Vergabestelle, dass es in ihrem Ermessen stehe,
ob sie Leistungen von Dritten beschaffen wolle bzw. Leistungen der
Zuschlagsempfängerin durch Neues zu ersetzen. Durch das EA 09
würden keine neuen Produkte beschafft, sondern nur Aktualisierun-
gen, Updates, Upgrades, Patches etc. sowie Wartungsleistungen für
bereits genutzte Produkte eingekauft; nur 4% des Auftragswerts ent-
falle auf Lizenzgebühren. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht den
Nachweis erbracht, die zugeschlagene Leistung erbringen zu können,
weswegen die freihändige Vergabe zulässig gewesen sei.
M.b Weiter reichte die Vergabestelle eine Aufstellung gemäss Ziffer 5
der Verfügung vom 17. Juni 2009 ein zur Frage, welches Gewicht im
Rahmen des freihändig vergebenen Auftrags den Lizenzgebühren, der
Wartung und dem Third Level Support zukommt. Die Vergabestelle be-
zeichnete ihre Eingabe als "vertraulich/von der Akteneinsicht aus-
zunehmen".
Seite 10
B-3402/2009
M.c Am 23. Juni 2009 stellte der Instuktionsrichter fest, dass die
Eingabe der Vergabestelle gemäss Ziffer 5 der Verfügung vom 17. Juni
2009 jedenfalls teilweise offen gelegt werden müsse, da nicht davon
ausgegangen werden könne, dass sich wegen teilweise möglichen
Rückschlüssen auf die Preisstruktur der berücksichtigten Offerte die
vollständige Abdeckung der genannten Dokumente rechtfertige. Zudem
sei in diesem Zusammenhang auch das Aktenstück Nr. 36 "Microsoft
Enterprise Agreement Bund 1.1.2009-31.12.2011" von Interesse, wo-
rauf sich die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen aus-
drücklich bezögen. Der Vergabestelle wurde bis zum 26. Juni 2009
Gelegenheit gegeben, Vorschläge zu machen, in welcher Form
(Abdeckungen, Umschreibungen) die Aufstellung gemäss Ziffer 5 der
Verfügung vom 17. Juni 2009 und das Aktenstück Nr. 36 der Gegen-
seite zugänglich gemacht werden könnten. Mit derselben Verfügung
wurde der Schriftenwechsel, soweit er Äusserungen mit Blick auf den
Entscheid über die aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Anord-
nungen zum Gegenstand hat, geschlossen.
N.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 teilte der Instruktionsrichter den
Parteien mit, dass gestützt auf die Untersuchungsmaxime im Rahmen
des Zwischenentscheides elektronische Dokumente von der Website
der Zuschlagsempfängerin, namentlich "Informationen zur Lösung /
Supportvertrag für 2nd & 3rd Level Support", Übersicht "Software Assu-
rance Services" und "Programmstufe Gold Certified Partner" zu den
Akten genommen würden.
O.
O.a Am 25. Juni 2009 reichte die Vergabestelle eine neue, mit unge-
fähren Prozentangaben umschreibende Version ihrer Zusammenstel-
lung ein zur Frage, welches Gewicht im Rahmen des freihändig verge-
benen Auftrags den Lizenzgebühren, der Wartung und dem Third Level
Support zukommt, ein, welche der Gegenseite zugestellt wurde. Zu-
dem wurden seitens der Vergabestelle Abdeckungsvorschläge für die
Aktenstücke Nr. 36 (Aktennotiz "Microsoft Enterprise Agreement Bund
1.1.2009-31.12.2011") sowie Nr. 37 (dem eigentlichen EA 09 mitsamt
Konzept) eingereicht.
O.b Mit Verfügung vom 26. Juni 2009 unterbreitete der Instruktions-
richter der Vergabestelle einen eigenen Abdeckungsvorschlag in
Bezug auf die Dokumente Nr. 36 und Nr. 37 betreffend das EA 2009,
Seite 11
B-3402/2009
welcher mit Eingabe vom 29. Juni 2009 mit geringfügigen Änderungen
akzeptiert wurde.
O.c Mit Schreiben vom 29. Juni 2009 ersuchte der Instruktionsrichter
die Vergabestelle um Zustimmung zur Umschreibung des Inhalts des
Dokuments Nr. 40 (IRB-Sitzungprotokoll), welche mit Eingabe vom
30. Juni 2009 grösstenteils akzeptiert wurde.
O.d Mit Verfügung vom 30. Juni 2009 erklärte der Instruktionsrichter
die in der Verfügung vom 22. Juni 2009 betreffend Schluss des
Schriftenwechsels vorbehaltene Instruktion in Bezug auf die Aktenein-
sicht vor oder mit Ergehen des Zwischenentscheides für abgeschlos-
sen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1). Aufgrund des Auf-
tragswerts von 14 Millionen Franken pro Jahr ist unbestritten, dass es
sich vorliegend um eine Vergabe im Anwendungsbereich des BoeB
handelt. Dies umso mehr, als die entsprechenden Dienstleistungen
("services informatiques et services connexes") im Anhang I Annex 4
zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) ausdrücklich auf-
geführt sind (vgl. zum Ganzen Entscheid des Schweizerischen Bun-
desverwaltungsgerichts [BVGE] 2008/48, E. 2.3 mit Hinweisen). Das
Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundes-
gesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BoeB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht ge-
rügt werden.
Seite 12
B-3402/2009
1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Mate-
rialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des
Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE
2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger anzuneh-
men, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreierbe-
setzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge
hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008
vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts der in der
Regel herausragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschie-
bende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rahmen der
Anfechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 874, JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés
publics, Fribourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den
Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinrei-
chenden Legitimationsbasis von Entscheiden oft besser gerecht
(BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2, Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1.4.2;
grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86 ff.).
Auch im vorliegenden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf
Gewährung der aufschiebenen Wirkung durch den Spruchkörper zu
beurteilen.
2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal-
tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Auch
vorsorgliche Massnahmen können Gegenstand des Zwischenent-
scheides betreffend die aufschiebende Wirkung sein (vgl. dazu etwa
die Zwischenverfügung im Verfahren B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008, E. 2). Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde entspre-
chende Begehren.
2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der
Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu
Seite 13
B-3402/2009
berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen
werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent-
wickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prü-
fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen,
gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt
werden können (BGE 129 II 286 E. 3, 117 V 185 E. 2b mit Hinweisen;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit admini-
stratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber
im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von
Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser
Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er
diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (BVGE 2007/13
E. 2.1 mit Hinweisen, Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommis-
sion für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 1997-019 vom
6. Februar 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehör-
den [VPB] 62.79, E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001,
veröffentlicht in VPB 66.37, E. 2c; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O.,
S. 418; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Bau-
recht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen; BEAT
DENZLER/HEINRICH HEMPEL, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle
des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 313 ff., insbes.
S. 317 ff.).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor,
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechts-
lage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden
Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich
unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende
Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde
hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so
ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der
erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzu-
beziehen sind nach der ständigen Praxis der BRK, die sich das
Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der
Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den
Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches
Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwi-
Seite 14
B-3402/2009
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2.2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen
Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten,
gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von
Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff.,
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend hält das Bundes-
gericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein
ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem
Sinne auch BVGE 2008/7 E.3.3). Auch allfällige Interessen Dritter,
namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt
muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von
Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit
Hinweisen).
3.
3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). Ist davon auszugehen,
dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten
werden kann, dringen die Beschwerdeführerinnen mit prozessualen
Anträgen von vornherein nicht durch. Diesfalls erübrigt sich eine
Interessenabwägung (Zwischenentscheide B-93/2007 vom 8. Juni
2007, E. 4.9, und B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 2.2 i.V.m.
E. 3.1).
3.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen durch
die angefochtene Ausschreibung aller Voraussicht nach nicht beson-
ders berührt sind und demnach – ebenfalls aller Voraussicht nach (vgl.
E. 3.1 hiervor) – kein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
haben, wie dies die Vergabestelle geltend macht (Frage nach der sog.
materiellen Beschwer, Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG).
Seite 15
B-3402/2009
3.3 Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche
bzw. praktische Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1; vgl. zu aArt. 48
Bst. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Indessen muss die beschwerde-
führende Partei durch den angefochtenen Entscheid stärker als
jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. zu Art. 103 des Bundes-
rechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, BS 3 521] BGE
131 II 361 E. 1.2). Gefordert ist ein unmittelbares, eigenes und persön-
liches Interesse (Urteil des BVGer B-6113/2007 vom 5. März 2008
E. 3.4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.65). Dabei ist
umstritten, inwieweit der im Rahmen der Justizreform in Art. 48 Abs. 1
Bst. b VwVG eingefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende
Partei durch die angefochtene Verfügung nunmehr besonders berührt
sein muss, inhaltliche Bedeutung im Sinne einer Verschärfung zu-
kommt (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Rz. 12
zu Art. 89 BGG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.64). Allein auf öffentliche Interessen oder auf die Interessen
Dritter können sich die Beschwerdeführerinnen aber jedenfalls nicht
berufen (grundlegend BGE 109 Ia 252 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch
BVGE 2007/20, E. 2.4.1 mit Hinweisen, sowie das Urteil B-6177/2008
vom 13. Februar 2009, zur Publikation vorgesehen, E. 3.1).
3.4 Wenden sich Interessenten gegen die Vergabe eines Auftrags im
freihändigen Verfahren und machen sie wie vorliegend geltend, es sei
zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet
worden, so hängt ihre Beschwerdebefugnis davon ab, dass sie in der
Lage sind, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen und ein
Interesse an dessen Ausführung glaubhaft machen (Entscheid der
BRK 2003-018 vom 4. Dezember 2003, E. 2c/bb; Entscheid des Ver-
waltungsgerichts Zürich VB.2001.00116 vom 9. November 2001,
publiziert in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2001 Nr. 55,
E. 2c; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 868 mit Hinweisen, und
MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schaden-
ersatz, Zürich/Basel/Genf 2004 [hiernach: Beyeler, Öffentliche Be-
schaffung], Rz. 672 mit Hinweisen). Die Vergabestelle führt dazu aus,
mangels entsprechenden Angebots (von für Microsoftprodukte spezi-
fischen Leistungen) kämen die Open Source-Anbieter als Zuschlags-
empfängerinnen nicht in Frage (vgl. etwa Stellungnahme der Vergabe-
Seite 16
B-3402/2009
stelle vom 12. Juni 2009, S. 28). Bei offener Ausschreibung des Auf-
trags kommt die Beschwerdeberechtigung neben den durch die Aus-
schreibung angesprochenen (potenziellen) Anbieterinnen jenen Markt-
teilnehmern zu, die geltend machen, die Ausschreibung schliesse sie
in unzulässiger Weise von der Beschaffung aus, etwa weil die Eig-
nungskriterien diskriminierend festgesetzt seien (Urteil B-6177/2008
vom 13. Februar 2009, zur Publikation vorgesehen, E. 3.2 mit Hinweis
auf BGE 125 I 203 E. 3a). Demnach genügt es wahrscheinlich auch im
Rahmen der Anfechtung einer freihändigen Vergabe gestützt auf
Art. 13 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11), dass interes-
sierte Anbieter – im vorliegenden Fall von Informatikprodukten und
-dienstleistungen – geltend machen, die Vergabestelle sei zu Unrecht
davon ausgegangen, dass es an einer angemessenen Alternative zum
Produkt fehle, auf dessen technische oder immaterialgüterrechtliche
Besonderheit sich diese berufe. Richtig ist, dass selbst unter dieser
Annahme fraglich erscheint, ob alle Beschwerdeführerinnen aufgrund
der von ihnen angebotenen Leistungen für den Auftrag in Frage kämen
und damit legitimiert wären. Immerhin anerkennt die Vergabestelle,
dass die Beschwerdeführerin 10 (Red Hat Limited) in Bezug auf das
Betriebssystem des Arbeitsplatzes als geeignete Anbieterin einer
Open Source-Lösung in Frage käme, macht aber dazu geltend, damit
vermöge sie nur einen Teil des Auftrags abzudecken (Eingabe vom
12. Juni 2009, S. 32). Da das Bundesverwaltungsgericht in vergleich-
barem Zusammenhang, nämlich im Rahmen der Anfechtung einer
Ausschreibung, darauf hingewiesen hat, dass in Bezug auf die Legi-
timation die Möglichkeit der Bildung von Arbeitsgemeinschaften zu
berücksichtigen sei (vgl. Urteil des BVGer B-1982/2008 vom 17. Juli
2008, E. 1.3.2.2), kann vorliegend prima facie entgegen der Auffas-
sung der Vergabestelle nicht davon ausgegangen werden, dass die
Legitimation sämtlicher Beschwerdeführerinnen aller Voraussicht nach
zu verneinen ist, zumal das faktische Interesse der OSS-Anbieter an
der Aufhebung der angefochtenen Verfügung prima facie auch dann
gegeben ist, wenn sich als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nur
die Pflicht zur offenen Ausschreibung ohne Festlegung in Bezug auf
die Frage der lizenzoffenen Ausschreibung ergeben sollte. Demnach
erübrigen sich Erörterungen zur Frage, ob die Beschwerdeführerin 10
die streitgegenständlichen Leistungen auch eigenständig abdecken
könnte, was sie mit Eingabe vom 22. Juni 2009 (S. 45 ff.) geltend
macht.
Seite 17
B-3402/2009
4.
Gemäss SHAB Nr. 83 vom 1. Mai 2009 hat der Zuschlag vom
23. Februar 2009 "Verlängerung Lizenzen für standardisierten Arbeits-
platz Bund und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Ser-
ver), Wartung und (Third Level) Support" zum Gegenstand. Der Zu-
schlag an Microsoft Ireland Operations Limited erfolgte gestützt auf
Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB im freihändigen Verfahren. Im Folgenden ist
zu prüfen, ob sich die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die entspre-
chenden Leistungen hätten öffentlich ausgeschrieben werden müssen,
als offensichtlich unbegründet erweist.
4.1 Im Anwendungsbereich des BoeB hat die Vergabebehörde die
nachgefragten Leistungen grundsätzlich öffentlich auszuschreiben,
während eine freihändige Vergabe nur unter den in Art. 13 Abs. 1 VoeB
abschliessend aufgeführten Voraussetzungen zulässig ist (Entscheid
der BRK 1999-005 vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8, E. 1b/
aa mit Hinweisen; vgl. auch GATT-Botschaft 2, S. 1189). Die Begrün-
dung für diese Erlaubnis zur freihändigen Vergabe in Art. XV ÜoeB
bzw. Art. 13 Abs. 1 VoeB liegt in der Anerkennung der Tatsache, dass
die Kosten der durch das Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung zu
gewährleistenden Herstellung der Wettbewerbssituation und der Trans-
parenz unter besonderen Umständen höher sein können als der Vor-
teil, der durch die offene Ausschreibung erreicht wird (SUE ARROWSMITH,
Government Procurement in the WTO, The Hague/London/New York
2003, S. 281; vgl. auch CHRISTOPH MEYER, Freihändige Vergabe im Be-
schaffungsrecht, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2005, S. 716 ff.,
S. 717 f.). Der Konflikt zwischen den Zielsetzungen des wirtschaft-
lichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB)
einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b
BoeB) andererseits (siehe dazu generell MARTIN BEYELER, Ziele und In-
strumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkre-
tisierung in der Rechtsprechung der BRK, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 30) wird hier zugunsten der Wirtschaftlichkeit der Vergabe entschie-
den.
4.2 Die abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände bilden mit
anderen Worten einen numerus clausus, egal wie überzeugend andere
mögliche Rechtfertigungen für freihändige Vergaben sein mögen ("no
matter what the justification"; ARROWSMITH, a.a.O., S. 282). Da es sich
um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine frei-
händige Beschaffung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv
Seite 18
B-3402/2009
auszulegen (Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November 2000,
veröffentlicht in VPB 65.41 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch Committee
on Government Procurement, Norway – Procurement of Toll Collection
Equipment for the City of Trondheim [panel report adopted 13 May
1992, BISD 40S/319], para. 2.5; siehe auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., Rz. 157; insoweit kritisch ARROWSMITH, a.a.O., S. 282 f.). Die
Beweislast für das Vorliegen der geltend gemachten Voraussetzungen
liegt bei der Vergabestelle (Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November
2000, veröffentlicht in VPB 65.41, E. 4b mit Hinweis; ARROWSMITH,
a.a.O., S. 282). So hält etwa RECHSTEINER mit Blick auf Art. 13 Abs. 1
Bst. c VoeB fest, die Vergabebehörde müsse nachweisen, dass es
keine angemessene Alternative oder keine Ersatzware gibt, welche
ihren Beschaffungsbedarf decken kann (PETER RECHSTEINER, Ausschrei-
bungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, Baurecht, Sonderheft
Vergaberecht 2004, S. 36 ff., S. 40).
5.
5.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB kann die Auftraggeberin den
Auftrag unter anderem direkt und ohne Ausschreibung vergeben, wenn
aufgrund der technischen Besonderheiten des Auftrages oder aus
Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin in
Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser
Ausnahmetatbestand beruht seinerseits auf Art. XV Ziff. 1 Bst. b ÜoeB
(vgl. zum Ganzen Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November 2000,
veröffentlicht in VPB 65 Nr. 41, E. 4b mit Hinweisen). Die genannten
Voraussetzungen müssen, was sich schon aus dem Wortlaut ergibt,
kumulativ erfüllt sein. Die zu beschaffenden Waren oder Dienstleis-
tungen müssen tatsächlich nur von einem bestimmten Anbieter
geliefert werden können und zusätzlich darf keine angemessene Alter-
native oder Ersatzware zur Verfügung stehen (RECHSTEINER, a.a.O.,
S. 40). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der bisherige
Anbieter den Auftrag nicht für sich beanspruchen, auch wenn mit einer
direkten Vergabe aufgrund seinerseits bereits erbrachter gleichartiger
Leistungen gewisse Vorteile verbunden sind (vgl. das Urteil des Ver-
waltungsgerichts Aargau vom 8. März 2001, veröffentlicht in Aargaui-
sche Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2001, S. 311 ff.,
E. II.1c/cc/ccc in fine S. 319).
5.2 Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle geltend, aus Grün-
den der Immaterialgüterrechte und des technischen Know-hows könn-
Seite 19
B-3402/2009
ten präventive und korrektive Wartungsleistungen nur seitens der Her-
stellerin bzw. der Rechtsinhaber erbracht werden. Die Zuschlags-
empfängerin sei als Rechteinhaberin an den Source Codes die einzig
mögliche Anbieterin dieser freihändig vergebenen Leistungen (vgl.
etwa die Eingabe vom 12. Juni 2009, S. 7). In Bezug auf die Lizenzie-
rung wird seitens der Vergabestelle festgehalten, einzelne Produkte
könnten zwar auch einzeln über Microsoft-Wiederverkäufer bezogen
werden. Ein sog. "Enterprise Agreement" sei jedoch nur direkt von der
Zuschlagsempfängerin erhältlich. Eine Einzellizenzierung wäre wirt-
schaftlich nicht zu rechtfertigen und würde den Bund mit Zusatzkosten
in zweistelliger Millionenhöhe belasten (Eingabe vom 12. Juni 2009,
S. 41). Mit diesen Aussagen geht die Vergabestelle richtigerweise von
der Prämisse aus, dass die freihändige Vergabe möglicherweise be-
reits dann ausgeschlossen ist, wenn es Microsoft-Wiederverkäufern
aus technischer und immaterialgüterrechtlicher Sicht möglich wäre,
dieselbe Leistung ebenfalls zu erbringen. Diesfalls müsste nicht erör-
tert werden, ob in den Open Source Software-Produkten eine hinrei-
chende Alternative zu Microsoft-Produkten zu sehen ist. Entsprechend
hilft der Vergabestelle in Bezug auf diese Konstellation auch das Argu-
ment nicht, das vom Zuschlag betroffene Paket an Software könne aus
technischen Gründen nicht von heute auf morgen durch eine andere,
bei OSS-Anbietern verfügbare Produktepalette ersetzt werden (Ein-
gabe der Vergabestelle vom 12. Juni 2009, S. 40).
5.3 Ein Teil der ausgeschriebenen Leistungen besteht in Third Level-
Support. Es ist prima facie keinesfalls ausgeschlossen, dass derlei
Leistungen von "Gold Certified" Partnern von Microsoft erbracht wer-
den können ( > Leistungen & Lö-
sungen > Lösungen von und für Microsoft Partner > Microsoft Partner
Program > Programm im Überblick > Gold Certified Partners; direkter
Link:
goldcertpartner). Prima facie zumindest ebenso nachvollziehbar wie
die Annahme, dass Third Level Support dem Hersteller oder Lizenzge-
ber vorbehalten ist, ist die Unterscheidung von Second Level-Support
und Third Level-Support dahingehend, dass Second Level-Support
durch IT-Allrounder (und mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit durch
das die Informatikumgebung nutzende Unternehmen hausintern) ge-
währleistet wird, während Third Level-Support eher den Rückgriff auf
(mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit externe) Fachkräfte um-
schreibt, die auf bestimmte Produkte, z.B. von Microsoft, spezialisiert,
aber nicht zwingend beim Hersteller bzw. Lizenzgeber beschäftigt sind.
Seite 20
B-3402/2009
So bietet etwa eine den Parteien bekannte "Gold Certified" Firma aus
Deutschland auf der Microsoft-Homepage "3rd Level-Support" an. In
Bezug auf die Lizenzen hält die Vergabestelle selbst fest, dass die
Lizenzierung in der Form des Enterprise Agreement angesichts der
Möglichkeiten des Lizenzerwerbs bei Wiederverkäufern nicht aus
immaterialgüterrechtlicher, sondern aus kommerzieller Sicht die gün-
stigste und damit aus ihrer Sicht einzig mögliche Variante darstelle.
Dabei ist der Vergabestelle ohne Weiteres zuzugeben, dass sich die
kommerziellen Vorteile aus der immaterialgüterrechtlichen Ausgangs-
lage ergeben. Aber auch diesbezüglich stellt sich die Frage, ob die
Microsoft Ireland Ltd. die einzig mögliche Anbieterin im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB ist. Die Vergabestelle behauptet auch in
Bezug auf die Softwarepflege (Software Assurance), dass die Natur
der Sache bzw. des Leistungsumfangs es erfordere, dass die Liefe-
rantin (und nur die Lieferantin) die Softwarepflege erbringe (Eingabe
vom 22. Juni 2009, S. 9). Aufgrund der Aussagen der Vergabestelle
bzw. der eingereichten Akten wird prima facie nicht restlos klar, was
die Softwarepflege alles umfasst. Indessen kann nicht ausgeschlossen
werden, dass auch hier Teilleistungen enthalten sind, die durch Part-
ner von Microsoft ebenfalls, wenn auch vielleicht zu kommerziell weni-
ger günstigen Bedingungen, erbracht werden können. So umfasst
Software Assurance nach Angaben von Microsoft etwa das Training
von internen Mitarbeitern des Kunden sowie Desktop Deployment
Planning Services ( > Leistungen &
Lösungen > Für Unternehmen & Organisationen > Lizenzierung >
Software Assurances Services; direkter Link: .
com/germany/lizenzen/sa/services/default.mspx), was einstweilen da-
für spricht, dass die Microsoft Ireland Ltd. nicht die einzig mögliche
Erbringerin der nachgefragten Leistung ist. Soweit sich die Behaup-
tung der Vergabestelle, nur Microsoft könne die nachgefragten Teil-
leistungen "aus einer Hand" erbringen, nicht nur auf OSS-Anbieter,
sondern auch auf Microsoft-Wiederverkäufer bzw. Goldpartner bezieht,
fehlt dieser einerseits beweismässig das Tatsachenfundament. Zudem
ist auch unter der Annahme, dass gewisse Teilleistungen nur durch die
Zuschlagsempfängerin erbracht werden können, jedenfalls nicht
offensichtlich, dass die Vergabestelle den ganzen Leistungsumfang
gestützt auf kommerzielle und Effizienzgründe mit dem Argument des
Service "aus einer Hand" freihändig vergeben könnte. Selbst wenn,
wie die Vergabestelle ausführt, eine allgemeine Regel gelten würde,
wonach die Auftraggeberin nicht gezwungen werden kann, eine
Leistung in Lose aufzuteilen, stellt sich diese Frage im Zusammen-
Seite 21
B-3402/2009
hang mit Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB anders, weil hier mit dem Verzicht
auf die Aufteilung zugleich der Ausschluss von Wettbewerb verbunden
ist. Demnach kann die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die
Vergabestelle habe sich zu Unrecht auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB
berufen, nicht als offensichtlich unbegründet bezeichnet werden.
6.
Aufgrund der Akten, namentlich des Dokuments Nr. 37 (Konzeptpapier
zum EA 09) ergibt sich, dass die Vergabestelle die freihändige
Vergabe nicht nur auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB stützt, sondern
zumindest sinngemäss zugleich von einer Folgevergabe im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB ausgeht. Für den Fall, dass es sich als
zulässig erweist, einen zunächst nicht oder allenfalls sinngemäss
angerufenen Ausnahmetatbestand später begründungsweise zu ver-
wenden (vgl. dazu etwa die Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2001.00116 vom 9. November 2001, E. 4b, und VB.2005.00557
vom 13. September 2006, E. 5), erscheint es vorliegend angezeigt
prima facie zu prüfen, ob sich die freihändige Vergabe so überzeugend
auf Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB stützen liesse, dass die Rüge der unzu-
lässigen freihändigen Vergabe als offensichtlich unbegründet zu
beurteilen wäre.
6.1 Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB ist eine freihändige Vergabe aus-
nahmsweise zulässig, wenn die Leistung zur Ersetzung, Ergänzung
oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen dem ursprünglichen
Anbieter vergeben werden, weil nur dadurch die Austauschbarkeit mit
schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist.
Dabei gilt im Rahmen von Art. XV Ziff. 1 Bst. d ÜoeB als vereinbart,
dass zu ergänzende "bestehende Anlagen" Software in dem Ausmass
umfassen, als die Erstbeschaffung der Software diesem Übereinkom-
men unterlag (Fn. 8). In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst
die Frage, ob kein möglicher anderer Anbieter existieren darf bzw. ob
es ausreicht, dass kein anderer Anbieter vernünftiger Weise ersichtlich
ist oder ob sogar auch solche Anbieter mit einzubeziehen wären, bei
denen die Austauschbarkeit der Leistung durch einen gewissen An-
passungsaufwand herbeigeführt werden könnte (vgl. hierzu MEYER,
a.a.O., S. 723). Auf die Entscheidung dieser Streitfrage kann indessen
einstweilen verzichtet werden, da allgemein als Voraussetzung der
Anrufung dieses Ausnahmetatbestandes verlangt wird, dass die früher
bezogenen Leistungen, zu welchen die Austauschbarkeit gewährleistet
werden soll, in einem dem massgeblichen Auftragswert entsprechen-
Seite 22
B-3402/2009
den Verfahren vergeben wurden (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
vom 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 4d; ARROWSMITH, a.a.O.,
S. 291; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 208).
6.2 Vorliegend macht die Vergabestelle geltend, die Beschaffung der
Hardware (PCs und Notebooks) samt vorinstalliertem Betriebssystem
sei in einem vergaberechtskonformen Verfahren erfolgt. Zuletzt sei
beispielsweise die Beschaffung der PCs und Notebooks für den Micro-
soft Vista-Rollout in der Bundesverwaltung öffentlich ausgeschrieben
worden. In den technischen Spezifikationen seien explizit die Lieferung
der Hardware mit dem vorinstallierten Betriebssystem "Microsoft Vista
OEM" verlangt worden. Die Zuschläge seien an HP und Fjuitsu Sie-
mens (PC) bzw. Hewlett Packard und Dell (Notebooks) gegangen und
unangefochten geblieben. Indessen erscheint fraglich, ob eine Hard-
warebeschaffung als Erstbeschaffung für Softwarefolgebeschaffungen
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB dienen kann. Dies wäre aber
die einzige Möglichkeit der Vergabestelle, eine rechtskonforme Erst-
beschaffung zu behaupten, denn es ist unbestritten, dass die vor-
liegend zur Lizenzverlängerung anstehende Softwarebeschaffung seit
Inkrafttreten des ÜoeB bis zum angefochtenen Zuschlag nie ausge-
schrieben, ja noch nicht einmal als freihändige Vergabe im SHAB
publiziert worden ist (vgl. dazu Art. XVIII ÜoeB). Auch der Standardi-
sierungsentscheid scheint prima facie nicht in einem Verfahren ergan-
gen zu sein, das es – selbst wenn gestützt darauf die freihändige Ver-
gabe möglich sein sollte – erlauben würde, die Argumente der
Beschwerdeführerinnen hinreichend zu entkräften (vgl. dazu Doku-
ment Nr. 37, Konzept mit dem Vermerk "Beschaffung von standardi-
sierten Gütern"). Damit erscheint die Rüge der unzulässigen freihändi-
gen Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt als nicht offensichtlich
unbegründet.
6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Haupt-
punkt nur dann als offensichtlich unbegründet beurteilt werden könnte,
wenn die freihändige Vergabe nicht nur aus technischen Gründen oder
aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums, sondern explizit auch
mit (hinreichend objektivierbarer) kommerzieller Begründung zulässig
wäre. Ob und inwieweit Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB so zu verstehen ist,
dass die Tatbestandsvariante "aus Gründen des Schutzes geistigen
Eigentums" auch Situationen mitumfasst, in welchen sich aufgrund der
immaterialgüterrechtlichen Ausgangslage eine kommerzielle Beur-
teilung ergibt, welche – soweit diese Annahme der Vergabestelle
Seite 23
B-3402/2009
geteilt werden kann – vernünftigerweise nur einen Zuschlagsempfän-
ger und damit die freihändige Vergabe zulässt, ist prima facie eine
offene Frage und im Rahmen des Hauptverfahrens zu beurteilen. Auf-
grund des bisher Gesagten wird über die Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung bzw. um vorsorgliche Anordnungen im
Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden sein (vgl. E. 8 hier-
nach), es sei denn der bereits erfolgte Vertragsabschluss stehe der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung entgegen (vgl. E. 7 hier-
nach).
6.4 Nach dem Gesagten kann jedenfalls einstweilen offen bleiben, ob
die Produkte der beschwerdeführenden Open Source-Anbieter eine
angemessene Alternative zu den beschafften Microsoft-Produkten im
Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB darstellen. Ebenfalls nicht geprüft
zu werden braucht, ob die Vergabestelle hinreichend dokumentiert hat,
inwieweit es ihrer Auffassung nach in Bezug auf die verschiedenen
Teilleistungen Unterschiede gibt bezüglich der Beurteilung der Frage
nach angemessenen Alternativen. Auch Festlegungen in Bezug auf
allfällige Vorgaben für die von den Beschwerdeführerinnen verlangte
lizenzoffene Ausschreibung sprengen den Rahmen des vorliegenden
Zwischenentscheids. Richtig ist immerhin der Hinweis der Beschwer-
deführerinnen auf die Regel, dass eine Ausschreibung nicht unnötig
detaillierte Vorgaben enthalten darf, so dass sich die Vergabestelle
dem Verdacht aussetzen, die Vorgaben auf die Bedürfnisse des
bisherigen Auftragnehmers auszurichten (vgl. dazu etwa den
Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2005.00200, vom 25. Ja-
nuar 2006, E. 5). Festzuhalten ist aber zugleich, dass in Bezug auf die
vergaberechtliche Verpflichtung zur lizenzoffenen Ausschreibung, mit
welcher alternativ OSS- oder Microsoft-Produkte nachgefragt werden,
in der Lehre auch Zweifel geäussert worden sind. So wird etwa die
Auffassung vertreten, eine lizenzoffene Ausschreibung führe wegen
der fehlenden Vergleichbarkeit von OSS und proprietärer Software zu
erheblichen Schwierigkeiten bei der Wertung der Angebote. Die wirt-
schaftlichere Variante hänge von den Langzeit- und Folgekosten ab.
Dem öffentlichen Auftraggeber müsse insoweit bei der Bestimmung
des wirtschaftlichen Lizenzmodells eine Einschätzungsprärogative
zugestanden werden. Demnach bestehe keine Pflicht zur lizenzoffenen
Gestaltung der Ausschreibung (vgl. nur ANNETTE DEMMEL/RUT HERTEN-
KOCH, Vergaberechtliche Probleme bei der Beschaffung von Open-
Source-Software, in: Neue Zeitschrift für Baurecht [NZBau] 2004,
S. 187 ff., S. 189, allerdings argumentierend mit dem Ziel, eine reine
Seite 24
B-3402/2009
OSS-Ausschreibung unter Ausschaltung von Microsoft-Produkten als
rechtskonform zu beschreiben). Ebenfalls nicht beurteilt zu werden
braucht vorliegend die Frage, ob selbst für den Fall, dass die Aus-
schreibung von Microsoft-Produkten bzw. entsprechenden Dienstleis-
tungen grundsätzlich zulässig sein sollte, nicht offene bzw. nicht
proprietäre Schnittstellen verlangt werden müssten.
7.
Um die dem Richter mit Blick auf Art. 32 Abs. 2 BoeB zur Verfügung
stehenden Optionen – soweit im Rahmen des vorliegenden Zwischen-
entscheides notwendig – zu klären, ist vorab zu prüfen, ob der am
5. März 2009 mit der Zuschlagsempfängerin geschlossene Vertrag das
Gericht daran hindert, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
7.1 Nach Art. 32 Abs. 2 BoeB stellt das Bundesverwaltungsgericht
lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht ver-
letzt, wenn der Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin bereits
abgeschlossen worden ist. Die BRK hat Art. 22 Abs. 1 BoeB, wonach
der Vertrag mit der Anbieterin nach dem Zuschlag abgeschlossen wer-
den darf, so ausgelegt, dass der Vertrag erst abgeschlossen werden
darf, wenn feststeht, dass keine Beschwerde erhoben worden ist, oder
eine Beschwerde erhoben wurde, für welche die aufschiebende Wir-
kung nicht beantragt oder ein Gesuch um aufschiebende Wirkung ab-
gewiesen worden ist (Zwischenentscheide BRK 1996-008 vom 17. Fe-
bruar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24, E. 2, 1997-019 vom 6. Februar
1998, veröffentlicht in VPB 62.79, E. 2; GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
Rz. 875, im Ergebnis zustimmend PETER GAUCH, Der verfrüht abge-
schlossene Beschaffungsvertrag (eine reprise), in: Baurecht 2003,
S. 3 ff., S. 5; kritisch mit Blick auf die historische Auslegung RENATE
SCHERRER-JOST, Öffentliches Beschaffungswesen, in: Thomas Cot-
tier/Remo Arpagaus [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band Schweizerisches Aussenwirtschafts- und Binnenmarkt-
recht, Basel 1999, Kap. 13, Rz. 67). Nach dieser Rechtsprechung setzt
die Anwendung der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 BoeB voraus, dass
ein allenfalls entgegen Art. 22 Abs. 1 BoeB bereits geschlossener
Vertrag als gültig erscheint. Ist aufgrund einer prima facie-Würdigung
die Nichtigkeit des Vertrages nicht ausgeschlossen, so beschränkt Art.
32 Abs. 2 BoeB die Beschwerdeinstanz nicht in ihrer Befugnis, die
aufschiebende Wirkung zu gewähren (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Rz. 877
mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung bezieht sich indessen auf die
Anfechtung von Zuschlägen im offenen und im selektiven Verfahren.
Seite 25
B-3402/2009
Bisher nicht beurteilt und daher im Folgenden zu prüfen ist, was im
Anwendungsbereich des BoeB in Bezug auf die Anfechtungen von
Zuschlägen im freihändigen Verfahren gilt.
7.2 In der Lehre wird wie beim offenen und selektiven Verfahren davon
ausgegangen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben
und anstelle des freihändigen ein offenes oder selektives Verfahren
durchzuführen ist, wenn sich die freihändige Vergabe aufgrund feh-
lender Rechtsgrundlage gemäss Art. 13 VoeB als unzulässig erweist
(BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Rz. 675). Dies vor dem Hintergrund,
dass auch hier der "verfrühte" Vertragsschluss den Richter nicht vor
vollendete Tatsachen stellen darf. In diesem Sinne gehen CARRON/FOUR-
NIER davon aus, dass bei einer besonders dringlichen Vergabe gestützt
auf Art. XV Abs. 1 Bst. c ÜoeB bzw. Art. 13 Abs. 1 Bst. d VoeB die
Publikationspflicht und damit auch die Pflicht, eine allfällige Beschwer-
de eines Konkurrenten abzuwarten, entfallen (VINCENT CARRON/JACQUES
FOURNIER, La protection juridique dans la passation des marchés
publics, Fribourg 2002, S. 86). Daraus liesse sich – ohne dass dies
ausdrücklich festgehalten würde – der Schluss ziehen, dass in einem
solchen Falle jedenfalls die nicht offensichtlich rechtsmissbräuchliche
Anrufung von Art. 13 Abs. 1 Bst. d VoeB dazu führen müsste, dass die
Rechtsfolgen von Art. 32 Abs. 2 BoeB eintreten, womit die Rechts-
mittelinstanz nur noch die Rechtswidrigkeit der in Frage stehenden
Vergabe feststellen könnte. E contrario gehen CARRON/FOURNIER für den
Regelfall der freihändigen Vergabe davon aus, dass diese denselben
Rechtsschutzmechanismen und damit der Verpflichtung der Vergabe-
stelle, mit dem Vertragsschluss zuzuwarten, unterstehen wie die Zu-
schlagsverfügungen im offenen und im selektiven Verfahren (CAR-
RON/FOURNIER, a.a.O., S. 86; vgl. auch BEYELER, Öffentliche Beschaffung,
Rz. 677, und JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le "Combat" entre l'effet suspensif
et le contrat en droit des marchés publics, in: Peter Hänni [Hrsg.],
Mensch und Staat, Festschrift für Thomas Fleiner, Freiburg 2003,
S. 689 ff., insb. S. 695). Demnach wäre die Aufhebung einer
Zuschlagsverfügung im freihändigen Verfahren durch die Rechsmittel-
instanz, also Primärrechtsschutz, ohne weiteres möglich (BEYELER,
Öffentliche Beschaffung, Rz. 674 und 677). FETZ führt zu den soge-
nannten de facto-Vergaben, welche ohne Publikation von Ausschrei-
bung und Zuschlag erfolgen, ergänzend aus, hier dürfe die Vergabe-
stelle den Vertrag zwar "verfrüht" abschliessen, könne aber zum
Widerruf des Zuschlages gezwungen werden, sofern die Rückabwick-
lung des Vertrages sachgerecht sei (MARCO FETZ, Öffentliches Beschaf-
Seite 26
B-3402/2009
fungsrecht des Bundes, in: Koller/Müller/Tanquerel/Zimmerli [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aus-
senwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2007, S. 576). Wie es
sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben. Klar ist jedenfalls
auch bei dieser Konzeption, dass Art. 32 Abs. 2 BoeB nach FETZ einem
derartigen Vorgehen nicht entgegensteht. Zusammenfassend darf als
anerkannt gelten, dass die zivilrechtliche Gültigkeit des verfrüht abge-
schlossenen Beschaffungsvertrages nicht ohne Rücksicht auf die ver-
gaberechtliche "Vorordnung des Vertragsschlusses" beurteilt werden
kann (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 6). Daraus wiederum ergibt sich, dass
der Vergaberichter den Zuschlag auch im freihändigen Verfahren unter
Umständen aufheben kann, selbst wenn der Vertrag mit der Zu-
schlagsempfängerin bereits abgeschlossen worden ist. Soweit die
kantonale Gerichtspraxis davon ausgeht, dass der Vergaberichter auf
eine blosse Feststellung der Rechtswidrigkeit beschränkt ist (vgl. etwa
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 8. März
2001, publiziert in: AGVE 2001, S. 311 ff., E. 2b S. 323), kann dies nur
ausserhalb des Anwendungsbereichs des ÜoeB gelten (vgl. Art. XX
Ziff. 2 und Ziff. 7 Bst. a ÜoeB; siehe. dazu auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., Rz. 875 mit Fn. 1817).
7.3 Ob die zivilrechtliche Folge einer allfälligen Vergaberechtswidrig-
keit des geschlossenen Vertrages die Nichtigkeit nach Art. 20 des Obli-
gationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) ist (Zwischenent-
scheid BRK 2001-014 vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB
66.37, E. 2a; vgl. zur Rechtsprechung der BRK insoweit kritisch GAUCH,
a.a.O., S. 5), braucht im jetzigen Verfahrensstadium entgegen dem
entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht im Einzelnen
erörtert zu werden. Vielmehr erscheint nach dem in Erwägung 7.2
hiervor Gesagten im vorliegenden Zusammenhang die Frage, wie der
Umstand, dass der verfrüht abgeschlossene Vertrag allenfalls keine
oder nur teilweise Rechtswirksamkeit zu entfalten vermag, aus zivil-
rechtsdogmatischer Sicht zu begründen ist, nicht mehr von erstrangi-
ger Bedeutung (MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Fest-
schrift für Alfred Bühler, Wege zum Recht, Zürich/Basel/Genf 2008,
S. 419). Beim vorliegend zu beurteilenden Dauerschuldverhältnis wird
sich insbesondere die Frage stellen, ob der Vertrag ex tunc oder ex
nunc angegriffen werden soll. In der Lehre wird in diesem Zusammen-
hang die Frage aufgeworfen, ob eine Rückabwicklung – soweit über-
Seite 27
B-3402/2009
haupt möglich – als sachgerecht erscheint (vgl. dazu mutatis mutandis
in Bezug auf de facto-Vergaben FETZ, a.a.O., S. 576).
8.
8.1 Im Rahmen der Interessenabwägung ist zunächst auf eine Beson-
derheit der zu beurteilenden Vergabe hinzuweisen. In aller Regel bil-
den einmalige Beschaffungen bzw. Aufträge Gegenstand von Submis-
sionen. Es geht um die Erstellung eines Bauwerks, die Anschaffung
konkreter Güter oder einen Vertrag über die Erbringung einer Dienst-
leistung während eines begrenzten Zeitraums (Entscheid BRK 2000-
007 vom 3. November 2000, veröffentlicht in VPB 65.41, E. 3c/hh).
Vorliegend deckt die öffentliche Hand ein Bedürfnis ab, welches in
absehbarer Zeit weiterhin bestehen wird. Damit ist einerseits grund-
sätzlich die Gefahr von auf unbestimmte Zeit fortgesetzten Vertrags-
verhältnissen gegeben. Andererseits führt etwa eine freihändige Ver-
gabe eines auf zehn Jahre geschlossenen Vertrages über IT-Support
nicht in gleicher Weise zu vollendeten Tatsachen wie die Erstellung
eines Bauwerks.
8.2 Im Rahmen der Rechtskontrolle der Vergabe von Aufträgen zur
Deckung auf unbestimmte Zeit gegebenen Bedarfs kann einerseits der
Zuschlag aus einer rein faktischen Sicht auch dann noch aufgehoben
werden, wenn die vertraglich vereinbarten Leistungen bereits während
einer gewissen Zeit in Anspruch genommen worden sind (vgl. zur
rechtlichen Beurteilung dieser Frage E. 7 hiervor). In diesem Sinne hat
das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-891/2009 die aufschie-
bende Wirkung erteilt mit der Begründung, die Beschwerdeführerin
und bisherige Anbieterin sei ausdrücklich bereit und willens, die nach-
gefragten Kurierdienstleistungen während der Dauer des Verfahrens
weiterhin zu erbringen (Zwischenentscheid B-891/2009 vom 23. März
2009, E. 4.1). Andererseits stellt sich die Frage, ob in solchen Fällen
vorsorglich dieselben Anordnungen zu treffen sind wie im Rahmen der
Anfechtung eines Zuschlags betreffend ein Bauwerk. Hier kann den
Anliegen eines Beschwerdeführers – auch wenn es sich anders als im
Fall B-891/2009 nicht um den bisher berücksichtigten Anbieter handelt
– allenfalls auch ohne vollständige Unterbindung des Vertragsvollzugs
Rechnung getreten werden.
8.3 Im vorliegenden Fall sind die Interessen der Beschwerdeführerin-
nen insbesondere auf die aus ihrer Sicht angezeigte strategische Neu-
orientierung im Bereich der Informatikbeschaffung des Bundes gerich-
Seite 28
B-3402/2009
tet. Diesen Interessen kann auch dann Nachachtung verschafft wer-
den, wenn der Bund die nachgefragten Leistungen einstweilen bei
Microsoft bezieht. Demnach fällt jedenfalls ein Verbot des Vertragsvoll-
zugs, der – wie die Vergabestelle zu Recht hervorhebt – die Funktions-
fähigkeit der Informatik des Bundes und somit gewichtige öffentliche
Interessen erheblich gefährden würde, ausser Betracht. In diesem
Sinne hat der Instruktionsrichter die Vergabestelle bereits superprovi-
sorisch in Abweisung des anders lautenden Antrags der Beschwerde-
führerinnen ermächtigt, Leistungen, die für die Aufrechterhaltung der
Funktionsfähigkeit der Informatik erforderlich sind, einstweilen weiter-
hin bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Diese Anordnung ist
mit dem vorliegenden Entscheid jedenfalls zu bestätigen. Fraglich er-
scheint demgegenüber, ob dies auch für das mit Verfügung vom
27. Mai 2009 ausgesprochene Verbot des weitergehenden Bezuges
von Leistungen gelten soll. Die Beschwerdeführerinnen werfen der
Vergabestelle in diesem Zusammenhang vor, sie habe die getroffene
Anordnung durch eine grosszügige Auslegung des Begriffs "Funktions-
fähigkeit" faktisch ignoriert. Deshalb sei die superprovisorische Anord-
nung dahingehend zu präzisieren, dass der Auftraggeberin namentlich
zu verbieten sei, neue Produkte der Zuschlagsempfängerin (insbeson-
dere Sharepoint) einzuführen. Dasselbe müsse für die Installation
einer neuen Version eines bestehenden Produkts der Zuschlagsem-
pfängerin (etwa die Migration von Windows XP auf Windows Vista)
gelten. Soweit dies einen empfindlichen Eingriff in die Dispositionsfrei-
heit der Auftraggeberin bedeute, habe sich diese die entsprechende
Einschränkung aufgrund ihres Verhaltens, welches zu einer gewissen
Abhängigkeit von Microsoft führe, selbst zuzuschreiben.
8.4 Um einer Anordnung, wie sie die Beschwerdeführerinnen beantra-
gen, die gewünschte Wirksamkeit zu verleihen, müsste die Beschrän-
kung auf den Bezug von Leistungen, die zur Erhaltung der Funktions-
fähigkeit notwendig sind, theoretisch ab dem heutigen Tage bis zur
allenfalls zu erzwingenden offenen Ausschreibung und darüber hinaus
bis zur rechtskräftigen Erledigung des Streits, ob eine nicht lizenzof-
fene Ausschreibung vor dem Beschaffungsrecht des Bundes standhält,
gelten. Eine solche Auflage wäre der Bundesverwaltung angesichts
der auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen indessen offen-
sichtlich nicht zuzumuten. Aber auch eine entsprechende Anordnung
"nur" für die Dauer des vorliegenden Verfahrens würde einerseits dem
Interesse der Vergabestelle am Erhalt ihrer Dispositionsmöglichkeiten
nicht hinreichend Rechnung tragen und ausserdem im Ergebnis auf
Seite 29
B-3402/2009
eine Prozessprognose mit Blick auf die Zulässigkeit einer nicht lizenz-
offenen Ausschreibung hinauslaufen, also den Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens, also die Frage nach der Rechtspflicht zur Durch-
führung einer offenen Ausschreibung (Intrabrandausschreibung unter
Anbietern von Microsoft-Produkten oder lizenzoffene Ausschreibung
unter Berücksichtigung der Möglichkeit von OSS-Lösungen) sprengen.
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass es im Ermessen der
Vergabestelle stehen muss, inwieweit sie das Risiko eingehen will,
neue Produkte wie Sharepoint einzuführen oder Migrationsprojekte in
Angriff zu nehmen. Demnach ist auf eine Beschränkung des Bezuges
von Leistungen der Zuschlagsempfängerin auf den Erhalt der Funk-
tionsfähigkeit zu verzichten. Die entsprechende superprovisorische
Anordnung vom 27. Mai 2009 fällt mit dem vorliegenden Entscheid
dahin. Der Interessenlage der Beschwerdeführerinnen wird mit dem
Vorbehalt der Aufhebung des Zuschlags mit dem Hauptentscheid trotz
bereits geschlossenen Vertrages hinreichend Rechnung getragen.
9.
Den Beschwerdeführerinnen ist zunächst mit Verfügungen vom
15. und vom 17. Juni 2009 Einsicht in das Beilagenverzeichnis und
eine teilweise abgedeckte Version des Aktenverzeichnisses gewährt
worden. Mit Verfügung vom 15. Juni 2009 sind den Beschwerdeführe-
rinnen ausserdem die Beschwerdebeilagen 9, 10, 14, 15 sowie 18-39
zugestellt worden. Die der Akteneinsicht auch nach Auffassung der
Vergabestelle zugänglichen Akten (Dokumente 4, 6, 33, 42, 43, 44 und
46) sind den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 17. Juni 2009
übermittelt worden. Gestützt auf das Aktenverzeichnis in der ihr vorlie-
genden Form haben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom
22. Juni 2009 Aktenstücke benannt, in welche sie vor bzw. mit dem
vorliegenden Entscheid Einsicht zu nehmen wünschen. Hierbei handelt
es sich um die Dokumente Nr. 18, 20, 27, 28, 31, 32, 36, 40 und 41.
Da die Beschwerdeführerinnen zu Recht betonen, dass der Leistungs-
umfang der angefochtenen freihändigen Vergabe mit Blick auf den
Zwischenentscheid noch der Konkretisierung bedürfe, ist der Vergabe-
stelle mit Verfügung vom 23. Juni 2009 aufgetragen worden, einen
Abdeckungsvorschlag in Bezug auf das Dokument Nr. 36 (Aktennotiz
"Microsoft Enterprise Agreement Bund 1.1.2001-31.12.2001") sowie
ihre Eingabe vom 22. Juni 2009 vorzulegen, mit welcher gemäss der
Verfügung vom 17. Juni 2009 Ausführungen zur Frage gemacht wer-
den, welches Gewicht im Rahmen des freihändig vergebenen Auftrags
den Lizenzgebühren, der Wartung und dem Third Level Support zu-
Seite 30
B-3402/2009
kommt. Die genannten Dokumente sind nebst eines Abdeckungsvor-
schlags zum "Konzept Microsoft Volume Licensing Konzern (EA 09)"
(Dokument Nr. 37) am 26. Juni 2009 eingegangen. Zur Wahrung der
genauen Preisstruktur des geschlossenen Vertrages hat sich die Ver-
gabestelle in Bezug auf die Anteile von Lizenzen, Wartung (Software
Assurance) und Third Level Support auf ungefähre Prozentangaben
beschränkt. Dies ist jedenfalls einstweilen nicht zu beanstanden, da
die Grössenordnungen deutlich erkennbar sind. In Bezug auf die
Dokumente Nr. 36 und Nr. 37 hat das Gericht der Vergabestelle einen
eigenen Abdeckungsvorschlag unterbreitet, welchen diese mit Eingabe
vom 29. Juni 2009 akzeptiert hat. Damit werden Art und Umfang der
Leistungen, welche Gegenstand der freihändigen Vergabe bzw. des
Vertrags sind, hinreichend deutlich. Da in den Dokumenten Nr. 31 (mit
Hinweisen auf "Besondere Lizenzbedingungen für das BBL bei einem
neuen EA im Dezember 2008/Januar 2009") und Nr. 32 (Ausdruck
einer elektronischen Mitteilung vom 12. Dezember 2008 zum damali-
gen Verhandlungsstand mit der Zuschlagsempfängerin) vorbereitende
Dokumente zu den Dokumenten Nr. 36 und Nr. 37 zu sehen sind, kann
nach der teilweisen Offenlegung derselben die Akteneinsicht zumin-
dest aufgeschoben werden. Das Dokument Nr. 18, eine vertrauliche,
auch verwaltungsintern nur dem Informatikrat Bund zugängliche Infor-
mationsnotiz zur IRB-Sitzung vom 26. Februar 2007 betrifft nicht das
Enterprise Agreement 2009, sondern das Enterprise Agreement 2007.
Damit kann die Akteneinsicht auch insoweit zumindest aufgeschoben
werden. Demnach braucht einstweilen auch nicht erörtert zu werden,
ob und inwieweit das Dokument als verwaltungsintern von der Akten-
einsicht auszunehmen ist. Dasselbe gilt auch für das Dokument Nr. 20,
eine PowerPoint-Präsentation einer Person mit leitender Funktion im
BBL vom 25. Juni 2007 zum EA 2007. Das Dokument Nr. 27 (Protokoll
der 97. Sitzung des IRB) hat eine Standardänderung zum Gegen-
stand. Indessen entwickelt sich am Rande eine "Diskussion über
grundsätzliche beschaffungsrechtliche Fragen und konkret im Zusam-
menhang mit dem Produkt MS Sharepoint" (a.a.O., S. 8). Insoweit
erscheint fraglich, ob die Auffassung der Vergabestelle, wonach der
Bezug zum Streitgegenstand fehlt, als zutreffend bezeichnet werden
kann. Da aber auch hier nicht das EA 09 Gegenstand der Sitzung war,
ist es vertretbar, die Akteneinsicht aufzuschieben, ohne dass geprüft
werden müsste, ob ein verwaltungsinternes Aktenstück in Frage steht.
Das Dokument Nr. 28 hat einen Beschluss des IRB betreffend Stan-
dardänderung vom 8. Dezember 2008 zum Gegenstand, der prima
facie keinen Bezug zum EA 2009 aufweist. Allerdings wird die Ablö-
Seite 31
B-3402/2009
sung des EA 07 und das EA 09 teilweise mit Standardänderungen
begründet. Auch insofern kann die Akteneinsicht aber jedenfalls aufge-
schoben werden. Soweit die Vergabestelle den Bezug zwischen dem
Dokument Nr. 40 (Protokoll der 100. Sitzung des IRB vom 30. März
2009) und dem Streitgegenstand verneint, kann diese Behauptung in
Bezug auf das Traktandum "Umgang mit Rahmenverträgen für Soft-
ware und Erneuerung Enterprise Agreement Microsoft" jedenfalls nicht
aufrecht erhalten werden, soweit damit der inhaltliche Sachzusammen-
hang in Frage gestellt werden soll. Die Vergabestelle macht indessen
mit Eingabe vom 30. Juni 2009 geltend, die Sitzung habe nach der
Vergabe stattgefunden und der IRB sei für den Zuschlag ohnehin nicht
zuständig, weshalb der Bezug zum Streitgegenstand zu verneinen sei.
Es werden die Risiken der Publikation, einer allfälligen Beschwerde
und mögliche Rechtfertigungen der freihändigen Vergabe erörtert. In
diesem Rahmen wird ergänzend zum Dokument Nr. 43 ("Begründung
für die freihändige Vergabe nach der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen (VoeB) Art. 13 Abs. 1 Buchstabe c") auf die Infor-
matiksicherheitsinteressen (Landesinteressen) als mögliche Begrün-
dung für eine freihändige Vergabe hingewiesen. Da das hier interes-
sierende Thema der 100. Sitzung des IRB mit Ausnahme des soeben
zusätzlich genannten Gesichtspunktes und Überlegungen de lege
ferenda in die Begründung der freihändigen Vergabe gemäss dem
Dokument Nr. 43 eingeflossen ist und dieses offen gelegt ist, recht-
fertigt sich in Bezug auf das Dokument Nr. 40 jedenfalls der Aufschub
der Akteneinsicht ohne Erörterung der Frage, ob das Sitzungsprotokoll
wegen verwaltungsinterner Natur von der Einsicht auszunehmen ist.
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Einsichtsbegehren
der Beschwerdeführerinnen, soweit ihnen nicht bereits entsprochen
worden ist, jedenfalls einstweilen abzuweisen sind. Aufgrund der ihr
zur Verfügung stehenden Unterlagen sind die Beschwerdeführerinnen
in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich
mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen,
soweit sie durch diesen beschwert sind (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009, E. 9). Über die erweiterte
Akteneinsicht im Hauptverfahren ist mit separater Verfügung zu
befinden.
10.
Über die Festsetzung und Auferlegung der Kosten des vorliegenden
Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.
Seite 32
B-3402/2009
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1
Dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird dahin-
gehend entsprochen, dass sich das Gericht vorbehält, den angefoch-
tenen Zuschlag aufzuheben.
1.2
Das Begehren, es seien vorab Feststellungen zur Gültigkeit des mit
der Zuschlagsempfängerin geschlossenen Vertages zu treffen, wird
abgewiesen.
1.3
Im Übrigen werden sämtliche Begehren um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung bzw. vorsorgliche Anordnungen abgewiesen, namentlich
soweit sie Einschränkungen im Vertragsvollzug zum Gegenstand
haben.
2.
2.1
Es wird festgestellt, dass den Akteneinsichtsbegehren der Beschwer-
deführerinnen teilweise entsprochen worden ist. Soweit weitergehend
werden die Begehren einstweilen abgewiesen.
2.2
Betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren ergeht eine separate
Verfügung.
3.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten dieses Entscheides
wird mit dem Endentscheid befunden.
Seite 33
B-3402/2009
4.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde,
vorab per Fax)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 83; Rechtsvertreter; Gerichts-
urkunde, vorab per Fax)
- die Zuschlagsempfängerin (A-Post; vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Miriam Sahlfeld
Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG,
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1
BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bun-
desgericht in Lausanne angefochten werden.
Versand: 2. Juli 2009
Seite 34