B-3458/2010 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Markeneintragungsgesuch Nr. 50657/2008 - GAP

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3458/2010
Urteil vom 15. Februar 2011
Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.
Parteien G._______,
vertreten durch Schaad Balass Menzl & Partner AG,
Dufourstrasse 101, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Markeneintragungsgesuch Nr. 50657/2008 - GAP.
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 17. Januar 2008 um Schutz für die
Wortmarke GAP für die folgenden Waren der Klasse 28:
"Spiele, Spielzeug einschliesslich Hundespielzeug; Plüschtiere,
Badespielzeug; Schaukeln; Kinderbetten-Mobiles (Spielzeug); Übungssitze
für Babies zum Hochspringen; Untertassen und Unterteller für Kleinkinder;
Rasseln; Kinderspielzeug enthaltende Spielmatten."
B.
Mit Schreiben vom 9. Mai 2008 machte die Vorinstanz geltend, "gap" sei
das englische Wort für Lücke, was in Verbindung mit den beanspruchten
Waren keine direkte Relevanz habe. "Gap" sei aber auch der Name einer
Stadt in Frankreich mit 40'000 Einwohnern. Aufgrund ihrer Grösse und
Wirtschaftskraft komme diese als Herkunftsort der beanspruchten
Produkte in Frage. Wegen ihrer Lage und ihrer touristischen Attraktionen
könne davon ausgegangen werden, dass die Stadt einem wesentlichen
Teil der schweizerischen Bevölkerung bekannt sei. Deshalb müsse das
Zeichen als Herkunftsangabe im Sinne von Art. 47 des
Markenschutzgesetzes (MSchG) aufgefasst werden. Als solche stelle es
eine direkt beschreibende Angabe und demzufolge Gemeingut im Sinne
von Art. 2 Bst. a MSchG dar und sei zudem gemäss Art. 2 Bst. c MSchG
für Waren nicht französischer Herkunft irreführend.
C.
Die Beschwerdeführerin bestritt mit Schreiben vom 10. Juli 2008 - das
mehrere Eintragungsgesuche für das Zeichen GAP betraf -, dass das
Zeichen zum Gemeingut gehöre oder irreführend sei. Sie verwies darauf,
dass seit 1990 insgesamt 19 Marken mit dem Wort GAP oder
Kombinationen hiervon angemeldet und erneuert worden seien. Allen sei
der Schutz gewährt worden. Bei der Markeninhaberin handle es sich um
den grössten US-amerikanischen Bekleidungseinzelhändler, der weltweit
Leader in der Prêt-à-Porter-Kleiderbranche mit den Marken GAP,
BANANA REPUBLIC und OLD NAVY geworden sei. Allein aufgrund der
früheren Eintragungen und der Bekanntheit der Marke und Firma GAP sei
die Schutzverweigerung nicht gerechtfertigt. Hinzu komme, dass die
Stadt "Gap" eine Ortschaft im französischen Département Hautes-Alpes
sei. Sie sei in Hinblick auf ihre Lage in den Alpen nicht als Industrieort für
Kleiderherstellung oder die dazu gehörenden Bekleidungsaccessoires
bekannt und habe auch keinen Namen als Ski- oder Wintersportort, wie
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z.B. Albertville oder Val d'Isère. Von der Annahme, dass der Ort einem
wesentlichen Teil der schweizerischen Bevölkerung bekannt sei, könne
daher nicht ausgegangen werden.
D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 10. Oktober 2008 - das wiederum
mehrere Eintragungsgesuche betraf - an der Zurückweisung aufgrund
von Art. 2 Bst. a und c MschG fest. Sie führte insbesondere aus, "gap" sei
das englische Wort für "Lücke" und gehöre dem Grundwortschatz an, so
dass seine Verständlichkeit ohne weiteres vorausgesetzt werden könne.
Die Stadt Gap in Frankreich stehe aufgrund ihrer Grösse und ihrer Rolle
als Etappenort der Tour de France, einem Sportereignis mit enormer
Medienpräsenz, ebenfalls im Blickfeld des Schweizer Abnehmers. Es sei
deshalb davon auszugehen, dass Gap einem wesentlichen Teil der
Schweizer Bevölkerung als geografische Angabe bekannt sei. Gap
müsse nicht als Herstellungsort wahrgenommen werden, eine
Gedankenverbindung mit Frankreich genüge. Die erwähnten
Voreintragungen seien zum grössten Teil älteren Datums und würden die
aktuelle Praxis nicht wiederspiegeln. Ferner könne sich die
Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung
berufen, schon weil es sich um Eintragungen der Markenhinterlegerin
handle.
E.
Mit Schreiben vom 16. April 2009 - wiederum betreffend mehrere
Eintragungsgesuche - nahm die Beschwerdeführerin Stellung und bestritt
die Schutzverweigerung aufgrund von Art. 2 Bst. a und c MschG. Sie
erklärte insbesondere, geografische Bezeichnungen hätten nicht in jedem
Fall Gemeingutcharakter und verwies diesbezüglich auf BGE 128 III 454
E. 2.1.1 ff. Yukon. Das Wort "gap" könne mehrere Bedeutungen haben,
nämlich als englischer Begriff für "Lücke", als Name einer französischen
Stadt und als weltweit bekanntes und geschätztes
Unternehmenskennzeichen der Markenanmelderin Gap Inc. Zur Stadt
Gap sei festzustellen, dass sie in der Region Provence-Alpes Côte d'Azur
liege. Diese Region sei zwar eine beliebte Touristenregion. Die Stadt Gap
sei jedoch bei der schweizerischen Bevölkerung weitgehend unbekannt.
Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass Gap in der Vergangenheit
mehrmals Etappenort der Tour de France gewesen sei. Diesbezüglich
dürfte dem interessierten Publikum vor allen der anspruchsvolle Anstieg
zum Etappenziel Alpe d'Huez bekannt sein. Von welchen Ort aus die
Etappe gefahren würde, dürfte wenig bekannt sein, zumal diese Strecke
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zur Alpe d'Huez nicht bei jeder Tour de France gefahren werde und nur in
wenigen Fällen von der Stadt Gap gestartet worden sei. Es handle sich
bei Gap um eine französische Kleinstadt mit ungefähr 39'000
Einwohnern. Sie sei weder landschaftlich speziell gelegen, noch verfüge
sie über Sehenswürdigkeiten von überregionaler Bedeutung. Im
Gegensatz zu anderen Städten dieser Region habe sich Gap auch nicht
als Tourismusort etabliert. Auch als Produktionsort der in Frage
kommenden Waren habe die Stadt beim schweizerischen
Durchschnittsabnehmer keinerlei Bedeutung. Dagegen geniesse das
Zeichen GAP als Marke seit vielen Jahren und weltweit einen sehr hohen
Bekanntheitsgrad. Gemäss dem Wirtschaftsmagazin "Business Week" sei
GAP in den Jahren 2001 bis 2008 jeweils unter den Top 100 Marken
aufgeführt gewesen. Die Markenanmelderin betreibe in der Schweiz zwar
keine Ladengeschäfte. Trotzdem sei die Marke bei schweizerischen
Konsumenten sehr beliebt. In den Jahren 2002 bis 2008 seien jährliche
Umsätze in der Höhe von US$ 2'160'000 bis 3'900'000 allein mit
schweizerischen Kreditkarteninhabern erzielt worden. Die
Markeninhaberin sei vor allem auch im angrenzenden Ausland, nämlich
in Frankreich und Deutschland, stark präsent. Zudem schalte die
Markenanmelderin regelmässig Werbeinserate in bedeutenden
internationalen Magazinen wie VOGUE, ELLE, COSMOPOLITAN,
MARIE CLAIRE, AMICA, STERN, IN STYLE usw., welche auch in der
Schweiz sehr beliebt seien und eine grosse Leserzahl hätten. Aufgrund
des überdurchschnit-tlich hohen Bekanntheitsgrads der Marke GAP stehe
diese Wahrnehmung des Zeichens deutlich im Vordergrund. Daneben
werde das Zeichen von den schweizerischen Konsumenten allenfalls
noch im Sinne des dem englischen Grundwortschatz zuzurechnenden
Wortes für "Lücke" wahrgenommen. Das Zeichen GAP sei zudem
mehrfach sowohl als französische wie auch als EU-Gemeinschaftsmarke
ohne Einschränkungen eingetragen worden.
F.
Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 17. Juli 2009 die Abweisung
der Beschwerde aufgrund von Art. 2 Bst. a und c MSchG. Sie hielt an
ihrer Auffassung fest. Sie wies darauf hin, dass die Stadt Gap in der
Brockhaus Enzyklopädie als Verkehrsknotenpunkt, Luftkurort,
Bischofssitz und Stadt mit vielseitiger Industrie beschrieben werde.
Ausserdem liege sie relativ nahe der Schweiz und in einem Gebiet, den
französischen Alpen, welches erfahrungsgemäss ein beliebtes Reiseziel
für Schweizer und gleichzeitig ein Durchgangsgebiet nach dem ebenfalls
beliebten Südfrankreich sei. Selbst wenn Gap nicht immer Etappenort der
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Tour de France sei, sei doch aufgrund der enormen Aufmerksamkeit,
welche dieses Radrennen auch bei nicht Sportbegeisterten geniesse, mit
einem Wiedererkennungseffekt zu rechnen. Bei einem wesentlichen Teil
der schweizerischen Durchschnittsabnehmer sei der Name der Stadt Gap
im passiven Gedächtnis verankert, was genügender Anhaltspunkt sei. Als
Name dieser Stadt stelle das Zeichen eine mögliche geografische
Herkunftsbezeichnung dar. Die eingereichten Belege zum Nachweis der
Bekanntheit der Marke würden Waren der Klasse 25 und nicht die hier
beanspruchten Produkte betreffen. Ausserdem sei kein Antrag auf
Eintrag einer durchgesetzten Marke gestellt worden. Bezüglich einer
"secondary meaning" würden die eingereichten Beweismittel keine
Elemente enthalten, welche eine nicht geografische Interpretation des
Zeichens klar in den Vordergrund rücken würden. Generell sei der
Nachweis einer "secondary meaning" zwar mittels Belegen möglich, doch
müsse in jedem Fall nicht nur nachgewiesen werden, dass das Zeichen
tatsächlich eine nicht geografische Bedeutung erlangt habe, sondern
auch dass diese in Verbindung mit den beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen für die betroffenen Verkehrskreise derart im
Vordergrund stehe, dass eine Täuschungsgefahr praktisch
ausgeschlossen sei (unter Hinweis auf BGE [ohne Angabe] III
Budweiser). Im Weiteren stehe der Zulassung immer noch das
Freihaltebedürfnis entgegen. Aus den Angaben betreffend Einkäufe
schweizerischer Kreditkartenbesitzer lasse sich kein Markengebrauch in
der Schweiz ableiten. Es sei nicht ersichtlich, ob sich die Umsatzzahlen
auf einen wesentlichen Teil der Schweizer Bevölkerung oder nur einen
kleinen Teil der Fans der Marke verteilen würden und ob die Käufe
überhaupt die vorliegend beanspruchten Waren betreffen würden. Ein
schlüssiges Bild betreffend der Marke GAP in der Schweiz ergebe sich
dadurch nicht. Ausländische Eintragungen hätten keine präjudizielle
Wirkung und auf die Frage der Gleichbehandlung mit Voreintragungen in
der Schweiz sei bereits eingegangen worden.
G.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 12. Januar 2009 um eine
beschwerdefähige Verfügung.
H.
Mit Kurzverfügung vom 13. April 2010 wies die Vorinstanz das
Markeneintragungsgesuch Nr. 50657/2008 GAP für alle beanspruchten
Waren zurück. Sie verwies dabei auf die Erwägungen in ihren bisherigen
Schreiben.
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I.
Mit Beschwerde vom 12. Mai 2010 beantragte die Beschwerdeführerin
die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 13. April 2010
betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 50657/2008 GAP und die
Eintragung der Marke im schweizerischen Markenregister. Sie ging davon
aus, dass, mit Ausnahme von "Hundespielzeug", die Marke sich vor allem
an ein jüngeres Publikum, an Kinder sowie Eltern von Babys und Kindern
bis ca. 13 Jahre, wende. Der Altersbereich der massgeblichen
Konsumenten liege demnach bei Personen bis ca. 45 Jahre. Sie verwies
darauf, dass das Wort "gap" mehrere Bedeutungen haben könne: als
englische Bezeichnung für "Lücke", wobei das Wort dem
Grundwortschatz zugerechnet werden könne, als Name einer
französischen Stadt, als Abkürzung für "Government Accountability
Project" oder "Gemeinsame Agrarpolitik" der Europäischen Union, nicht
zuletzt aber auch als weltweit bekanntes und geschätztes
Unternehmenskennzeichen der Markenanmelderin Gap Inc. Die Stadt
Gap dürfte den massgeblichen Konsumenten in der Schweiz nicht
bekannt sein und nicht als geografische Herkunftsangabe
wahrgenommen werden. Auch wenn die Stadt Gap in einer beliebten
Touristenregion liege, habe die Gemeinde Gap als solche keine
wesentliche touristische Bedeutung. Hätte der Ort auch nur marginale
touristische Bedeutung hätte die Vorinstanz sicher mehr Material dazu
gefunden. Bei namhaften schweizerischen Internet-Reiseportalen
(, mit automatischer Umleitung
auf die .de-Seite) seien nur zwei Sehenswürdigkeiten erwähnt, der 25 km
entfernte See Lac de Serre-Ponçon und ein 45 km entferntes Bergdorf,
La Joue du Loup. Die Hinweise würden zudem nicht von Schweizer
Usern stammen. Auch in Bezug auf Hotelbewertungen gebe es nur sehr
wenige User-Bewertungen auf den genannten Portalen (HolidayCheck: 4
zu 3 Hotels, Tripadvisor: 14 zu 5 Hotels). In den Medien werde Gap kaum
erwähnt. In den online-Archiven des Tagesanzeigers, des Blicks und 20
Minuten sei die Suche erfolglos geblieben. Einzig das Archiv der NZZ
verzeichne zum Stichwort "gap" für den Zeitraum von Januar 2001 bis
April 2010 288 Treffer, wobei nur 42 die Stadt Gap betreffen würden,
davon 36 im Zusammenhang mit der Tour de France, die im Übrigen
nicht jedes Jahr durch den Ort führe. Aufgrund der geringen touristischen
Bedeutung und geringen medialen Präsenz in der Schweiz, der Tatsache,
dass es sich um eine Kleinstadt handle und der Ort auch landschaftlich
nicht über eine spezielle Lage verfüge, sei davon auszugehen, dass Gap
nur einem unerheblichen Teil der massgeblichen Konsumenten in der
Schweiz als geografische Angabe bekannt sei. Sollte dies bezweifelt
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werden, werde um entsprechende Information ersucht, so dass allenfalls
die Frage einer Verkehrsbefragung diskutiert und eine solche
durchgeführt werden könne. Die grundsätzliche Bereitschaft zur
Durchführung einer Verkehrsbefragung werde hiermit bekundet. Zur
Bedeutung der Marke "GAP" verwies die Beschwerdeführerin darauf,
dass diese im Magazin "Business Week", das auch in der Schweiz
erhältlich und stark beachtet werde, in den Jahren 2001 bis 2008 jeweils
unter den Top 100 Marken aufgeführt worden sei. Obwohl die
Markenanmelderin in der Schweiz keine eigenen Ladengeschäfte
betreibe, geniesse die Marke auch in der Schweiz einen hohen
Bekanntheitsgrad. Allein in den Jahren 2002 bis 2008 seien - vor allem
mit Bekleidung - Umsätze von 2 bis 4 Millionen pro Jahr mit
schweizerischen Kreditkarteninhabern erzielt worden. Zudem seien
regelmässige ganz- oder mehrseitige Inserate in internationalen, auch in
der Schweiz sehr beliebten Magazinen wie VOGUE, ELLE,
COSMOPOLITAN, MARIE CLAIRE, AMICA, STERN, IN STYLE
erschienen und es gebe auch online-Portale. Die Verwendung als Marke
oder die Bedeutung als "Lücke" stehe im Vordergrund. Das massgebliche
Publikum nehme GAP deshalb als Fantasiezeichen oder als
Unternehmenskennzeichnung der Beschwerdeführerin wahr. Verwiesen
wurde ebenfalls auf die bisherigen Eintragungen in der Schweiz. Das
Zeichen sei weder irreführend noch beschreibend. Ein Freihaltebedürfnis
bestehe ebenfalls nicht. Das Bundesgericht habe entschieden (mit
Hinweis auf BGE 117 II 327 E. 2b Montparnasse), dass jedes Land die
Freihaltebedürftigkeit seiner geografischen Namen am besten in eigener
Verantwortung beurteile (mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der
RKGE und des Bundesverwaltungsgerichts). Im französischen
Markenregister und im Register der EU-Gemeinschaftsmarken fänden
sich mindestens 21 aktive Marken mit dem Bestandteil GAP, davon 14
reine Wortmarken GAP und mindestens 5 der Marken für die Klasse 28
ohne Einschränkung auf eine französische Herkunft.
J.
Mit Vernehmlassung vom 2. August 2010 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde gestützt auf Art. 2 Abs. a und c MSchG. Sie
verwies auf ihre bisherigen Schreiben namentlich vom 9. Mai und
10. Oktober 2008 sowie 17. Juli 2009 und die dortigen Argumente.
Betreffend der massgeblichen Verkehrskreise bestritt sie die Altersgrenze
bezüglich der Mehrzahl der Waren, da auch ältere Personen diese
erwerben würden. Sie ging erneut davon aus, dass die französische Stadt
Gap einem nicht unerheblichen Teil der schweizerischen
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Durchschnittskonsumenten bekannt sei. Gap sei Verkehrsknotenpunkt,
Luftkurort, Bischofssitz und beheimate eine vielseitige Industrie. Zu den
unmittelbaren Eigenschaften des Ortes wie Grösse, Lage, Entfernung zur
Schweiz komme die Eigenschaft als Etappenstadt der Tour de France,
über welche in der Schweiz ausführlich Bericht erstattet werde. Die
Möglichkeit, dass die beanspruchten Waren in dieser Stadt hergestellt
würden, bestehe. Die Bekanntheit des Unternehmens Gap Inc. in der
Schweiz sei unbeachtlich. Die originäre Unterscheidungskraft werde vor
Aufnahme des Markengebrauchs gemessen. Im Verfahren stehe nicht die
Beurteilung eines Unternehmenskennzeichens in Frage. Die
Beschwerdeführerin habe die Bekanntheit der Bezeichnung GAP nicht
auf die Waren der Klasse 28 bezogen. Entsprechend sei auch kein
Antrag auf Prüfung als durchgesetzte Marke gestellt. Die mögliche
Unbekanntheit einer Bezeichnung würde im Übrigen das
Freihaltebedürfnis nicht entfallen lassen. Es wäre möglich, dass die
entsprechenden Waren in Gap hergestellt würden. Es gebe keinen
Hinweis, dass die schweizerischen Durchschnittskonsumenten beim
Begriff "gap" eher an das englische Wort für "Lücke" denken. Direkte
Herkunftsangaben würden die geografische Herkunft eines Produkts
eindeutig beschreiben und seien deshalb Gemeingut und
freihaltebedürftig. Die Vorinstanz nahm weiter zu der Bedeutung der
bisherigen Eintragungen in der Schweiz - wobei auf die Praxisänderung
verwiesen wurde - und im Ausland Stellung.
K.
Mit Eingabe vom 24. Januar 2011 verwies die Beschwerdeführerin auf
den Eintragung der CH-Marke Nr. 609090 GAPWATCH ohne
Einschränkung in Bezug auf die geografische Herkunft der
beanspruchten Waren und dies zwei Monate nach der definitiven
Zurückweisung des hier zur Diskussion stehenden
Markeneintragungsgesuchs. Das Wort "watch" zähle zum englischen
Grundwortschatz und werde von den Konsumenten im Sinne von
"beobachten" oder "Armbanduhr" verstanden. Im Zusammenhang mit den
unter anderem beanspruchten Waren (Zeit- ) Messapparate und
Instrumente in der Klasse 9 trete die Bedeutung "Armbanduhr" klar in den
Vordergrund. Für die Wortkombination GAPWATCH dränge sich deshalb
keine andere Bedeutung von "gap" auf als bei der Marke GAP. In
Anbetracht der bisherigen Praxis und der späteren Eintragung des
Zeichen GAPWATCH sei die vorliegende Zurückweisung willkürlich und
unbegründet. Deshalb und auch gestützt auf den
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Gleichbehandlungsgrundsatz gemäss Art. 8 BV sei die Beschwerde
gutzuheissen.
L.
Die Vorinstanz hielt in einer Stellungnahme vom 3. Februar 2011 an der
Abweisung der Beschwerde fest. Sie führte aus, im vorliegenden Fall
seien keine Umstände ersichtlich, wonach der Durchschnittskonsument
beim Zeichen GAP im Zusammenhang mit den in Frage stehenden
Waren eher an die Bedeutung von "Lücke" denken sollte. Das Zeichen
enthalte keine weiteren Elemente. Anders verhalte es sich bei der von der
Beschwerde aufgeführten Marke GAPWATCH. Diese enthalte ein
weiteres Element, das zum englischen Grundwortschatz gehöre und
folglich in der Schweiz als bekannt vorauszusetzen sei. Eine Marke sei
aber nach dem Gesamteindruck zu beurteilen. Da eine Bedeutung des
grundsätzlich mehrdeutigen Begriffs "gap" unbestrittenermassen jene des
englischen Wortes für "Lücke" sei, könne das Anfügen eines weiteren
englischen Wortes dieses Verständnis in den Vordergrund rücken und
folglich dazu führen, dass diese nicht geografische Bedeutung im
Gesamteindruck näher liege. Die Zeichen seien deshalb nicht
vergleichbar. Im Weiteren gehörten Uhren und Zeitmessinstrumente,
namentlich Armbanduhren, in die Klasse 14. Die angeführte Marke sei
aber nur für Waren der Klassen 7 und 9 geschützt und beanspruche
keinen Schutz für Zeitmessinstrumente.
M.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien und die
zahlreichen eingereichten Beweismittel wird, soweit sie rechtserheblich
sind, in den Erwägungen eingegangen.
N.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde
stillschweigend verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als
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Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist
daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und- form sind
gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die
Beschwerde deshalb einzutreten.
2.
Nach der Legaldefinition ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist,
Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 MSchG unter anderem Zeichen, die Gemeingut
sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die
sie beansprucht werden (Bst. a) und irreführende Zeichen (Bst. c).
3.
Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Tatsache, dass Gap der
Name einer französischen Stadt ist, und geht davon aus, dass das
Zeichen deshalb eine Herkunftsangabe darstellt. Als solche sei die Marke
sowohl beschreibend und freihaltebedürftig nach Art. 2 Bst. a MSchG wie
auch irreführend gemäss Art. 2 Bst. c MSchG, da sie nicht für Waren
französischer Herkunft eingetragen werden solle.
4.
4.1. Der Begriff Zeichen des Gemeinguts in Art. 2 Bst. a MSchG ist ein
Sammelbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben,
geografische Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare
Zeichen. Der Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der
fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begründet (BGE 118 II 181
E. 3 Duo; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1580/2008 vom 19.
Mai 2009 E. 2.1 A - Z, mit Hinweisen; DAVID ASCHMANN, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MschG], Bern 2009, Art. 2 lit. a, N. 1 ff.).
Als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen - und zwar sowohl wegen der
fehlenden Unterscheidbarkeit als auch dem Freihaltebedürfnis - sind auch geografische Herkunftsangaben
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(BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon, mit Hinweisen; ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a, N. 116, EUGEN MARBACH, in:
Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1,
Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 388 f.).
Unter den Begriff der geografischen Herkunftsangaben fallen nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder
indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich
Hinweise auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen.
4.2. Ein Zeichen ist im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG irreführend, wenn
es geeignet ist, falsche Erwartungen bei den angesprochenen
Abnehmerinnen und Abnehmern zu wecken (BGE 125 III 204 E. 1e
Budweiser, BGE 93 I 575 E. 2 Diamalt; JÜRG MÜLLER, Zum Begriff der
täuschenden Marke, Schweizerische Mitteilungen über Gewerblichen
Rechtsschutz und Urheberrecht 1981, S. 8, IVAN CHERPILLOD, Le droit
suisse des
marques, Lausanne 2007, S. 94). Von Registerzeichen geweckte
Erwartungen sind nicht erst falsch, wenn das gekennzeichnete Angebot
gänzlich von ihnen abweicht. Es genügt, dass die Waren und
Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, in einem für den
Kaufentscheid wesentlichen Punkt hinter den geweckten Erwartungen
zurückbleiben, also nur eine Irreführungsgefahr oder Verwirrung und
weder eine manifeste Täuschung noch einen Vermögensschaden
bewirken (MÜLLER, a.a.O., S. 9, LUCAS DAVID, in: Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und
Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 2, N. 51, CHRISTOPH WILLI, in:
Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht
unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen
Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 216, 218).
Geografisch irreführend ist ein Zeichen, das eine geografische Angabe enthält und den Adressaten zur
Annahme verleitet, die Ware stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die geografische Angabe
hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 135 III 416 E. 2.1 Calvi, BGE 132 III 770 E. 2.1
Colorado, BGE 128 III 454 E. 2.2 Yukon). Es gilt als Erfahrungssatz, der jedoch im Einzelfall widerlegt
werden kann, dass die massgeblichen Abnehmerkreise einen geografischen Namen in einer Marke als
Angabe für die Herkunft der damit bezeichneten Waren auffassen, falls sie ihn kennen (BGE 135 III 416 E.
2.2 Calvi, BGE 97 I 79 E. 1 Cusco, BGE 93 I 570 E. 3 Trafalgar, Urteil des Bundesgerichts 4A.324/2009
vom 8. Oktober 2009 E. 3, Gotthard; SIMON HOLZER in:
Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MschG], Bern 2009, Art. 47,
N. 28 ff., vgl. hierzu auch FRANZISKA GLOOR GUGGISBERG, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über
die geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes - Bemerkungen einer Mitarbeiterin
des IGE zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: sic! 2011 S. 4 ff.).
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4.3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es im Fall von
geographischen Bezeichnungen, die auf eine bestimmte Stadt oder
Gegend hinweisen, dass die Waren im entsprechenden Land hergestellt
werden (BGE 135 III 416 E. 2.4 Calvi, mit Verweis auf BGE 117 II 327
Montparnasse, mit zahlreichen Hinweisen).
4.4. Keine Herkunftserwartung ist anzunehmen, wenn die Marke von den
massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte
Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47
Abs. 2 MSchG) und namentlich zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1
Yukon definierten Fallgruppen zählt. Nach diesem Urteil ist eine
Herkunftserwartung zu verneinen, wenn (1) der Ort, auf den das Zeichen
hinweist, den hiesigen Abnehmerkreisen unbekannt ist, (2) das Zeichen
wegen seines Symbolgehalts als Fantasiezeichen aufgefasst wird, (3) der
bezeichnete Ort sich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort
eignet oder (4) das Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, (5) sich für
ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder (6) zu einer
Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. auch BGE 135 III 416 E. 2.6
Calvi).
Die Rechtsprechung verlangt, dass ein nicht unerheblicher Teil der massgebenden Verkehrskreise eine
geografische Bezeichnung kennt und als Herkunftsangabe versteht (BGE 93 I 570 Trafalgar; Urteil des
Bundesverwaltungsgericht B-673/2008 vom 5. November 2008 E. 5.1 T Trelleborg, mit Hinweisen; HOLZER,
a.a.O., N. 46). Kleinere Orte, insbesondere wenn sie im Ausland liegen und über keine nennenswerte
touristische Infrastruktur verfügen und auch keine bekannten Industrie- oder Dienstleistungsunternehmen
beherbergen, sind dem schweizerischen Publikum in der Regel nicht bekannt (BGE 128 III 454 459 E.
2.2.1 Yukon, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-673/2008 vom 5. November 2008 E. 5.1
T Trelleborg und B-7411/2006 vom 22. Mai 2007 E. 7 Bellagio; HOLZER, a.a.O, Art. 47 N. 45).
4.5. Das Bundesverwaltungsgericht setzt für die Prüfung der Frage, ob
ein Zeichen eine geografische Herkunft erwarten lässt und dadurch im
Zusammenhang mit bestimmten Waren oder Dienstleistungen zum
Gemeingut zählt oder irreführend wirkt, in der Regel besondere
Sachverhaltsabklärungen voraus. Es prüft einerseits, ob die Vorinstanz
die mit vernünftigem Aufwand erhältlichen Beweismittel, soweit es nicht
um allgemein notorische Tatsachen geht, vollständig erhoben und
gewürdigt hat. Eine Herkunftserwartung bejaht es in der Regel dann,
wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Sinngehalt im
Gesamteindruck des Zeichens und im Zusammenhang mit den Waren
und Dienstleistungen, für die die Marke beansprucht wird, als
Herkunftsbezeichnung aufgefasst wird und eine entsprechende Herkunft
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dieser Waren und Dienstleistungen erwarten lässt. Bei mehrdeutigen
Zeichen ist zudem zu prüfen, ob kein anderer nahe liegender Sinngehalt
ohne geografischen Bezug vorliegt, der eine Herkunftserwartung in den
Hintergrund rückt. Für Weitergehendes trägt der Beschwerdeführer die
Folgen der Beweislosigkeit (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4119/2008 vom 9. März 2009 E. 6 Como View und B-7413/2006 vom
15. Oktober 2008 E. 4.3 Madison).
4.6. Nicht im Sinne von Gemeingut vom Schutz ausgeschlossen sind
nach Art. 2 Bst. a MSchG Zeichen, die sich als Marke für die Waren oder
Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden.
Die Verkehrsdurchsetzung setzt voraus, dass ein Zeichen
Kennzeichnungskraft erlangt hat, d.h. dass es von einem erheblichen Teil
der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf
bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird
(BGE 130 III 328 E. 3.1 Uhrenarmband, mit zahlreichen Hinweisen). Eine
durch Verkehrsdurchsetzung nachträglich unterscheidungskräftig
gewordene Marke wird von ihren Verkehrskreisen wieder erkannt, d.h. mit
einer konkreten, repräsentierenden Bedeutung verstanden, die andere,
beschreibenden Bedeutungen neben sich verblassen lässt (ASCHMANN,
a.a.O., N. 223).
Eine Irreführung über die geografische Herkunft im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG kann grundsätzlich
selbst ein intensiver Gebrauch nicht beseitigen. Ausnahmsweise kann jedoch ein solches Zeichen aufgrund
eines intensiven Gebrauchs eine eigenständige Bedeutung erhalten ("secondary meaning"), welche aus
der Sicht des Abnehmers derart im Vordergrund steht, dass eine Täuschungsgefahr praktisch
ausgeschlossen werden kann (MARBACH, a.a.O., N. 569, mit Hinweis auf BGE 89 I 290 E. 6 Dorset, E. 6
bezüglich der Marke Parisienne, und die Marken CH-Nr. 405 245 Canada Dry [fig], CH 510 544 Ragusa
[Stadt in Sizilien]; MICHAEL NOTH in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.],
Markenschutzgesetz [MschG], Bern 2009, Art. 2 lit. c, N. 94 f., mit zahlreichen Hinweisen auf
Rechtsprechung und Lehre; vgl. zur Beweiswürdigung: NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, N. 32 und im gleichen
Sinn: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4119/2008 vom 9. März 2009 E. 7 Como View).
4.7. Bei Angaben mit mehrfachem Sinngehalt richtet sich die Beurteilung
danach, welcher Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren und Dienstleistungen bei den massgeblichen Verkehrskreisen im
Vordergrund steht (BGE 135 III 416 E. 2.3 Calvi, mit Hinweis, BGE 117 II
324 E. 1b Montparnasse; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, N. 20, mit zahlreichen
Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Zu prüfen ist, welcher
Sinngehalt des Zeichens im täglichen Gebrauch im relevanten Kontext
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Seite 14
Verwendung findet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7412/2006
vom 1. Oktober 2008 E. 5 Afri-cola).
5.
5.1. In einem ersten Schritt sind die relevanten Verkehrskreise zu
bestimmen.
5.2. Das Zeichen wird beansprucht für "Spiele, Spielzeug einschliesslich
Hundespielzeug; Plüschtiere, Badespielzeug; Schaukeln; Kinderbetten-
Mobiles (Spielzeug); Übungssitze für Babies zum Hochspringen;
Untertassen und Unterteller für Kleinkinder; Rasseln; Kinderspielzeug
enthaltende Spielmatten" der Klasse 28. Adressaten dieser Produkte sind
Durchschnittskonsumenten wie auch Fachhändler. Die Aussage, dass es
sich, wie die Beschwerdeführerin behauptet, bei den
Durchschnittskonsumenten der hier zur Diskussion stehenden Waren -
mit Ausnahme von Hundespielzeug - vor allem um Personen bis 45 Jahre
handelt, vermag nur teilweise zu überzeugen. Diese Alterskategorie
dürfte zwar einen bedeutenden Anteil der Käufer von Produkten für
Kleinkinder darstellen. Allerdings sind einige der Produkte nicht
ausschliesslich für Kleinkinder bestimmt (wie "Spiele, Spielzeug"). Zu
berücksichtigen ist auch, dass die Anzahl der Spätgebärenden oder der
Väter in höherem Alter zunimmt und zudem z.B. auch die Grosseltern,
welche diese Produkte für ihre Enkel erwerben, als Kunden in Frage
kommen. Der Beschwerdeführerin kann deshalb bezüglich der
Altersgrenze nicht gefolgt werden. Zu Recht keine Altersgrenze sieht die
Beschwerdeführerin bezüglich Hundespielzeug, denn diese Waren
werden von Personen jeden Alters gekauft.
6.
6.1. Die Marke besteht aus dem Wort GAP. Es handelt sich um eine
Wortmarke.
6.2. Als relevanter Tatbestand zu prüfen sind hier somit die Bekanntheit
des geografischen Sinngehalts des Wortes "gap" beim angesprochenen
schweizerischen Publikum, eine tatsächliche oder erwartete Beziehung
zwischen diesem Wort und den beanspruchten Waren- und
Dienstleistungen, die im Gesamteindruck eine allfällige
Irreführungsgefahr beeinflussen können bzw. aufgrund derer das Zeichen
zum Gemeingut zu zählen ist, und die Frage, ob an ihm ein
Freihaltebedürfnis besteht.
B-3458/2010
Seite 15
6.3.
6.3.1. Wie die Vorinstanz feststellt, ist Gap eine Stadt in Frankreich.
Diese liegt in der Region Provence-Alpes-Côte d'Azur im Departement
Haute-Alpes auf einer Höhe von 740 m, hat nicht ganz 40'000 Einwohner
und erstreckt sich über 110 km² (/ville-gap.html,
> gap).
Gap war 2002 "Alpenstadt des Jahres". Dieser Titel zeichnet eine Alpenstadt für ihr besonderes
Engagement bei der Umsetzung der Alpenkonvention aus und wird von einer internationalen Jury vergeben
( > Über uns, sowie > Alpenstädte). Diese Auszeichnung dürfte hier interessant sein
bezüglich der Situation der Stadt und ihrer Zukunftsvisionen; zu grosser Bekanntheit dürfte sie aber der
Stadt kaum verholfen haben, gibt es doch unzählige Auszeichnungen im Sinne von "…des Jahres", "Jahr
des/der…" oder "Tag des/der…". Zu Gap finden sich im Zusammenhang mit der Nennung als Alpenstadt
des Jahres 2002 insbesondere folgende Angaben: "Die Stadt ist die wirtschaftliche, touristische,
kommerzielle und kulturelle Metropole der dünn besiedelten Südalpen. Gap legt Wert auf seine
Unabhängigkeit gegenüber den typischen Entwicklungsmodellen der letzten Jahre, die bisher die meisten
Alpenstädte geprägt haben. Die Stadt Gap hofft, von ihren 'Minuspunkten der Vergangenheit'
(Abgeschiedenheit, das Fehlen von Industrie) zu profitieren und diese als 'Pluspunkte' für eine nachhaltige
Entwicklung zu nutzen. Schwerpunkte sind dabei der Natur- und Umweltschutz, die Lebensqualität der
Einwohner, die Aufwertung des Stadtgebietes und die Entwicklung der Universität. Diese Entwicklung
erfolgt in enger Zusammenarbeit mit den vor Ort ansässigen Kompetenzzentren wie dem nationalen
Botanischen Institut für den Alpenraum (Conservatoire Botanique National Alpin) oder dem Nationalpark
Ecrins (Parc National des Ecrins)" ( > Alpenstädte > gap). Das touristische Angebot
auf der Homepage der Stadt ( > tourisme) umfasst mehrere Hotels, Camping und
sonstige Übernachtungsmöglichkeiten und ein eher beschränktes Angebot an Aktivitäten. So wird z.B.
beim Wintersport auf die umliegenden Orte verwiesen. Das Internetportal France Voyage (www.france-
> gap) führt die Stadt Gap ebenfalls als Touristenort auf, wobei das Angebot an touristischen
Aktivitäten nicht sehr umfangreich ist. Die Vorinstanz weist insbesondere darauf hin, dass die Stadt
mehrmals Etappenort der Tour de France war.
6.3.2. Das Zeichen "Gap" ist im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren - Spiele, Spielzeug einschliesslich Hundespielzeug; Plüschtiere;
Badespielzeug; Schaukeln; Kinderbetten-Mobiles (Spielzeug);
Übungssitze für Babies zum Hochspringen; Untertassen und Unterteller
für Kleinkinder; Rasseln; Kinderspielzeug enthaltende Spielmatten - zu
beurteilen. Die französische Stadt Gap ist nicht bekannt für die
Herstellung dieser Produkte. Insbesondere Frankreich käme aber als
Herkunftsort der genannten Waren durchaus in Frage.
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Seite 16
6.3.3. Zu prüfen ist deshalb, ob der Ort Gap einem nicht unerheblichen
Teil der massgebenden Verkehrskreise bekannt ist und so eine
Gebietserwartung weckt, ob allenfalls ein anderer Sinngehalt im
Vordergrund steht oder das Zeichen durch die Marke GAP - wie dies die
Beschwerdeführerin vorbringt - eine eigene Bedeutung ("secondary
meaning") erlangt hat.
Aus den obigen Ausführungen geht hervor, dass die Stadt Gap eine nicht sehr zentral gelegene Kleinstadt
und aus touristischer Sicht wohl kaum von grösserer Bedeutung ist. Aufgrund der Nähe zur Schweiz kann
zwar davon ausgegangen werden, dass sie einem Teil der Schweizer Bevölkerung bekannt ist. Allerdings
kann lediglich aufgrund der geografischen Nähe nicht darauf geschlossen werden, dass es sich um eine
grössere Anzahl Personen handelt. Tourismus beschränkt sich seit langem nicht mehr auf die nahe
liegenden Gebiete. Mit dem Auto sind es 273 km von Genf bis Gap (empfohlene Route von ViaMichelin,
vgl. ). Es handelt sich deshalb nicht um einen Ort, der für Tagesausflüge besonders
geeignet ist oder in dem grenzüberschreitend Einkäufe getätigt werden. Wie die Vorinstanz vor allem
betont, war Gap mehrmals Etappenort der Tour de France. Über die Tour de France wird in der Schweiz
ausführlich berichtet, jedoch geht es um ein Radrennen. Interessant ist, wer die Etappe bzw. das Rennen
gewinnt. Mit Ausnahme spektakulärer Strecken dürften eher die Fahrer als die Ortschaften die
Aufmerksamkeit der Zuschauer oder Zuhörer auf sich ziehen. Detailliertere Kenntnisse sind lediglich bei
einer Minderheit von Personen, die sich ganz besonders für dieses Ereignis interessieren, zu erwarten. Da
die Informationsflut, der der durchschnittliche Konsument täglich ausgesetzt ist, äusserst gross ist, vermag
der Hinweis der Vorinstanz, dass der Name der Stadt wegen der Tour de France im passiven Gedächtnis
der Leute verankert ist, wenig zu überzeugen.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die französische Stadt Gap nur einem kleinen Teil der
massgebenden Verkehrskreise bekannt ist.
6.4. "Gap" hat zudem noch weitere Bedeutungen.
6.4.1. Zum einen ist "Gap" ein englisches Wort. Es bedeutet "Lücke,
Spalt, Öffnung; Bresche, Gasse; (Berg)Schlucht; fig. Lücke,
Zwischenraum, -zeit, Unterbrechung, Kluft, Unterschied" (E-
HANDWÖRTERBUCH LANGENSCHEIDT 5.0, Berlin und München).
Die englische Sprache ist dem schweizerischen Durchschnittsverbraucher zumindest in den Grundzügen
vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter mit leicht verständlichem Sinngehalt, sondern auch komplexe
Aussagen verstanden werden. Englische Begriffe müssen mit anderen Worten berücksichtigt werden,
sofern sie einem wesentlichen Teil der Bevölkerung unseres Landes bekannt sind (BGE 129 III 225 E. 5.1
Masterpiece; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8186/2008 vom 23. Februar 2010 E. 3 Babyrub, mit
Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung, und B-3337/2010 vom 28. Juli 2010 E. 5.2 Radiant Apricot,
mit Hinweisen).
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Seite 17
Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin sind sich darin einig, dass das englische Wort "gap" zum
Grundwortschatz gehört. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass dies nicht zutreffen würde (vgl. insb. den
Eintrag des Wortes in: PONS, Basiswörterbuch Schule, Englisch-Deutsch, Deutsch-Englisch, Stuttgart
2006).
Gap wird auch als Anglizismus in der Alltags- und Fachsprache gebraucht. So gibt es in der
Betriebswirtschaft die Gap-Analyse (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, Zürich 2004) und
Sprachschulen bieten z.B. ein "Gap year" Programm an (z.B. ESL Sprachaufenthalte: ). Das
Wort "gap" findet sich auch im "Grand Robert de la
langue française" als englisches Wort mit der Bedeutung "trou, intervalle" bzw. fig. "retard, déficit" mit dem
Hinweis: "cet anglicisme est assez
fréquemment employé à propos des réalités anglo-saxonnes". Dazu werden die Beispiele "des gap
d'énergie, le gap technologique" genannt
(vgl. Le CD-ROM du Grand Robert, 2005).
Es ist deshalb davon auszugehen, dass das englische Wort "gap" einem bedeutenden Teil der
massgebenden Verkehrskreise bekannt ist. Im Zusammenhang mit den hier massgebenden Produkten ist
es so verstanden, d.h. mit dem Sinngehalt "Lücke", eine Fantasiebezeichnung.
6.4.2. GAP wird ferner sehr häufig als Abkürzung benutzt, Zu den
bekanntesten dürften "Gemeinsame Agrarpolitik" der EU (vgl.
) oder das von der
Beschwerdeführerin genannte "Government Accoutability Project"
gehören. "Gap" findet sich z.B. auch in "Gap Adventures" - wo es für "the
Great Adventures People" steht - dem Namen eines auch in der Schweiz
bekannten grossen und mehrfach ausgezeichneten Anbieters von
Abenteuerreisen, die insbesondere übers Internet gebucht werden
können (; vgl. den Artikel in NZZ Online 11.
Oktober 2010). GAP ist ferner das Kraftfahrzeugkennzeichen für den
Landkreis Garmisch-Partenkirchen (/GAP-kfz-
kennzeichen).
6.4.3. GAP ist ebenfalls als Marke bekannt. Gap Inc. ist ein 1969
gegründeter Bekleidungseinzelhändler, der seinen Angaben nach zu den
weltgrössten zählt (vgl. ). Als Marke ist GAP weltweit
unter den Top 100 Brands und zwar 2010 auf Platz 84
( > Top 100 Brand, Best Global Brands 2010). GAP
hat zwar keine Verkaufsgeschäfte in der Schweiz, jedoch in Nordamerika
(USA und Kanada),
Europa (England, Frankreich, Irland) und Japan ( > our
brands > GAP). Schweizer Konsumenten können während eines
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Seite 18
Auslandaufenthalts Artikel dieser Marke kaufen oder zumindest kennen
lernen. Zudem gibt es den Verkauf über Internet ( >
international shipping). Aus den eingereichten Beweismitteln geht hervor,
dass Artikel der Marke GAP in zahlreichen auch in der Schweiz
verbreiteten Modezeitschriften beworben werden. Dass Artikel der Marke
GAP von Schweizern gekauft werden, ergibt sich aus den von der
Beschwerdeführerin genannten Umsatzzahlen betreffend Inhaber
schweizerischer Kreditkarten. Die von der Beschwerdeführerin genannten
Summen in Millionenhöhe und die Tatsache, dass es sich bei den
Produkten der Marke GAP nicht um teure Luxusprodukte handelt (vgl. die
Internet Angebote in Schweizer Franken auf ) widerlegt die
Aussage der Vorinstanz, dass es sich dabei um Käufe einiger weniger
Fans dieser Marke handeln könnte.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Marke GAP für Kleidung und entsprechende Accessoires auch
in der Schweiz bekannt ist.
6.5. GAP dürfte somit bei den angesprochenen Verkehrskreisen
unterschiedliche Gedankenverbindungen wecken. Dies bestätigt auch die
Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 3. Februar 2011, wo sie davon
ausgeht, dass beim Zeichen GAPWATCH "GAP" im Zusammenhang mit
dem englischen Wort "WATCH" im Sinne des englischen Wortes "gap",
d.h. Lücke, und nicht als geografische Angabe wahrgenommen wird.
Als englisches Wort für "Lücke" wie auch als Abkürzung ist das Zeichen im Zusammenhang mit den
beanspruchten Produkten eine Fantasiebezeichnung. Ferner besteht die Möglichkeit, dass das Zeichen
von den Adressaten mit der Marke GAP assoziiert wird. Ob diesbezüglich die Voraussetzung für die
Erlangung einer "secondary meaning" erreicht sind, kann offen gelassen werden. Beschreibend oder
irreführend wäre das Zeichen nur, wenn es als Hinweis auf die Stadt Gap wahrgenommen würde. Wie aus
den obigen Erwägungen hervorgeht, ist diese in der Schweiz kaum bekannt. Das Zeichen dürfte
demzufolge von der grossen Mehrzahl der Adressaten in Verbindung mit den beanspruchten Waren als
fantasiehaft - oder allenfalls als Hinweis auf eine bestehende Marke - und nicht als herkunftsbezogen
wahrgenommen werden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es beim überwiegenden Teil der
massgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft geniesst und nicht irreführend ist.
7.
Weiter ist zu prüfen, ob am Zeichen GAP allenfalls ein Freihaltebedürfnis
zugunsten ortsansässiger Unternehmen besteht. Wie oben dargelegt, ist
Gap weder für die beanspruchten Produkte bekannt, noch ist es eine
Industriestadt oder soll sich zu einer solchen entwickeln. Ein ernsthaftes
Bedürfnis, das Zeichen GAP für die Produzenten der Stadt Gap
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Seite 19
freizuhalten, besteht deshalb nicht. Im Übrigen geniessen verschiedene
Zeichen "GAP" unter anderem für Produkte der hier zur Diskussion
stehenden Klasse 28 in Frankreich und als EU-Gemeinschaftsmarke
Schutz. Wenn das Zeichen selbst im Heimatstaat aufgrund der
Markeneintragung einem einzigen Anbieter zusteht, besteht kein Grund
der ausländischen Herkunftsangabe ausgehend von einem
Freihaltebedürfnis den Markenschutz in der Schweiz zu versagen (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2642/2009 vom 30. September 2009
E. 6.2, Park Avenue, mit Hinweisen; MARBACH a.a.O., N. 394, mit Hinweis
auf BGE 97 I 79 Cusco, BGE 100 Ib 351 Haacht, BGE 117 II 327
Montparnasse).
8.
8.1. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Zeichen GAP für die
beantragten Waren weder beschreibend noch freihaltebedürftig und somit
nicht dem Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG zuzurechnen ist
und auch keine Gefahr einer Irreführung im Sinne von Art. 2 Bst. c
MSchG besteht.
8.2. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf weitere Vorbringen der
Parteien und insbesondere auch auf die Frage der Notwendigkeit einer
Verkehrsbefragung einzugehen.
9.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und die Vorinstanz
anzuweisen, der CH-Marke Nr. 50657/2008 GAP Schutz für die in Klasse
28 beanspruchten Waren "Spiele, Spielzeug einschliesslich
Hundespielzeug; Plüschtiere, Badespielzeug; Schaukeln; Kinderbetten-
Mobiles (Spielzeug); Übungssitze für Babies zum Hochspringen;
Untertassen und Unterteller für Kleinkinder; Rasseln; Kinderspielzeug
enthaltende Spielmatten" zu gewähren.
10.
10.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss ist der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten, und es ist ihr eine angemessene
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
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Seite 20
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Wurde, wie im vorliegenden
Fall, keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung
auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Dabei erscheint eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.– als angemessen.
10.2. Fehlt es in einem Verfahren an einer unterliegenden Partei, ist die
Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt
aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2
VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über Statut und Aufgaben des
Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31)
handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener
Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des
Markenschutzgesetzes namentlich der Führung des Markenregisters
beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf erliess sie
die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und kassierte auch in
eigenem Namen die dafür vorgesehene Gebühr. Die Vorinstanz ist daher
zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Vorinstanz vom
13. April 2010 wird aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, der
Marke Nr. 50657/2008 GAP den Schutz für die Waren " Spiele, Spielzeug
einschliesslich Hundespielzeug; Plüschtiere, Badespielzeug; Schaukeln;
Kinderbetten-Mobiles (Spielzeug); Übungssitze für Babies zum
Hochspringen; Untertassen und Unterteller für Kleinkinder; Rasseln;
Kinderspielzeug enthaltende Spielmatten" der Klasse 28 zu gewähren.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– wird der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
B-3458/2010
Seite 21
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Beatrice Brügger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Februar 2011