B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-3459/2012
A r r ê t d u 1 2 m a r s 2 0 1 3
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Philippe Weissenberger et Francesco Brentani, juges ;
Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______ SA,
représentée par Maître Gérard Bosshart, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Retrait d'agrément.
B-3459/2012
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Faits :
A.
X._______ SA est une société sise à A._______ dont le but vise, selon
son inscription au registre du commerce, la révision et l'économie
d'entreprise, le conseil fiscal et juridique, le conseil d'entreprise, la tenue
de comptabilité, le conseil immobilier ainsi que la gérance de biens et de
sociétés ; elle peut en outre assumer des participations, acquérir et
vendre des biens immobiliers.
X._______ SA est agréée par différents organismes d'autorégulation
(OAR). Elle a de plus été accréditée, par décision du 23 août 2002, par
l'ancienne autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment
d'argent (ci-après : l'autorité de contrôle LBA) comme organe de révision
externe LBA des intermédiaires financiers directement soumis (IFDS). En
plus de cette accréditation, X._______ SA dispose également, depuis
2010, de l'agrément en qualité d'expert-réviseur octroyé par l'Autorité
fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) pour une durée de
cinq ans.
B.
Au printemps 2010, Y._______ SA, l'un des IFDS audité par X._______
SA, a informé la FINMA d'un soupçon de blanchiment d'argent.
Constatant que ledit IFDS ne connaissait pas l'existence du Bureau de
communication en matière de blanchiment d'argent auprès duquel les
soupçons de cette nature devaient être communiqués, elle a pris des
mesures correctives lui imposant de veiller à la formation correcte de son
personnel au sens où l'impose la loi sur le blanchiment d'argent du
10 octobre 1997 (LBA, RS 955.0).
En sa qualité de réviseur de l'IFDS concerné, X._______ SA a, par
courrier du 11 juin 2010, reproché à la FINMA son intervention. Elle y a
notamment qualifié de non fondée et même diffamatoire l'accusation de la
FINMA d'une violation de la LBA par l'IFDS. Elle a déclaré que la FINMA
n'est pas un tribunal et n'a pas à juger et prononcer des peines en cas de
violation de la LBA, ajoutant que l'inexpérience ne constitue pas une
violation légale. Elle a affirmé que la FINMA se doit d'encourager les
intermédiaires financiers à communiquer et non pas leur faire des
reproches non fondés ainsi que leur compliquer inutilement l'application
de la LBA, précisant qu'il ne faut pas les tenter de faire autrement aux fins
d'éviter des contraintes administratives. Enfin, elle a souligné
expressément son appui à l'IFDS.
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C.
C.a Par courrier du 12 janvier 2012, la FINMA a enjoint X._______ SA de
lui transmettre les documents de travail relatifs à trois IFDS, dont
Y._______ SA. X._______ SA s'y est opposée par pli du 17 janvier 2012
au motif que les documents requis contenaient des informations
sensibles et confidentielles. Néanmoins, elle a offert à la FINMA la
possibilité de consulter les documents dans ses murs, le cas échéant en
présence d'un représentant de l'IFDS concerné.
C.b Un échange de correspondance s'en est suivi au cours duquel
X._______ SA a maintenu son opposition à l'envoi de la documentation.
C.c Par courrier du 30 mars 2012, la FINMA a informé X._______ SA de
l'ouverture d'une procédure administrative contraignante à son encontre
pour violation de l'obligation de renseigner prévue à l'art. 29 de la loi sur
la surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (LFINMA,
RS 956.1) et lui a soumis les faits constatés. Elle a attiré son attention sur
les mesures de rétablissement de l'ordre légal dont elle disposait – dont
le retrait de l'agrément − avant de lui fixer un délai pour se déterminer.
C.d Cette question a alors fait l'objet d'un nouvel échange de
correspondance.
D.
Par décision du 25 mai 2012, la FINMA a constaté que X._______ SA
avait gravement violé le droit de la surveillance et qu'elle ne disposait plus
des compétences techniques requises par l'exercice de sa fonction de
société d'audit au sens des art. 19a et 19b LBA. Elle a prononcé le retrait
de l'agrément de la société d'audit au sens des dispositions précitées. En
outre, elle a fait interdiction à X._______ SA d'exercer son activité d'audit
dès la notification de la décision. Elle a également enjoint la prénommée,
dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision, d'informer les
intermédiaires financiers qui l'ont mandatée ainsi que les OAR qui l'ont
reconnue. Elle a assorti la violation de la décision de la peine prévue à
l'art. 48 LFINMA. Par ailleurs, elle a retiré l'effet suspensif à un éventuel
recours.
Dans sa motivation, l'autorité inférieure a souligné que l'indépendance de
l'auditeur constitue la condition indispensable lui permettant de rendre un
jugement neutre, objectif et dépourvu de conflit d'intérêts. Elle a jugé que
X._______ SA − lorsqu'elle s'est adressée à elle pour louer le
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comportement de Y._______ SA et lui reprocher d'avoir prononcé des
mesures à l'encontre de sa mandante − n'aurait clairement pas fait
preuve de l'indépendance que la FINMA attend de ses sociétés d'audit.
En outre, rappelant la teneur de l'obligation de renseigner incombant aux
sociétés d'audit, elle a déclaré que le comportement adopté par
X._______ SA devait être assimilé à un refus de lui transmettre les
documents requis à bon droit pour remplir son mandat de surveillance.
Elle a noté s'estimer en droit d'exiger de ses assujettis qu'ils lui remettent
toute information ou document qu'elle exige pour l'accomplissement de
ses tâches, ajoutant qu'il n'appartenait en tout cas pas aux assujettis ou
sociétés d'audit de lui dicter la manière de procéder. L'autorité de
surveillance a expliqué que, lorsque des sociétés d'audit s'opposent sans
motif valable, à réitérées reprises de surcroît, aux demandes de la FINMA
gênant ainsi son travail de surveillance au lieu de la soutenir, il était à
craindre qu'elles-mêmes ne remplissent pas leur cahier des charges.
Quant à la mesure à prendre, la FINMA a exposé que les deux exemples
de refus de transmettre des informations et documents ainsi que l'affaire
Y._______ SA suffisaient à mettre en évidence les lacunes dans les
connaissances techniques de X._______ SA et permettaient à la FINMA
de conclure qu'elle n'a compris ni la portée ni les limites de sa mission ;
elle a indiqué que, par son incompétence, X._______ SA mettait en
danger la réputation et l'intégrité de la place financière helvétique, ces
dernières constituant un intérêt public prépondérant par rapport à l'intérêt
privé, de nature économique, de X._______ SA à poursuivre cette
activité.
E.
Par écritures du 29 juin 2012, mises à la poste le même jour, X._______
SA (ci-après : la recourante) a recouru contre cette décision auprès du
Tribunal administratif fédéral, concluant sous suite de frais et dépens, à
l'annulation de la décision de la FINMA du 25 mai 2012. À l'appui de ses
conclusions, elle se prévaut, dans l'affaire Y._______ SA, d'une
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. En outre, elle
déclare ne pas comprendre pourquoi la FINMA n'est pas intervenue plus
tôt, les faits relatés remontant à l'année 2010. Elle qualifie le soupçon de
défaut d'indépendance de tardif et infondé. S'agissant de son obligation
de renseigner et d'annoncer, la recourante allègue qu'elle n'a jamais
refusé de renseigner la FINMA au sujet des dossiers constitués lors de
contrôles LBA auprès des trois IFDS concernés ; elle précise que sa
seule exigence a été, compte tenu de l'importance matérielle des
documents, de la difficulté matérielle d'en prendre des photocopies et du
risque d'une divulgation malheureuse lors de leur envoi, que la FINMA
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vienne les consulter et les contrôler sur place, en son siège social. Sans
remettre en cause ni discuter du bon droit de l'autorité inférieure de
vérifier les dossiers de contrôle et de juger de leur qualité, la recourante
considère être en droit d'exiger que les contrôles soient effectués dans
ses bureaux ; se fondant sur le risque de divulgation malheureuse, elle
soutient n'avoir fait que préserver ses intérêts à l'égard des trois IFDS,
craignant de s'exposer, le cas échéant, à une poursuite pénale ou à des
conséquences civiles. Elle en conclut que son comportement ne saurait
être assimilé à un refus de transmettre les documents à l'autorité de
surveillance et que l'invitation faite à cette dernière de consulter dite
documentation sur place est compatible avec ses obligations légales. De
plus, s'agissant de la mesure prononcée, la recourante la juge
disproportionnée soulignant que la FINMA dispose de nombreuses autres
possibilités de parvenir à ses fins. Enfin, la recourante sollicite
l'administration de diverses preuves, soit la production par la FINMA de
son dossier complet ainsi que du dossier complet afférent aux trois
contrôles pour lesquels la FINMA a exigé la communication des
documents de travail ; elle demande également l'audition de ses
représentants (en particulier afin d'évaluer l'importance des dossiers
concernés en termes de volume et de contenu) de même que l'audition
de Z._______, administratrice de Y._______ SA.
F.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure conclut à son
rejet, sous suite de frais, au terme de ses remarques responsives du
31 juillet 2012. Sous l'angle de l'indépendance, elle reproche à la
recourante de s'être comportée en défenseur de Y._______ SA,
s'identifiant ainsi à sa mandante. Elle indique qu'au-delà du fait qu'il
n'appartient pas à une société d'audit de dicter à la FINMA le
comportement qu'elle peut ou doit adopter, prendre ainsi la défense de sa
mandante dépassait clairement le cadre de sa mission d'audit. Elle
souligne que l'information faite par la recourante démontre qu'elle ne
comprend pas le rôle qui lui est assigné et ses limites, sentiment se
confirmant lorsque la recourante se dit prête à n'ouvrir ses dossiers à la
FINMA que dans ses locaux et en présence de représentants des IFDS
contrôlés. S'agissant du refus de la recourante de transmettre les
documents, elle rappelle que cette dernière a tout d'abord opposé les
secrets professionnel et bancaire tout en indiquant que l'envoi de copies
ne correspondait pas à ses exigences de qualité avant d'invoquer le
volume important de la documentation ; dans ce contexte, elle relève que
les assujettis ne peuvent opposer à la FINMA leur secret professionnel ou
bancaire. Elle estime que le refus de transmission revient à faire obstacle
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Page 6
à son travail. Elle note, au demeurant, qu'elle ne peut, en raison de la
masse de travail, opérer tous les contrôles sur place. De plus, elle
confirme que la mesure, au regard de l'ensemble du dossier de la
recourante, respecte le principe de proportionnalité. S'agissant enfin des
moyens de preuve offerts par la recourante, elle les juge inutiles.
G.
Dans ses remarques finales du 22 août 2012, la recourante a persisté
dans ses conclusions.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 54
LFINMA, il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des
recours contre les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué
constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. b de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). Le
Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la
présente affaire.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et possède un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a, 50 et 52 al. 1
PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4
PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
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2.
Jusqu'à la date de la décision directement exécutoire de la FINMA du
25 mai 2012, la recourante se présentait comme une société d'audit au
sens de la législation sur les marchés financiers, en particulier des
art. 19a et 19b LBA, habilitée à procéder aux contrôles LBA des IFDS. La
décision entreprise se fonde principalement sur deux constats pour
déduire qu'elle ne remplit plus les conditions posées à l'agrément en tant
que société d'audit, à savoir des doutes sur son indépendance en
apparence − en raison, d'une part, de son intervention dans l'affaire
Y._______ SA et, de l'autre, de l'information donnée aux IFDS concernés
sur la demande de documentation formée par la FINMA − ainsi que le
refus de transmettre à cette dernière des documents expressément
requis. La recourante conteste ces deux constats et critique la
proportionnalité de la mesure prononcée.
3.
En premier lieu, il convient de noter que les art. 24 ss LFINMA délimitent
le cadre de l'audit comme instrument de la surveillance. L'audit au sens
des lois sur les marchés financiers est effectué par la FINMA elle-même,
par les tiers qu'elle a mandatés ou par la société d'audit désignée par
l'assujetti (ce dernier cas étant appelé système de surveillance dualiste ;
cf. ROLF WATTER/DANIEL C. PFIFFNER, in : Watter/Vogt [éd.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd.,
Bâle 2011, nos 5 et 13 ad art. 24 LFINMA) (art. 24 al. 1 LFINMA).
L'assujetti supporte les frais de l'audit (art. 24 al. 2 LFINMA). Les sociétés
d'audit sont soumises à la surveillance de la FINMA (art. 3 let. c LFINMA)
bien qu'elles n’exercent aucune activité sur les marchés financiers
(cf. message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant la loi
fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
[LAUFIN] [ci-après : message LFINMA], FF 2006 2741, spéc. p. 2770).
Eu égard à la nature de leurs tâches, il appert que les sociétés d'audit
servent pour ainsi dire de bras prolongé de la FINMA malgré le fait
qu'elles ne détiennent pas la puissance publique pour l'exécution
desdites tâches ; leur rapport avec les assujettis relève exclusivement du
droit privé (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., n° 7 ad art. 24 LFINMA ;
message LFINMA, FF 2006 2783). Ce système dualiste de surveillance
choisi par le législateur, s'il présente des avantages indéniables, offre
néanmoins l'inconvénient non négligeable que les sociétés d'audit se
trouvent dans une situation délicate du fait qu'elles sont non seulement
désignées par l'assujetti lui-même mais également rémunérées par lui ce
qui comporte le risque d'une surveillance partiale (cf. WATTER/PFIFFNER,
op. cit., n° 6 ad art. 24 LFINMA). Aussi, si l'exigence d'indépendance joue
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déjà, d'une manière générale, un rôle central à l'occasion des contrôles,
ce rôle se trouve encore renforcé dans le système de surveillance
dualiste en raison de la nature des tâches de surveillance exécutées par
les sociétés d'audit. L'autorité de surveillance doit être en mesure de se
fier à l'activité des sociétés d'audit, ce qui ne se révèle notamment
envisageable que si celles-ci accomplissent leurs tâches libres de toute
influence externe, pouvant ainsi offrir une base fiable à l'activité de
surveillance (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., n° 40 ad art. 26 LFINMA ; voir
également l'arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5121/2011 du 31 mai
2012 consid. 8.2).
4.
S'agissant de son obligation de renseigner la FINMA, la recourante
explique n'avoir jamais refusé de s'y soumettre mais que sa seule
exigence a porté, compte tenu de l'importance matérielle des documents,
de la difficulté matérielle d'en prendre des photocopies ainsi que du
risque d'une divulgation malheureuse lors de leur envoi, sur le fait
d'inviter la FINMA à venir les consulter et les contrôler sur place, en son
siège social.
4.1 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LFINMA, l'autorité de surveillance vérifie
que les conditions d'agrément prévues par la présente loi sont respectées
et supervise les contrôles effectués par les sociétés d'audit dans les
établissements des assujettis au sens des lois sur les marchés financiers.
L'art. 29 LFINMA précise en outre que les assujettis, leurs sociétés
d'audit et organes de révision ainsi que les personnes et entreprises
détenant une participation qualifiée ou prépondérante au sein des
établissements assujettis doivent fournir à la FINMA les renseignements
et les documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches (al. 1) ;
les assujettis renseignent sans délai la FINMA sur tout fait important
susceptible de l'intéresser (al. 2). La circulaire C 2004/1 de l'autorité de
contrôle LBA du 6 décembre 2004 « Accréditation des organes de
révision LBA externes », reprise par la FINMA dans la Circ.-FINMA 08/41
« Questions en matière d'audit » et applicable jusqu'au 31 décembre
2012, prescrivait que l'autorité de contrôle se réservait la possibilité de
consulter les documents de travail de l'organe de révision LBA. La
circulaire C 2004/2 de l'autorité de contrôle LBA du 10 décembre 2004
« Révision des intermédiaires financiers effectuée par les réviseurs LBA
accrédités », également reprise par la FINMA dans la Circ.-FINMA 08/41
« Questions en matière d'audit » et applicable jusqu'au 31 décembre
2012, précisait quant à elle que les documents de travail étaient en
principe la propriété du réviseur LBA, ce dernier étant toutefois tenu
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d'accorder à l'autorité de contrôle le droit de les consulter, notamment
pour permettre de déterminer les mesures à prendre à l'encontre d'un
IFDS lorsque des anomalies avaient été constatées ; la circulaire ajoutait
que l'examen des documents de travail constituait un moyen efficace
pour vérifier la pertinence de la révision et évaluer la qualité du travail du
réviseur LBA (partie II, ch. 3). Le 1er janvier 2013 est entrée en vigueur la
Circ.-FINMA 2013/4 « Sociétés d'audit et auditeurs responsables » du
6 décembre 2012 émise par la FINMA, remplaçant la Circ.-FINMA 08/41
« Questions en matière d'audit ». Elle prescrit simplement que les
obligations d'annonce légales des sociétés d'audit doivent être
respectées en tout temps.
En l'espèce, la recourante ne conteste pas son obligation fondée sur
l'art. 29 LFINMA de transmettre à l'autorité inférieure la documentation
requise de sorte que la question ne nécessite pas d'examen sous l'angle
du secret professionnel ou bancaire.
Seul s'avère litigieux le point de savoir si l'autorité inférieure est habilitée
à exiger de la recourante qu'elle lui fasse parvenir la documentation
requise.
4.2 S'agissant des modalités de la transmission des renseignements ainsi
que de la forme de ladite transmission, il appartient en principe à l'autorité
de les déterminer, en fonction des circonstances et du type de faits à
établir. Elle doit pour ce faire respecter le principe de la proportionnalité
(cf. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, Zurich/Bâle/Genève 2008, n° 670 ss p. 249 s.). Il en va de
la sorte lorsque la FINMA requiert la production des documents
nécessaires à l'accomplissement de ses tâches conformément à
l'art. 29 LFINMA. Il sied de rappeler à ce stade que le principe de la
proportionnalité, ancré à l'art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), se compose
traditionnellement des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi
soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre
plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins
grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met
en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré
et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (cf. ATF 128
II 292 consid. 5.1, ATF 125 I 474 consid. 3). Cela étant, les
renseignements sont généralement transmis par écrit (cf. URS
ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Berne 2008,
p. 147). De plus, une copie des documents s'avère généralement
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Page 10
suffisante ; la production des originaux ne devrait être que rarement
nécessaire (cf. ROLAND TRUFFER, in : Watter/Vogt [éd.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd.,
Bâle 2011, n° 30 ad art. 29 LFINMA ; GRISEL, op. cit., n° 672 p. 250).
In casu, il ressort des écritures de la recourante que son refus de
transmettre physiquement la documentation requise à la FINMA est fondé
sur l'importance matérielle des documents ainsi que sur sa volonté de
sauvegarder ses propres intérêts, craignant qu'une quelconque
divulgation volontaire ou accidentelle des données sensibles qu'elle
détenait ne l'expose à une poursuite pénale ou à des conséquences
civiles. D'une part, quoi qu'elle en dise, on relèvera qu'un nombre de huit
classeurs, s'il implique certes un certain volume de documents, reste
néanmoins relativement modeste et ne justifie à lui seul pas de requérir
une visite de la FINMA. D'autre part, s'il est vrai que l'on ne saurait
exclure totalement un risque d'égarement, par la poste, des envois à elle
confiés, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une méthode d'expédition
fiable, constituant d'ailleurs le moyen traditionnel des notifications
officielles (cf. YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse,
Berne 2002, p. 160 ss). Quoi qu'il en soit, si la recourante considérait
qu'un envoi postal ne garantissait pas suffisamment le caractère
confidentiel des documents, même sous forme recommandée ou exprès,
elle disposait de divers autres moyens de faire parvenir les pièces. En
effet, il lui était parfaitement loisible de faire appel aux services d'un
coursier ou encore d'acheminer les classeurs elle-même, ainsi que cela
lui a été suggéré par la FINMA dans son courrier du 3 février 2012. Il sied
par ailleurs de tenir compte de l'intérêt public à une surveillance rapide et
efficace de la part de l'autorité inférieure difficilement compatible avec des
déplacements de cet ordre. Dans ce contexte, le risque potentiel de
divulgation n'apparaît manifestement pas suffisant pour justifier la venue
de la FINMA dans les locaux de la recourante.
Force est dès lors de constater que, au regard des obligations incombant
à la recourante sise à A._______ et de l'intérêt public à une surveillance
rapide et efficace de la part de la FINMA, l'autorité inférieure n'a
nullement violé le principe de proportionnalité en exigeant de la
recourante qu'elle lui fasse parvenir la documentation requise.
4.3 Il découle de ce qui précède que la recourante s'est rendue fautive
d'une violation de l'obligation de renseigner lui incombant en application
de l'art. 29 LFINMA en refusant de transmettre à l'autorité inférieure la
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Page 11
documentation requise par elle à bon droit et dans une forme
raisonnablement exigible.
5.
En ce qui concerne le reproche de défaut d'indépendance émis à son
encontre en raison de son intervention dans l'affaire Y._______ SA, le
Tribunal de céans s'étonne, à la lecture des pièces versées au dossier,
que la FINMA n'ait, semble-t-il, pas sanctionné dans un bref délai la
recourante pour un comportement qu'il est a priori permis de qualifier de
grave, à tout le moins en émettant un avertissement. Quoi qu'il en soit,
pour les raisons qui seront développées ci-après (cf. infra consid. 6), la
question de savoir si ledit comportement constitue une violation des
règles sur l'indépendance ainsi que l'a considéré l'autorité inférieure et s'il
peut, le cas échéant, encore à ce jour être pris en compte dans le choix,
par la FINMA, de la mesure à prononcer à l'encontre de la recourante,
peut demeurer indécise ; il en va de même des conséquences, sur
l'indépendance de la recourante, de l'information communiquée à certains
IFDS d'une demande de documents formulée par la FINMA.
6.
La recourante se plaint d'ailleurs expressément d'une violation du
principe de la proportionnalité quant à la sanction prononcée en sa
défaveur. Elle fait grief à la FINMA d'avoir immédiatement et avant toute
autre mesure pris la décision la plus grave à son encontre alors qu'elle
disposait de nombreuses autres possibilités de parvenir à ses fins, telles
que la convocation de ses représentants ou encore le déplacement
matériel des dossiers de contrôle par décision administrative.
6.1 Conformément à l'art. 31 LFINMA, lorsqu'un assujetti enfreint la
présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres
irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre
légal. Elle dispose pour ce faire des instruments de surveillance prévus
aux art. 32 ss LFINMA. Il n'y a pas, en matière de blanchiment d'argent,
de mesures spécifiques (cf. KATJA ROTH PELLANDA, in : Watter/Vogt [éd.],
Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2e éd., Bâle 2011, n° 8 ad art. 31 LFINMA). L'art. 31 LFINMA octroie à
l'autorité inférieure la faculté de prononcer, dans un cas particulier et en
raison des problèmes spécifiques en découlant, les mesures qui
s'imposent. Elle jouit à cet égard d'une marge de manœuvre importante,
primordiale afin de rester en mesure d'agir dans un domaine en partie
très technique. L'ensemble des mesures prises par la FINMA doivent
cependant s'avérer nécessaires au rétablissement de l'ordre légal
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Page 12
(cf. ROTH PELLANDA, op. cit., n° 10 ad art. 31 LFINMA). Les mesures en
matière de surveillance des marchés financiers doivent dès lors − comme
toute activité étatique − respecter le principe de la proportionnalité. En
d'autres termes, elles n'iront pas au-delà de ce qui est nécessaire pour
rétablir l'ordre légal (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_199/010 et
2C_202/2010 du 12 avril 2011 consid. 11.2 non publié à l'ATF 137 II 383 ;
voir également le message LFINMA, FF 2006 2793). De plus, une
mesure touchant directement la situation juridique de la personne
concernée devrait précédemment avoir fait l'objet d'une menace assortie
d'un délai (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., n° 12 ad art. 31 LFINMA).
En outre, aux termes de l'art. 37 al. 1 LFINMA, la FINMA retire
l'autorisation d'exercer, la reconnaissance, l'agrément ou l'enregistrement
d'un assujetti, si celui-ci ne remplit plus les conditions requises ou s'il
viole gravement le droit de la surveillance. Le retrait au sens de ladite
norme constitue, en application du principe de la proportionnalité, l'ultima
ratio du système de surveillance, l'autorité devant examiner
individuellement s’il ne lui est pas possible de prononcer une mesure
moins sévère (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., n° 7 ad art. 37 LFINMA ;
message LFINMA, FF 2006 2796). Constituant la révocation d'une
décision, elle nécessite toujours une balance des intérêts, d'un côté de
l'intérêt public qu'il appartient à la FINMA de protéger et de l'autre les
intérêts privés à exercer son activité par la personne concernée par le
retrait (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., n° 8 ad art. 37 LFINMA). Une mesure
moins sévère peut par exemple prendre la forme d'une menace préalable
de retrait assortie d'une invitation à mettre un terme à un état contraire au
droit (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., n° 9 ad art. 37 LFINMA).
6.2 En l'espèce, il ressort des pièces versées au dossier que la première
demande émanant de la FINMA pour la transmission des documents
requis, assortie d'un délai, date du 12 janvier 2012 et se réfère
expressément à l'art. 29 LFINMA relatif à l'obligation de renseigner. Après
un premier refus explicite de la recourante en date du 17 janvier 2012,
l'autorité inférieure a, par courrier du 3 février 2012, attiré son attention
sur le fait qu'elle était tenue, sur la base de la disposition précitée, de lui
fournir les documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches ;
un nouveau délai pour ce faire lui a été imparti. La recourante s'est à
nouveau opposée à la transmission des documents par pli du 10 février
2012. Le 16 février 2012, l'autorité inférieure lui a encore une fois rappelé
son obligation de renseigner découlant de l'art. 29 LFINMA ; elle l'a
sommée de lui faire parvenir en copie les documents demandés, lui
impartissant un nouveau délai pour ce faire, faute de quoi elle se
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réservait le droit d'ouvrir une procédure formelle pour évaluer les mesures
appropriées en raison du refus de collaboration. Après que la recourante
a exprimé son opinion par courrier du 26 février 2012 adressé à la
présidente du conseil d'administration de la FINMA, l'autorité inférieure l'a
informée par pli du 30 mars 2012 de l'ouverture d'une procédure
administrative à son encontre. Rappelant d'une part le contenu des divers
échanges de correspondance de même que les normes légales
applicables, elle a énuméré les mesures à sa disposition afin d'assurer
l'application du droit de la surveillance, soulignant la possibilité d'ordonner
le retrait de l'autorisation prévue à l'art. 37 LFINMA. Elle a en outre invité
la recourante à prendre position en lui impartissant un délai, ajoutant qu'il
lui restait naturellement loisible de faire suite aux demandes que la
FINMA lui a adressées au travers de ses précédents courriers. Ce n'est
que par missive du 11 mai 2012 que, lui fixant un dernier délai non
prolongeable pour la transmission des documents, elle l'a informée que la
procédure administrative contraignante ouverte à son encontre
poursuivrait son cours indépendamment de la transmission des
documents requis et pourrait entraîner pour la recourante le retrait de
l'agrément d'auditeur LBA.
S'agissant tout d'abord du degré de gravité du comportement reproché à
la recourante, il sied de souligner que, nonobstant ces différentes
sommations, la recourante n'a jamais semblé disposée à jouer son rôle
de bras prolongé de l'autorité de surveillance dans le cadre de la
transmission de la documentation, donnant le sentiment, ainsi que l'a
relevé l'autorité inférieure, de ne pas saisir la portée de sa mission. Or, la
FINMA ne saurait collaborer efficacement avec une société d'audit
réticente à satisfaire à ses obligations légales, dont elle ne conteste
d'ailleurs pas le principe, alors qu'elle en est sommée à plusieurs reprises
et menacée de sanctions. Dans ces circonstances, le rapport de
confiance indispensable à la bonne collaboration entre l'autorité de
surveillance et la société d'audit − la première devant nécessairement et
logiquement pouvoir se fier à l'activité de la seconde (cf. supra
consid. 3) − se trouve rompu en raison du refus répété de la recourante
de fournir la documentation requise conformément à son obligation
légale. Le comportement de la recourante peut dès lors être qualifié de
grave, permettant, sous réserve de respect du principe de la
proportionnalité − composé des règles d'aptitude, de nécessité et de
proportionnalité au sens étroit (cf. infra consid. 4.2) − examiné ci-
dessous, l'application de l'art. 37 LFINMA.
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Pour ce qui est justement de la proportionnalité des mesures, considérant
la rupture du lien de confiance mentionnée précédemment − forcément
incompatible avec la mission d'une société d'audit LBA −, il convient en
premier lieu de préciser que la procédure engagée par l'autorité inférieure
ainsi que la mesure prise par la FINMA visent indubitablement à remédier
à cette perte du lien de confiance et non pas en priorité à la production
des documents requis ; cela ressort d'ailleurs de son courrier du 11 mai
2012 informant notamment la recourante de la poursuite de la procédure
pouvant entraîner le retrait de l'agrément d'auditeur LBA, nonobstant une
éventuelle transmission des documents. D'emblée, il est manifeste que la
mesure prononcée est propre à remédier au défaut de lien de confiance
entre la FINMA et la recourante. En outre, sur le point de savoir si
d'autres mesures moins sévères se révèleraient également adaptées à
atteindre ce but, il y a lieu d'admettre que la production des documents
demandés à un stade où le lien de confiance était déjà rompu en raison
du comportement de la recourante qui n'avait tenu compte ni des
sommations ni des menaces de mesures n'aurait pu suffire à le rétablir.
Dans ces circonstances, une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 PA
enjoignant la recourante à produire lesdits documents ne paraît pas
propre à atteindre le but fixé. En outre, il faut bien reconnaître, à la lecture
de la correspondance échangée sur cette question entre l'autorité
inférieure et la recourante, que cette dernière est malvenue de se
plaindre du fait que l'autorité inférieure aurait pris immédiatement la
mesure la plus grave. Au contraire, il est établi que la FINMA lui a fixé de
nombreux délais afin qu'elle respectât ses obligations légales, lui en
rappelant systématiquement la teneur et l'avertissant des conséquences
possibles du défaut de collaboration. Or, précisément, cette procédure
suivie par la FINMA présente déjà les caractéristiques d'une mesure plus
douce que le retrait immédiat de l'agrément. De plus, on ne voit pas – et
la recourante ne l'explique au demeurant pas – en quoi les mesures à ses
yeux plus douces qu'elle propose, soit la convocation de ses
représentants ou le déplacement matériel des dossiers de contrôle par
décision administrative, se révéleraient de nature à atteindre le but visé.
Du reste, si diverses sommations ainsi qu'une menace de retrait
d'agrément sont restées sans effet, on peine à trouver quelle mesure
pourrait encore rétablir le lien de confiance entre la société d'audit et
l'autorité de surveillance. Au contraire, le retrait de l'agrément apparaît
comme le seul moyen de rétablir une situation conforme au droit
garantissant à l'autorité inférieure d'exercer de manière efficace ses
tâches de surveillance. Enfin, l'intérêt public poursuivi par la LBA
− résidant dans la protection du marché contre le blanchiment d'argent, la
bonne réputation de la place financière suisse et le rétablissement d'une
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situation conforme à la légalité (cf. arrêt B-2318/2006 du 23 juin 2008
consid. 8.5) − justifie manifestement l'atteinte certes grave mais
néanmoins nécessaire de la mesure aux intérêts privés de la recourante.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la mesure
prononcée par l'autorité inférieure, disposant d'un large pouvoir
d'appréciation, ne viole ni les exigences légales, ni le principe de la
proportionnalité. Dès lors, le grief de la recourante s'avère mal fondé.
7.
La recourante requiert la production par la FINMA de son dossier complet
ainsi que du dossier complet s'agissant des trois contrôles pour lesquels
la FINMA a exigé la communication des documents de travail ; elle
demande également l'audition de ses représentants en application de
l'art. 29 PA (en particulier afin d'évaluer l'importance des dossiers
concernés en terme de volume et de contenu) de même que l'audition de
Z._______, administratrice de Y._______ SA.
7.1 À teneur de l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve
offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Le droit
d'être entendu tel qu'il est garanti par cette disposition de même que par
l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit de produire des preuves
quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'obtenir qu'il soit
donné suite à ces offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer
sur son résultat, lorsque cela s'avère susceptible d'influer sur la décision
à rendre. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas le droit d'être
entendu oralement (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1, ATF 122 II 464
consid. 4 ; JAAC 70.75 consid. 3bb), ni celui d'obtenir l'audition de
témoins. Selon le Tribunal fédéral, l'autorité peut en effet mettre un terme
à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former
sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a
la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son
opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1, ATF 125 I 127 consid. 6, ATF 124 I
208 consid. 4). De surcroît, l'audition de témoins apparaît comme un
moyen de preuve subsidiaire qui n'est utilisé qu'à titre exceptionnel
lorsque les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre
façon (art. 14 al. 1 PA ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A.15/2006 du 15 juin
2006 consid. 2.1 et les réf. cit.).
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7.2 En l'espèce, le Tribunal de céans note que le dossier complet de la
présente cause a été joint par l'autorité inférieure à sa réponse
conformément aux exigences posées par l'art. 57 al. 1 in fine PA. Pour le
reste, il appert que la recourante ne motive pas les raisons de sa
demande ; elle n'explique en particulier pas à quoi ces documents
pourraient servir. Au demeurant, le dossier complet relatif aux trois
contrôles pour lesquels la FINMA a exigé la communication des
documents de travail importe peu dans le cadre de la présente
procédure, les faits à apprécier portant uniquement sur le comportement
de la recourante à la suite de la demande formulée par la FINMA ; or, ces
faits s'avèrent suffisamment établis et sans lien direct avec le contenu
des dossiers dont la recourante requiert la production. En effet, ainsi qu'il
a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 4.2), ni la nature ni le volume
des documents ne suffit à justifier un déplacement de la FINMA dans les
locaux de la recourante, celle-ci disposant de moyens d'expédition
propres à garantir la confidentialité des documents en cause. Il en va de
même des auditions des représentants de la recourante ainsi que de
l'administratrice de Y._______ SA.
7.3 Il en résulte que les moyens de preuve demandés ne sont pas de
nature à amener le Tribunal de céans à modifier son opinion. La requête
de la recourante déjà insuffisamment motivée doit ainsi être rejetée.
8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès
ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
9.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
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Fr. 2'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront
compensés par l'avance de frais de Fr. 2'000.- versée par la recourante
dès l'entrée en force du présent arrêt.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'000.-, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 2'000.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 14 mars 2013