B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-3496/2018
Ar r ê t d u 2 8 sep t emb r e 2 0 1 8
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Daniel Willisegger et Eva Schneeberger, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
A._______ Inc.,
représentée par Maître Louis Burrus, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
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Faits :
A.
A.a Par requête du 4 août 2016, l’Autorité des Marchés Financiers Québec
(ci-après : AMF Québec ou autorité requérante) a requis l’entraide
administrative de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d’une enquête sur un potentiel délit d’initié. Elle a
expliqué que son enquête visait un groupe d’individus ayant transigé de
façon récurrente sur les titres de nombreuses sociétés impliquées dans
des fusions et acquisitions en lien avec B._______ Inc., société publique
cotée sur une bourse canadienne, alors que ces transactions étaient
encore inconnues du public. Elle a également indiqué que C._______,
PDG de B._______ Inc., avait été exposé à plusieurs informations
privilégiées concernant neuf nouvelles en lien avec diverses sociétés. Elle
a déclaré que C._______ avait communiqué certaines de ces informations
à plusieurs personnes, notamment son frère D._______, lequel a ensuite
retransmis ces informations à ses collègues et amis, dont E._______.
A.b Les 4 et 5 novembre 2016, un échange de courriel, qualifié de
confidentiel par la FINMA, a eu lieu entre cette dernière et l’AMF Québec.
A.c Sur demande de la FINMA, l’autorité requérante a, par courriel du
30 août 2017, fourni des explications sur l’actualité de la procédure
d’entraide et la poursuite de l’enquête ainsi que sur sa compétence
relativement aux émetteurs non assujettis.
A.d Par requête complémentaire du 28 septembre 2017, l’autorité
requérante a exposé avoir récemment découvert que D._______ et
E._______ entretenaient en Suisse des relations avec F._______ SA (ci-
après : F._______ SA ou la banque). Elle a indiqué que des transactions
boursières pourraient également avoir eu lieu dans les comptes à
F._______ SA en Suisse. Elle a ajouté que les interactions entre
D._______ et F._______ SA dans des périodes où le réseau, en
possession d’informations privilégiées, a transigé viennent étayer cette
hypothèse.
A.e Donnant suite à la requête d’entraide, la FINMA a, par courrier du
3 octobre 2017, enjoint la banque de lui transmettre les documents et
informations demandés par l’AMF Québec concernant des comptes
appartenant à C._______, D._______, E._______ et G._______ ou pour
lesquels ils sont bénéficiaires économiques ou signataires.
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A.f Par courriel du 16 octobre 2017, l’autorité requérante a déclaré à la
FINMA que les demandes d’assistance effectuées dans le présent dossier
l’ont été en vertu de l’accord multilatéral portant sur la consultation, la
coopération et l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation
internationale des commissions de valeur (OICV) dont elle est signataire,
confirmant être liée par les termes et conditions de ce mémorandum. Elle
a ajouté que ses enquêtes sont confidentielles. Elle a affirmé que les
informations obtenues de la FINMA sur la base des requêtes d’entraide
seraient utilisées conformément aux paragraphes 10 et 11 MMoU et pour
les fins mentionnées dans la demande d’assistance envoyée à la FINMA
dans le dossier en cause. Elle a par ailleurs exposé que le personnel
d’enquête de l’AMF Québec, en plus du huis-clos de l’enquête, était soumis
à des conditions strictes en matière de communication et de
renseignement tel que le prescrit l’art. 16 de la Loi sur l’Autorité des
marchés financiers. Elle a également confirmé que les informations
obtenues de la FINMA ne seraient pas transmises à des tiers pour des
objectifs autres que ceux mentionnés dans les demandes d’assistance
sans le consentement de la FINMA.
A.g Le 17 octobre 2017, la banque a transmis à la FINMA les documents
requis. Il en ressort que A._______ Inc. (ci-après : la recourante) est
titulaire, auprès de cet établissement, d’un compte dont G._______ est
ayant droit économique.
A.h Par courrier du 25 octobre 2017, la FINMA a informé la recourante de
la demande d’entraide, indiquant considérer que les conditions s’avéraient
remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle consentait à la
transmission des données et informations la concernant et, dans le cas où
elle solliciterait la notification d’une décision formelle sujette à recours, à
lui exposer ses motivations.
A.i Par courrier du 31 octobre 2017, la recourante a demandé un accès
complet au dossier, y compris à la requête d’entraide ainsi qu’aux
documents recueillis auprès de la banque.
A.j Par courrier du 13 novembre 2017, la FINMA a informé la recourante
qu’elle lui transmettait une copie du dossier à l’exception de la requête
d’entraide. Elle a indiqué que celle-ci revêtait un caractère confidentiel ;
elle en a toutefois divulgué le contenu essentiel. Elle a invité la recourante
à se déterminer.
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A.k Dans leurs courriers communs des 1er et 13 décembre 2017, la
recourante ainsi que H._______ Limited ont cherché à savoir si des
données les concernant ou concernant leur ayant droit économique
avaient déjà été transmises ou seraient susceptibles de l’être à l’AMF
Québec dans le cadre de procédures connexes auxquelles elles ne
seraient pas en l’état formellement parties, demandant que, cas échéant,
de telles données leur soient communiquées, si besoin sur la base de
l’art. 8 LPD (RS 235.1).
A.l Le 13 décembre 2017, la recourante s’est déterminée sur l’entraide.
A.m Les 19 et 23 janvier 2018, l’AMF Québec a renseigné la FINMA sur le
déroulement de la procédure au Québec.
A.n Par courrier du 2 mars 2018 dont l’objet indique « Droit d’accès selon
la loi sur la protection des données », la FINMA a indiqué qu’aucune
donnée n’avait encore été transmise à l’AMF. Elle a néanmoins déclaré
prévoir la transmission des pièces annexées 1 à 10, précisant toutefois
attendre la décision du Tribunal administratif fédéral dans une affaire
connexe.
A.o Le 12 avril 2018, se référant à l’arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-6294/2018 du 10 avril 2018, la FINMA a invité la recourante à indiquer si
elle maintenait sa demande de décision.
A.p En date du 30 avril 2018, la recourante a confirmé sa volonté de se
voir notifier une décision formelle.
B.
Par décision du 30 mai 2018, la FINMA a procédé à la jonction des causes
concernant, d’une part, la recourante et, d’autre part, la société H._______
Limited. S’agissant de la recourante, elle y a accordé l’entraide
administrative à l’AMF Québec et accepté de lui communiquer les
documents et les informations remis par la banque. Elle a expressément
demandé à l’autorité requérante de les traiter de façon confidentielle
conformément au MMoU. Elle a, de surcroît, expressément attiré l’attention
de l’AMF Québec sur le fait que ces informations et documents pouvaient
être utilisés exclusivement pour l’exécution des lois sur les marchés
financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d’autres autorités,
tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que la transmission desdits
informations et documents à d’autres fins n’était possible qu’avec l’accord
explicite de la FINMA.
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C.
Par courrier du 8 juin 2018, la recourante a porté à la connaissance de
l’autorité inférieure une décision rendue le (...) juin 2018 par un juge saisi
de la procédure pénale initiée par l’AMF Québec à l’encontre notamment
de C._______, I._______ et J._______ ; le juge y a ordonné le classement
pur et simple de l’affaire. Selon la recourante, il a souligné les erreurs
répétées, le manque de rigueur et le laxisme dont l’autorité requérante
avait fait preuve durant son investigation et en raison desquels il n’avait
désormais plus d’autre choix que de classer la procédure. La recourante a
estimé que cette procédure pénale était intrinsèquement liée à la
procédure administrative conduite en parallèle par l’autorité requérante à
l’encontre notamment de D._______ et E._______, en particulier au regard
de l’administration des preuves. Elle a sollicité de l’autorité inférieure
qu’elle interpelle l’autorité requérante quant aux conséquences de cette
décision sur les procédures en cours. Dans ce cadre, elle a invité la FINMA
à retirer sa décision du 30 mai 2018 et à suspendre la procédure
administrative jusqu’à cette clarification.
D.
Le 11 juin 2018, l’AMF Québec a expliqué à la FINMA que la procédure
contre C._______ dont un juge avait ordonné le classement le (...) juin
2018 était une procédure pénale distincte et parallèle du dossier pour
lequel elle avait requis l’assistance de la FINMA ; elle a ajouté que la
décision du (...) juin 2018 n’avait pas d’impact sur l’enquête et les autres
procédures en cours pour lesquelles elle avait sollicité l’aide de la FINMA.
E.
Par écritures du 14 juin 2018, la recourante a formé recours contre la
décision du 30 mai 2018 auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle a
requis, à titre préalable, la disjonction de la procédure afin que la procédure
d’entraide visant la documentation bancaire la concernant soit traitée dans
une procédure distincte de celle visant la documentation bancaire de
H._______ Limited ; elle a également demandé d’enjoindre l’autorité
inférieure de s’enquérir auprès de l’autorité requérante du sort de la
procédure administrative ensuite de la décision de la Chambre criminelle
et pénale de la province de Québec de classer la procédure ouverte contre
C._______ et al. et de suspendre la présente procédure de recours dans
l’attente de sa prise de position. Principalement, la recourante conclut à
l’annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l’autorité
inférieure pour nouvelle décision, la recourante devant en outre être mise
en possession de certaines pièces afin de pouvoir se déterminer à leur
sujet. Subsidiairement, elle demande l’annulation de la décision entreprise,
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le rejet de la requête d’entraide en tant qu’elle vise la documentation
bancaire la concernant auprès de F._______ SA et le refus de la
transmission de toute information sollicitée par l’autorité requérante en tant
qu’elle vise cette documentation. Plus subsidiairement, elle conclut à
l’annulation de la décision dont est recours en tant qu’elle ordonne la
transmission aux autorités compétentes canadiennes de l’intégralité de la
documentation de son compte bancaire auprès de F._______ SA, à la
limitation de la transmission de la documentation aux seules pièces 1658,
1659 et 1922 à 1936 ; la FINMA devra en outre caviarder les pages 1922
à 1936 aux fins de supprimer toute information relative à des titres non
visés par la demande d’entraide formée par l’AMF Québec ; la transmission
de toute autre information à ladite autorité devra être refusée. Encore plus
subsidiairement, elle requiert l’annulation de la décision entreprise en tant
qu’elle ordonne la transmission aux autorités compétentes canadiennes
d’éléments du dossier permettant l’identification de L._______ ainsi que le
caviardage de certaines pièces ; elle demande également l’annulation
partielle de la décision entreprise en tant qu’elle ordonne la transmission
d’éléments du dossier permettant l’identification de son ayant droit
économique de même que le caviardage de certaines pièces.
F.
Par décision incidente du 19 juin 2018, le Tribunal administratif fédéral a
accusé réception du recours et de ses annexes. Il a signalé que,
conformément à sa pratique, le mémoire individuel déposé par la
recourante contre la décision du 30 mai 2018 avait été enregistré sous un
numéro de dossier propre de sorte qu’il ne s’avérait pas nécessaire de
disjoindre formellement les procédures de recours relatives à chacune des
destinataires de la décision entreprise pour les conduire séparément ; il a
en outre déclaré que, compte tenu des circonstances et de la requête
expresse de la recourante, il n’y avait pas lieu de procéder à la jonction de
la présente cause avec celle relative à H._______ Limited.
G.
Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure a conclu à son
rejet, sous suite de frais et dépens, au terme de ses remarques
responsives du 6 juillet 2018.
H.
Par courrier du 16 juillet 2018, la recourante a signalé qu’elle n’avait
toujours pas obtenu copie des pièces récemment versées au dossier ni de
celles que la FINMA avait, à tort, refusé de lui transmettre.
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I.
Par pli du 17 juillet 2018, la recourante a requis du tribunal de céans la
consultation du dossier en application de l’art. 26 PA, en particulier de
certaines pièces qu’elle a désignées.
J.
Le 20 juillet 2018, le Tribunal administratif fédéral a transmis à la
recourante les pièces requises, soulignant qu’elles n’avaient pas été
qualifiées de confidentielles par l’autorité inférieure.
K.
Dans ses remarques du 15 août 2018, la recourante a présenté des
allégués en fait supplémentaires, transmettant une copie de l’arrêt de la
Cour du Québec du (...) juin 2018. En outre, n’ayant eu connaissance du
contenu de la pièce 2314 qu’à réception de la réponse de la FINMA, elle
déclare modifier sa conclusion prise dans son recours à titre plus
subsidiaire, ajoutant ladite pièce à la liste de celles pouvant être transmises
dans ce cadre.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l’art. 42a al. 6 LFINMA, la décision de la FINMA de
transmettre des informations à l’autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l’objet d’un
recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L’acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l’art. 5 al. 1
let. a PA accordant l’assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
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1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même
qu’art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Les faits nouveaux qui se sont déroulés avant la procédure de recours
(faux nova) ou ceux s’étant produits seulement au cours de celle-ci (vrais
nova) peuvent, compte tenu de la maxime inquisitoire, être invoqués dans
le cadre de la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral,
s’ils s’inscrivent dans l’objet du litige. Ledit tribunal doit, dans sa décision,
déterminer dans quelle mesure ces nouveaux faits sont de nature à
influencer la décision entreprise (cf. arrêt du TAF B-1583/2011 du 8 juin
2011 consid. 3.1 et les réf. cit.). En l’espèce, la recourante s’est référée,
dans son recours du 14 juin 2018, à une décision de la Cour du Québec
du (...) juin 2018 dont la motivation n’était pas encore connue avant le
dépôt de son recours. Elle a joint ladite motivation à ses remarques du
15 août 2018. Compte tenu de ce qui précède, ces allégués de fait
s’avèrent recevables.
3.
La recourante demande la suspension de la présente cause pour des
motifs d’opportunité. Elle souligne que la légalité des demandes d’entraide
formulées par l’autorité requérante serait douteuse du point de vue du
principe de la spécialité puisqu’elle conduisait deux procédures,
administrative et pénale, en parallèle. Se référant au classement de la
procédure pénale prononcé le (...) juin 2018, la recourante relève que, si la
procédure administrative venait également à être classée, la présente
procédure d’entraide deviendrait sans objet. Elle note qu’une suspension
de la procédure ne serait aucunement dommageable à la conduite de
l’enquête de l’AMF Québec. Elle demande ainsi que l’autorité inférieure soit
enjointe de s’enquérir auprès de l’autorité requérante du sort de la
procédure administrative et de suspendre la procédure dans l’attente de
cette prise de position.
De son côté, l’autorité inférieure se réfère à l’arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-6294/2017 du 10 avril 2018 ainsi qu’au courriel de l’autorité
requérante du 11 juin 2018. Sur cette base, elle estime qu’il n’y a pas lieu
de suspendre la demande d’assistance administrative. Elle souligne
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encore que l’autorité requérante se trouve soumise à des délais qui
continuent à courir.
Dans ses remarques du 15 août 2018, la recourante renvoie à la décision
du (...) juin 2018 de la Cour du Québec, soulignant que le juge y dénonce
un problème récurrent et systémique au sein de l’organisation interne de
l’AMF Québec. En outre, elle note que le correspondant de l’autorité
inférieure pour la procédure d’entraide administrative internationale
– expressément cité dans la décision du (...) juin 2018 – revêtait également
la casquette d’enquêteur dans la procédure pénale, ayant eu connaissance
de l’intégralité des documents soumis au secret professionnel dont il
n’aurait pas dû avoir connaissance et ayant, par sa négligence, permis au
reste des collaborateurs de l’AMF Québec d’y avoir accès également.
Compte tenu de ces éléments, la recourante estime que l’on ne peut
raisonnablement se satisfaire du courriel de l’autorité requérante du 11 juin
2018. Elle demande la suspension de la présente procédure d’entraide tant
que celle-ci n’aura pas fourni des explications circonstanciées quant à la
possibilité de poursuivre la procédure administrative à la lumière de la
décision du (...) juin 2018.
3.1 Une suspension de la procédure peut être ordonnée en tout temps
(cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 606). Elle peut
se justifier par des motifs d’opportunité ou tirés de l’économie de la
procédure, notamment en raison d’une cause pendante devant une autre
autorité (cf. ATF 130 V 90 consid. 5). Eu égard au principe de célérité,
auquel est tout particulièrement soumise la procédure d’entraide
administrative internationale (art. 42 al. 4, 1ère phrase, LFINMA ; cf. ATAF
2012/19 consid. 2.2 et la réf. cit.), une suspension ne doit toutefois être
admise qu’exceptionnellement, lorsqu’il s’agit d’attendre le prononcé de la
décision d’une autre autorité qui permettrait de trancher une question
décisive pour le cas d’espèce (cf. ATF 130 V 90 consid. 5 ; 123 II 1
consid. 2b ; 122 II 211 consid. 3e ; arrêt du TAF B-5168/2007 du 18 octobre
2007 consid. 2.2.1). Une suspension est également conforme au droit
lorsqu’elle apparaît appropriée pour d’autres raisons impérieuses et
qu’aucun intérêt public ou privé ne s’y oppose (cf. arrêt B-5168/2007
consid. 2.2.1). En outre, la décision de suspendre la procédure relève du
pouvoir d’appréciation du juge instructeur saisi (cf. ATF 119 II 386
consid. 1b), lequel dirige la procédure jusqu’au prononcé de l’arrêt (art. 39
al. 1 LTAF ; voir également art. 35 al. 3 du règlement du 17 avril 2008 du
Tribunal administratif fédéral [RTAF, RS 173.320.1]). De plus, il convient de
souligner que l’exigence de célérité dans le traitement des requêtes
d’entraide administrative internationale ne dépend pas de l’éventuelle
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urgence de la procédure menée par l’autorité requise ; elle trouve son
fondement de manière expresse à l’art. 42 al. 4, 1ère phrase, LFINMA. Elle
découle du constat selon lequel la procédure connue en Suisse complique
et retarde considérablement les investigations des autorités requérantes ;
en effet, plus les investigations durent, moins grandes sont les chances de
découvrir un cas suspect (cf. Message du 10 novembre 2004 concernant
la modification de la disposition sur l’assistance administrative
internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières, FF 2004 6341, 6353 [ci-après : Message LBVM 2004]). Une
assistance administrative efficace et compatible avec les normes
internationales sert ainsi tout particulièrement les intérêts commerciaux de
la place financière suisse de même que sa renommée (cf. Message LBVM
2004, FF 2004 6341, 6355).
3.2 En l’espèce, le point de savoir si les garanties fournies par l’autorité
requérante s’avèrent suffisantes ou s’il existe au contraire des raisons de
douter qu’elle respectera les principes de spécialité ou de confidentialité
une fois mise en possession des documents et informations sollicités dans
le cadre de l’entraide administrative internationale doit être examiné dans
le cadre du contrôle du respect des conditions de l’entraide (cf. infra
consid. 5). Selon que le respect des principes de spécialité et de
confidentialité doit être admis, nié ou mis en doute faute de garanties
suffisantes, le recours devra être admis, rejeté ou l’affaire renvoyée à
l’autorité inférieure afin qu’elle procède elle-même aux mesures
d’instruction qui s’imposent (cf. infra consid. 6). Dans tous les cas, il n’y a
pas lieu de suspendre la présente procédure pour ce motif.
3.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de reconnaître que la
suspension de la présente procédure de recours ne se justifie pas. Partant,
la demande de suspension formulée par la recourante doit être rejetée.
4.
La recourante relève que la FINMA se réfère, dans sa décision, à plusieurs
pièces dont elle n’a jamais obtenu copie. Il s’agit d’une part des pièces
111 à 115 qui se réfèrent aux requêtes d’assistance administrative
complémentaires, lesquelles font état de nouveaux indices recueillis par
l’autorité requérante lui ayant permis d’identifier son compte bancaire
auprès de F._______ SA. La recourante indique n’avoir aucun moyen de
savoir si les pièces citées se réfèrent aux requêtes d’assistance
administrative ou à des documents annexes. D’autre part, la recourante
déclare n’avoir pas non plus eu accès à la pièce 135, soit le courriel de
l’autorité requérante du 16 octobre 2017. Elle conclut pour ces motifs à
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l’annulation de la décision entreprise et à son renvoi à l’autorité inférieure
afin qu’elle lui transmette les pièces auxquelles elle n’a pas eu accès. Par
ailleurs, la recourante note que la décision entreprise admet la
transmission d’une pièce à laquelle elle n’a jamais eu accès.
L’autorité inférieure conteste les allégations de la recourante relative à une
prétendue violation de son droit d’être entendue. Elle déclare que, par
courrier du 13 novembre 2017, le contenu essentiel des demandes
d’entraide administrative internationale ainsi que les documents qui feront
l’objet de la transmission à l’autorité requérante lui ont été communiqués.
Elle en déduit que la recourante a été mise en possession de tous les
éléments importants pour la compréhension des faits pour lesquels
l’entraide administrative internationale a été demandée. S’agissant des
pièces 111 à 115, elle relève qu’elles se rapportent au complément de la
demande d’entraide daté du 10 juillet 2017 ; confidentiel, ce document ne
fournit, selon elle, aucune information supplémentaire sur l’état de fait à la
base de la demande de l’AMF Québec du 4 août 2016, indiquant
uniquement que la poursuite de l’enquête avait permis d’identifier d’autres
relations bancaires, soit un compte bancaire auprès de K._______ AG ;
elle qualifie cette information de non pertinente puisque le compte de la
recourante se trouve auprès de F._______ SA. Elle note encore que le
courriel de l’autorité requérante du 16 octobre 2017 est bien celui dans
lequel celle-ci confirme être liée par les termes et conditions du MMoU.
D’une part, elle relève que cette pièce ne peut pas être considérée comme
un élément essentiel pour la défense des intérêts de la recourante ; d’autre
part, elle signale que la pièce est communiquée à la partie à ce stade de
la procédure de sorte que la prétendue violation du droit d’être entendu doit
en tous les cas être considérée comme guérie. Quant à la pièce 2314, elle
explique qu’il s’agit de l’ordre téléphonique transmis par la recourante à la
banque le 25 janvier 2016 relatif à l’ordre d’achat des 7’000 titres
B._______ Inc. Reconnaissant qu’elle aurait dû remettre ce document à la
recourante, elle souligne toutefois qu’il ne donne aucune information
nouvelle. Elle signale que cette pièce est également communiquée à la
partie à ce stade de la procédure.
4.1 À teneur de l’art. 29 al. 2 Cst. de même que conformément à l’art. 29
PA, les parties ont le droit d’être entendues. Ce droit comprend en
particulier celui pour l’intéressé de prendre connaissance du dossier.
Conformément à l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut néanmoins refuser
la consultation de la correspondance avec les autorités étrangères, l’art. 28
PA étant réservé. Selon cette dernière disposition, une pièce dont la
consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son
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désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit,
le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre
l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L’art. 42a
al. 3 LFINMA a été adopté comme base légale permettant de restreindre,
de manière standard, le droit de consulter la correspondance avec les
autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé dans le
cadre de la procédure relative aux clients est contraire à l’accord
multilatéral de l’OICV (cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi
sur l’infrastructure des marchés financiers [LIMF], FF 2014 7235, 7368 s.
[ci-après : Message LIMF]) ; il a, de la sorte, inscrit dans le contexte de
l’entraide administrative un cas d’application de l’art. 27 PA en vertu duquel
l’autorité peut refuser la consultation des pièces si des intérêts publics
importants de la Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête
officielle non encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus
d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y
a lieu de garder secrètes (art. 27 al. 2 PA ; cf. arrêt du TAF B-1219/2017
du 31 août 2017 consid. 3.1). En outre, l’art. 42a al. 3 PA ne saurait être
interprété en ce sens que l’autorité pourrait limiter l’accès au dossier en
retranchant ou caviardant une partie de son contenu sans condition ; elle
ne peut au contraire y procéder qu’après une pesée des intérêts en
présence, d’une part celui à l’accès au dossier et d’autre part celui à sa
limitation ainsi que les intérêts publics prépondérants en découlant ou ceux
de tiers (cf. arrêts du TAF B-794/2018 du 4 juillet 2018 consid. 3.1 ;
B-6294/2017 consid. 4.1 et les réf. cit.). De plus, dans pareil cas, la FINMA
fonde sa décision quant à la transmission d’informations uniquement sur
les éléments qui ont été communiqués au client concerné oralement ou par
écrit et sur lesquels il a eu l’occasion de s’exprimer (cf. Message LIMF,
FF 2014 7235, 7369). Quant au contrôle du respect de l’art. 28 PA, il est
exercé par l’autorité de recours à qui il appartient de requérir la production
des pièces confidentielles afin d’examiner si la partie a été renseignée sur
son contenu essentiel d’une manière lui permettant d’exercer son droit
d’être entendue (cf. WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG,
2016, art. 28 PA n° 9). À cet égard, il convient de préciser que l’intéressé a
été mis en possession du contenu essentiel s’il est en mesure de se
déterminer sur l’affaire, de présenter des moyens de preuve et de contester
la décision de manière satisfaisante (cf. WALDMANN/OESCHER, op. cit.,
art. 28 n° 7). Cela présuppose de tenir également compte de la nature de
l’affaire en cause ; ainsi, en matière d’entraide administrative
internationale, il convient de garder à l’esprit que l’autorité inférieure est
uniquement chargée de se prononcer sur le respect des conditions de
l’octroi de l’entraide administrative ; elle n’a pas à se pencher sur
l’existence d’une éventuelle infraction, tâche qui incombera à la seule
B-3496/2018
Page 13
autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; 127 II 142 consid. 5c ;
arrêt du TAF B-4929/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.2). La défense
des parties doit s’exercer dans ce cadre.
Par ailleurs, le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle,
dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la
jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie
lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant
d’un plein pouvoir d’examen. Toutefois, une telle réparation doit rester
l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une
atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la
partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d’être
entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave,
lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un
allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt
de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai
raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.).
4.2 En l’espèce, la recourante se plaint dans son recours de n’avoir pas eu
accès aux pièces 111 à 115, 135 et 2314. D’emblée, il convient de noter
que les pièces 135, soit le courriel de l’AMF Québec du 16 octobre 2017
adressé à la FINMA, et 2314 ont été transmises à la recourante par le
tribunal de céans par ordonnance du 20 juillet 2018 de sorte qu’une
éventuelle violation du droit d’être entendu de la recourante pour ce motif
devrait être considérée comme réparée. Par ailleurs, les pièces 111 à 115
constituent une demande d’entraide complémentaire de l’AMF Québec du
10 juillet 2017. L’AMF Québec a, en effet, soumis différentes requêtes
d’entraide administrative internationale : elle a tout d’abord déposé, le
4 août 2016, une première demande ; puis, le 10 juillet 2017, elle a adressé
à la FINMA une demande complémentaire dans laquelle elle a présenté
les avancées de son enquête lui ayant permis d’identifier un compte
bancaire auprès de K._______ AG ; enfin, le 28 septembre 2017, elle a
soumis une nouvelle demande d’entraide complémentaire, y exposant que
son enquête lui avait permis de constater que D._______ et E._______
entretenaient des relations avec F._______ SA. Ainsi que l’a relevé
l’autorité inférieure, la recourante n’est pas titulaire du compte ayant pu
être identifié auprès de K._______ AG. Elle n’apparaît pas non plus à un
autre titre dans la requête d’entraide complémentaire du 10 juillet 2017.
Ainsi, la transmission des informations concernant la recourante telle que
prévue dans la décision entreprise repose exclusivement sur la demande
initiale du 4 août 2016 ainsi que sur la demande complémentaire du
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28 septembre 2017 ; le contenu essentiel de ces deux requêtes lui a été
exposé le 13 novembre 2017. La recourante n’étant pas visée par la
requête complémentaire du 28 septembre 2017, les informations que celle-
ci contient ne sont pas pertinentes pour déterminer si des informations et
documents la concernant peuvent être transmis à l’autorité requérante
dans le cadre de l’entraide administrative internationale. Quoi qu’il en soit,
le contenu essentiel de la demande complémentaire du 10 juillet 2017,
dont la recourante demande l’accès, a été communiqué à son mandataire
en sa qualité de mandataire de la société titulaire du compte auprès de
K._______ AG. Dès lors que les deux procédures ont été jointes par
l’autorité inférieure dans la décision entreprise, les dossiers de chacune
des deux causes ont également été regroupés, comme l’atteste le
bordereau de pièces produit par la FINMA. D’ailleurs, le mandataire de la
recourante s’est lui-même adressé au tribunal de céans dans un courrier
unique du 17 juillet 2018 pour ses deux mandantes en vue d’obtenir l’accès
à certaines pièces du dossier au sens de l’art. 26 PA. En conséquence, il
y a lieu d’admettre que le recourante, par le biais de son mandataire, a
également pu prendre connaissance du contenu essentiel de la demande
d’entraide complémentaire du 10 juillet 2017. En outre, il apparaît certes
que certains éléments de cette demande complémentaire ne figurent pas
dans le contenu essentiel résumé par l’autorité inférieure ; cela étant, la
requête complémentaire du 28 septembre 2017 comprenait des éléments
identiques également absents du contenu essentiel communiqué à la
recourante sans que celle-ci ne se plaigne d’une violation de son droit
d’être entendue dans le cadre de cette communication. Il n’y a donc pas
lieu de se pencher plus avant sur cette question.
4.3 Il découle de ce qui précède que le droit d’accès au dossier a été
restreint de manière conforme à l’art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller au-
delà de ce qui était nécessaire au respect par l’autorité inférieure de ses
obligations, à l’exception de l’éventuelle violation du droit d’être entendu en
tous les cas réparée dans le cadre de la présente procédure. Le grief de la
recourante doit dès lors être rejeté.
5.
La recourante conteste que l’AMF Québec soit en mesure de respecter ses
engagements en vertu du MMoU. À ses yeux, le classement de la
procédure pénale dirigée contre C._______ et al. démontre que
l’organisation interne de cette autorité n’est actuellement pas en mesure
de traiter une telle affaire sans violer les garanties procédurales les plus
fondamentales des parties à la procédure. Elle souligne que le
comportement de l’autorité requérante jusqu’à aujourd’hui – dont le
B-3496/2018
Page 15
manque de rigueur et le laxisme ont été soulignés par le juge en charge de
la procédure pénale – ne permet pas de garantir que la documentation
bancaire la concernant ne sera utilisée qu’aux fins de la procédure
M._______ ni d’ailleurs que les garanties procédurales dont elle et son
ayant droit économique doivent bénéficier seront respectées. Elle en
déduit qu’il ne peut à l’heure actuelle être garanti que l’autorité requérante
sera en mesure de respecter les exigences de confidentialité et de
spécialité, la requête d’entraide devant en l’état être rejetée.
De son côté, l’autorité inférieure réfute les arguments de la recourante. Elle
se réfère à l’arrêt B-6294/2017, estimant que l’autorité requérante a donné
toutes les garanties nécessaires en vue d’une utilisation des données
conforme aux principes de spécialité et de confidentialité. Selon elle, on ne
saurait en outre conclure que les événements récents relatifs à la décision
de la Cour du Québec du (...) juin 2018 démontreraient, de manière
généralisée, une absence de bonne foi de la part de l’autorité requérante
et un déni de ses obligations en matière de traitement confidentiel et
d’usage spécifique des informations obtenues. Enfin, elle souligne
l’entraide entre les deux autorités n’ayant jusqu’ici pas permis de conclure
à un comportement de l’AMF Québec qui serait contraire aux engagements
dûment pris en vertu des principes de spécialité et de confidentialité.
Dans ses remarques du 15 août 2018, la recourante souligne que les
considérations de la Cour du Québec dans sa décision du (...) juin 2018
sont alarmantes, dénonçant de véritables failles systémiques au sein de
l’organisation interne de l’AMF qui ne permettent pas de garantir le respect
des garanties procédurales élémentaires.
5.1
5.1.1 En vertu de l’art. 42 al. 2 LFINMA, l’autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations non accessibles au public que si :
– ces informations sont utilisées exclusivement pour l’exécution des lois
sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d’autres
autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l’information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
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Page 16
5.1.2 La let. a de cette disposition permettant la transmission à d’autres
autorités, tribunaux ou organes a été adoptée en vue de tenir compte des
organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système
mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du
droit pénal ou également du droit civil. Aussi, différentes autorités peuvent
être responsables de l’enquête, en particulier des autorités de poursuite
pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les informations reçues
dans le cadre de l’assistance administrative (cf. arrêt du TAF B-7969/2015
du 16 mars 2016 consid. 4.1.2 ; Message LBVM 2004, FF 2004 6341,
6350). Il convient de reconnaître également que, selon le stade auquel
intervient le juge pénal – au début, au cours ou à la fin d’une procédure de
droit administratif –, une séparation entre une étape de la procédure
d’assistance administrative relevant du droit de la surveillance et une autre
relevant du droit pénal s’avère cependant artificielle et impraticable, les
différentes procédures pouvant être mêlées. De plus, il arrive souvent que
les autorités compétentes non seulement échangent des informations,
mais aussi collaborent entre elles (cf. Message LBVM 2004, FF 2004 6341,
6350). Puisque les autorités de surveillance des marchés financiers, lors
de l’exécution des lois sur les marchés financiers, surveillent de manière
prépondérante les marchés financiers à la recherche de potentiels délits,
elles entrent inévitablement en concurrence avec les fonctions d’enquête
des autorités pénales. Elles se procurent des informations en vue de la
répression de délits commis sur les marchés financiers prévue par les
dispositions du droit de la surveillance et pour leur transmission éventuelle
aux autorités pénales afin que ces délits fassent l’objet d’une poursuite
pénale, si nécessaire par le biais de l’entraide administrative (cf. arrêt du
TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 9.1 ; HANS-PETER SCHAAD,
in : Basler Kommentar Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2ème éd., 2011, art. 38 LBVM n° 30). Il en découle que l’entraide judiciaire
en matière pénale perd en importance s’agissant de poursuivre les délits
commis sur les marchés financiers, raison pour laquelle une séparation
claire entre l’entraide administrative et l’entraide judiciaire en matière
pénale ne s’avère dans ce domaine plus possible. Dès lors, si les
conditions requises sont remplies, les deux voies en vue de l’obtention des
informations s’avèrent ouvertes (cf. arrêts du TAF B-7195/2015 consid. 9.1
et B-759/2015 du 15 avril 2015 consid. 7 et les réf. cit.). Si les informations
transmises à l’étranger par le biais de l’entraide sont utilisées dans une
procédure pénale, la question se pose alors d’un éventuel contournement
de l’entraide internationale en matière pénale. L’art. 42 al. 2 LFINMA
permet certes explicitement une telle utilisation. Dans chaque cas
particulier, il convient toutefois de déterminer si l’autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers possède un intérêt propre aux
B-3496/2018
Page 17
données, ce qui est par exemple le cas si elle dispose de la compétence
de mener des enquêtes et de prononcer des sanctions. Alors, l’entraide
administrative internationale se voit admise même si une procédure pénale
a déjà été ouverte (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 9.1 ; ANETTE ALTHAUS,
Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei
Insiderdelikten?, PJA 1999, p. 945). Si une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers transmet les informations obtenues
dans le cadre de l’entraide aux autorités pénales compétentes (soit des
autorités de poursuites pénales ou des tribunaux pénaux) en vue de
l’exécution des lois sur les marchés financiers en raison de l’existence d’un
soupçon de délit sur les marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas
nécessaire (art. 42 al. 2 let. a LFINMA en lien avec l’art. 42 al. 5 LFINMA).
5.1.3 Par ailleurs, conformément au principe de la confiance en droit
international public, il n’existe en principe – sous réserve d’un abus de droit
manifeste ou en cas d’incertitude justifiée quant au respect de l’ordre public
suisse ou international – aucune raison de mettre en doute l’exposé des
faits et les déclarations d’autres États. Ce principe constitue un élément
essentiel de la collaboration internationale entre les autorités. Sur cette
base et jusqu’à la preuve du contraire, il est permis de présumer qu’un État
se comporte d’une manière conforme à la bonne foi. Ce principe trouve
application dans le domaine de l’entraide administrative et judiciaire dans
son ensemble (cf. arrêt B-6294/2017 consid. 3.1 et les réf. cit. ; voir aussi
Message LBVM 2004, FF 2004 6341, 6359). Ainsi, de jurisprudence
constante, les autorités étrangères ne sont pas tenues de faire une
déclaration contraignante selon le droit international public quant au
respect des principes de spécialité et de confidentialité mais doivent
s’engager à mettre tout en œuvre pour s’y conformer. Aussi longtemps que
l’État requérant les observe effectivement et qu’il n’existe aucun signe qu’il
ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s’oppose à accorder l’entraide
administrative (cf. arrêt B-1219/2017 consid. 2 ; voir aussi Message LBVM
2004, FF 2004 6341, 6359). En outre, l’autorité requise n’a pas non plus à
se pencher sur l’interprétation du droit de l’État requérant. Il en découle que
l’interprétation et l’application correctes des dispositions étrangères
relèvent exclusivement de la compétence de l’État étranger (cf. arrêt
B-6294/2017 consid. 7.1 et les réf. cit.).
5.2 En l’espèce, dès lors que la teneur de l’art. 42 al. 2 let. a LFINMA tient
compte de la possibilité de le système mis en place dans l’État requérant
mêle les procédures pénale et administrative, le fonctionnement de l’AMF
Québec sous cet angle ne fait, en soi, pas obstacle à l’entraide. En ce qui
concerne les garanties fournies par l’AMF Québec, celle-ci a expressément
B-3496/2018
Page 18
indiqué, dans son courriel du 16 octobre 2017 transmis à la recourante
(cf. supra consid. 4.2), être liée par les termes et conditions du MMoU, dont
elle est signataire ; elle a, à cet égard, précisé que les informations
obtenues de l’autorité inférieure suivant les demandes d’assistance
envoyées en vertu dudit MMoU seront utilisées conformément aux
paragraphes 10 (utilisations permises des informations échangées) et 11
(confidentialité) MMoU et pour les fins mentionnées dans lesdites
demandes envoyées à la FINMA dans le dossier en cause. Elle a ensuite
ajouté que, en plus du huis-clos de l’enquête, son personnel est soumis à
des conditions strictes en matière de communication de renseignements
tel que le prescrit l’art. 16 de la Loi sur l’autorité des Marchés Financiers.
Enfin, elle a confirmé que les informations obtenues de la FINMA ne seront
pas transmises à des tiers pour des objectifs autres que ceux mentionnés
dans les demandes d’assistance sans le consentement de la FINMA. Ainsi,
l’AMF Québec a exprimé, sans ambiguïté et sans réserve, son intention et
sa volonté de se conformer aux exigences découlant du MMoU. De plus,
dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA lui rappelle
expressément que les informations et documents transmis doivent être
traités de manière confidentielle conformément à l’accord précité et utilisés
exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses,
le commerce des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs
mobilières et ne peuvent être retransmis à d’autres autorités, tribunaux ou
organes qu’à cet effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le
fait que toute utilisation ou retransmission desdites informations à des fins
étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le
commerce de valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières
nécessite l’autorisation de la FINMA.
Il convient encore d’examiner si des éléments pertinents permettent de
supposer que l’autorité ne se comporte pas de bonne foi et ne respecte
pas ses engagements en matière de confidentialité et d’usage spécifique
des informations obtenues dans le cadre de l’entraide. La Cour du Québec
a, dans sa décision du (...) juin 2018, mis en lumière divers
dysfonctionnements au sein de l’AMF Québec dont la gravité a conduit au
classement de la procédure pénale, ainsi que l’a souligné la recourante ;
ladite Cour y fait notamment état du laxisme et de l’absence de rigueur de
l’AMF Québec dans le traitement de pièces confidentielles. Certes, la
procédure concernée était de nature pénale ; partant, ces
dysfonctionnements ne sauraient être pris en considération sans
distinction in casu ni ne doivent conduire à remettre en question l’ensemble
de l’activité de l’AMF Québec. Cependant, compte tenu des exigences de
confidentialité et de spécialité découlant des dispositions régissant
B-3496/2018
Page 19
l’entraide, les éléments soulignés par la recourante se fondant sur cette
décision ne manquent pas d’interpeller, suscitant des incertitudes
indéniables et légitimes sur le fonctionnement de l’AMF Québec également
dans la procédure ayant nécessité l’entraide ; cela est d’autant plus vrai
qu’au moins l’un des collaborateurs de l’AMF Québec visé expressément
par les reproches articulés par la Cour du Québec intervient également
dans la procédure à la base des requêtes d’entraide des 4 août 2016 et
28 septembre 2017, son nom apparaissant dans la correspondance de
cette autorité avec la FINMA ; c’est notamment lui qui a signé le courriel de
l’autorité requérante du 16 octobre 2017 ainsi que celui du 11 juin 2018 par
lequel elle expose l’absence d’effets de la décision du (...) juin 2018 sur la
procédure pour laquelle l’entraide a été demandée. En outre, il n’appartient
aux autorités requises ni d’examiner la structure ou le fonctionnement
d’une autorité requérante ni d’analyser en détail et d’interpréter une
décision d’une cour étrangère afin d’en déterminer précisément la portée.
Aussi, il n’y a pas lieu de se pencher plus avant sur la nature des
dysfonctionnements constatés et d’établir si, en raison de leur nature, ils
s’avèrent véritablement susceptibles de se répéter dans la procédure pour
laquelle l’AMF Québec a requis l’entraide de sorte que l’on devrait déjà
admettre que les garanties qu’elle a données sont actuellement
insuffisantes ; c’est au contraire à cette dernière qu’il incombe d’apporter
les éclaircissements nécessaires. Elle s’est certes déterminée le 11 juin
2018, soit après que la décision de la Cour du Québec a été rendue le (...)
juin 2018. Elle n’en connaissait toutefois pas encore la motivation et s’est
en substance bornée à indiquer les conséquences du classement de la
procédure, déclarant qu’il s’agissait de procédures différentes ; elle ne s’est
en revanche pas déterminée sur les incidences des dysfonctionnements
eux-mêmes. En effet, elle a souligné que la procédure ouverte contre
C._______ pour laquelle la Cour du Québec a ordonné le classement était
une procédure parallèle et distincte du dossier pour lequel elle a requis
l’assistance de la FINMA ; elle en a déduit que la décision du (...) juin 2018
dans le procès pénal de C._______ et ses co-accusés n’avait pas d’impact
sur l’enquête et les autres procédures en cours pour lesquels l’AMF
Québec a sollicité l’aide de la FINMA. Sans mettre en doute ces
déclarations, le seul fait qu’il s’agisse de procédures séparées ne permet
pas encore d’exclure la possibilité que les dysfonctionnements constatés
dans l’une des procédures puissent également se reproduire dans l’autre.
Si ces doutes ne paraissent pas suffisants à rejeter définitivement la
demande d’entraide, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent être levés
avant que l’entraide puisse être accordée ; cela s’avère impossible en
l’absence de toute prise de position circonstanciée de l’autorité requérante
sur les manquements graves qui lui ont été reprochés et en particulier sur
B-3496/2018
Page 20
le point de savoir si, compte tenu de son fonctionnement, ils sont
également susceptibles de se répéter dans la procédure ayant nécessité
le dépôt d’une requête d’entraide.
Enfin, on ne saurait, comme l’autorité inférieure, comparer la situation
découlant de la décision de la Cour du Québec du (...) juin 2018 à celle
prévalant dans l’affaire B-6294/2017. En effet, les éléments fournis par les
recourants concernant des manquements de l’AMF Québec dans d’autres
procédures n’étaient pas de nature à faire naître des doutes quant au
respect des principes découlant de l’art. 42 LFINMA dans le cadre de la
procédure pour laquelle l’entraide était demandée ; il s’agissait d’une part
de la collecte illicite de documents et d’autre part du dépôt tardif des
accusations.
5.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu’il existe des
doutes quant au respect, par l’autorité requérante, des principes prévus à
l’art. 42 al. 2 LFINMA qui ne peuvent, pour l’heure, être levés. Il s’ensuit
que le grief de la recourante est bien fondé.
6.
Aux termes de l’art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur
l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives
à l’autorité inférieure. Si le renvoi se présente comme l’exception, il est
cependant admis que le juge dispose d’une grande latitude pour décider
s’il entend procéder lui-même aux mesures à prendre ou s’il renvoie
l’affaire à l’administration (cf. ATAF 2014/42 consid. 7.2). Cela étant, si la
réforme présuppose un dossier suffisamment mûr pour qu’une décision
puisse être prononcée, un renvoi de l’affaire à l’autorité inférieure se justifie
notamment lorsque d’autres éléments de fait doivent encore être constatés
et qu’une procédure probatoire approfondie et complexe doive encore être
menée (cf. WEISSENBERGER/HIRZEL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016,
art. 61 n° 16 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2013, n. marg. 3.194 ; MADELEINE CAMPRUBI,
in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, art. 61 n° 11 ; arrêt du TAF C-5942/2012 du 27 août 2014
consid. 6.1). La réforme se révèle en outre inadmissible lorsque des
questions pertinentes doivent être tranchées pour la première fois. À cet
égard, il importe de rappeler que, si la procédure de recours devant le
Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire
en vertu du renvoi de l’art. 37 LTAF, celle-ci suppose l’obligation de vérifier
d’office ces faits plus que de les établir puisqu’elle incombe initialement à
l’autorité inférieure ainsi qu’à l’administré dans les limites de son obligation
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Page 21
de collaborer (cf. arrêt du TAF B-7773/2015 du 16 mars 2016 consid. 2.1.1
et les réf. cit. ; arrêt du TAF C-4674/2014 du 3 mars 2016 consid. 7.1 et les
réf. cit.). Un renvoi peut également se justifier par les tâches différentes
ainsi que les fonctions et moyens respectifs dont disposent les diverses
instances appelées à se succéder au cours de la procédure (cf. ATF 131 V
407 consid. 2.1.1 ; CAMPRUBI, op. cit., art. 61 n° 12) ou pour éviter que
l’autorité de recours n’outrepasse ses compétences en examinant de son
propre chef et en tranchant, en instance unique, des questions
déterminantes n’ayant jamais été discutées auparavant, privant ainsi les
parties recourantes d’une voie de recours (cf. notamment ATAF 2011/42
consid. 8 et 2010/46 consid. 4 ; voir également WEISSENBERGER/HIRZEL,
op. cit., art. 61 n° 17 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, no 5.8.4.3,
pp. 826 à 828 ; CAMPRUBI, op. cit., art. 61 no 11). Comme exposé
précédemment, les incertitudes quant au respect par l’autorité requérante
des principes prévus à l’art. 42 al. 2 LFINMA découlant de la décision de la
Cour du Québec du (...) juin 2018 ne peuvent pas être levées, faute de
prise de position circonstanciée de l’autorité requérante sur les
dysfonctionnements constatés. Dans ces conditions, l’affaire n’est pas à
même d’être jugée. La décision litigieuse doit donc être annulée et la cause
renvoyée à l’autorité inférieure afin qu’elle entreprenne les mesures
d’instruction nécessaires auprès de l’autorité requérante, apprécie la
position de cette dernière puis rende une nouvelle décision dans le sens
des considérants.
7.
7.1 Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF). Selon la pratique, la partie obtenant un renvoi à l’autorité
inférieure afin que cette dernière procède à des éclaircissements
complémentaires est réputée, sous l’angle de la fixation des frais de
procédure et des dépens, obtenir entièrement gain de cause (cf. ATF 132
V 215 consid. 6.1). Par ailleurs, aucun frais de procédure n’est mis à la
charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées (art. 63 al. 2 PA).
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Page 22
Vu l’issue de la procédure, il n’y a pas lieu de percevoir des frais de
procédure. L’avance sur les frais de 3’000 francs versée par la recourante
le 28 juin 2018 lui est restituée.
7.2 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu’une partie
n’obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut
prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens
comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais
nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d’avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF)
lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la
partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le
prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le
Tribunal fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
In casu, la défense de la recourante a nécessité les services d’un avocat
dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs
écritures. Aucun décompte n’a été transmis au Tribunal de céans. En
tenant compte du barème précité, de la complexité de l’affaire, de l’issue
du recours, une indemnité fixée à 4’000 francs est équitablement allouée à
la recourante à titre de dépens pour la procédure de recours. Ces dépens
sont mis à la charge de l’autorité inférieure (art. 64 al. 2 PA).
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Partant, la décision de la FINMA du 30 mai 2018 est annulée. La cause lui
est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
Il n’est pas perçu de frais de procédure. L’avance sur les frais de
3’000 francs versée par la recourante lui est restituée.
4.
Un montant de 4’000 francs à titre de dépens est alloué à la recourante et
mis à la charge de la FINMA.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour et
formulaire « adresse de paiement ») ;
– à l’autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Expédition : 4 octobre 2018