B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-3526/2017
Ur t e i l vom 2 1 . J u n i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Eva Schneeberger und Pascal Richard;
Gerichtsschreiberin Deborah Staub.
Parteien
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ivo Hungerbühler,
Bratschi AG,
Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsbedingungen,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit.
B-3526/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in […]
bezweckt laut Handelsregistereintrag [Beschreibung des Eintrags].
Die Beschwerdeführerin betreibt im öffentlichen Bereich rund [Anzahl]
Verpflegungs-Automaten, die regelmässig gewartet, gereinigt und aufge-
füllt werden müssen; zudem werden Geldentleerungen vorgenommen.
Das Sortiment umfasst Snacks, Kalt- und Heissgetränke sowie Non-Food-
Artikel, die sich an Passanten und Reisende richten. Diese Automaten be-
finden sich häufig an Schweizer Bahnhöfen, stark frequentierten Strassen
und an Standorten, an welchen grosser Publikumsverkehr herrscht. Ent-
sprechend den Publikumsfrequenzen konzentriert sich die Nachfrage nach
Verpflegung aus den Automaten hauptsächlich auf den Morgen und Abend.
Am 15. Dezember 2016 reichte die Beschwerdeführerin beim Staatssekre-
tariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Ertei-
lung entweder einer dauernden oder regelmässig wiederkehrenden
Arbeitszeitbewilligung für Nachtarbeit ein. Die [Anzahl] Mitarbeiterinnen
und Mitarbeiter würden weniger gestört, angerempelt und aufgehalten wer-
den, wenn 95 % von ihnen bereits um 4 Uhr und die übrigen 5 % um 3 Uhr
morgens beginnen könnten, anstelle der aktuellen Tagesarbeitszeit
ab 5 Uhr. Das Gesuch wurde in der Folge erweitert um entweder dauernde
oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit.
A.b Mit Schreiben „Rechtliches Gehör“ vom 10. März 2017 hielt die
Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin fest, die gewünschte
Nachtarbeitsbewilligung könne nicht erteilt werden und sie beabsichtige,
deren Gesuch mangels Vorliegens einer Unentbehrlichkeit im Sinne von
Art. 28 ArGV 1 abzuweisen. Sie gab der Beschwerdeführerin aber Gele-
genheit zur Einreichung einer Stellungnahme.
A.c Mit Stellungnahme vom 27. April 2017 machte die Beschwerdeführerin
geltend, es gebe ein besonderes Konsumbedürfnis für die Automaten-Ver-
pflegung. Die Arbeiten an den Automaten müssten vor den Pendlerzeiten
am Morgen vorgenommen werden, was auch die B._______ AG unter-
stützten. Mit einer Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit könnten die
Bedürfnisse der Reisenden und Passanten besser erfüllt werden.
B-3526/2017
Seite 3
A.d Mit Verfügung vom 20. Mai 2017, publiziert im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt am [Datum], wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwer-
deführerin vom 15. Dezember 2016 ab. In der Begründung führte sie im
Wesentlichen aus, dass kein besonderes Konsumbedürfnis nach Art. 28
Abs. 3 ArGV aus- und nachgewiesen sei. Des Weiteren seien Verpfle-
gungsautomaten nicht mit Kiosken oder Tankstellen zu vergleichen, da die
Bedienung von Kunden nicht mit dem Auffüllen von Automaten gleichzu-
stellen sei und ein Tankstellenshop zwingend eine Tankstelle betreiben
müsse. Schliesslich sei ein kurzzeitiges Fehlen einzelner Automaten-Pro-
dukte kein wesentlicher Mangel für einen Grossteil der Bevölkerung.
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 21. Juni
2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt unter
Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung und es seien ihr entweder die dauernde oder regelmässig wieder-
kehrende Nachtarbeit ab 3 bzw. 4 Uhr morgens und eine Bewilligung für
dauernde und regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit zu erteilen.
Eventualiter sei die Sache zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, ihr Warenangebot
sei mit jenem von Kiosken und Tankstellenshops vergleichbar und es liege
ein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 vor,
das im öffentlichen Interesse liege. Zudem sei die Bewilligung für die
C._______ AG für Nacht- und Sonntagsarbeit nicht ausschliesslich aus si-
cherheitstechnischen Gründen erteilt worden, sondern die Begründung
nenne das Vorhandensein eines besonderen Konsumbedürfnisses. Die
Automaten der Beschwerdeführerin seien überdies im Gegensatz zu Tank-
stellenshops oder Kiosken ohne Personal, doch gehe es bei beiden um die
Befriedigung der Bedürfnisse von Reisenden und Passanten nach Zwi-
schenverpflegung. Ihre Automaten müssten denn auch nicht permanent
bedient werden wie bei Tankstellenshops, sondern nur einmal aufgefüllt
werden. Auch am Sonntag sollten nicht nur Kioske, sondern auch die Au-
tomaten aufgefüllt sein, ansonsten sei die Beschwerdeführerin schlechter
gestellt. Die Vorinstanz habe zudem das von der Beschwerdeführerin bei-
gelegte Schreiben der B._______ AG vom 24. April 2017 nicht gewürdigt
und Medienberichte erwähnt, welche nicht offengelegt worden seien, wes-
halb ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei.
B-3526/2017
Seite 4
B.b Mit Vernehmlassung vom 25. August 2017 hält die Vorinstanz an ihrer
ablehnenden Verfügung vom 20. Mai 2017 fest und beantragt die Abwei-
sung der Beschwerde. In ihrer Begründung führt sie aus, die Beschwerde-
führerin habe kein besonderes Konsumbedürfnis nach Art. 28 Abs. 3
ArGV 1 nachweisen können. Das kurzzeitige Fehlen von Produkten aus
Verpflegungs-Automaten sei kein wesentlicher Mangel für einen Grossteil
der Bevölkerung, weshalb keine Nacht- und Sonntagsarbeitsbewilligungen
erteilt werden könnten. Es liege vorliegend auch keine Ungleichbehand-
lung zu Kioskbetrieben oder Tankstellenshops vor, da die Beschwerdefüh-
rerin keine direkte Konkurrentin sei, die in der gleichen Branche arbeite.
Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes würden solche Bewilligungen zu-
dem sehr restriktiv erteilt. Der besagte Medienbericht „[Titel]“ sei am [Da-
tum] online publiziert worden und problemlos mittels marginaler Internet-
recherchen auffindbar. Aus dem Schreiben der B._______ AG könne nichts
zugunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, da es vorliegend um
das Vorliegen eines besonderen Konsumbedürfnisses gehe und für die Ar-
beitszeiterteilung einzig das Vorliegen einer Unentbehrlichkeit im Sinne
von Art. 28 ArGV 1 massgeblich sei. Mit dem Vergleich zur C._______ AG
verkenne die Beschwerdeführerin, dass diese Bewilligung einzig aus si-
cherheitstechnischen Gründen erteilt worden sei, auch wenn die Begrün-
dung ein „besonderes Konsumbedürfnis“ erwähne.
C.
Mit Replik vom 26. September 2017 bringt die Beschwerdeführerin vor,
dass sie erst aus der Vernehmlassung erfahren habe, auf welchen Medi-
enbericht die Vorinstanz sich gestützt hatte. Der erwähnte Bericht stütze
sich zudem auf „[bestimmte Automaten]“ und habe nichts mit dem vorlie-
genden Sachverhalt zu tun, der sich auf „[bestimmte Automaten]“ beziehe.
Die B._______ AG würden öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Aus dem
Schreiben der B._______ AG vom 24. April 2017 sei zu entnehmen, dass
es dem öffentlichen Interesse entspreche, wenn die Automaten ausserhalb
der Stosszeiten aufgefüllt würden. Dabei handle es sich um Waren, die für
Reisende oder Pendler wesentlich seien, und dies auch nachts und an
Sonntagen. Die Vorinstanz habe zudem nicht ausgeführt, weshalb das Ge-
such der C._______ AG und jene der Beschwerdeführerin nicht vergleich-
bar seien. Es seien beim Auffüllen und Warten der Automaten ebenfalls
sicherheitstechnische Gründe relevant und die Automaten stünden in un-
mittelbarer Nähe zu den Plakataushängen. Auch die Wartungsarbeiten
seien bei beiden miteinander vergleichbar, wobei das besondere Konsum-
bedürfnis bei der Beschwerdeführerin ausgewiesener sei. Durstigen Rei-
senden sei mit einem Verpflegungsautomat besser gedient als mit einem
B-3526/2017
Seite 5
Plakataushang, der sogar störend und unästhetisch sein könne. Das Inte-
resse der Beschwerdeführerin, durch den Produkteverkauf Gewinn zu er-
zielen, sei kein Grund, die Bewilligung nicht zu erteilen. Es sei realitäts-
fremd, anzunehmen, dass fehlende Automatenprodukte von der Bevölke-
rung nicht als wesentlicher Mangel empfunden würden, denn die Kunden
der Beschwerdeführerin würden die Produkte in der Regel sofort konsu-
mieren und ein ganz bestimmtes Getränk wählen, und nicht das, was noch
vorhanden sei. Die Automaten würden im Gegensatz zu Kiosken auch in
der Nacht benutzt, was gerade ein besonderes Kundenbedürfnis zeige. Es
gelte hinsichtlich der Waren ein besonderes Konsumbedürfnis, weshalb die
Nacht- und Sonntagsarbeit zu bewilligen seien.
D.
Mit Duplik vom 26. Oktober 2017 reichte die Vorinstanz den Medienbericht
nach, den das Bundesverwaltungsgericht mittels Verfügung vom 28. Sep-
tember 2017 verlangte. Sie hält überdies an ihren Vorbringen fest und
bringt vor, dass dieser Medienbericht keine Grundlage für die negative Ver-
fügung dargestellt habe. Diese sei vielmehr aufgrund des fehlenden be-
sonderen Konsumbedürfnisses abgelehnt worden. Die Vorinstanz weist
den Vorwurf zurück, dass sie wenig wirtschaftsfreundlich sei. Der Gesetz-
geber habe sein Interesse am Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit weit
über die wirtschaftlichen Interessen gestellt. Und auch das Bundesgericht
habe festgehalten, dass Nachtarbeit nicht bereits dann unentbehrlich sein
könne, wenn diese der Wirtschaftlichkeit des Betriebs dienlich sei. Die Be-
schwerde sei folglich abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai
2017 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Gemäss Art. 33
Bst. d VGG unterliegen Verfügungen der den Departementen unterstellten
oder diesen administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwal-
tung, zu welchen die Vorinstanz zählt, der Beschwerde an das Bundesver-
B-3526/2017
Seite 6
waltungsgericht. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde ist damit gegeben.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Sie ist vorliegend
demnach zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 44 ff. VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgesetz über die Arbeit und Industrie, Gewerbe und Handel
vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz [ArG], SR 822.11) hält fest, dass die
Nacht- und Sonntagsarbeit grundsätzlich untersagt sind (Art. 16 und 18
ArG). Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen
Tages- und Abendarbeitszeit bedarf der Bewilligung (Art. 16 und 17 ArG).
Als Tagesarbeitszeit ist die Zeit von 06:00 Uhr bis 20:00 Uhr und als Abend-
arbeitszeit die Zeit von 20:00 Uhr bis 23:00 Uhr festgelegt (Art. 10
Abs. 1 ArG).
2.2 Gemäss Art. 27 Abs. 1 ArG können jedoch bestimmte Betriebe und Be-
rufsgruppen durch Verordnung vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot
ausgenommen werden. Diese Sonderbestimmungen finden sich in der
Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112).
Für Kioske, Betriebe für Reisende und Tankstellenshops gelten gemäss
Art. 26 ArGV 2 entsprechende Ausnahmen von der Bewilligungspflicht für
die Nacht- und Sonntagsarbeit.
2.3 Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit bedürfen aus-
serhalb der erwähnten Sonderbestimmungen der ArGV 2 und somit unab-
hängig von der Natur des jeweiligen Betriebs der Bewilligung (Art. 17
Abs. 1 ArG). Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- und
B-3526/2017
Seite 7
Sonntagsarbeit werden von der Vorinstanz bewilligt, wenn sie aus techni-
schen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sind (Art. 17 Abs. 2
und 5 ArG sowie Art. 19 Abs. 2 und 4 ArG). Diese Voraussetzungen werden
in der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1,
SR 822.111) konkretisiert.
2.3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 liegt eine wirtschaftliche Unentbehr-
lichkeit vor, wenn:
"a. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangset-
zung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leistung von Nacht- oder
Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des
Betriebes gegenüber seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte;
b. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskos-
ten verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert wer-
den können; oder
c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem
Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im
Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäfti-
gung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird."
2.3.2 Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 gleichgestellt sind die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Be-
friedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonn-
tagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbedürfnisse
sind täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen,
deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Man-
gel empfunden würde und bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der
Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b
ArGV 1).
2.4 Die unbestimmten Rechtsbegriffe „täglich notwendige und unentbehrli-
che Waren oder Dienstleistungen“, „Grossteil der Bevölkerung“, „wesentli-
cher Mangel“ und „Bedürfnis, das dauernd oder in der Nacht oder am
Sonntag besonders hervortritt“, müssen im konkreten Anwendungsfall
sachbezogen und – weil sie Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot sind
– entsprechend einem allgemeinen Rechtsgrundsatz eng ausgelegt wer-
den (vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl., 2016,
S. 90 ff.).
B-3526/2017
Seite 8
Erlasse sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ergibt die
grammatikalische Auslegung, dass der Wortlaut nicht klar ist oder verschie-
dene Interpretationen zulässt, so ist der wahre Sinn der Bestimmung zu
ermitteln unter Berücksichtigung aller Elemente der Auslegung, namentlich
mit Hilfe der systematischen, historischen und teleologischen Auslegungs-
methode (vgl. BGE 131 V 431 E. 6.1 m.w.H.). Zu berücksichtigen ist im
vorliegenden Kontext, dass die Auslegung sich am gesetzgeberischen
Grundgedanken zu orientieren hat, wonach Nacht- und auch Sonntagsar-
beit möglichst eingeschränkt werden sollen (vgl. Botschaft des Bundesrats
vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die
Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz], BBl 1960 II 909,
S. 910 ff.; DANIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht,
Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 59, 2004, S. 179).
Nach Rechtsprechung und Lehre sind die Anwendung und Auslegung von
unbestimmten Rechtsbegriffen ohne Einschränkung der richterlichen Kog-
nition zu überprüfen. Wenn die verfügende Behörde den örtlichen, techni-
schen oder persönlichen Verhältnissen jedoch näher steht, so hat ein Ge-
richt indes Zurückhaltung zu üben, der Behörde einen gewissen Beurtei-
lungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht einzugreifen, als die Aus-
legung der Verwaltungsbehörde vertretbar erscheint (vgl. BGE 119 Ib 254
E. 2b; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1577).
2.4.1 Für den Nachweis eines besonderen Konsumbedürfnisses müssen
gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 die Voraussetzungen sowohl nach Bst. a als
auch nach Bst. b kumulativ erfüllt sein. Gemäss der Wegleitung der
Vorinstanz ist Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 in dem Sinne konkretisiert worden, als
es sich bei den besonderen Bedürfnissen um Waren oder Dienstleistungen
handeln muss, die „wirklich täglich benötigt“ werden. Könnten viele Leute
am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch
einen Mangel zu empfinden, so handle es sich nicht um „besondere“ Kon-
sumbedürfnisse gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1. Das Konsumbedürfnis sei
nur dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze
Woche dauernd vorhanden sei oder es z.B. wegen des Freizeitverhaltens
der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonntagen in besonderem
Masse hervortrete (Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnun-
gen 1 und 2, Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF, SECO [Hrsg.], zu finden auf >
Suchbegriff: Wegleitung, Art. 28 Abs. 3 ArGV 1).
B-3526/2017
Seite 9
Die konkretisierenden Weisungen der Vorinstanz statuieren zwar keine
neuen gesetzlichen Rechte und Pflichten für Private. Sie sind aber insofern
von Bedeutung, als sie im Ermessensbereich der Behörde Gewähr für eine
einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis bieten. Das Bundesver-
waltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz an diese Weisun-
gen zwar nicht gebunden, sondern bei deren Anwendung frei. Sofern diese
aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulassen, werden sie von den Ge-
richten bei der Entscheidungsfindung mitberücksichtigt (vgl. BGE 132
V 200 E. 5.1.2; BVGE 2008/22 E. 3.1.1; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER
GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2016, Rz. 87 ff.).
3.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die mit Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai
2017 erfolgte Verweigerung einer Arbeitszeitbewilligung für Nacht- und
Sonntagsarbeit zugunsten der Beschwerdeführerin rechtens war.
3.1 Zur Begründung ihres behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung macht die Beschwerdeführerin geltend, es bestehe ein
besonderes Konsumbedürfnis für die Automaten-Verpflegung. Die Nach-
frage nach solchen Produkten konzentriere sich hauptsächlich auf den
späten Abend und den frühen Morgen. Am späten Abend seien es Party-
gänger und am Morgen die zahlreichen Pendler, die einen Snack oder ein
Getränk konsumieren würden. Zwischen diesen Nachfragepeaks sei es
deshalb notwendig, dass die Automaten aufgefüllt und gewartet werden
sowie Geldentleerungen vorgenommen werden könnten. Andernfalls sei
es für Kunden nachteilig, wenn ihr gewünschtes Produkt nicht vorhanden
sei. Zudem sei dies ein Nachteil für den Umsatz der Beschwerdeführerin.
Des Weiteren weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das Auffüllen
zu den morgendlichen Stosszeiten viel länger dauere, die Anfahrten sich
im Morgenverkehr verlängern würden und Pendlerströme und auffüllende
Mitarbeiter sich in die Quere kämen, was für beide Seiten unangenehm sei.
Die besonderen Konsumbedürfnisse seien insbesondere in der Nacht und
am Morgen sowie an Sonntagen zu befriedigen. Deshalb sei es zentral,
dass die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit um 4 Uhr mor-
gens und ausnahmsweise bereits um 3 Uhr morgens aufnehmen könnten,
damit die Automaten vor der Rush-Hour aufgefüllt seien und die Pendler
und Mitarbeiter sich nicht in die Quere kämen. Die B._______ AG unter-
stützten das Gesuch der Beschwerdeführerin, indem sie es begrüssten,
B-3526/2017
Seite 10
dass nicht während der Stosszeiten eine Auffüllung durchgeführt werde,
sondern bereits davor und damit jederzeit eine Produkteverfügbarkeit ge-
währleistet sei.
Es sei offensichtlich, dass die Automatenverpflegung nur mit Nacht- und
Sonntagsarbeit befriedigt werden könne. Selbst die Digitalisierung der Au-
tomaten verhindere es nicht, dass die Automaten vor Ort aufgefüllt werden
müssten. Unbestritten sei, dass die Beschwerdeführerin Produkte anbiete,
welche auch an Kiosken zu finden seien. Sie spreche damit die gleiche
Zielgruppe an und stehe in direkter Konkurrenz zu Kioskbetreibern. Als
Konkurrentin habe sie deshalb Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 17 und 19 ArG, da sie über ein „vergleichbares Warenangebot“
verfüge. Es liege mit der abgelehnten Verfügung eine Benachteiligung zu-
ungunsten der Beschwerdeführerin vor, die ihre nicht bedienten Automaten
nicht rechtzeitig auffüllen könne. Das Bedürfnis nach Verpflegung sei viel
dringender als jenes nach einer Lektüre, die bei Kiosken gekauft werden
könne. Eine Zeitung könne im Übrigen auch digital konsumiert werden. Im
Gegensatz zu den personalintensiven Kiosken brauche es bei den Auto-
maten auch weniger Personal. Zudem befriedige sie dasselbe Bedürfnis
wie Tankstellenshops, einfach mit Bezug auf den öffentlichen Verkehr. Es
sei deshalb sehr wohl ein wesentlicher Mangel, wenn ein Pendler am Mor-
gen ein bestimmtes Produkt kaufen wolle, dieses aber nicht mehr verfüg-
bar sei.
Der Vergleich mit Tankstellenshops zeige, dass Automobilisten die glei-
chen Bedürfnisse nach Zwischenverpflegung hätten wie die Benutzer des
öffentlichen Verkehrs. Wenn die Pendler am Morgen leere Automaten vor-
finden würden, so könnten sie dieses Bedürfnis nicht befriedigen. Es sei
gerade ein wesentlicher Mangel, wenn ein bestimmtes Produkt in den Au-
tomaten nicht zur Verfügung stehe. So habe ein Konsument beispielsweise
den Wunsch nach einem bestimmten Getränk. Deshalb würde das Fehlen
eines Produkts von einem Grossteil der Bevölkerung als ein wesentlicher
Mangel empfunden werden. Wenn eine Tankstelle ihre Regale die ganze
Nacht auffüllen dürfe, so müsse es der Beschwerdeführerin ebenfalls er-
möglicht werden, ihre Automaten einmal am frühen Morgen nachzufüllen.
Die C._______ AG dürfe aus sicherheitstechnischen Gründen ebenfalls
aufgrund des besonderen Konsumbedürfnisses Nacht- und Sonntagsar-
beit durchführen. Dieses besondere Bedürfnis an Werbung sei im Gegen-
satz zur Verpflegung aber weniger leicht ersichtlich. Es seien des Weiteren
B-3526/2017
Seite 11
auch bei den Arbeiten der Beschwerdeführerin sicherheitstechnische As-
pekte zu berücksichtigen. Wenn nämlich an stark frequentierten Perrons
zu Stosszeiten Automaten gewartet und aufgefüllt würden, sei dies analog
zum Plakatwechseln ebenfalls zu beachten. Es sei ein willkürlicher Ent-
scheid der Vorinstanz, wenn sie die C.________ AG, die an denselben
Standorten arbeite, besser stelle und ihr Nacht- und Sonntagsarbeit er-
laube.
Die Automaten der Beschwerdeführerin seien nichts anderes als Tankstel-
lenshops ohne Personal, bei denen die Bedürfnisse von Reisenden und
Passanten nach Zwischenverpflegung gestillt würden. Bei den Automaten
brauche es demgegenüber keine permanente Bedienung, sondern ideal-
erweise eine Auffüllung vor dem morgendlichen Pendlerverkehr. Ebenfalls
seien die Automaten wie Kioske ohne Personal zu betrachten, da sie eine
Verkaufsstelle gemäss Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 seien. Die Beschwerdeführe-
rin sei im Gegensatz zu den Kiosken aber schlechter gestellt, wenn sie die
Automaten sonntags nicht auffüllen dürfe.
Der ausgebaute öffentliche Verkehr über Mitternacht hinaus zeige schliess-
lich, dass die Benutzer auch nachts ein Bedürfnis nach Zwischenverpfle-
gung hätten. Dafür sollten sie nicht extra einen Tankstellenshop aufsuchen
müssen. Die Benutzung am späten Abend dürfe auch nicht auf Kosten der
Pendler am frühen Morgen gehen, welche offensichtlich ebenfalls ein Be-
dürfnis nach Verpflegung hätten.
3.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, dass es sich bei der Automa-
ten-Verpflegung nicht um ein besonderes Konsumbedürfnis handle.
Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin könne nicht mit Kiosken oder Tank-
stellen gleichgestellt werden. Erstens sei keine Bedienung vorhanden und
zweitens keine Tankstelle, weshalb die bewilligungsfreie Nacht- und Sonn-
tagsarbeit nicht möglich seien. Für eine Ausnahmebewilligung sei im Sinne
des Arbeitnehmerschutzes ein strenger Massstab zu setzen. Hierfür sei ein
besonderes Konsumbedürfnis nachzuweisen, welches im öffentlichen In-
teresse liege und nicht ohne Nacht- und Sonntagsarbeit möglich sei.
Allein bei einem Vergleich mit Produkten, die auch an Kiosken angeboten
würden, könne es sich nicht um täglich notwendige und unentbehrliche
Waren handeln. Ein kurzzeitiges Fehlen von Automaten-Produkten sei
nicht als ein wesentlicher Mangel zu qualifizieren, sondern könne durch ein
anderes vorhandenes Produkt substituiert werden.
B-3526/2017
Seite 12
Eine Effizienz-Einbusse könne nicht als Nachweis der Unentbehrlichkeit für
Nacht- und Sonntagsarbeit genügen. Alleine der Morgen- und Pendlerver-
kehr könnten nicht für eine Ausnahmebewilligung ausreichen. Die Arbeit-
nehmerschutzinteressen seien höher zu gewichten als der wirtschaftliche
Aspekt.
Das Warenangebot der Beschwerdeführerin sei keine Befriedigung eines
besonderen Konsumbedürfnisses, denn ein kurzzeitiges Fehlen solcher
Automaten-Produkte würde von einem Grossteil der Bevölkerung nicht als
ein wesentlicher Mangel empfunden. Der Konsument habe vielmehr di-
verse andere Angebote, die er nutzen könne, um seinen Bedarf zu decken.
Des Weiteren würde es zahlreiche andere Automaten oder bei Tagesan-
bruch weitere Geschäfte geben. Auch sei vorliegend keine Ungleichbe-
handlung vorhanden, denn eine solche sei nur bei direkten Konkurrenten
möglich. Dabei müsse es sich um die gleiche Branche handeln, die sich
mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richte und dasselbe Be-
dürfnis befriedige. Kioske und Tankstellenshops würden im Vergleich zur
Beschwerdeführerin nun aber grosse Unterschiede zur Dienstleistung und
Infrastruktur aufweisen. Auch wenn die Beschwerdeführerin weniger Per-
sonal benötige, gehöre sie nicht zu den bewilligungsfreien Kiosken. Die
Vorbereitungshandlungen am Morgen wie insbesondere das Regalauffül-
len für den Verkauf müssten während der Tagesarbeitszeit vorgenommen
werden. Das Auffüllen der Automaten sei deshalb als Vorbereitungshand-
lungen für den Verkauf zu sehen. Die Beschwerdeführerin habe andere
Möglichkeiten, ihre Automaten rechtzeitig aufzufüllen, indem sie beispiels-
weise kürzere Touren organisiere.
Im Schreiben der B._______ AG komme der Geschäftsführer der Be-
schwerdeführerin zu Wort, weshalb davon auszugehen sei, dass die Be-
schwerdeführerin Kenntnis vom Medienbericht gehabt habe. Zudem habe
die Beschwerdeführerin im Gesuch vom 15. Dezember 2016 selber die di-
gitalen Neuerungen erwähnt, weshalb sie sich auch in der Beschwerde
dazu hätte äussern müssen. Aufgrund der digitalisierten Automaten könne
die Beschwerdeführerin auf ihren Warenbestand flexibel reagieren und ent-
sprechend nachfüllen. Es sei nicht überzeugend, weshalb Nachtarbeit ab
4 Uhr bzw. 3 Uhr notwendig sei, um Pendlerströmen auszuweichen oder
den Morgenverkehr zu umgehen. Denn die Einsparungen von Arbeitszeit
würden noch keine Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 ArGV 1 begrün-
den.
B-3526/2017
Seite 13
Die Vergleiche zur C._______ AG seien schliesslich nicht überzeugend,
denn jene Nachtarbeitsbewilligung sei nur in eng beschränktem Rahmen
und aus sicherheitstechnischen Gründen erfolgt. So seien die Nacht- und
Sonntagsarbeit nur an Orten erlaubt, wo es aus sicherheitstechnischen
Gründen nicht anders möglich sei, was auch nichts daran ändere, dass als
Begründung ein besonderes Konsumbedürfnis vorausgesetzt sei.
3.3 Die Beschwerdeführerin ersucht vorliegend um eine Ausnahmebewilli-
gung, da sie nicht unter die für Kioske und Tankstellenshops geltende Son-
derbestimmung des Art. 26 ArGV 2 fällt. Nachfolgend ist deshalb das Er-
fordernis des Vorliegens eines besonderen Konsumbedürfnisses gemäss
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu prüfen. Danach werden Ausnahmebewilligungen
für Nacht- und Sonntagsarbeit dann erteilt, wenn diese aus technischen
oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sind oder wenn ein besonde-
res Konsumbedürfnis besteht, was durch Art. 28 ArG 1 präzisiert wird.
Dieses besondere Konsumbedürfnis setzt voraus, dass dessen Befriedi-
gung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntags-
arbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbedürfnisse be-
stehen insbesondere bei täglich notwendigen und unentbehrlichen Waren
oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung
als wesentlicher Mangel empfunden würde und bei denen das Bedürfnis
dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28
Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1).
Ein solches besonderes Konsumbedürfnis zeichnet sich dadurch aus, dass
es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd vorhanden ist oder
es beispielsweise aufgrund des Freizeitverhaltens der Leute gerade in der
Nacht und an Sonntagen besonders hervortritt (vgl. Wegleitung zum
Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, a.a.O.).
3.3.1 Gemäss den Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität (Art. 94 BV)
und des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen
(Art. 27 BV) sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direk-
ten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind.
Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich
mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche
Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen
geht damit weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht
absolut und schliesst gewisse Differenzierungen nicht aus. Eine entspre-
chend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig
B-3526/2017
Seite 14
sein (vgl. BGE 141 V 557 E. 7.2 S. 569; Urteil 2C_647/2015 vom 11. No-
vember 2016 E. 8.2).
Vorliegend bietet die Beschwerdeführerin teilweise zwar ähnliche oder glei-
che Waren wie Kioske oder Tankstellenshops an und hat teilweise das-
selbe Zielpublikum. Dabei sind die Automaten der Beschwerdeführerin wie
die Kioske auch auf Reisende des öffentlichen Verkehrs ausgerichtet. Ähn-
lich wie Tankstellenshops für Privatreisende bieten die Automaten Zwi-
schenverpflegungen für Reisende des öffentlichen Verkehrs an. Allerdings
gelten für Kioske und Tankstellenshops Sonderbestimmungen im Arbeits-
gesetz, da es sich bei diesen beiden Verkaufsstellen im Gegensatz zu den
Automaten um bediente Betriebe handelt. Die Automaten benötigen dem-
gegenüber kein ständiges Personal, welches Kunden bedienen muss. Aus-
serdem ist das Warenangebot der Kioske und Tankstellenshops weitaus
umfangreicher und deshalb letztlich nicht vergleichbar mit demjenigen der
Automaten der Beschwerdeführerin. Aus diesem Grund kann vorliegend
nicht von einer direkten Konkurrenz gesprochen werden. Damit ist festzu-
halten, dass die Beschwerdeführerin keine direkte Konkurrentin zu Kiosken
oder Tankstellenshops darstellt, da sie nicht in der gleichen Branche tätig
und auch das Warenangebot mit Bezug auf Inhalt und Umfang nicht ver-
gleichbar ist.
Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber ein Interesse daran, ihrer
Kundschaft möglichst an sieben Tagen rund um die Uhr sämtliche ihrer
Zwischenverpflegungen anbieten zu können. Für eine Ausnahmebewilli-
gung zugunsten einer Nacht- und Sonntagsarbeitsbewilligung muss im
Einzelfall aber das Vorhandensein eines wesentlichen Mangelempfindens
beim Fehlen des entsprechenden Angebots sowie ein öffentliches Inte-
resse an der Beseitigung dieses Mangels nachgewiesen werden. Nach
dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ist zudem
erforderlich, dass es sich bei den besonderen Konsumbedürfnissen um
Waren handeln muss, deren Befriedigung nicht ohne Nacht- oder Sonn-
tagsarbeit möglich ist. Dies ist gemäss der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts bei einem herkömmlichen und beschränkten Warensortiment des
Detailhandels nicht der Fall (vgl. Urteil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April
2006 E. 3.2.2).
3.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Bewilligung
für Nacht- und Sonntagsarbeit und ausgehend von der ratio legis ein stren-
ger Massstab anzuwenden. Denn das Arbeitsgesetz dient in erster Linie
dem Arbeitnehmerschutz in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht (vgl. BBl
B-3526/2017
Seite 15
1960 II 910; BGE 136 II 427 E. 3.2; Urteil des BVGer B-5340/2017 vom
28. März 2018 E. 7.1 und E. 7.4). Die Bestimmungen über die Nacht- und
Sonntagsarbeit sollen den damit verbundenen Risiken von gesundheitli-
chen Gefährdungen sowie Beeinträchtigungen des Sozial- und Familienle-
bens Rechnung tragen (vgl. BBl 1960 II 977; vgl. Urteil des BGer
2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4). Es ist ihnen deshalb gerade auch
dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze grundsätzlich,
d.h. isoliert betrachtet, für die Einführung von Nacht- oder Sonntagsarbeit
sprächen. Reine Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen jedoch nicht,
um das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen. Die Nacht- und
Sonntagsarbeit muss nach dem Gesetzestext vielmehr „unentbehrlich“
sein. Abweichungen von den Verboten sollen deshalb im Interesse eines
wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden. Das Bundesge-
richt verweist in seiner Rechtsprechung dabei insbesondere auch auf die
gesundheitlichen Probleme, welche die Nachtarbeit und der damit einher-
gehende Wechsel des biologischen Rhythmus beim Menschen bewirken
können sowie auf die soziale und kulturelle Bedeutung der Sonntagsruhe
als kollektiver Freizeit (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5; Urteil des BGer
2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 5 m.w.H.; SOLTERMANN, a.a.O.,
S. 183 f.).
3.3.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob ein besonderes Konsumbedürfnis an
den Automaten-Produkten der Beschwerdeführerin im Sinne des Art. 28
Abs. 3 ArGV 1 vorliegt. Dabei ist insbesondere zu beurteilen, ob die Befrie-
digung dieses Konsumbedürfnisses nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit
möglich ist und ob dieses Bedürfnis im öffentlichen Interesse liegt.
3.3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Fehlen von bestimm-
ten Produkten würde von den Konsumentinnen und Konsumenten als we-
sentlicher Mangel empfunden werden, denn sie wünschten ein ganz be-
stimmtes Produkt und würden bei dessen Fehlen grundsätzlich kein ande-
res kaufen. Deshalb sei es wichtig, dass die Automaten zwischen den
Nachfragepeaks, d.h. am frühen Morgen um 4 Uhr bzw. um 3 Uhr, aufge-
füllt werden könnten.
Der Grossteil der Konsumenten sind Benutzer des öffentlichen Verkehrs.
Einen kleineren Teil dürften andere Personen ausmachen, welche solche
öffentlichen Orte frequentieren. Der Kreis der Bevölkerung, bei welchem
ein erhebliches Mangelempfinden vorliegen muss, ist dabei eher weit zu
ziehen (vgl. Urteil des BVGer B-738/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 6.1). An
B-3526/2017
Seite 16
grösseren Bahnhöfen sind denn auch regelmässig verschiedene Automa-
ten-Anbieter zu finden. Selbst wenn einige Produkte in den Automaten der
Beschwerdeführerin für kurze Zeit fehlen sollten, so können Konsumenten
insbesondere an grösseren Standorten auf einen anderen, alternativ vor-
handenen Warenautomaten ausweichen und damit ihr Bedürfnis an einer
entsprechenden Zwischenverpflegung decken.
Des Weiteren haben Kioske in grösseren Bahnhöfen schon früh morgens
– teilweise bereits ab 05:00 oder 05:30 Uhr, regelmässig aber ab 06:00 Uhr
– geöffnet. Somit können an diesen Standorten in der Regel bereits am
frühen Morgen die meisten Personen ihr Bedürfnis nach entsprechenden
Produkten stillen. Folglich würde es ein Grossteil der Bevölkerung nicht als
wesentlichen Mangel empfinden, wenn gewisse Produkte der Beschwer-
deführerin nicht rund um die Uhr vorhanden wären.
Mit Bezug auf kleinere Bahnhöfe, an denen weder Kioske noch andere
Automaten als Alternativen zur Verfügung stehen, ist es der Beschwerde-
führerin demgegenüber ohne Weiteres zumutbar, durch organisatorische
und technische, insbesondere digitale Massnahmen allfällige Engpässe
beim Warenangebot zu vermeiden. Denkbar und möglich sind etwa grös-
sere Automaten und vermehrte Automatenschubladen für die gängigsten
Produkte sowie elektronische Meldungen über Leerbestände mittels digi-
talisierter Automaten.
Allgemein ist festzuhalten, dass die Produkte der Beschwerdeführerin zu
den herkömmlichen Detailhandelsprodukten gehören, welche gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unter das besondere Konsum-
bedürfnis im Sinne des Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 fallen. Denn bei den Produk-
ten der Beschwerdeführerin handelt es sich grösstenteils um Getränke und
Esswaren, d.h. um Nahrungsmittel, die zwar im weitesten Sinne zu den
lebensnotwendigen Produkten gehören, die täglich benötigt werden. Aber
es ist diesbezüglich zu präzisieren und zu konkretisieren, ob es sich dabei
ausschliesslich um Zwischenverpflegung oder um abgepackte Produkte
handelt, die ohnehin länger haltbar sind. Denn die Automaten enthalten in
aller Regel keine frischen Backwaren, die sofort zu konsumieren sind und
deshalb zwingend frühmorgens aufzufüllen wären. Ebenso wenig befinden
sich in den Automaten aktuelle Tageszeitungen, welche notwendigerweise
am frühen Morgen aufgefüllt werden müssen. Damit handelt es sich bei
den Automaten-Produkten – im Unterschied zu den Produkten in Kiosken
und in Tankstellenshops – um alltägliche Konsumgüter und somit um her-
kömmliche Detailhandelsprodukte. Solche Produkte können in aller Regel
B-3526/2017
Seite 17
ohne Weiteres während der ordentlichen Arbeitszeit erworben und für eine
Reise oder einen allfälligen nächtlichen Verbrauch zu Hause aufbewahrt
oder von dort aus mitgenommen werden. Solche Waren sind deshalb nicht
unter das öffentliches Interesse im Sinne des Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu sub-
sumieren, weshalb dafür auch keine Nacht- oder Sonntagsarbeit notwen-
dig ist (vgl. Urteil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2).
3.3.3.2 Aus dem Schreiben der B._______ AG vom 24. April 2017, welches
die Beschwerdeführerin ins Recht gelegt hat, ist zu entnehmen, dass „ge-
wisse Passagen, Perrons sowie Vorfahrten auf den [Ortsangabe] der
B._______ AG während den morgen- und abendlichen Stosszeiten an ihre
Kapazitätsgrenzen“ stossen würden, weshalb ein Auffüllen ausserhalb die-
ser Zeitspannen wünschbar wäre und die Produkteverfügbarkeit für die
Reisenden gewährleistet sein sollte. Die B._______ AG würden in diesem
Sinne das Gesuch um Nachtarbeit der Beschwerdeführerin unterstützen.
Zwar dürfte mit Blick auf den frühen Morgen und den damit vorhandenen
Pendlerverkehr ein öffentliches Interesse für das Vermeiden von Störungen
und Behinderungen des Pendlerflusses vorhanden sein. Einzelne Perrons
oder Passagen dürften deshalb – im Unterschied wohl aber zu den meisten
übrigen Standorten – aus sicherheitstechnischen Aspekten besonders be-
troffen sein. Es ist aber diesbezüglich von der Beschwerdeführerin und den
B._______ AG zu erwarten, dass die Automaten nicht auf engen Perrons
oder Passagen, sondern an verkehrs- und sicherheitsmässig geeigneten
Orten aufgestellt werden.
Die Beschwerdeführerin hat denn auch den ganzen Tag Zeit, ihre Automa-
ten nachzufüllen und zu warten. Es liegt damit an der Beschwerdeführerin
selber, dass sie es mittels organisatorischer und technischer Massnahmen
vermeidet, zu den Pendlerstosszeiten die Automaten aufzufüllen und zu
warten.
3.3.3.3 Auch wenn die C._______ AG im Gegensatz zur Beschwerdefüh-
rerin eine Ausnahmebewilligung erhalten hat, so heisst dies noch nicht,
dass eine Ungleichbehandlung vonseiten der Vorinstanz vorliegt. Denn von
der Vorinstanz wurde zu Recht vorgebracht, dass die C._______ AG nur in
eng beschränktem Rahmen und aus sicherheitstechnischen Gründen eine
Ausnahmebewilligung erhalten habe, wobei diese nur an Orten erlaubt sei,
wo dies aus Sicherheitsgründen nicht anders möglich sei, selbst wenn
diese Begründung unter den Aspekt des „besonderen Konsumbedürfnis-
ses“ falle.
B-3526/2017
Seite 18
Aus den Beschwerdebeilagen ist ersichtlich, dass der entsprechende Be-
triebsteil der C._______ AG wie folgt bezeichnet wird: „Plakataus-
hang/Leuchtkontrollen in der Stadt, auf dem Stadtgebiet, an Bahnhöfen
und in den Agglomerationen in den Kantonen Waadt, Genf, Luzern, Zug,
Basel, Bern, Solothurn, Aargau, Zürich, Graubünden, St. Gallen, Thurgau.“
(Beschwerdebeilage 12). Damit ist erstellt, dass die Vorinstanz auch hier
eine standortgebundene Abwägung machen musste, um im konkreten Ein-
zelfall eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Zudem ist gemäss Vorbrin-
gen der Vorinstanz der sicherheitstechnische Aspekt für das Aufhängen
von Plakaten zentral. Die Dienstleistungen „Plakataushang und Leuchtkon-
trollen“ sind naturgemäss mit entsprechenden Gerätschaften, wie insbe-
sondere einer Leiter und eines Autos auszuführen, weshalb der Sicher-
heitsaspekt ohne Weiteres von Relevanz ist.
3.3.3.4 Schliesslich ist anzumerken, dass ein nächtliches Auffüllen von
Automaten in der Regel mit Lärm verbunden ist. Nach der ratio legis des
Arbeitsgesetzes, welches den gesundheits- und sozialpolitischen Gedan-
ken mitträgt, führt Lärm aber zu Schlafstörungen und damit zu einer
Schlafverkürzung, weshalb Nachtaktivitäten nur restriktiv zuzulassen sind
(vgl. SOLTERMANN, a.a.O., S. 75).
4.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht
nachweisen kann, dass für das Auffüllen und Warten ihrer Public-Vending-
Automaten ein besonderes Konsumbedürfnis besteht. Überdies mangelt
es an einer substantiierten Auseinandersetzung mit den verschiedenen
Standorten. Es fehlen deshalb sowohl das öffentliches Interesse als auch
die Notwendigkeit, dass Nacht- oder Sonntagsarbeit geleistet werden
muss. Die in den Automaten angebotenen Produkte fallen ausserdem un-
ter die handelsüblichen Detailhandelsprodukte und begründen gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung deshalb kein „besonderes Konsum-
bedürfnis“ gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1, welches eine Nacht- und Sonn-
tagsarbeit rechtfertigen würde. Ausserdem ist der Schutz der Arbeitnehmer
stärker zu gewichten als die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerde-
führerin, selbst wenn diese sektoriell oder standortgebunden erwünscht
und zweckmässig wären. Unter Würdigung der gesamten Umstände ist
aus diesen Gründen im vorliegenden Fall kein besonderes Konsumbedürf-
nis im Sinne des Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 gegeben. Die Beschwerde ist des-
halb aus den dargelegten Gründen vollumfänglich abzuweisen.
B-3526/2017
Seite 19
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der von ihr am 4. Juli 2017 geleistete Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 2'000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver-
wendet.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE), ebenso wenig der
Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur
Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-3526/2017
Seite 20
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Deborah Staub
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. Juni 2018