B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-3531/2018
urh/fir/gwt
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 2 8 . No vembe r 2 0 1 8
Besetzung
Einzelrichter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Reto Finger.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Adrian Weber, Rechtsanwalt,
Advokaturen im Rabenhaus,
Schifflände 5 / Hechtplatz, Postfach 624, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Zollverwaltung EZV,
Oberzolldirektion,
Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Wolfgang Straub, Augsburger Deutsch & Partner,
Effingerstrasse 17, Postfach 2095, 3001 Bern,
und Daniel Bänninger, Teletrust Partner AG,
Schmiedgasse 18, 6460 Altdorf UR,
c/o Augsburger Deutsch & Partner,
Effingerstrasse 17, Postfach 2095, 3001 Bern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Funknetz POLYCOM
GWK Teilablösung Transportnetz,
B-3531/2018
Seite 3
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die eidgenössische Zollverwaltung EZV, Oberzolldirektion (nachfolgend:
Vergabestelle) schrieb am 14. Juli 2017 auf der Internetplattform SIMAP
() unter dem Projekttitel „Funknetz POLYCOM GWK Teil-
ablösung Transportnetz (Richtfunkverbindung/Multiplexer)“ einen Liefer-
auftrag im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 157946, Meldungsnummer
976389).
B.
Am 18. April 2018 wurde der Zuschlag vom 13. April 2018 an die Y._______
AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) auf der Internetplattform SIMAP
veröffentlicht (Meldungsnummer 1015289).
C.
Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die X._______ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 7. Mai 2018 mit folgendem Rechtsbegehren Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (B-2623/2018):
„1. Der Zuschlag der Vergabestelle vom 13. April 2018 betreffend „Funk-
netz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkverbin-
dungen/Multiplexer)“ an die Mitbeteiligte sei aufzuheben, die Mitbetei-
ligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen und die Vergabestelle sei
anzuweisen, mit der Beschwerdeführerin den Proof of Concept durch-
zuführen und dieser den Zuschlag zu erteilen.
2. Eventualiter sei der Zuschlag der Vergabestelle vom 13. April 2018 be-
treffend „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz
(Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ an die Mitbeteiligte aufzuheben,
die Mitbeteiligte sei aus dem Verfahren auszuschliessen und es sei die
Sache zur Neubeurteilung oder subeventualiter zur rechtskonformen
Wiederholung des Verfahrens an die Vergabestelle zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich ge-
schuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle und/oder der
Mitbeteiligten.
Verfahrensleitende Begehren:
1.1 Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende
Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle zu verbieten, den Ver-
trag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.
B-3531/2018
Seite 4
1.2 Der Vergabestelle seien für den Fall, dass der Vertrag mit der Mitbetei-
ligten bereits abgeschlossen wurde, während der Dauer des Be-
schwerdeverfahrens jegliche Vertragsvollzugshandlungen zu verbie-
ten. Es sei die Nichtigkeit – eventualiter die Unverbindlichkeit – dieses
Vertrages festzustellen.
2. Der Beschwerdeführerin sei – im gesetzlich zulässigen Rahmen – Ein-
sicht in sämtliche Akten des vorliegenden Vergabeverfahrens und in
sämtliche Akten, welche die Grundlage des Verfahrens bilden, zu ge-
währen. Namentlich sei auch Einsicht in alle hiernach zur Edition ver-
langten Akten zu gewähren.
3. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der verlangten Unterlagen
und der Gewährung von Akteneinsicht, unter Ansetzung einer ange-
messenen Frist, Gelegenheit zur Ergänzung der vorliegenden Be-
schwerde einzuräumen.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.“
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus,
gemäss der Ausschreibung seien Preisverhandlungen bzw. Abgebote nicht
zugelassen gewesen (Ziff. 4.3 der Ausschreibung):
„Verhandlungen
bleiben vorbehalten
Die Vergabestelle führt keine Preisverhandlungsrunden durch. Nur falls be-
sondere Umstände wie die Klärung oder Konkretisierung der Anforderungen
es erfordern und die Vergabestelle mit der Einladung zu allfälligen Verhand-
lungen es ausnahmsweise ausdrücklich zulässt, erhalten die Anbieter Gele-
genheit die Preise anzupassen.“
Daran ändere auch der Umstand nichts, dass dieser Verzicht im „Teil I All-
gemeine Bestimmungen“ der Ausschreibungsunterlagen nicht wiederholt
werde (Ziff. 9.5.10 der Ausschreibungsunterlagen):
„Verhandlungen
bleiben vorbehalten“
Nach Eingang der Angebote bei der Vergabestelle habe diese den Anbie-
tern am 3. November 2017 per Mail ein Dokument mit dem Titel „Schriftli-
che Angebotsbereinigung mit Möglichkeit zur Preisanpassung“ zugeschickt
(Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 18, Beschwerdebeilage 20/2). Die Frage
44 habe wie folgt gelautet:
„Frage 44:
Sie haben die Möglichkeit, Ihr eingereichtes Preisangebot anzupassen. Bitte
verwenden Sie hierfür das ursprünglich dafür vorgesehene Preisblatt. Sofern
B-3531/2018
Seite 5
Sie von einer Preisanpassung absehen wollen, bitten wir Sie, uns dies mitzu-
teilen.“
Auf Nachfrage habe die Vergabestelle mit E-Mail vom 14. November 2017
gegenüber der Beschwerdeführerin bestätigt, dass keine Abgebotsrunden
durchgeführt würden, sondern lediglich eine Angebotsbereinigung erfolge
(Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 21 f.).
Nachdem am 20. Dezember 2017 die Präsentation der Offerte bei der
Vergabestelle stattgefunden habe, habe die Beschwerdeführerin anlässlich
einer Tagung am 21. März 2018 von Vertretern der Zuschlagsempfängerin
gehört, dass diese die Möglichkeit gehabt habe, ein zweites Angebot mit
einer pauschalen Preisreduktion von 10 % abzugeben.
Am 18. April 2018 sei der Zuschlag auf SIMAP publiziert worden. Dabei
habe die Vergabestelle zu Unrecht nicht ausgeführt, weshalb sie gemäss
Art. 28 lit. f VöB angeblich berechtigt gewesen sein soll, nur den höchsten
und den niedrigsten Preis, nicht aber den Preis des berücksichtigten Ange-
botes, bekanntzugeben, womit sie auch den Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt habe (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 27, 42).
Im Debriefing einer dritten Mitanbieterin habe diese erfahren, dass sie, die
Mitanbieterin, mit CHF 6'386'043.10 das günstigste Angebot abgegeben
habe. Weiter sei ausgeführt worden, dass die Preisdifferenzen zwischen
den Angeboten auf den ersten drei Rängen innerhalb eines einstelligen
Prozentbereiches gelegen hätten (Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 28,
30).
Anlässlich des Debriefings der Beschwerdeführerin am 2. Mai 2018 habe
die Vergabestelle sodann bestätigt, dass sich das Angebot der Beschwer-
deführerin auf Platz 2 befunden habe und dass einzig der tiefere Preis der
Zuschlagsempfängerin ausschlaggebend gewesen sei, die Angebote be-
züglich der übrigen Zuschlagskriterien aber gleichwertig gewesen seien
(Beschwerde vom 7. Mai 2018, S. 34).
Aufgrund dieser Angaben lasse sich deshalb kalkulieren, dass die Zu-
schlagempfängerin ein Abgebot eingereicht habe, welches ungefähr
6'500'000 CHF betragen habe. Entsprechend müsse ihr ursprüngliches An-
gebot weit über 7'000'000 CHF gelegen haben (Beschwerde vom
7. Mai 2018, S. 39 f.).
B-3531/2018
Seite 6
Die Zuschlagsempfängerin sei deshalb auszuschliessen und die Be-
schwerdeführerin, welche bei korrekter Punktebewertung anhand der Be-
urteilungsmatrix mutmasslich Platz 1 belege, sei zum Proof of Concept
(Testversuch nach Abschluss der Evaluation gemäss Ziff. 8.2.4 der Aus-
schreibungsunterlagen Teil I) zuzulassen (Beschwerde vom 7. Mai 2018,
S. 42).
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. Mai 2018 wies das Bundesverwaltungs-
gericht die Vergabestelle an, bis zum Zwischenentscheid betreffend Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung keine Vollzugsvorkehrungen zu unter-
nehmen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens prä-
judizieren könnten.
E.
Am 23. Mai 2018 nahm die Vergabestelle Kontakt mit der Beschwerdefüh-
rerin auf und klärte ab, ob diese einverstanden wäre, allen Mitanbieterin-
nen die Möglichkeit zu geben, ein „finales Preisangebot“ zu machen, was
die Beschwerdeführerin jedoch ablehnte.
F.
Am 28. Mai 2018 konstituierte sich die Zuschlagsempfängerin im Verfahren
B-2623/2018 als Beschwerdegegnerin.
G.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 hob die Vergabestelle den Zuschlag vom
13. April 2018 auf und brach das Verfahren ab. Das Beschaffungsvorhaben
werde zu einem späteren Zeitpunkt neu ausgeschrieben.
Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, der Wortlaut der Ausschrei-
bung und der Ausschreibungsunterlagen sei mit Bezug auf die Durchfüh-
rung von Verhandlungsrunden nicht identisch gewesen. Obwohl es nicht
die Absicht der Vergabestelle gewesen sei, eine Abgebotsrunde durchzu-
führen und auch nicht die Form von Art. 26 Abs. 2 VöB gewählt worden sei,
habe die gewählte Vorlage zur Angebotsbereinigung mit der Möglichkeit
zur Preisanpassung eventuell zu Missverständnissen geführt. Die Tatsa-
che, dass die Beschwerdeführerin eine Rückfrage gestellt und von den wei-
teren Mitanbieterinnen teilweise die Preise neu kalkuliert worden seien,
deute darauf hin, dass die Angaben der Vergabestelle von den Anbieterin-
nen tatsächlich unterschiedlich verstanden werden konnten. Dass daraus
B-3531/2018
Seite 7
letztlich eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen resultiert und dass da-
mit tatsächlich im Ergebnis unzulässige Preisanpassungen vorgenommen
worden seien, sei nicht von der Hand zu weisen. Das rechtfertige auch die
Aufhebung des Zuschlages (Abbruchverfügung, S. 3).
Die Vergabestelle habe zunächst erwogen, nach der Aufhebung des Zu-
schlages das Verfahren wieder fortzuführen und allen Anbieterinnen die
Möglichkeit zu einem finalen Preisangebot zu geben. Sie habe die Be-
schwerdeführerin auch angefragt, ob sie mit einem solchen Vorgehen ein-
verstanden sei, was diese jedoch mit Hinweis auf Art. 26 Abs. 5 VöB ver-
neint habe (Abbruchverfügung, S. 4).
Eine Weiterführung des Vergabeverfahrens unter Nichtberücksichtigung
der bereinigten Angebote, d.h. ein Abstellen auf die ersten unbereinigten
Angebote, erscheine angesichts der Zielsetzung des Vergabeverfahrens
nicht sinnvoll. Im Rahmen des Verfahrens hätten zahlreiche technische Be-
reinigungen stattgefunden. Die vormalige Zuschlagsempfängerin und jet-
zige Beschwerdegegnerin (nachfolgend weiterhin: Zuschlagsempfängerin)
habe nicht einfach einen globalen Rabatt auf ihr gesamtes Angebot einge-
fügt, sondern das ganze Preisblatt gestützt auf die Bereinigung neu aus-
gefüllt. Es könne deshalb nicht einfach auf das unbereinigte Angebot ab-
gestellt werden. Zudem verlange Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB den wirtschaftlichen
Einsatz der öffentlichen Mittel (Abbruchverfügung, S. 4).
Gemäss Art. 30 ABs. 2 lit. b VöB dürfe die Vergabestelle das Verfahren
abbrechen und wiederholen, wenn günstigere Angebote zu erwarten seien,
weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden, was vorliegend durch
den intensiven Informationsaustausch unter den Anbieterinnen gegeben
sei. Zudem unterliege der Bereich Richtfunkinfrastruktur einem raschen
technologischen Wandel, was ebenfalls für eine Neuausschreibung spre-
che (Abbruchverfügung, S. 4).
H.
Am 31. Mai 2018 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit,
ohne Gegenbericht werde das Verfahren B-2623/2018 nach Ablauf der
Rechtsmittelfrist abgeschrieben.
I.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag,
das Verfahren B-2623/2018 sei zu sistieren.
B-3531/2018
Seite 8
J.
Am 18. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die
Abbruchverfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 mit nachfolgen-
dem Rechtsbegehren ein (B-3531/2018):
„1. Die Verfügung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 i.S. Aufhebung des
Zuschlags und Abbruch des Vergabeverfahrens im Beschaffungsvor-
haben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richt-
funkverbindungen/Multiplexer)“ sei, soweit sie den Abbruch des Verga-
beverfahrens betrifft, aufzuheben.
2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren im Beschaf-
fungsvorhaben „Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transport-
netz (Richtfunkverbindungen/Multiplexer)“ rechtskonform weiter zu füh-
ren und mit der Beschwerdeführerin den Proof of Concept durchzufüh-
ren sowie dieser den Zuschlag zu erteilen.
3. Eventualiter zu den Ziffern 1 und 2 sei festzustellen, dass die Verfü-
gung der Vergabestelle vom 29. Mai 2018 i.S. Aufhebung des Zuschla-
ges und Abbruch des Vergabeverfahrens im Beschaffungsvorhaben
„Funknetz POLYCOM GWK Teilablösung Transportnetz (Richtfunkver-
bindungen/Multiplexer)“, soweit sie den Abbruch des Vergabeverfah-
rens betrifft, rechtswidrig sei.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich ge-
schuldeter Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle.
Verfahrensleitende Begehren
1. Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, und es sei die Vergabestelle anzuweisen, alle den
Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizierende Voll-
zugsvorkehrungen – wie insbesondere eine freihändige Vergabe oder
eine Neuausschreibung – zu unterlassen.
2. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in sämtliche Akten des vorliegen-
den Verfahrens sowie in sämtliche Akten des vorangehenden Verga-
beverfahrens und in sämtliche Akten, welche die Grundlage dieser bei-
den Verfahren bilden, zu gewähren. Namentlich sei auch Einsicht in
alle hiernach zur Edition verlangten Akten zu gewähren.
3. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der verlangten Unterlagen
und der Gewährung von Akteneinsicht, unter Ansetzung einer ange-
messenen Frist, Gelegenheit zur Ergänzung der vorliegenden Be-
schwerde einzuräumen.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.“
B-3531/2018
Seite 9
Zur Begründung verwies die Beschwerdeführerin vorab auf ihre Be-
schwerde B-2623/2018 vom 7. Mai 2018.
Das Vorgehen der Vergabestelle sei – bis auf die Aufhebung des Zuschlags
– nicht nachvollziehbar. Der Abbruch könne nicht anders gedeutet werden,
als eine gezielte Diskriminierung gegen die Beschwerdeführerin (Be-
schwerde vom 18. Juni 2018, S. 51). Ganz grundsätzlich würden grosse
Zweifel an der Unabhängigkeit der Vergabestelle bzw. einzelner Exponen-
ten der Vergabestelle bestehen (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 52,
Beilagen N und O).
In der Ausschreibung sei ausdrücklich auf Abgebotsrunden verzichtet wor-
den. Trotz Verzicht habe die Vergabestelle aber ein Abgebot der Zu-
schlagsempfängerin berücksichtigt (Beschwerde vom 18. Juni 2018,
S. 54 f.). Die Berücksichtigung des im Rahmen der Bereinigung nach unten
korrigierten Angebotspreises der Zuschlagsempfängerin wäre selbst dann
unzulässig, wenn reine Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden nicht,
wie in casu geschehen, zum vornherein klar ausgeschlossen gewesen wä-
ren, weil die Verhandlungsvorschriften gemäss Art. 20 BöB in Verbindung
mit Art. 26 VöB nicht eingehalten worden seien (Beschwerde vom 18. Juni
2018, S. 56 f.).
Der von der Vergabestelle angestrengte Abbruch sei nicht aus sachlichen
Gründen, sondern widerrechtlich erfolgt. Der von der Vergabestelle geltend
gemachte Grund der Wettbewerbsverzerrung sei nicht nachvollziehbar.
Damit Wettbewerbsverzerrungen zu einem Abbruch führen könnten, müss-
ten Absprachen vor der Angebotsabgabe erfolgt sein (Beschwerde vom
18. Juni 2018, S. 73).
K.
Mit Instruktionsverfügung vom 19. Juni bot das Bundesverwaltungs-
gericht der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin im Verfahren
B-2623/2018 Gelegenheit zum Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin
Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 10. Juli 2018 teilte die Vergabe-
stelle dem Bundesverwaltungsgericht ihr Einverständnis zur Sistierung mit.
Die Zuschlagsempfängerin reichte keine Stellungnahme ein. Mit Zwischen-
verfügung vom 26. Juli 2018 wurde das Verfahren sistiert, bis ein Entscheid
über die Beschwerde gegen die Abbruchverfügung vorliegt.
B-3531/2018
Seite 10
L.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Juni 2018 ordnete das Bundesverwal-
tungsgericht im Verfahren B-3531/2018 an, bis zum Entscheid über den
Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvor-
kehrungen, welche den Ausgang des Verfahrens präjudizieren könnten, zu
unterlassen. Weiter wurde die Vergabestelle zur Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen eingeladen.
M.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2018 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, sich
nicht am Verfahren B-3531/2018 beteiligen zu wollen. Angesichts der kla-
ren Rechtslage gehe sie davon aus, dass die Beschwerde gegen die Ab-
bruchverfügung abgelehnt und das Verfahren B-2623/2018 als gegen-
standlos geworden abgeschrieben werde.
N.
Mit der Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 10. Juli 2018
stellte die Vergabestelle folgende Anträge:
„Zur Sache:
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
Eventualiter: Sollte die angefochtene Verfügung vom 29. Mai 2018
wider Erwarten aufgehoben werden, so sei die Vergabestelle anzu-
weisen, eine neue Angebotsrunde unter den Anbietern durchzufüh-
ren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
Zum Verfahren
1.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen bzw. der Beschwerde sei die superprovisorisch erteilte aufschie-
bende Wirkung zu entziehen.
2.
Es seien alle als geheim bezeichneten Angaben und Beilagen gegen-
über den anderen Verfahrensbeteiligten als Amtsgeheimnisse der
Vergabestelle bzw. als Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfän-
gerin bzw. der Anbieter zu behandeln und auch im Fall einer Ent-
scheidpublikation nicht offen zu legen.
B-3531/2018
Seite 11
3.
Die Möglichkeit zu einer allfälligen Beschwerdeergänzung und die
Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels werden ins Ermessen
des Gerichts gestellt.“
Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, sie habe nie die Absicht ge-
habt, eine Abgebotsrunde durchzuführen. Vielmehr sei es darum gegan-
gen, beispielsweise nicht notwendige Preispositionen wegzulassen oder
zusätzlich erforderliche Positionen zu ergänzen. Hingegen sei nicht beab-
sichtigt gewesen, eine Abgebotsrunde durchzuführen (Stellungnahme vom
10. Juli 2018, S. 7).
Die Zuschlagsempfängerin habe keinen pauschalen Rabatt gewährt, son-
dern für praktisch jede Position tiefere Einzelpreise angesetzt. Der Verga-
bestelle sei nicht bewusst gewesen, dass es sich im vorliegenden Fall um
eine indirekte Form eines Abgebots handeln könnte. Aber selbst wenn es
ihr bewusst gewesen wäre, hätte sie sich im Dilemma zwischen dem
Gleichbehandlungsgebot und dem Wirtschaftlichkeitsgebot befunden.
Gründe für den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin seien jedenfalls
keine ersichtlich.
Komme dazu, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich gewis-
ser Kabel nicht vollständig gewesen sei, weil eine Multiplikation mit der Ka-
bellänge gefehlt habe, was die Vergabestelle erst später festgestellt und
ergänzt habe (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 9).
Eine Gleichbehandlung der Anbieter unter Wahrung des Wirtschaftlich-
keitsgebotes wäre für die Vergabestelle nach Eingang des überarbeiteten
Angebotes der Zuschlagsempfängerin nur dann möglich gewesen, wenn
sie eine weitere Angebotsrunde mit sämtlichen Anbietern hätte durchführen
können, was die Beschwerdeführerin aber abgelehnt habe (Stellung-
nahme, S. 10).
Die Vergabestelle könne den Zuschlag auch während eines Beschwerde-
verfahrens in Wiedererwägung ziehen. Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VöB
könne die Vergabestelle ein Vergabeverfahren abbrechen und wiederho-
len, wenn günstigere Angebote zu erwarten seien, weil Wettbewerbsver-
zerrungen wegfallen würden. Wenn die Beschwerdeführerin ausführe, sie
hätte auch an einer Abgebotsrunde teilgenommen, liege ihr Angebot offen-
sichtlich über dem Marktpreis, weshalb günstigere Angebote zu erwarten
seien (Stellungnahme, S. 10, 16).
B-3531/2018
Seite 12
Komme dazu, dass sich der Bereich Richtfunkinfrastruktur in einem ra-
schen technologischen Wandel befinde. Bei einem lange dauernden Be-
schwerdeverfahren müsse davon ausgegangen werden, dass die einge-
reichten Angebote technisch veraltet seien, was ebenfalls für einen Ab-
bruch spreche (Stellungnahme, S. 18).
Zur Begründung des Eventualantrages sei anzumerken, dass die Verga-
bestelle im ursprünglichen Verfahren Abgebotsrunden nicht kategorisch
ausgeschlossen habe. Vielmehr sollten Preisverhandlungen und Preisan-
passungen in besonderen Konstellationen weiterhin möglich bleiben. Als
Beispiel einer solchen Konstellation sei in der Ausschreibung die Klärung
oder Konkretisierung von Anforderungen erwähnt. An dieser Möglichkeit
ändere auch die E-Mail der Vergabestelle vom 14. November 2017 nichts.
Sie habe sich nämlich nicht generell auf die Zulässigkeit von neuen Ange-
botsrunden bezogen, sondern auf die damalige konkrete Situation, in wel-
cher die Vergabestelle keine Abgebotsrunde habe durchführen wollen
(Stellungnahme, S. 19).
O.
Mit Instruktionsverfügung vom 18. Juli 2018 wurden der Beschwerdeführe-
rin die Stellungnahme der Vergabestelle, inkl. Aktenverzeichnis und Akten
ohne Geschäftsgeheimnisse, zugestellt.
P.
Nach einmaliger Fristerstreckung reichte die Beschwerdeführerin am
22. August 2018 eine weitere Stellungnahme mit unveränderten Anträgen
ein.
In Ergänzung ihrer bisherigen Eingaben führte die Beschwerdeführerin zu-
sätzlich aus, die Argumentation der Vergabestelle, wonach ihr Angebot
nicht vollständig gewesen sei, sei völlig neu und aktenwidrig. Anlässlich
des Debriefings vom 2. Mai 2018 sei die Vergabestelle noch völlig anderer
Ansicht gewesen und habe das Angebot der Beschwerdeführerin in den
höchsten Tönen gelobt. Die Vergabestelle habe das Angebot der Be-
schwerdeführerin in Bezug auf den Preis eigenmächtig und falsch zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerin korrigiert. Dabei habe sie, die Beschwer-
deführerin, in Frage 44 der Angebotsbereinigung explizit ausgeführt, dass
sämtliche Kosten für Kabel usw. im Angebot einkalkuliert seien (Stellung-
nahme vom 22. August 2018, S. 15).
B-3531/2018
Seite 13
Q.
Mit Eingabe vom 17. September 2018 reichte auch die Vergabestelle eine
weitere Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen ein und führte aus,
im vorliegenden Verfahren sei einzig die Zulässigkeit des Widerrufes des
Zuschlags und des Abbruchs im Hinblick auf die Neuausschreibung und
nicht die Rechtmässigkeit des ursprünglichen Zuschlages zu prüfen (Stel-
lungnahme vom 17. September 2018, S. 8)
Die Vergabestelle habe im Herbst 2017 keine Abgebotsrunde durchführen
wollen. Sie habe aber auch darauf verwiesen, dass sie von den Anbieterin-
nen eine Bereinigung des Preises erwarte. Die Vergabestelle habe die Ab-
bruchverfügung erlassen, weil sie festgestellt habe, dass die Anbieterinnen
von unterschiedlichen Voraussetzungen bei der Angebotsbereinigung aus-
gegangen seien und dass daraus im Ergebnis eine Ungleichbehandlung
der Anbieterinnen resultiert habe (Stellungnahme vom 17. September
2018, S. 9).
R.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-
waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
B-3531/2018
Seite 14
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen den Abbruch eines Verfahrens (vgl. Art. 29 lit. a in
Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.2 Der Beschaffung liegt eine Delegationsvereinbarung nach Art. 12
Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des
öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes vom 24. Oktober 2012
(Stand 1. Januar 2016, Org-VöB I, SR 172.056.15) über die Durchführung
der Beschaffungen zwischen dem Bundesamt für Rüstungen, armasuisse
(zentrale Beschaffungsstelle) und der Vergabestelle zugrunde. Die Verga-
bestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht damit
dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.3.3 Gemäss Ziffer 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend die Lieferung
einer neuen Funknetzanlage nach Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB nachgefragt, also
ein Lieferauftrag. Diese sind in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem
staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt.
1.3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem
Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.–
(Art. 2a Abs. 3 lit. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 lit. d Ziffer 1
der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]).
1.3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen,
wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-
lung der vorliegenden Streitsache zuständig.
B-3531/2018
Seite 15
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht ist
gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Begeh-
ren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs dagegen
einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bundesver-
waltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-536/2013 vom 5. März 2013;
B-2386/2014 vom 25. Juni 2014; B-1680/2016 vom 11. April 2016; vgl. PE-
TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1340
Fn. 3099).
3.
3.1 Das ursprüngliche Angebot vom 7. September 2017 wurde von der Bie-
tergemeinschaft A._______ AG und B._______ AG eingereicht. Dem Han-
delsregister ist zu entnehmen, dass die A._______ AG am 11. Dezember
2017 Statuten, Zweck und Firma (neu: X._______ AG) änderte und im
Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung einen Teil der Aktiven und
Passiven der B._______ AG gemäss Vertrag vom 11. Dezember 2017
übernahm. Sie ist heute eine Tochter der B._______ Holding AG
(, abgerufen am 21. November 2018).
3.2 Bei der ursprünglichen Bietergemeinschaft handelte es sich um eine
einfache Gesellschaft nach Massgaben von Art. 530 ff. OR, welche in pro-
zessualer Hinsicht eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten (MARA-
NTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, 11 zu Art. 6). Das Ausscheiden eines Gesellschafters
einer notwendigen Streitgenossenschaft ist im VwVG nicht ausdrücklich
geregelt. Ob ein Parteiwechsel zulässig ist, hängt vom jeweils anwendba-
ren materiellen Recht ab (BVGE 2014/110 E. 3.1). Ein Parteiwechsel muss
insbesondere dann zulässig sein, wenn Rechte und Pflichten frei übertrag-
bar sind, weil das materielle Recht einen Subjektwechsel nicht aus-
schliesst.
3.3 Die Beschwerdeführerin führte dazu aus, durch die Fusion mit der Ab-
teilung C._______ der B._______ AG sei sie, die Beschwerdeführerin, un-
B-3531/2018
Seite 16
mittelbare Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Bietergemeinschaft ge-
worden. Am Angebot selbst habe sich hinsichtlich Eignungskriterien, tech-
nischer Spezifikation, Nachweisen, Deklarationen, Referenzen, Schlüssel-
personen usw. nichts geändert (Beschwerde vom 18. Juni 2018, S. 13).
3.4 Die Übertragung des Vermögens der C._______ erfolgte durch eine
partielle Universalsukzession, bei der sämtliche Rechte und Pflichten des
teilweise übertragenen Vermögens übergehen (HANS CASPAR VON DER
CRONE, Das Fusionsgesetz, Schulthessverlag, 2. Auflage 2017, N 886).
Der Parteiwechsel zwischen dem erst- und dem beschwerdeinstanzlichen
Verfahren scheint zulässig (MARANTELLI/HUBER, a.a.O. N 12 zu Art. 6) und
wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten.
4.
4.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
4.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-
mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48
Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2;
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296).
4.3 Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, stellt
eine materielle Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rah-
men der Beschwerdelegitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerde-
führerin bei der Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte,
den Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.6, 4.8 und 4.9). Die Be-
schwerdeführerin verlangte neben der Aufhebung der Abbruchverfügung
zusätzlich, es sei mit ihr der zum Abschluss der Evaluation vorgesehen
Proof of Concept durchzuführen, um ihr danach den Zuschlag zu erteilen.
Damit hat sie eine reelle Chance auf den Zuschlag, ohne dass ihre Anträge
B-3531/2018
Seite 17
den engen Rahmen des Streitgegensandes sprengen würde (B-1771/2014
vom 21. Oktober 2014 E.1.2.3). Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen.
4.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen
(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.
5.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November
2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiv-
effekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte,
zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht
bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig er-
achtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben
wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit
Hinweisen).
5.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E.3.1 „E-Mail-Services für Ratsmit-
glieder“). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden.
In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
B-3531/2018
Seite 18
BVGE 2007/13 E. 2.2 „Vermessung Durchmesserlinie“ im Grundsatz zu ei-
gen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der
Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zu-
gleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2 „Hörgeräte“). Diesen gegenüber stehen die öffentli-
chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-
gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-
rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197;
vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 „Microsoft“, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in
diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 „Prestations de planification à
Grolley/FR“). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an
einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis
zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in
Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Ge-
währung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zu-
ständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen „Vermessung Durchmesserlinie“; vgl. zum
Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 „Mobile Warnanlagen“).
6.
6.1 In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, der Abbruch des Ver-
fahrens sei unzulässig, da keine sachlichen Gründe vorliegen würden. Viel-
mehr sei von einer gezielten Diskriminierung auszugehen. Der Vergabe-
stelle sei es einzig darum gegangen, der Beschwerdeführerin den ihr zu-
stehenden Auftrag vorzuenthalten.
6.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es bestünden sachli-
che Gründe für den Abbruch der Ausschreibung zwecks Neuausschrei-
bung. Es stehe ihr zu, den Zuschlag auch während eines Beschwerdever-
B-3531/2018
Seite 19
fahrens in Wiedererwägung zu ziehen beziehungsweise das Verfahren ab-
zubrechen (Abbruchverfügung vom 29. Mai 2018, S. 3; Stellungnahme
vom 10. Juli 2018, S. 10).
6.2.1 Zum einen seien nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VöB günstigere Angebote
zu erwarten, weil Wettbewerbsverzerrungen wegfallen würden. Die Be-
schwerdeführerin selbst habe ausgeführt, dass sie bei einer Abgebots-
runde allenfalls auch ein günstigeres Angebot eingereicht hätte. Somit läge
das Angebot der Beschwerdeführerin über den entsprechenden Marktprei-
sen. Es lägen mehrere Indizien für eine Wettbewerbsverzerrung vor. Der
Markt für Richtfunkanlagen sei klein. Mit der Übernahme der
A._______ AG durch den B._______-Konzern sei eine neue Marktsituation
entstanden. Die Angebote von drei von vier Anbietern hätten nahe beiei-
nander gelegen. Auch sei unklar, wie die Informationen über die Angebots-
preise zur Beschwerdeführerin gelangt seien. Eine wirtschaftliche Beschaf-
fung unter Gewährleistung eines freien Wettbewerbs erscheine unter den
vorliegenden Voraussetzungen nur durch einen Abbruch des Vergabever-
fahrens zwecks Neuausschreibung möglich (Stellungnahme vom 10.
Juli 2018, S. 16 f., Stellungnahme vom 17. September 2018, S. 11).
6.2.2 Zum anderen sei ein Abbruch auch zulässig im Hinblick auf die tech-
nische Entwicklung. Der Bereich Richtfunkinfrastruktur befinde sich in ei-
nem raschen, technologischen Wandel. Die Ausschreibung sei bekanntlich
im Juli 2017 erfolgt. Mit Schreiben vom 23. Mai 2018 habe die Beschwer-
deführerin deutlich gemacht, nicht mit einer einvernehmlichen Lösung ein-
verstanden zu sein. Damit zeichne sich eine massive zeitliche Verzögerung
ab. Es sei davon auszugehen dass die ausgeschriebene Technologie nach
Abschluss des Beschwerdeverfahrens B-262/2018 kaum mehr auf dem ak-
tuellen Stand sein werde, was ebenfalls für den Abbruch spreche (Stellung-
nahme 10. Juli 2018, S. 18, Stellungnahme vom 17. September 2018,
S. 12).
6.3 Soweit die Vergabestelle ausführt, es stehe ihr zu, den Zuschlag auch
während eines Beschwerdeverfahrens (lite pendente) in Wiedererwägung
zu ziehen und das Verfahren gegebenenfalls abzubrechen, so ist ihr im
Grundsatz beizupflichten. Die Wiedererwägung dient grundsätzlich der
möglichst einfachen Durchsetzung des objektiven Rechts und insofern der
Prozessökonomie (vgl. zum Ganzen Zwischenverfügung vom 23. Juni
2017, E. 5.2, ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 5, 39 zu Art. 58). Jedoch darf
dadurch nicht der Anspruch auf gebührenden Rechtschutz verloren gehen.
B-3531/2018
Seite 20
Im vorliegenden Verfahren ist das Evaluationsverfahren aktenkundig abge-
schlossen. Die Beschwerdeführerin verlangt neben der Aufhebung des Ab-
bruchs auch den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und die Zulassung
zum Proof of Concept. Eine richterliche Beurteilung der Beschwerde ist
bisher nicht erfolgt, auch nicht prima facie (vgl. dazu Zwischenverfügung
des BVGer vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen,
ob ein Abbruchgrund gegeben scheint.
6.4 Der Abbruch ist im BöB nicht geregelt, wird aber in Art. 30 der Verord-
nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VöB, SR 172.056.11) vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII Abs. 4 Bst. b
GPA (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biaggini/Häner/
Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 25.119
S. 1051). Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA besagt, dass, sofern die Beschaffungs-
stelle nicht im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu
vergeben, sie den Zuschlag dem Anbieter erteilt, von dem feststeht, dass
er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen Angebot – gleich,
ob es sich um in- oder ausländische Waren und Dienstleistungen handelt
– entweder das billigste ist oder anhand der spezifischen Bewertungskrite-
rien in den Bekanntmachungen oder den Vergabeunterlagen als das güns-
tigste beurteilt wird. Entsprechend dieser Vorgabe, dass von einem Zu-
schlag lediglich dann abgesehen werden darf, wenn die Beschaffungsstelle
im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, re-
gelt Art. 30 VöB die Abbruchgründe und ihre Voraussetzungen (vgl. Urteile
des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.1 und B-7133/2014 vom
26. Mai 2015 E. 2.3).
Art. 30 VöB hat den folgenden Wortlaut:
„Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens
1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht ver-
wirklicht.
2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen,
wenn:
a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der
Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind;
b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmen-bedingun-
gen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen.
B-3531/2018
Seite 21
3Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie
das Projekt wesentlich ändert.“
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Vergabestelle
ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage
eines geänderten Projekts abbrechen und einen allfällig bereits erfolgten
Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtferti-
gen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsich-
tigt ist (vgl. BGE 134 II 199 E. 2.3). Literatur und Rechtsprechung unter-
scheiden zwischen einem definitiven und einem provisorischen Abbruch:
Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft endgül-
tig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB). Es handelt sich um Fälle, in
denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist, weil
das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden soll
oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfahren
kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfah-
rens, 2010, Rz. 207 S. 91). Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Verfah-
ren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaffungs-
geschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 VöB; vgl. zum Gan-
zen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff. S. 351
ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98; STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wieder-
holung von Vergabeverfahren, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Verga-
berecht 2008, Rz. 10 S. 290; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch
von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, Rz. 8 S. 785; Urteil des BVGer
B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der Leistungsbedarf bleibt grund-
sätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfristig befriedigt werden (vgl. SU-
TER, a.a.O., Rz. 219 S. 98). Provisorische Abbrüche machen das Feld für
ein neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein gegen-
standsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 8 S. 785). An-
ders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Verzicht
auf das Beschaffungsgeschäft kann gemäss der Lehre die Vergabebe-
hörde von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende
Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschlies-
sen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich erweist (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 S. 352 f.).
6.5 Die Aufhebung einer Ausschreibung ohne Not kann im Ergebnis einem
unzulässigen Abbruch ohne wichtigen Grund gleichkommen (vgl. dazu
Zwischenverfügung des BVGer B-2957/2017 vom 23. Juni 2017 E. 5.3; Ur-
teil des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 3.1). Das Vorliegen
eines sachlichen Grundes für einen Abbruch ist infolge der Missbrauchs-
gefahr nur zurückhaltend anzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass
B-3531/2018
Seite 22
es für den betroffenen Anbieter nicht immer leicht ist, die Diskriminierungs-
absicht eines Abbruchs nachzuweisen (MARTIN BEYELER, Der Geltungsan-
spruch des Vergaberechts, Schulthess 2012, S. 1501 Rz. 2737 ff.). Um
Letzteres bei entsprechenden Parteibehauptungen zu gewährleisten, hat
das Gericht nach Möglichkeit die notwendigen Voraussetzungen durch ent-
sprechende Akteneinsicht und die allfällige Abnahme von Beweisen zu ge-
währen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 799 S. 353). Ein Abbruch
ist wohl dann als unrechtmässig zu erachten, wenn er insofern als diskri-
minierend erscheint, als der Beschwerdeführer im Wesentlichen nur wenig
ungünstiger geboten hat als der Zuschlagsempfänger und er, der Be-
schwerdeführer, sich nach wie vor an seine Offerte halten will und die
Vergabestelle aber dessen ungeachtet und ohne Vorliegen einer sachlich
begründeten Projektänderung einen Abbruch vornimmt. Hier kann der Ein-
druck entstehen, es gehe der Vergabestelle nicht um die Sache, sondern
um den Beschwerdeführer (MARTIN BEYELER, a.a.O., S. 1537 Rz. 2809).
6.6 Als Abbruchgründe macht die Vergabestelle eine Wettbewerbsverzer-
rungen und einen raschen technologischen Wandel im Bereich Richtfunk
geltend.
6.6.1 Die von der Vergabestelle als ungewöhnlich beschriebenen Um-
stände, welche dazu geführt hätten, dass die Beschwerdeführerin zu Infor-
mationen über das Debriefing von einer Mitanbieterin gekommen sei (Stel-
lungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), betreffen den Zeitraum nach dem
Zuschlag und deuten deshalb nicht auf eine unzulässige Absprache zum
Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Auch der Hinweis, dass die Anbieterinnen
in der Vergangenheit oft sehr eng miteinander zusammengearbeitet hätten,
weshalb davon auszugehen sei, dass sie über viele Informationen über die
Preisgestaltung im Markt verfügten (Stellungnahme vom 10. Juli 2018,
S. 17), reicht wohl nicht für die Annahme einer unzulässigen Absprache.
Richtig ist, dass das ursprüngliche Angebot durch die Bietergemeinschaft
A._______ AG und B._______ AG eingereicht wurde und die Beschwerde-
führerin zwischenzeitlich durch eine Vermögensübertragung Teil des
B._______-Konzerns wurde (vgl. E. 3 hiervor). Selbst wenn, wie die Verga-
bestelle dies tut, deshalb von einer neuen Marktsituation ausgegangen
würde (Stellungnahme vom 10. Juli 2018, S. 17), ist eine Wettbewerbsver-
zerrung bisher nicht zu erkennen, zumal die beiden ursprünglich als ARGE
gemeinsam offeriert haben.
B-3531/2018
Seite 23
6.6.2 Soweit die Vergabestelle das Verfahren abbrechen will, weil der Be-
schaffungsgegenstand einem raschen technologischen Wandel ausge-
setzt sei, ist darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Ausschreibung am
14. Juli 2017 und der zwischenzeitlich aufgehobene Zuschlag am 13. Ap-
ril 2018 erfolgten. Die Vergabestelle hat mit einer sorgfältigen Disponierung
und Planung der Beschaffung dafür zu sorgen, dass auch ein allfälliges
Rechtsmittelverfahren nicht zum Abbruch des Verfahrens führt. Im Übrigen
sind auch gegen ein neuausgeschriebenes Verfahren erneut Rechtsmittel
zulässig.
6.7 Unter diesen Umständen ist die Rüge der Beschwerdeführerin, das
Verfahren sei ohne sachlichen Grund abgebrochen worden, nicht offen-
sichtlich unbegründet.
7.
Der Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist auf den
Abbruch des Vergabeverfahrens beschränkt und kann grundsätzlich nicht
erweitert werden kann (OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51
zu Art. 49). Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin (Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin, Zulassung zum Proof of Concept, Verletzung des
rechtlichen Gehörs), welche auch im sistierten Verfahren B-2623/2018 gel-
tend gemacht sind, sind deshalb nicht im vorliegenden Verfahren betref-
fend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegen die Abbruchverfü-
gung zu hören.
8.
Als Zwischenergebnis ist davon auszugehen, dass die Beschwerde gegen
den Abbruch des Verfahrens aufgrund einer einstweiligen Würdigung nicht
als offensichtlich unbegründet erscheint.
9.
Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-
det, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interes-
sen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind
als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zu-
schlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde.
Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende
Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden
Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen
B-3531/2018
Seite 24
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid
des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2).
9.1 Die Vergabestelle weist darauf hin, dass die Dringlichkeit für eine Neu-
ausschreibung hoch sei, weil sich die aktuelle Richtfunkinfrastruktur am
Ende ihrer Wartungsdauer befinde. Falls der Ersatz nicht neu ausgeschrie-
ben werden könne, bestehe die Gefahr von Ausfällen der Notfallorganisa-
tion (Stellungnahme S. 12). Der geplante Abschusstermin für den Umbau
der Basisstationen bis Ende 2023 könne nur eingehalten werden, wenn die
Beschaffung umgehend neu gestartet werden könne. Falls die Vergabe-
stelle ihre Netzanteile infolge der verzögerten Beschaffung der Richtfunk-
anlagen und Basisstationen nicht bis 2025 migrieren könne, führe das zu
jährlichen Mehrkosten von rund 3.6 Millionen (Stellungnahme, S. 14).
9.2 Für die Beschwerdeführerin sind keine öffentlichen Interessen erkenn-
bar, die der Gewährung der aufschiebenden Wirkung widersprechen wür-
den. Hingegen sei sie auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung für
ihren Rechtsschutz angewiesen, weil andernfalls die Gefahr bestehe, dass
die Vergabestelle präjudizierende Vorkehrungen wie insbesondere eine
freihändige Vergabe oder eine Neuausschreibung vornehme (Beschwerde,
S. 75).
9.3 Der Umstand, dass gegen den Zuschlag bzw. den darauf folgenden
Abbruch ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls die
aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin bei sorgfältiger
Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die
eingehalten werden müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsge-
schäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und
eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so
langfristig zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1238, m.H.).
9.4 Der Vergabestelle gelang es hinsichtlich der zeitlichen Dringlichkeit
nicht, ausreichend darzutun, warum die grosszügig bemessenen Projekt-
fristen nur mit einem sofortigen Abbruch zwecks Neuausschreibung zu
wahren sein sollen, zumal keineswegs feststeht, dass damit in kürzerer Zeit
ein definitiver Zuschlag erreicht werden kann. Das öffentliche Interesse an
einem Abbruch zwecks Neuausschreibung ist somit weniger hoch zu ge-
wichten als das Interesse der Beschwerdeführerin, ihre mögliche Chance
B-3531/2018
Seite 25
auf die Zulassung zum Proof of Concept durch die Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung zu wahren.
10.
Im Ergebnis ist daher der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gutzuheissen.
11.
Die Beschwerdeführerin verlangt umfassende Akteneinsicht. Da mit dem
vorliegenden Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwerdeführerin um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung entsprochen wird, stellt sich die
Frage des Ergreifens eines Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akten-
einsicht für sie nicht. Über den Antrag der Beschwerdeführerin auf eine
weitergehende Akteneinsicht wird daher zu einem späteren Zeitpunkt zu
entscheiden sein.
12.
Die weiteren Instruktionen des Hauptverfahrens haben mit separater Ver-
fügung zu erfolgen. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenent-
scheid ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
B-3531/2018
Seite 26
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird gutgeheissen.
2.
Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird zu einem
späteren Zeitpunkt entschieden.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Endentscheid befunden.
5.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Reto Finger
B-3531/2018
Seite 27
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 28. November 2018