Cour II
B-3542/2010
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 4 o c t o b r e 2 0 1 0
Claude Morvant (président du collège),
Jean-Luc Baechler, Eva Schneeberger, juges,
Nadia Egloff, greffière.
X._______,
recourant,
contre
Office fédéral de la formation professionnelle et de la
technologie OFFT,
Effingerstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure,
Commission d'assurance qualité de la Société suisse
de l'industrie laitière,
par son président Monsieur Y._______,
Gurtengasse 6, 3001 Berne,
première instance.
Examen professionnel supérieur de Technologue en
industrie laitière 2009.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-3542/2010
Faits :
A.
A.a X._______ s'est présenté à l'examen professionnel supérieur de
Technologue en industrie laitière (examen final) à la session 2009. Son
travail de diplôme a fait l'objet d'un rapport écrit et a été présenté
oralement le 14 janvier 2009 dans la fromagerie familiale.
A.b Par décision du 16 janvier 2009, la Société suisse d'industrie
laitière (SSIL) a informé le prénommé de son échec à l'examen. Il a
obtenu les résultats suivants :
A. Examen final
1. Travail de diplôme 3.60
2. Présentation et discussion du travail de diplôme 3.80
3.70
A.c Par mémoire du 9 février 2009, X._______ (ci-après : le
recourant) a recouru contre cette décision auprès de l'Office fédéral de
la formation professionnelle et de la technologie (OFFT) en concluant
à ce que ses notes soient réévaluées et à ce qu'il puisse repasser les
examens pour lesquels les conditions de passage ont été altérées par
le comportement des experts. Contestant d'une part l'évaluation de
son travail de diplôme, il a d'autre part invoqué plusieurs irrégularités
survenues pendant et après l'épreuve. Il a ainsi relevé avoir constaté,
lors de la consultation de son dossier d'examen le 22 janvier 2009
auprès de la SSIL, que l'appréciation individuelle de
l'expert A._______ faisait défaut. Le recourant a en outre indiqué que
l'expert B._______ lui avait immédiatement communiqué le résultat
insuffisant de son examen à l'issue de la présentation orale sans avoir
consulté le co-expert. Sa note finale étant de 3.7, il s'est interrogé sur
le fait de savoir comment cet expert pouvait être aussi catégorique
alors que le calcul se faisait sur la moyenne de l'estimation de quatre
experts.
A.d La Commission AQ a proposé le rejet du recours dans sa réponse
du 29 avril 2009 en se fondant sur les avis joints des quatre experts
confirmant la note obtenue. Elle a relevé que l'examen s'était
correctement déroulé et que les experts A._______ et B._______
étaient qualifiés, expérimentés et reconnus dans la branche. Dans leur
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prise de position commune, ces deux experts ont allégué que nombre
de leurs questions, visant à combler les lacunes constatées dans le
rapport écrit, étaient demeurées sans réponse ou que les réponses
données s'étaient révélées nettement insuffisantes. Ils ont également
indiqué que c'était dans un esprit de transparence et de courtoisie que
l'expert B._______ avait annoncé au candidat le résultat insuffisant de
son examen directement après celui-ci, au lieu qu'il l'apprenne par
courrier, en précisant que cet expert oeuvrait depuis plus de quinze
ans et qu'il était capable d'évaluer, sur la base des réponses
apportées, le caractère suffisant ou non de l'examen oral.
A.e Le recourant a répliqué le 30 mai 2009 en relevant pour l'essentiel
que l'appréciation de l'expert A._______ était très sommairement
motivée et que celles des experts B._______ et C._______ ne
répondaient pas exhaustivement à ses questions.
A.f La Commission AQ a dupliqué le 6 juillet 2009 en relevant en
substance que le travail du recourant ne répondait pas aux conditions
prescrites par les directives, ceci ayant entraîné une déduction de
points lors de l'évaluation.
A.g Par courrier du 17 juillet 2009, le recourant a requis de l'OFFT
qu'il invite les experts et la SSIL à se déterminer sur ses griefs.
A.h Par courrier du 9 septembre 2009, la Commission AQ a relevé
que les aspects formels invoqués par le recourant n'avaient pas eu
d'incidence sur le résultat de l'examen. Elle a ajouté que les points
attribués par l'expert A._______ avaient été correctement reportés dès
le début, que sa négligence de n'avoir pas remis sa feuille d'évaluation
à la SSIL n'avait pas influé sur le résultat final et qu'à supposer même
qu'il eût octroyé tous les points, la moyenne aurait été insuffisante.
Dite commission a joint les prises de position commune des experts
A._______ et B._______, ainsi que celle de l'expert C._______.
A.i Le recourant s'est à nouveau exprimé le 19 octobre 2009.
Observant que les experts n'avaient toujours pas répondu à certaines
de ses questions, il a au surplus indiqué avoir appris que l'expert
B._______ était membre de la Commission AQ et a soutenu qu'il
aurait été plus juste qu'un expert l'ayant évalué ne traite pas son
recours.
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A.j Par un courriel du 24 février 2010, l'OFFT a invité la Commission
AQ à fournir un complément d'information sur trois aspects restés en
suspens au cours de l'échange d'écritures. L'expert B._______ a
répondu par courrier du 5 mars 2010. Le recourant s'est déterminé sur
ce courrier le 23 mars 2010.
B.
Par décision du 15 avril 2010, l'OFFT a rejeté le recours. S'agissant
des vices formels invoqués, il a en substance relevé que l'annonce de
l'échec par l'expert dès la fin de la présentation orale ne portait pas à
conséquence sur la validité de la notification des résultats contenus
dans la décision du 16 janvier 2009 et que le recourant avait
finalement eu accès à l'évaluation de l'expert A._______, certes
fournie après celles des autres. S'agissant de l'appréciation du travail
de diplôme écrit, l'OFFT a considéré que les justifications des experts
étaient soutenables et suffisamment argumentées et a confirmé la
note de 3.6. Pour ce qui a trait à la présentation orale dudit travail, si
l'OFFT a admis que les experts avaient tardé à donner au recourant
certaines justifications et que plusieurs éléments avancés par celui-ci
étaient pertinents, il a cependant considéré que les explications des
experts apparaissaient convaincantes et soutenables, de sorte que la
note de 3.8 devait également être maintenue.
C.
Par mémoire du 17 mai 2010, mis à la poste le même jour, X._______
a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral
en concluant principalement à sa modification en ce sens que le
diplôme supérieur soit réévalué ; subsidiairement à ce que la décision
attaquée soit annulée et la cause renvoyée à l'OFFT pour nouvelle
décision ; plus subsidiairement à ce que la décision attaquée soit
annulée et le recourant autorisé à repasser l'épreuve échouée, sans
frais. Le recourant reprend pour l'essentiel l'argumentation déjà
développée devant l'OFFT et invoque de prime abord plusieurs vices
formels. Il considère ainsi que le fait que l'expert B._______ lui ait
communiqué, sitôt la présentation orale terminée, le résultat
insuffisant de l'épreuve sans s'être concerté avec le co-expert
constitue une violation du règlement d'examen. Il fait ensuite valoir que
l'expert A._______ n'a pas communiqué son appréciation personnelle
à temps à la Commission AQ et se demande comment sa note a pu
être fixée. Le recourant invoque également l'impartialité de l'expert
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B._______ en tant qu'il a officié comme expert et comme membre de
la Commission AQ. En second lieu, le recourant remet en cause la
notation de son travail par les experts A._______, B._______ et
C._______, tant pour ce qui concerne la partie écrite que pour la
présentation orale. Il requiert enfin la production par l'OFFT,
respectivement par la Commission AQ, des procès-verbaux des
séances de cette commission ainsi que du nom de ses membres.
D.
L'OFFT a conclu au rejet du recours dans sa réponse du 21 juin 2010
en renvoyant à la motivation de la décision attaquée. Il indique en
outre que les procès-verbaux des séances de la Commission AQ sont
des documents internes qui ne sont pas destinés à être rendus
publics.
E.
Dans sa réponse du 12 juillet 2010, la Commission AQ a déclaré
maintenir ses précédentes prises de position. Elle relève également
que les extraits de procès-verbaux de ses séances, qu'elle joint à sa
réponse, revêtent un caractère confidentiel et ne peuvent être remis
au recourant. Elle souligne enfin que la composition de la commission
est publiée dans le rapport annuel d'une organisation dont est membre
la fromagerie familiale du recourant.
F.
Postérieurement à la clôture de l'échange d'écritures intervenue le
20 juillet 2010, le recourant s'est exprimé par courrier du 24 juillet
2010 en réitérant sa demande tendant à ce que les procès-verbaux de
la Commission AQ lui soient transmis et à ce que la composition de
cette commission lui soit communiquée.
G.
Par mesure d'instruction du 29 juillet 2010, le Tribunal a invité la
première instance à lui indiquer la composition exacte de la
Commission AQ lorsqu'elle a décidé de refuser le diplôme au
recourant lors de sa séance d'attribution des notes. Il a signalé au
recourant qu'il trancherait l'objet de ses requêtes ultérieurement.
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H.
Par réponse du 13 août 2010, la Commission AQ a fait savoir au
Tribunal qu'il n'y avait pas eu de séance d'attribution des notes à
proprement parler au moment de la communication du résultat
d'examen au recourant et que dite commission avait délégué cette
tâche depuis de nombreuses années à la gérance de la SSIL. En
annexe, elle a joint un document intitulé «Composition de la
Commission d'assurance qualité de la SSIL en janvier 2009»
comportant le nom de neuf membres.
I.
Constatant que les explications fournies par la Commission AQ ne
permettaient pas de définir qui avait précisément décidé de refuser le
diplôme au recourant, le Tribunal a invité celle-ci, par une nouvelle
mesure d'instruction du 17 août 2010, à répondre à différentes
questions, notamment celle de savoir si les notes fixées par les
experts avaient directement été communiquées par ces derniers à la
gérance de la SSIL, laquelle avait ensuite notifié la décision d'échec
au recourant.
J.
Le recourant s'est encore spontanément exprimé par courrier du
23 août 2010 au sujet de la réponse de la Commission AQ du 13 août
2010.
K.
La Commission AQ a répondu le 30 août 2010 en indiquant pour
l'essentiel qu'elle considère que l'évaluation des résultats d'examen
est en principe une tâche administrative qu'elle délègue depuis
toujours à la gérance de la SSIL.
L.
Par courrier du 10 septembre 2010, le recourant a réitéré sa demande
tendant à ce que les procès-verbaux des séances de la Commission
AQ lui soient communiqués.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrat ive [PA,
RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue au recourant
(art. 48 al. 1 let. a à c PA). Les autres conditions de recevabilité sont
respectées (art. 50, 52 et 63 al. 4 PA). Le recours est ainsi recevable.
2.
Conformément à l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du
droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
l'inopportunité de la décision attaquée. Toutefois, selon une
jurisprudence constante, les autorités de recours appelées à statuer
en matière d'examen observent une certaine retenue en ce sens
qu'elles ne s'écartent pas sans nécessité des avis des experts et des
examinateurs sur des questions qui, de par leur nature, ne sont guère
ou que difficilement contrôlables (ATF 131 I 467 consid. 3.1, 121 I 225
consid. 4b ; ATAF 2008/14 consid. 3.1 ; HERBERT PLOTKE,
Schweizerisches Schulrecht, 2e éd., Berne 2003, p. 722 ss). En effet,
l'évaluation des épreuves requiert le plus souvent des connaissances
particulières dont l'autorité de recours ne dispose pas (ATF 118 Ia 488
consid. 4c). Dite retenue s'impose également dans les cas où l'autorité
de recours serait en mesure de se livrer à une évaluation plus
approfondie en raison de ses connaissances professionnelles sur le
fond (ATF 131 I 467 consid. 3.1, 121 I 225 consid. 4b). De plus, de par
leur nature, les décisions en matière d'examen ne se prêtent pas bien
à un contrôle judiciaire étant donné que l'autorité de recours ne
connaît pas tous les facteurs d'évaluation et n'est, en règle générale,
pas à même de juger de la qualité ni de l'ensemble des épreuves du
recourant ni de celles des autres candidats. Un libre examen des
décisions en matière d'examen pourrait ainsi engendrer des inégalités
de traitement (ATAF 2008/14 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal administratif fédéral,
l'autorité inférieure n'est pas tenue, ni légitimée à substituer sa propre
appréciation à celle de la première instance et à effectuer une nouvelle
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évaluation détaillée de chaque exercice à l'instar d'une commission
supérieure d'examen. Dans une procédure de recours, les experts
dont la notation est contestée prennent position dans le cadre de la
réponse de la première instance, examinent une nouvelle fois leur
évaluation et indiquent si et pour quelles raisons ils considèrent qu'une
correction est justifiée ou non (arrêts du Tribunal administratif fédéral
[TAF] B-7354/2008 du 18 février 2010 consid. 4.2 et B-6261/2008 du
4 février 2010 consid. 4.1). L'autorité inférieure n'a pas à étudier
chaque grief, de même qu'elle n'a pas à examiner en détail l'évaluation
de la première instance sous l'angle de son opportunité. Elle doit
uniquement, à l'instar du Tribunal administratif fédéral, se convaincre
que les corrections n'apparaissent pas insoutenables et qu'elles sont
concluantes (arrêt du TAF précité B-7354/2008 consid. 4.3). Dès lors
qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours et à l'autorité inférieure de
répéter en quelque sorte l'examen, il convient de poser certaines
exigences quant à la preuve de la prétendue inopportunité ; les griefs
doivent en particulier être soutenus par des arguments objectifs et des
moyens de preuve (arrêts du TAF précités B-7354/2008 consid. 4.3 et
B-6261/2008 consid. 4.1). Partant, pour autant qu'il n'existe pas de
doutes apparemment fondés sur l'impartialité des personnes appelées
à évaluer les épreuves, l'autorité de recours n'annulera la décision
attaquée que si elle apparaît insoutenable ou manifestement injuste,
soit que les examinateurs ou les experts ont émis des exigences
excessives, soit que, sans émettre de telles exigences, ils ont
manifestement sous-estimé le travail du candidat (ATF 131 I 467
consid 3.1 ; arrêt du TAF C-2042/2007 du 11 septembre 2007
consid. 3.1).
La retenue dans le pouvoir d'examen n'est admissible qu'à l'égard de
l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la
mesure où le recourant conteste l'interprétation et l'application de
prescriptions légales ou s'il se plaint de vices de procédure, l'autorité
de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition,
sous peine de déni de justice formel. Selon le Tribunal fédéral, les
questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent
la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106
Ia 1 consid. 3c ; ATAF 2007/6 consid. 3 ; PLOTKE, op. cit., p. 725 s.).
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3.
La formation professionnelle supérieure vise à transmettre et à faire
acquérir, au niveau tertiaire, les qualifications indispensables à
l'exercice d'une activité professionnelle complexe ou impliquant des
responsabilités élevées et présuppose l'acquisition d'un certificat
fédéral de capacité, d'une formation scolaire générale supérieure ou
d'une qualification équivalente (art. 26 al. 1 et 2 de la loi fédérale du
13 décembre 2002 sur la formation professionnelle [LFPr, RS 412.10]).
La personne qui souhaite se présenter aux examens professionnels
fédéraux supérieurs doit disposer d'une expérience professionnelle et
de connaissances spécifiques dans le domaine concerné. Les
organisations du monde du travail compétentes définissent les
conditions d'admission, le niveau exigé, les procédures de
qualification, les certificats délivrés et les titres décernés. Leurs
prescriptions sont soumises à l'approbation de l'office (art. 28 al. 1 et 2
LFPr).
La SSIL a édicté le 17 décembre 2004 un règlement régissant l'octroi
du diplôme de l'examen professionnel supérieur de Technologue en
industrie laitière (ci-après : le règlement d'examen). Ce dernier prévoit
notamment sous ch. 1.1 que les détenteurs du diplôme possèdent les
connaissances et compétences nécessaires pour diriger une
entreprise indépendante ou assumer en tant que responsable les
tâches de conduite et de gestion d'une entreprise artisanale ou
industrielle de transformation du lait. L'examen comprend les épreuves
suivantes (ch. 5.11) :
1. Business plan ou travail de diplôme Travail à domicile
2. Présentation et discussion du business plan Oral 2 – 3 h
ou du travail de diplôme
Chaque épreuve peut être subdivisée en plusieurs points
d'appréciation et, éventuellement, en sous-points d'appréciation. La
Commission AQ définit ces subdivisions ainsi que la pondération de
chacune d'elles (ch. 5.12). L'évaluation de l'examen est basée sur des
notes (ch. 6.1). Une note entière ou une demi-note est attribuée pour
les points d'appréciation et les sous-points d'appréciation (ch. 6.21).
La note de l'épreuve est la moyenne des notes des points
d'appréciation correspondants. Elle est arrondie à la première
décimale. La note globale de l'examen correspond à la moyenne des
notes des épreuves ; elle est arrondie à la première décimale (ch. 6.22
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et 6.23). Les prestations des candidats sont évaluées par des notes
échelonnées de 6 à 1. Les notes supérieures ou égales à 4 désignent
des prestations suffisantes ; les notes inférieures à 4, des prestations
insuffisantes (ch. 6.3). L'examen final est réussi si la note globale
atteint au moins 4,0 (ch. 6.41). L'examen est considéré comme non
réussi, si le candidat a) ne se désiste pas à temps ; b) ne se présente
pas à l'examen sans raison valable ; c) se retire après le début de
l'examen sans raison valable ; d) est exclu de l'examen (ch. 6.42). La
Commission AQ décide, sur la base des certificats de modules
obtenus ou des attestations d'équivalence ainsi que des prestations
fournies à l'examen, de l'octroi ou du refus du diplôme (ch. 6.43). Elle
établit un certificat d'examen pour chaque candidat qui doit contenir au
moins les données suivantes : a) la validation des certificats de
modules requis ou des attestations d'équivalence ; b) l'évaluation de
l'examen ; c) l'octroi ou le refus du diplôme ; d) les voies de droit, si le
diplôme est refusé (ch. 6.44). Le candidat qui échoue à l'examen est
autorisé à le repasser deux fois (ch. 6.51) ; les examens répétés
portent sur toutes les épreuves de l'examen final (ch. 6.52).
4.
Le recourant a échoué à son examen final en tant qu'il y a réalisé une
note globale de 3.7, ceci ne répondant pas aux exigences de
l'art. 6.41 du règlement d'examen. Contestant d'une part l'appréciation
faite de son travail par les experts tant pour ce qui a trait à la partie
écrite qu'en ce qui concerne la présentation orale, il soulève
également divers griefs de nature formelle qu'il s'agira d'examiner
avec un plein pouvoir d'examen (supra consid. 2).
5.
Un vice de procédure ne constitue un motif de recours au sens de
l'art. 49 let. a PA justifiant l'admission du recours et l'annulation ou la
réforme de la décision attaquée que s'il existe des indices que ce vice
ait pu exercer une influence défavorable sur les résultats de l'examen.
Un vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne de
protection de celui qui s'en prévaut, constituer un motif de recours,
sauf s'il s'avère particulièrement grave (arrêt du TAF B-1783/2009 du
19 mai 2009 consid. 5.2). Du fait qu'en matière d'examen l'autorité de
surveillance n'a pas la compétence de substituer son pouvoir
d'appréciation à celui de la commission d'examen, l'admission d'un
vice formel ne pourrait conduire tout au plus qu'à autoriser le
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recourant à repasser les épreuves en cause (arrêt du TAF
B-6500/2008 du 19 mars 2009 consid. 5.1.1).
6.
Le recourant invoque en premier lieu une violation du principe de
l'impartialité en tant que l'expert B._______ a officié à la fois comme
expert et comme membre de la Commission AQ «chargée de traiter le
recours». De son avis, une telle irrégularité doit à elle seule conduire à
la nullité de la décision. Dans son courrier du 24 juillet 2010, il réitère
sa crainte que l'un, voire plusieurs experts aient ensuite fait partie de
la «Commission de recours».
6.1 La Commission AQ a notamment pour tâche de traiter les
requêtes et les recours (ch. 2.2 let. i du règlement d'examen). Les
voies de droit sont réglées sous ch. 7.3 du règlement d'examen et sont
ainsi rédigées :
Les décisions de la commission AQ concernant la non-admission à l'examen ou le
refus du diplôme peuvent faire l'objet d'une objection auprès de la commission AQ
dans les 30 jours suivant leur notification (ch. 7.31).
Les décisions de la commission AQ concernant la non-admission à l'examen ou le
refus du diplôme peuvent faire l'objet d'un recours auprès de l'OFFT dans les 30 jours
suivant leur notification. Le recours doit comporter les conclusions et les motifs du
recourant (ch. 7.32).
L'OFFT statue en première instance sur les recours. Sa décision peut être attaquée
devant la Commission de recours du DFE dans un délai de 30 jours après sa notifi-
cation. La décision de la Commission de recours du DFE est sans appel (ch. 7.33).
A titre informatif, il sied de relever que le ch. 7.33 fait état de voies de
droit dépassées dès lors que la Commission de recours du DFE a été
dissoute au 31 décembre 2006 et remplacée par le Tribunal
administratif fédéral qui a repris l'ensemble de ses affaires dès le
1er janvier 2007 dans le cadre de la réforme de l'organisation judiciaire
fédérale. La teneur des ch. 7.31 et 7.32 a été rappelée dans la
décision du 16 janvier 2009 informant le recourant de son échec à
l'examen. Celui-ci a opté pour la voie du recours auprès de l'OFFT. En
vertu de l'effet dévolutif du recours consacré à l'art. 54 PA, le pouvoir
de traiter de l'affaire, objet de la décision attaquée, passe à l'autorité
de recours, ce qui a pour conséquence que l'autorité de première
instance se voit retirer la compétence de connaître de l'objet du litige ;
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l'art. 58 al. 1 PA prévoit une exception à ce principe en disposant que
l'autorité de recours conserve la possibilité de procéder à un nouvel
examen de la décision attaquée jusqu'à l'envoi de sa réponse (arrêt du
TAF D-2264/2010 du 27 avril 2010 consid. 1.2.1). Il convient ainsi de
constater qu'en siégeant à diverses reprises après le dépôt du recours
devant l'OFFT, la Commission AQ n'est nullement intervenue comme
autorité de recours, comme semble le croire le recourant, mais s'est
réunie afin d'élaborer ses prises de position à l'intention de l'OFFT.
6.2 Le règlement d'examen prévoit que toutes les tâches liées à
l'octroi du diplôme sont confiées à une commission chargée de
l'assurance qualité (commission AQ) composée au minimum de neuf
membres, nommés par le comité de la SSIL pour une période
administrative de quatre ans. La commission AQ se constitue elle-
même et peut valablement délibérer lorsque la majorité des membres
sont présents. Les décisions se prennent à la majorité des membres
présents ; en cas d'égalité, la personne assumant la présidence
départage (ch. 2.11 et 2.12). Ses tâches sont notamment de définir le
programme d'examen, de nommer et d'engager les experts, de décider
de l'admission à l'examen, de procéder au contrôle des certificats de
modules ainsi qu'à l'évaluation de l'examen et de décider de l'octroi du
diplôme (ch. 2.2 let. d à h). Les noms des onze membres de la
Commission AQ pour l'examen professionnel supérieur de
Technologue en industrie laitière ont notamment été publiés dans le
rapport annuel 2009 de l'association Z._______. Les prestations du
recourant ont été évaluées par quatre experts, soit D._______,
A._______, B._______ et C._______, ces deux derniers étant
également membres de la Commission AQ. Il ressort effectivement
des procès-verbaux des séances de la Commission AQ que
B._______ et C._______ ont participé, tantôt seuls, tantôt tous les
deux, à l'élaboration des prises de position à l'intention de l'OFFT.
Dans une affaire où une recourante prétendait que deux membres de
la Commission d'examen ne pouvaient être désignés simultanément
examinateurs, l'ancienne Commission de recours DFE a relevé que le
règlement d'examen n'interdisait pas un tel cumul et que l'on ne voyait
en outre pas pourquoi les examinateurs manqueraient d'objectivité
dans l'appréciation des examens du seul fait qu'ils étaient membres de
la Commission d'examen (JAAC 61.34 consid. 4.2). Se référant à cette
décision, SCHINDLER indique qu'il n'y a ainsi pas de danger lorsque les
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mêmes personnes fonctionnent en tant qu'experts à une épreuve
(Teilprüfung) et ensuite comme membres de la Commission d'examen
qui décide de la réussite ou non de l'examen dans son ensemble
(BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung,
Zurich/Bâle/Genève 2002, p. 148 et la réf. à BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 111). A la lumière des considérations
qui précèdent et du fait que le règlement d'examen n'interdit pas un tel
cumul, la participation des experts B._______ et C._______ aux
séances de la Commission AQ n'est nullement contestable. Le grief du
recourant se révèle dès lors infondé.
7.
Le recourant requiert la production des procès-verbaux des séances
de la Commission AQ.
Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et
comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre
connaissance du dossier. Garantie constitutionnelle de caractère
formel, sa violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond
(ATF 127 V 431 consid. 3d/aa ; JAAC 68.30 consid. 3.1). Le droit de
consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de la
procédure, soit ceux ayant servi de base à la décision litigieuse
(ATF 121 I 225 consid. 2a). L'administré ne dispose pas d'une
prétention de rang constitutionnel permettant d'avoir accès à des
documents internes à l'administration. Sont considérées comme tels
des pièces servant à l'instruction d'un cas mais qui ne sont dotées
d'aucun caractère probatoire et sont au contraire exclusivement
destinées à l'usage interne pour la formation de la volonté de
l'administration. L'exclusion du droit de consulter de tels actes vise à
empêcher la divulgation complète, dans le public, de la formation de la
volonté interne de l'administration sur les pièces décisives de la
procédure et la préparation de la motivation des décisions (ATF 125 II
473 consid. 4a ; arrêt du TF 1P.742/1999 du 15 février 2000
consid. 3c). La jurisprudence prévoit qu'un procès-verbal ne peut être
consulté que lorsqu'un règlement d'examen en prévoit explicitement la
tenue et qu'il ne réserve pas son usage à l'interne (arrêts du TAF
B-6511/2009 du 26 janvier 2010 consid. 3.1 et B-5988/2008 du
9 janvier 2009 consid. 3).
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Si le règlement d'examen prévoit en l'espèce à son ch. 4.41 que les
experts prennent des notes sur le déroulement de l'examen, il ne
prévoit en revanche rien quant à la tenue des procès-verbaux de la
Commission AQ lorsqu'elle se réunit. Partant, ces procès-verbaux
doivent être qualifiés de documents internes ne tombant pas sous le
coup du droit de consulter le dossier au sens de la PA (voir sur la
question STEPHAN C. BRUNNER, in : Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 38 ad
art. 26 et les réf. cit.). Dans ces circonstances, le droit d'être entendu
du recourant n'a pas été violé. Cela étant, il convient de relever que,
bien que ne disposant pas physiquement des pièces litigieuses, le
recourant en connaît le contenu essentiel qui a été repris de manière
pratiquement identique dans les prises de position successives de la
Commission AQ devant l'OFFT et le Tribunal de céans.
8.
8.1 Le règlement d'examen prévoit que la Commission AQ procède à
l'évaluation de l'examen et décide de l'octroi du diplôme (ch. 2.2 let. h).
Le ch. 4.4 intitulé «Experts, séance d'attribution des notes» dispose
d'une part que deux experts au moins apprécient le travail final, fixent
la note en commun et prennent des notes sur le déroulement de
l'examen (ch. 4.41) et d'autre part que la Commission AQ décide de
l'octroi du diplôme, la personne représentant l'OFFT étant invitée à
cette séance (ch. 4.42). Le ch. 6.43 indique que cette commission
décide, sur la base des certificats de modules obtenus ou des
attestations d'équivalence ainsi que des prestations fournies à
l'examen, de l'octroi ou du refus du diplôme. Les ch. 7.31 et 7.32
prévoient en substance que les décisions de la Commission AQ
concernant le refus du diplôme peuvent être attaquées auprès de la
Commission par le biais d'une objection ou devant l'OFFT par la voie
d'un recours. Enfin, le ch. 2.22 dispose que la Commission AQ confie
les travaux administratifs et de gérance au secrétariat de la SSIL.
8.2 Lorsqu'invitée par le Tribunal de céans à lui communiquer la
composition exacte de la Commission AQ qui a décidé de refuser, lors
de la séance d'attribution des notes, le diplôme au recourant, dite
commission a indiqué qu'une telle séance n'avait pas eu lieu en
expliquant qu'elle considérait l'évaluation des résultats d'examen en
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principe comme une tâche administrative qu'elle déléguait depuis
toujours à la gérance de la SSIL. De l'ensemble des pièces du dossier,
il appert en définitive que les experts ont fait parvenir leur fiche
d'appréciation personnelle ainsi que la fiche d'évaluation de la
présentation orale directement à la gérance de la SSIL, laquelle a
ensuite décidé, en lieu et place de la Commission AQ et sans que
cette dernière ne se soit préalablement réunie, de l'échec à l'examen
et donc du refus de l'octroi du diplôme.
Ce mode de procéder contrevient gravement aux dispositions
réglementaires précitées dont il ressort clairement que la compétence
de décider de l'octroi ou du refus du diplôme revient à la seule
Commission AQ à l'occasion d'une séance d'attribution des notes. Il
s'agit là de l'une de ses tâches principales qui ne saurait à l'évidence
être qualifiée de simple tâche administrative ou de gérance au sens du
ch. 2.22 du règlement d'examen et qui permettrait d'en déléguer
l'exécution à la gérance de la SSIL, comme cela semble avoir été le
cas jusqu'ici. A cela s'ajoute que la séance d'attribution des notes a
précisément pour but de passer en revue, une dernière fois,
l'ensemble des prestations du candidat et les notes attribuées par les
experts. L'on ne peut d'emblée exclure qu'un cas y soit ardemment
discuté et que la Commission parvienne finalement à la conclusion
qu'une note doive être réévaluée et le diplôme octroyé, par exemple
lorsque le candidat est très proche de la moyenne requise et qu'il
existe une réglementation des cas limites. Priver le recourant d'un tel
examen et se cantonner à fixer sa note par une simple moyenne
arithmétique viole son droit à ce que sa cause soit traitée
équitablement conformément à l'art. 29 Cst. La lecture des procès-
verbaux des séances de la Commission AQ des 28 avril 2009 (ch. 1),
30 juin 2009 (ch. 7) et 26 août 2009 (ch. 4) montre du reste que
l'OFFT avait demandé à la Commission AQ qu'à l'avenir une séance
de notes soit tenue et qu'un représentant de l'OFFT y soit convié. La
Commission AQ avait alors en substance rétorqué que deux séances
supplémentaires (une pour l'examen professionnel et une pour
l'examen professionnel supérieur) représenteraient une charge qui ne
pouvait être exigée des membres de la commission AQ. La raison
invoquée ci-dessus repose à l'évidence sur un motif de pure
commodité personnelle qui ne saurait dispenser la Commission AQ de
respecter la procédure prévue par le règlement d'examen. Or, le strict
respect des règles de procédure posées par un règlement d'examen
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constitue le corollaire nécessaire à la retenue que s'impose l'autorité
de recours dans l'appréciation des épreuves.
8.3 Il appert de ce qui précède que la décision du 16 janvier 2009
émane de la gérance de la SSIL, en lieu et place de la Commission
AQ, sur la base d'une délégation ne reposant sur aucune base légale.
Il convient d'en examiner les conséquences pour la présente
procédure de recours.
L'incompétence conduit en règle générale à l'annulabilité de la
décision et non à sa nullité. Une décision n'est exceptionnellement
frappée de nullité qu'à la triple condition que le vice dont la décision
est entachée soit particulièrement grave, qu'il soit manifeste ou du
moins facilement décelable et que la sécurité du droit ne soit pas
sérieusement mise en danger par l'admission de la nullité (ATF 133 II
181 consid. 5.1.3, 132 II 21 consid. 3.1 ; JAAC 68.150 consid. 3a,
67.66 consid. 6a ; ULRICH HÄFELIN/GOERG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, n° 956 p. 201). Si
l'incompétence à raison du lieu n'entraîne en principe pas la nullité
(JAAC 67.66 consid. 6aa ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd.
mise à jour et augmentée, Berne 2002, p. 314), l'incompétence
fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer constitue un
vice grave imposant la nullité (ATF 132 II 342 consid. 2.1, arrêt du TAF
A-4013/2007 du 22 décembre 2008 consid. 4.1.3), à tout le moins
lorsque l'autorité compétente appartient à un autre organe (arrêt du
TAF précité A-4013/2007 consid. 4.1.3 ; BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 281). En revanche, lorsque l'autorité
incompétente est dans une relation hiérarchique (supériorité ou
infériorité) avec l'autorité compétente ou que l'auteur de la décision
n'appartient pas à la même ligne hiérarchique mais à la même
administration que l'autorité compétente, la sanction sera en principe
l'annulabilité (MOOR, op. cit., p. 314 ; voir également ANDRÉ GRISEL, Traité
de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 423).
La question de savoir si la décision du 16 janvier 2009 sanctionnant
l'échec du recourant à l'examen final doit en l'espèce, pour motif
d'incompétence, être frappée de nullité ou annulée peut en l'espèce
rester ouverte dès lors que les éléments mêmes sur lesquels elle
repose, à savoir les épreuves écrite et orale, ont été entachés de
divers vices formels qui doivent en tous les cas conduire à autoriser le
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recourant à repasser ces épreuves, ceci impliquant conséquemment la
prise d'une nouvelle décision, cette fois par l'autorité compétente.
9.
Le recourant invoque une violation du ch. 4.42 du règlement d'examen
en tant que l'expert B._______ lui a annoncé le résultat insuffisant de
l'épreuve immédiatement après la fin de la présentation orale. Il fait
valoir que l'exigence de ne pas procéder à une telle annonce, qui
influence négativement les autres experts, a pour objectif de permettre
à tous les examinateurs et à la Commission AQ de discuter de
l'ensemble du travail présenté par le candidat afin de délibérer en
connaissance de cause. Selon lui, si l'un ou l'autre expert devait
encore avoir des doutes, un tel avis ne pouvait que le décider d'opter
pour une appréciation et une évaluation «à la baisse», ce d'autant que
l'expert B._______, de par sa position et son influence, était l'expert
«principal» et qu'il était impensable qu'un autre examinateur ne vienne
remettre en question son avis.
Si le fait qu'un expert fasse également partie de la Commission
d'examen n'est en soi pas critiquable (supra consid. 6.2), autre est la
question de savoir quelle est la portée de l'annonce faite par cet
expert à un candidat avant même que la décision finale, du ressort de
la Commission AQ, ne soit rendue. Il est vrai que, faite après la fin de
l'examen, cette déclaration n'a pas eu d'incidence en soi sur le
déroulement de l'épreuve orale. Il n'en reste pas moins que, en
communiquant au recourant son échec à l'épreuve sitôt la présentation
orale terminée, l'expert B._______ a en premier lieu contrevenu au
ch. 4.41 du règlement d'examen disposant que deux experts au moins
apprécient le travail final et fixent la note en commun. Ce faisant, il a
en effet renoncé à confronter ses appréciations et impressions avec
celles du co-expert A._______ en vue de fixer, d'un commun accord,
la note de la présentation orale, «scellant» par là en quelque sorte le
sort du recourant et reléguant le co-expert au rang de simple
observateur. L'expression «en commun» implique à tout le moins une
discussion entre les deux experts une fois l'examen terminé, si brève
soit-elle, afin de passer en revue les notations et discuter au besoin
des éventuels points de discorde. La note ne doit pas reposer sur une
opinion unique mais être le résultat d'un consensus ; peu importe à cet
égard que l'expert B._______ puisse, vu son expérience, évaluer le
résultat suffisant ou non de l'examen sur la base des réponses
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données.
De surcroît, en agissant de la sorte, l'expert B._______ a de manière
encore plus critiquable violé les ch. 4.42 et 6.43 du règlement
d'examen prévoyant que c'est la Commission AQ qui décide de l'octroi
du diplôme sur la base des prestations fournies à l'examen. Nullement
compétent pour procéder à une telle annonce, il prive par là la
Commission AQ de toute marge de manoeuvre et d'appréciation lors
de sa séance d'attribution des notes qui a précisément pour but de
passer en revue les résultats de chaque candidat et décider, sur la
base de ceux-ci, de l'échec ou de la réussite à l'examen final. Les
motifs de transparence et de courtoisie invoqués ne sauraient à
l'évidence être retenus. Ce comportement apparaît d'autant plus
critiquable que les appréciations des experts ont en l'espèce été
directement communiquées à la gérance de la SSIL, laquelle s'est
ensuite contentée de notifier les résultats aux candidats, sans
appréciation préalable par la Commission AQ comme le prévoit
pourtant le règlement d'examen. Il y a ainsi lieu de conclure que cette
annonce prématurée par l'expert B._______ est constitutive d'un vice
de procédure qu'il convient de qualifier de grave et qui doit conduire à
l'annulation des notes attribuées au recourant.
10.
S'agissant de l'appréciation de son travail de diplôme sous l'angle
écrit, le recourant allègue que l'expert A._______ n'a pas communiqué
à temps son appréciation personnelle à la Commission AQ, vice de
forme devant selon lui conduire à l'annulation du résultat de l'épreuve.
Il conteste à cet égard l'argument de la Commission AQ selon lequel
sa moyenne serait restée insuffisante même si cet expert avait octroyé
le maximum de points, en relevant qu'une évaluation très positive
aurait pu influencer les autres experts ou entraîner une discussion au
sein de la commission qui aurait pu mener à une décision différente.
Comme déjà relevé, le règlement d'examen prévoit que deux experts
au moins apprécient le travail final et fixent la note en commun. Ils
prennent des notes sur le déroulement de l'examen (ch. 4.41). Les
directives de la SSIL du 1er septembre 2007 sur l'examen
professionnel supérieur de Technologue en industrie laitière selon le
système modulaire avec examen final prévoient quant à elles qu'en
plus des deux experts désignés à l'examen, en règle générale deux
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autres experts évaluent les critères de l'appréciation formelle du travail
de diplôme et la partie consistance/logique ; la moyenne de ces
évaluations entre en compte dans l'appréciation globale du travail de
diplôme (ch. 6.6). En l'occurrence, au moment de prendre la décision
sanctionnant l'échec du recourant à l'examen final, alors que non
compétente pour le faire, la SSIL n'était de surcroît pas en possession
de toutes les pièces nécessaires à cette évaluation, la fiche
d'appréciation de l'expert A._______ faisant défaut. Le fait que le
recourant ait pu prendre connaissance de ce document ultérieurement
n'est pas de nature à pallier les conséquences de ce manquement. S'il
est vrai que la SSIL pouvait inférer des divers formulaires le nombre
total de points attribués par cet expert pour les positions «Appréciation
formelle» et «Consistance logique», elle ne disposait en revanche pas
de sa motivation, soit les critiques et remarques reportées sur sa fiche
d'appréciation personnelle, permettant d'en vérifier l'exactitude et
l'adéquation. Il s'agit là encore d'un vice grave qui doit conduire à
l'annulation de la note sanctionnant l'appréciation du travail de diplôme
écrit.
11.
Le recourant fait enfin valoir que les experts ayant assisté à la
présentation orale seraient en peine de prouver le fait d'avoir pris des
notes sur le déroulement de l'examen, comme le prescrit le règlement
d'examen.
Lorsque la décision porte sur le résultat d'un examen et que
l'appréciation des experts est contestée, l'autorité satisfait aux
exigences de motivation au sens de l'art. 29 Cst. si elle indique au
candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses
réponses et les solutions correctes qui étaient attendues de lui. Afin
que l'instance de recours soit en mesure d'examiner si l'évaluation de
l'examen est soutenable, le déroulement de l'examen et son
appréciation doivent en effet pouvoir être reconstitués (arrêt du TAF
B-7504/2007 du 9 mars 2009 consid. 6.1 et les réf. cit. ; JAAC 63.88
consid. 4.2).
Alors que ledit règlement prévoit expressément que les experts
prennent des notes sur le déroulement de l'examen (ch. 4.41), c'est en
vain que l'on cherche au dossier des éléments dûment consignés
permettant une reconstitution, même sommaire, de l'épreuve orale. La
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fiche d'évaluation de cette épreuve, jugée par les experts A._______
et B._______ et complétée de la main de ce dernier, ne mentionne en
effet que la liste des questions abordées pour les quatre blocs de
discussion. Elle ne comprend en revanche aucune critique ou
remarque des experts relatives aux réponses données par le
recourant, alors même que ce dernier a été sanctionné d'une
déduction de la moitié des points et n'a obtenu que 21 points sur un
total de 40 possibles. L'OFFT le reconnaît d'ailleurs lui-même dans
son courriel du 24 février 2010 invitant les experts à répondre à trois
questions lorsqu'il indique que «le procès-verbal ne fait que
mentionner la liste des questions traitées, sans réelle appréciation des
experts». Or, ces indications ou appréciations prises lors de l'épreuve
servent précisément à motiver la fixation d'une note et permettre au
candidat de comprendre ce qui lui est reproché. En l'occurrence, le fait
de se limiter à retranscrire la liste des questions posées sans jamais
indiquer quelque remarque ou critique quant aux réponses données
ne répond à l'évidence pas à l'exigence posée par le règlement
d'examen. Ce n'est que suite aux réitérées demandes du recourant et
à la mesure d'instruction de l'OFFT que l'expert B._______ a enfin
apporté le 5 mars 2010, soit plus d'une année après l'examen litigieux,
une réponse étayée aux griefs soulevés par le recourant concernant
les blocs de discussion n° 1 et n° 2. Toutefois, ces explications ne
permettent pas de dissiper certains doutes s'agissant de ce que le
recourant a véritablement pu dire lors de l'épreuve. Ainsi, il est
surprenant de relever que, alors même que l'expert B._______ se
borne à dire que le candidat n'a pas mentionné l'alimentation humaine
comme possibilité de mise en valeur du petit-lait (bloc n° 1), l'OFFT
reconnaît lui-même dans la décision attaquée la pertinence de
certains éléments avancés par le candidat, tel le fait qu'il avait bien
mentionné l'alimentation humaine en citant la boisson «Rivella», en
considérant toutefois que cela ne suffisait pas à remettre en cause
l'appréciation globale des experts. Il s'agit là d'un indice non
négligeable qui ne permet pas d'exclure que d'autres réponses du
recourant n'ont également pas été prises en compte ou ont été mal
appréciées. Partant, ces explications tardives ne répondent pas aux
exigences de motivation posées par la jurisprudence. Pour ce motif
également, la note de l'épreuve orale doit être annulée.
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12.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis au sens des
considérants et les décisions des 16 janvier 2009 et 15 avril 2010
annulées. Dans ces conditions, point n'est besoin d'examiner plus
avant les griefs matériels soulevés par le recourant. Le règlement
d'examen prévoit que le candidat qui échoue à l'examen est autorisé à
le repasser deux fois et que les examens répétés portent sur toutes
les épreuves de l'examen final (ch. 6.51 et 6.52). En l'espèce, dans la
mesure où l'épreuve orale vise à faire présenter au candidat son
travail écrit et, notamment, à lui faire préciser divers points restés
lacunaires au terme de l'examen de ce travail de diplôme, l'on ne
saurait en quelque sorte privilégier le recourant en lui permettant de
ne repasser que l'épreuve de la présentation orale. Il convient dès lors
de l'autoriser à repasser, sans frais, les deux épreuves de l'épreuve
finale avec un nouveau collège d'experts et sans que cela vaille
répétition au sens du ch. 6.51 du règlement d'examen.
13.
Le recourant obtenant gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de
frais (art. 63 al. 1 PA). L'avance sur les frais de procédure de
Fr. 1'200.- déjà versée par le recourant lui est par conséquent
restituée.
Le recourant n'est pas valablement représenté par un avocat ou un
mandataire et ne peut faire valoir de frais nécessaires au sens de
l'art. 8 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). Il n'y a en conséquence pas lieu de lui allouer
des dépens.
14.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. t de la loi fédérale du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Page 21
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis au sens des considérants. Partant, les décisions
du 15 avril 2010 et du 16 janvier 2009 sont annulées. Le recourant est
autorisé à repasser, sans frais et sans que cela vaille répétition, les
deux épreuves de l'examen final de l'examen professionnel supérieur
de Technologue en industrie laitière. La Commission AQ désignera un
nouveau collège d'experts.
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de
Fr. 1'200.- versée par le recourant lui est restituée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Recommandé ; annexes : actes en retour et
formulaire «Adresse de paiement»)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 122/wyd ; Recommandé ; annexe :
dossier en retour)
- à la première instance (Recommandé ; annexe : dossier en retour)
Le président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Nadia Egloff
Expédition : 14 octobre 2010
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