Abtei lung II
B-3548/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 6 . M a i 2 0 0 9
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Philippe
Weissenberger, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Netzle,
Beschwerdeführerin,
gegen
Stiftung Pro Helvetia,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tomas Poledna,
Vorinstanz.
Defizitgarantie.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-3548/2008
Sachverhalt:
A.
Am 31. Januar 2008 stellte das Management der G._______Band,
A._______, (Beschwerdeführerin) bei der Vorinstanz ein Gesuch um
eine Defizitgarantie in der Höhe von Fr. (...) für die Russland-Tournee
der G._______Band im Herbst 2008.
Mit Verfügung vom 18. März 2008 wies die Vorinstanz dieses Gesuch
ab. Zur Begründung brachte sie vor, bei der Unterstützung von Aus-
landtourneen von Jazz-Bigbands würden die gleichen Regeln gelten
wie für Orchester der E-Musik. Ausschlaggebend seien grundsätzlich
die Qualität von Ensemble und Programm. Des Weiteren müssten der
Komponist sowie die Mehrzahl der Interpreten Schweizer sein oder in
der Schweiz arbeiten, die Kompositionen müssten einen innovativen
Charakter besitzen und der Stil müsse sich von dem anderer internati-
onaler Bigbands signifikant unterscheiden. Da der Stiftung bei einer
Gesuchssumme von insgesamt 1.4 Millionen Franken für Grossprojek-
te in der zweiten Jahreshälfte 2008 lediglich Fr. 270'000.- zur Verfü-
gung stünden, davon rund zwei Drittel für Projekte im Ausland, sei es
nicht zu verantworten, einen substantiellen Beitrag zu sprechen für die
Russlandtournee einer zweifellos hervorragenden, mit Ausnahme des
Bandleaders aber ausschliesslich mit Musikern aus dem Ausland be-
setzten Bigband.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 27. März
2008 bei der Vorinstanz ein Gesuch um Wiedererwägung ein. Sie
machte geltend, den öffentlich zugänglichen Informationen der Vorins-
tanz sei nicht zu entnehmen, dass es sich bei den unterstützungswür-
digen Formationen um solche mit ausschliesslich Schweizer Beset-
zung handeln müsse. Vielmehr sei in der Wegleitung für Gesuchstel-
lende die Rede von Konzerten ausländischer Ensembles internationa-
len Ranges, die wichtige Schweizer Werke aufführten. Die
G._______Band sei ein schweizerisches, fest institutionalisiertes Or-
chester, das 1972 von fünf Schweizern gegründet worden sei und seit-
her auf den weltweiten Tourneen zu 70-90% Schweizer Kompositionen
spiele. Seit 36 Jahren stammten sämtliche Arrangements vom Band-
leader und Dirigenten G._______. An den Tourneen spielten immer
wieder Schweizer Musiker mit, so auch im Jahre 2008. Die Band sei
qualitativ und quantitativ ein Schweizer Orchester.
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Mit Verfügung vom 29. April 2008 wies die Vorinstanz das Wiedererwä-
gungsgesuch der Beschwerdeführerin ab. Zur Begründung führte sie
an, die Kompositionen und Arrangements der G._______Band unter-
schieden sich zu wenig von denjenigen anderer internationaler Big-
bands und versuchten kaum, neue Wege aufzuzeigen. Dies sei insbe-
sondere im Vergleich mit der jungen Band E.________ der Fall, bei der
eine eigene Identität in der Dramaturgie der Programme zu erkennen
sei. Deshalb sei diese Bigband der G._______Band vorgezogen wor-
den, deren Musiker im Ausland arbeiteten und nur für das in Frage ste-
hende Projekt angestellt worden seien.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 30. Mai
2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und ihr sei die beantragte
Defizitgarantie zu gewähren. Zur Begründung bringt sie vor, die Wie-
dererwägungsverfügung der Vorinstanz enthalte eine neue, von der ur-
sprünglichen Abweisung ihres Gesuchs abweichende Begründung.
C.
Mit Vernehmlassung vom 29. September 2008 beantragt die Vorins-
tanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Zur Begründung macht sie geltend, die Beschwerdeführerin bringe
einzig vor, dass die Begründung der Wiedererwägungsverfügung von
derjenigen der ursprünglichen Verfügung abweiche, substantiiere je-
doch nicht, inwiefern darin eine Rechtsverletzung zu erblicken sei. Im
Übrigen rüge die Beschwerdeführerin keinen inhaltlichen Mangel der
angefochtenen Verfügung. Die in Frage stehenden Verfügungen seien
deckungsgleich, eine Rechtsverletzung sei bei einer Gegenüberstel-
lung nicht ersichtlich. Die Wiedererwägungsverfügung vertiefe lediglich
einzelne Aspekte der ersten Verfügung. Deshalb seien die beiden Ent-
scheide in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Die Kernaussagen, dass es
bei der G._______Band am innovativen Ansatz fehle sowie dass die
begrenzten finanziellen Mittel der Stiftung diese zu einer Selektion
zwingen würden, seien in beiden Verfügungen enthalten. Die Be-
schwerdeführerin bringe nichts vor, was die Rechtmässigkeit dieser
Argumente in Frage stelle.
Mit Replik vom 24. November 2008 macht die Beschwerdeführerin,
nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Netzle und
Rechtsanwältin Rafaela Stadelmann, geltend, die in Frage stehende
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Russlandtournee habe mit einem ausgewiesenen Defizit von Fr. (...)
stattgefunden, weshalb sie anstelle der ursprünglich beantragten Defi-
zitgarantie in der Höhe von Fr. (...) nunmehr lediglich um die Gewäh-
rung dieser Summe ersuche. Zur Begründung bringt die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe bei der Beurteilung
des Gesuchs der G._______Band die massgebenden Vorschriften un-
richtig angewendet, ihr Ermessen missbraucht und die Band wegen
des Alters von G._______ diskriminiert.
Mit Duplik vom 17. Dezember 2008 macht die Vorinstanz, nunmehr
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, geltend, auf
eine Beschwerde gegen ihre Ablehnungsverfügung vom 18. März 2008
sei infolge Fristablaufs nicht einzutreten. Im Übrigen sei diese Verfü-
gung durch die Wiedererwägungsverfügung ersetzt worden und bilde
deshalb kein Objekt für eine Beschwerde. Die Beschwerdeführerin
lege nicht dar, inwiefern bei der Beurteilung ihres Gesuchs trotz gerin-
gem Schweizerbezug und geringer Innovationskraft der
G._______Band ein Ermessensmissbrauch ersichtlich sei. Das Alter
von G._______ habe kein Beurteilungskriterium dargestellt. Der Zeit-
ablauf könne insofern einen Einfluss auf die Beurteilung haben, als es
zum Nachlassen der Innovation führen oder Zeichen einer nachlassen-
den Innovation sein könne, wenn sich ein Künstler über eine lange Zeit
mit demselben Thema befasse.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45).
1.1 Die Wiedererwägungsverfügung der Vorinstanz vom 29. April 2008
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesge-
setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) dar.
Verfügungen der Stiftung Pro Helvetia über Entscheide bezüglich Bei-
tragsgewährung unterliegen gemäss Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) sowie gemäss Bundesgesetz betref-
fend die Stiftung Pro Helvetia vom 17. Dezember 1965 (Bundesgesetz
Pro Helvetia, SR 447.1) der Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
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gericht (Art. 11a Abs. 2 Bundesgesetz Pro Helvetia sowie Art. 31,
Art. 33 Bst. h und Art. 37 VGG i.V.m. Art. 44 VwVG).
1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre Beschwerde richte sich
umfassend gegen die Ablehnung ihres Beitragsgesuchs, und zwar un-
abhängig davon, ob die jeweiligen Ablehnungsgründe im ersten Ent-
scheid oder in der Wiedererwägungsverfügung enthalten seien. Des-
halb seien sowohl die Verfügung vom 18. März 2008 als auch die Wie-
dererwägungsverfügung vom 29. April 2008 aufzuheben.
Die Vorinstanz hat auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerde-
führerin vom 27. März 2008 hin deren Beitragsgesuch erneut materiell
umfassend überprüft und eine ablehnende Wiedererwägungsverfü-
gung erlassen. Damit tritt dieser Entscheid an die Stelle der Verfügung
vom 18. März 2008. Ergeht auf Grund eines Wiedererwägungsgesuchs
ein neuer Sachentscheid, steht gegen diesen der ordentliche Rechts-
mittelweg offen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1834). Aus
diesen Gründen kann nur noch die Wiedererwägungsverfügung vom
29. April 2008 Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bilden.
Soweit weitergehend, kann auf die Rechtsbegehren der Beschwerde-
führerin nicht eingetreten werden.
1.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mittlerweile sei das effek-
tive Tourneedefizit ausgewiesen, weshalb sie nunmehr anstelle der
Defizitgarantie von Fr. (...), lediglich einen Beitrag von Fr. (...) beantra-
ge. Trotz bereits abgeschlossener Tournee ist das Begehren der Be-
schwerdeführerin damit nicht gegenstandslos geworden. Auch handelt
es sich nicht um ein neues, sondern vielmehr um ein angepasstes, re-
duziertes Begehren.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen und ist Adressatin des angefochtenen Entscheids. Sie ist
durch diesen besonders berührt und hat daher ein schutzwürdiges In-
teresse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a - c
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
Eingabefrist und -form sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde frist-
gemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvo-
raussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
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Auf die Beschwerde ist demnach teilweise einzutreten.
2.
Gemäss Art. 11a Abs. 1 Bundesgesetz Pro Helvetia ordnet die Vorins-
tanz das Verfahren zur Beurteilung und Entscheidung von Gesuchen in
einem Reglement, das vom Bundesrat genehmigt werden muss. Unter
Wahrnehmung dieser Pflicht hat die Vorinstanz die Beitragsverordnung
Pro Helvetia vom 22. August 2002 (Beitragsverordnung, SR 447.12)
erlassen. Nach dem in Art. 1 Beitragsverordnung aufgeführten Zweck
gewährt die Vorinstanz Beiträge an Projekte und Werke, die dem Kul-
turschaffen und der Kulturvermittlung in der Schweiz, der Pflege des
schweizerischen kulturellen Erbes, dem kulturellen Austausch zwi-
schen den Schweizer Sprachregionen oder der Pflege der kulturellen
Beziehungen mit dem Ausland dienen. Art. 2 Beitragsverordnung hält
ausdrücklich fest, dass kein Anspruch auf Beiträge besteht. Projektbei-
träge können in Form von nicht rückzahlbaren Geldleistungen oder
Defizitgarantien gewährt werden. In Form von Defizitgarantien werden
sie gewährt, wenn Aussicht auf eine ausreichende Eigenfinanzierung
besteht (Art. 3 Abs. 2 und 3 Beitragsverordnung).
3.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Beitragsgewährung sind in
Art. 5 Beitragsverordnung geregelt, der wie folgt lautet:
"
1
Die Stiftung unterstützt im Rahmen der bewilligten Kredite Projekte und
Werke, wenn diese:
a. dem Stiftungszweck entsprechen;
b. qualitativ überzeugen;
c. professionell umgesetzt werden;
d. ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweisen;
e. von nationaler oder internationaler Bedeutung sind oder Pilotcharakter ha-
ben; und
f. der Öffentlichkeit zugänglich sind.
2
Sie unterstützt Projekte und Werke nur, wenn diese zudem:
a. von Kulturschaffenden mit Wohnsitz in der Schweiz umgesetzt werden;
b. von Schweizerinnen oder Schweizern geschaffen wurden oder werden;
c. wichtige Themen des kulturellen Lebens der Schweiz behandeln;
d. den kulturellen Austausch zwischen den Sprachregionen der Schweiz för-
dern; oder
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e. dem Kulturaustausch zwischen der Schweiz und anderen Ländern dienen.
3
Projekte und Werke im Inland unterstützt die Stiftung nur, wenn sie auch von
anderen Geldgebern unterstützt werden."
Damit Beiträge gesprochen werden können, müssen die Vorausset-
zungen nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis f Beitragsverordnung kumulativ
erfüllt sein. Demgegenüber müssen die Vorgaben gemäss Art. 5
Abs. 2 Beitragsverordnung nicht kumulativ vorliegen, was sowohl aus
dem Wortlaut ("oder") als auch aus Art. 6 (wonach "mehrere Kriterien"
erfüllt sein müssen) hervorgeht.
Als besondere Voraussetzung für Beiträge im Bereich der nicht volks-
tümlichen Musik bedarf es gemäss Art. 9 Bst. a Beitragsverordnung ei-
nes innovativen Projekts bzw. Werks. Diese Bestimmung ist somit als
Ergänzung der kumulativen Voraussetzungen von Art. 5 Beitragsver-
ordnung zu verstehen; sie muss zwingend erfüllt sein, damit Beiträge
ausgerichtet werden können.
4.
Gemäss Art. 2 Beitragsverordnung besteht kein Rechtsanspruch auf
Beiträge der Pro Helvetia. Diese Beiträge stellen daher keine An-
spruchs-, sondern Ermessenssubventionen dar. Begriffswesentlich für
diese Art von Subventionen ist, dass es im Entschliessungsermessen
der verfügenden Behörde liegt, ob sie im Einzelfall eine Subvention zu-
sprechen will oder nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 431,
BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprin-
zip und Finanzrecht, Diss. Zürich 1992, S.178). Der Vorinstanz wird da-
durch ein Spielraum für den Entscheid im Einzelfall eingeräumt. Dies
bedeutet aber nicht, dass sie in ihrer Entscheidung völlig frei ist. Sie
hat innerhalb ihres Entscheidungsspielraums unter Berücksichtigung
der Rechtsgrundsätze der Ermessensausübung die zweckmässigste
Lösung zu treffen. Sie ist dabei an die Verfassung gebunden und hat
insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das Verhältnismässig-
keitsprinzip zu befolgen. Die öffentlichen Interessen sind zu wahren
und Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten, nament-
lich die das betreffende Gebiet beherrschenden Rechtsgrundsätze.
Der Entscheid darf ferner nicht willkürlich sein (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 441).
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Können wegen beschränkter finanzieller Mittel nicht alle Projekte be-
rücksichtigt werden, welche grundsätzlich die Anforderungen für die
Zusprechung einer Ermessenssubvention erfüllen würden, sind die zu-
ständigen Behörden verpflichtet, Prioritätenordnungen aufzustellen
(vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober
1990 [SuG, SR 616.1]). Die Behörde hat nach pflichtgemässem Er-
messen – neben den in der Verordnung vorgegebenen absoluten Kri-
terien – weitere, relative Kriterien festzulegen, die es erlauben, die An-
zahl der an sich subventionierbaren Gesuche nach dem Grad ihrer
Subventionswürdigkeit sachgerecht zu priorisieren. Durch derartige
einheitliche Beurteilungskriterien soll eine rechtsgleiche und willkür-
freie Behandlung der Beitragsgesuche gewährleistet werden.
In Bezug auf die Beiträge von Pro Helvetia hat der Stiftungsrat in Art. 6
Beitragsverordnung derartige Priorisierungskriterien vorgesehen.
Demnach unterstützt die Stiftung bei Mittelknappheit vorrangig Projek-
te und Werke, die mehrere Kriterien nach Art. 5 Abs. 2 Beitragsverord-
nung erfüllen und eine nachweislich grössere Wirkung haben (Art. 6
Beitragsverordnung).
Diese Priorisierungskriterien sind indessen nicht abschliessend zu ver-
stehen. Dies ergibt sich bereits aus dem gesetzlichen Auftrag der Stif-
tung, wonach diese bei der Verwendung ihrer Mittel auch die Sprach-
gebiete und Kulturkreise zu berücksichtigen hat (vgl. Art. 12 Abs. 2
Bundesgesetz Pro Helvetia). Darüber hinaus ergibt sich sowohl aus
Sinn und Zweck der Stiftung und ihrem kulturpolitischen Auftrag sowie
aus der Qualifizierung ihrer Beiträge als Ermessenssubventionen,
dass die Kriterien nach Art. 5 und 9 Beitragsverordnung nicht nur die
Funktion von absoluten Beitragsvoraussetzungen haben, wie der Wort-
laut an sich suggeriert, sondern bei Mittelknappheit zusätzlich auch re-
lative Auswahlkriterien darstellen können.
5.
Mit der Beschwerde gegen den Entscheid einer Bundesbehörde kann
grundsätzlich nicht nur eine Verletzung von Bundesrecht oder eine un-
richtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Indessen auferlegen sich
die Rechtsmittelinstanzen praxisgemäss bei der Überprüfung von Ver-
fügungen eine gewisse Zurückhaltung, sofern der Vorinstanz ein ei-
gentlicher Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht.
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5.1 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den dargelegten Bestimmun-
gen der Beitragsverordnung, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid
über eine Beitragsgewährung insofern über einen derartigen Beurtei-
lungsspielraum verfügt, als sie in Bezug auf die allgemeinen und spe-
zifischen Beitragsvoraussetzungen unbestimmte Rechtsbegriffe aus-
zulegen hat (vgl. Art. 5 und 9 Beitragsverordnung).
Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten eine auf den Einzelfall bezoge-
ne Auslegung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet de-
ren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich
ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach
konstanter Praxis und Lehrmeinung ist bei der Überprüfung der Ausle-
gung und Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen jedoch Zu-
rückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ist dann
ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den
örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht
oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Der Richter hat so lange
nicht einzugreifen, als die Auslegung der Verwaltungsbehörde als ver-
tretbar erscheint (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 445 ff.,
m.w.H.).
5.2 Eine noch grössere Zurückhaltung ist dort angezeigt, wo Zweck-
mässigkeitsüberlegungen in Frage stehen und der Vorinstanz ein ei-
gentlicher Ermessensspielraum zusteht. Dies ist nach dem Gesagten
insbesondere bei der Priorisierung der verschiedenen, an sich subven-
tionierbaren Projekte der Fall, insbesondere in Bezug auf das Kriteri-
um der "nachweislich grösseren Wirkung" (vgl. Art. 6 Beitragsverord-
nung).
Steht einer Behörde ein Ermessensspielraum zu, soll der Richter eine
Rechtsfolge, die weder völlig unangemessen noch gänzlich unzweck-
mässig erscheint, bestehen bleiben lassen und sein Ermessen nicht
an Stelle desjenigen der mit besonderen Sachkenntnissen ausgestat-
teten Behörde setzen (vgl. FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986,
S. 154, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 446d; FABIAN MÖLLER,
Rechtsschutz bei Subventionen, Diss., Basel 2006, S. 213, je m.w.H.).
Soweit der Vorinstanz ein derartiger Beurteilungs- oder Ermessens-
spielraum zusteht, hebt das Bundesverwaltungsgericht deren Ent-
scheid demnach nur auf, wenn der Beschwerdeführer konkrete An-
haltspunkte vorbringen kann, welche den Entscheid als fehlerhaft oder
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völlig unangemessen erscheinen lassen, beispielsweise weil er nicht
nachvollziehbar begründet ist, weil die Vorinstanz sich von sachfrem-
den Beurteilungskriterien hat leiten lassen oder ihr Ermessen rechts-
ungleich ausgeübt hat.
5.3 Die dargelegte Zurückhaltung gilt jedoch nur, wo ein Beurteilungs-
oder Ermessensspielraum der Vorinstanz zu respektieren ist. Sind hin-
gegen die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig
oder werden Verfahrensmängel in der Vergabepraxis gerügt, hat die
Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen mit uneinge-
schränkter Kognition zu prüfen.
6.
Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, der ange-
fochtene Entscheid enthalte eine neue Begründung, die von derjeni-
gen der Abweisungsverfügung vom 18. März 2008 abweiche.
Die Vorinstanz verweist in der Wiedererwägungsverfügung auf ihren
ursprünglichen Entscheid und hält fest, dass der negative Entscheid
vom 18. März 2008 „bestätigt“ werde. Deshalb sind im Folgenden bei
der Prüfung der Frage, ob die Vorinstanz das Beitragsgesuch der Be-
schwerdeführerin zu Recht abgewiesen hat, die Begründungen beider
Verfügungen in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Ein Vergleich der bei-
den Verfügungen der Vorinstanz zeigt, dass die wesentlichen Elemente
der Gesuchsprüfung deckungsgleich aufgeführt sind, wobei in der
Wiedererwägungsverfügung zusätzlich das Kriterium der Innovation
näher ausgeführt und dargelegt wird, weshalb die Vorinstanz in dieser
Hinsicht das Projekt einer anderen Band vorgezogen hat.
7.
Zusammengefasst begründet die Vorinstanz die Abweisung des Bei-
tragsgesuchs der Beschwerdeführerin wie folgt: In der zweiten Jahres-
hälfte 2008 hätten der Stiftung lediglich Fr. 270'000.- für Grossprojekte
zur Verfügung gestanden, davon rund zwei Drittel für Projekte im Aus-
land. Sie habe daher unter den verschiedenen Projekten eine Auswahl
treffen müssen. Im Vergleich mit Projekten kleinerer Jazz-Formationen
bestehe für die Auslandtournee einer Bigband ein wesentlich grösse-
rer Finanzbedarf, weshalb die Subventionierung angesichts der be-
grenzten Mittel weniger sinnvoll sei. Die G._______Band sei zwar
zweifellos eine herausragende Bigband. Ihre Kompositionen und Ar-
rangements unterschieden sich jedoch verglichen mit denjenigen der
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bevorzugten Band E._______ zu wenig von anderen internationalen
Bigbands und versuchten kaum, neue Wege aufzuzeigen. Zudem sei
die G._______Band mit Ausnahme von G._______ ausschliesslich mit
Musikern aus dem Ausland besetzt.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe der G._______Band
zu Unrecht abgesprochen, dass sie innovativ sei. Sie legt mehrere
Presseberichte ins Recht, welche belegen sollen, dass die
G._______Band weltweit höchstes Lob ernte und als eigenständig und
innovativ wahrgenommen werde. Kritiker und Konzertbesucher auf der
ganzen Welt bestätigten immer wieder, wie spannungsgeladen Kon-
zerte der G._______Band abliefen. Die Band verdanke dieses Attribut
ihrem Leiter, der gerade aus diesem Grund weltberühmt geworden sei.
Die Band sei bereits allein auf Grund ihres langjährigen Bestehens als
einmalig zu betrachten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien
rhythmische Wechsel auch im Programm der G._______Band zu fin-
den. Zwei der acht Titel des Repertoires 2007/2008 seien basisch
mischmetrisch konzipiert. Ein Titel basiere auf drei verschiedenen,
sich abwechselnden Grundrhythmen. Keine Bigband der Welt habe
sich bislang je an eine derart komplexe Komposition herangewagt.
G._______ habe dieses Stück für seine Band orchestriert. Kein einzi-
ger Titel des aktuellen Repertoires lasse sich als nicht innovativ und
eigenständig bezeichnen. Es handle sich um Auszüge aus den Jazz-
Opern von G._______, Reflektionen seiner kammermusikalischen Ar-
beiten, eigene Kompositionen der Bandmitglieder oder um neue Sich-
tungen alter Standards.
7.1 Die Vorinstanz hat der G._______Band die Gewährung eines Bei-
trags nicht aus dem Grunde verweigert, weil sie das hohe musikali-
sche Niveau oder die Professionalität der Band an sich in Zweifel ge-
zogen hätte. Vielmehr gesteht sie der G._______Band ausdrücklich
zu, dass sie eine im internationalen Vergleich herausragende Bigband
sei, die qualitativ hochwertigen Jazz anbiete.
Die Beschwerdeführerin andererseits bestreitet nicht, dass die Vorins-
tanz angesichts der beschränkten finanziellen Mittel nur entweder der
G._______Band oder der Band E._______ einen Beitrag ausrichten
konnte und sich daher zwischen den beiden Projekten entscheiden
musste. Sie macht auch nicht geltend, das vorgezogene Projekt der
Band E._______ sei bezüglich Qualität oder Professionalität nicht oder
deutlich weniger subventionswürdig als dasjenige der G._______Band.
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Auf die Frage, ob bzw. in welchem Ausmass die G._______Band die
Voraussetzungen "Qualität" und "Professionalität" (vgl. Art. 5 Abs. 1
Bst. b und c Beitragsverordnung) erfüllt, braucht daher im vorliegenden
Verfahren nicht weiter eingegangen zu werden. Auch die Zweckmäs-
sigkeitsüberlegung der Vorinstanz, die Subventionierung der Ausland-
tournee einer Bigband sei angesichts der begrenzten Mittel weniger
sinnvoll als diejenige von Projekten kleinerer Jazz-Formationen, weil
bei ersteren ein wesentlich grösserer Finanzbedarf bestehe, wird von
der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Deshalb kann dieser Teil
der Begründung der angefochtenen Verfügung ebenfalls als unbestrit-
ten betrachtet werden.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit lediglich die Frage,
ob es nachvollziehbar ist, wenn die Vorinstanz zum Schluss gekom-
men ist, dass das Projekt der G._______Band weniger innovativ sei
als dasjenige der Band E._______ und dass die G._______Band das
Kriterium von Art. 5 Abs. 2 Bst. a Beitragsverordnung (Umsetzung
durch Kulturschaffende mit Wohnsitz in der Schweiz) nicht bzw. weni-
ger als die Band E._______ erfülle.
7.2 Bei der Formulierung „innovative Projekte“ (vgl. Art. 9 Bst. a Bei-
tragsverordnung) handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbe-
griff. Die Vorinstanz konkretisiert diesen Begriff wie folgt: Unter künst-
lerischer Innovation sei eine Weiterentwicklung bestehender Traditio-
nen in Konzeption und Umsetzung zu verstehen. Dabei müsse sich
eine Kombination bestehender und neuer Elemente von der künstleri-
schen Sprache vergleichbarer Akteure klar absetzen. Auch im Werk
des jeweiligen Künstlers müsse sich ein neues Werk gestalterisch und
inhaltlich von den vorherigen erkennbar unterscheiden, um als innova-
tiv wahrgenommen zu werden.
Es ist fraglich, ob es nicht etwas weit geht, wenn die Vorinstanz ver-
langt, dass sich ein Werk, um die Anforderung von Art. 9 Beitragsver-
ordnung zu erfüllen, nicht nur von denjenigen vergleichbarer Akteure,
sondern auch von den bisherigen Werken des betreffenden Künstlers
deutlich unterscheiden müsse. Diese Frage kann indessen offen gelas-
sen werden. Einerseits, weil die Beschwerdeführerin diese Auslegung
durch die Vorinstanz gar nicht beanstandet. Andererseits, und vor al-
lem aber, weil diese zusätzliche Anforderung jedenfalls ein taugliches
Priorisierungskriterium darstellen kann. Sind die verfügbaren Mittel
knapp und erfüllen zwei Projekte die Voraussetzung, dass sie sich von
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den Werken der übrigen Künstler unterscheiden, so ist es nachvoll-
ziehbar, dass die Vorinstanz dasjenige als innovativer und damit als
subventionswürdiger einstuft, das sich auch von den bisherigen Wer-
ken des gleichen Künstlers abhebt.
7.3 Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, G._______ habe zwar lan-
ge zu den Pionieren des Schweizer Jazz gehört. Seine Arbeit verharre
jedoch seit längerem am selben Punkt, er entwickle innerhalb seines
eigenen Werks nur mehr geringe Innovationskraft. Er sei der Vollender
des klassischen Bigband-Jazz; diese Entwicklung sei jedoch seit lan-
gem abgeschlossen und werde nicht mehr weiter geführt, sondern auf
hohem Niveau verharrend gepflegt. Demgegenüber sei bei der Band
E._______ eine eigene Identität in der Dramaturgie der Programme, in
den überraschenden rhythmischen Wechseln sowie in den unkonventi-
onellen Eigenheiten der Instrumentation zu erkennen. Aus diesem
Grunde sei diese Bigband der G._______Band vorgezogen worden.
Mit diesen Ausführungen legt die Vorinstanz zwar eher knapp, jedoch
schlüssig dar, weshalb sie bezüglich der Innovationskraft dem Projekt
der Band E._______ den Vorzug gegeben hat.
Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente und die
von ihr und von der Vorinstanz eingereichten Pressekritiken sind nicht
geeignet, ernsthafte Zweifel an dieser Beurteilung zu wecken. Insge-
samt bestätigen sie, dass es sich bei der G._______Band um eine
sehr bekannte Bigband handelt, die seit Jahrzehnten Darbietungen auf
sehr hohem Niveau präsentiert, während es sich bei der Band
E._______ um eine kleinere, noch relativ unbekannte Band handelt,
welche sich ebenfalls durch hohe Qualität, zusätzlich aber auch durch
neue und ungewöhnliche Ideen auszeichnet. Die an einem Konzert der
zur Subventionierung angemeldeten Russlandtournee der
G._______Band dargebotene Musik wird in einer Kritik ausdrücklich
als "klassisch", ohne "avantgardistische Subtilitäten" bezeichnet. Dem
Argument der Vorinstanz, dass hervorragende Kritiken zwar eine Folge
der hohen Qualität einer Darbietung, jedoch kein Beleg für deren Inno-
vativität seien, kann deshalb gefolgt werden.
7.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Alter von G._______
habe den Entscheid der Vorinstanz massgeblich mitbeeinflusst. Dies
werde durch den „Strauss von halbherzigen und objektiv unzutreffen-
den Argumenten“ in der Begründung der Vorinstanz deutlich gemacht,
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deren Exponenten sich mehrfach in diesem Sinne geäussert hätten.
Da das Alter der Kulturschaffenden kein Kriterium für die Beitragsge-
währung sei, verstosse der angefochtene Entscheid gegen das verfas-
sungsmässige Diskriminierungsverbot.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, das Alter eines Gesuchstellers sei
für sie kein Kriterium bei der Beurteilung von Gesuchen; sie folge
streng den gesetzlichen Vorgaben.
Grundsätzlich erscheint es als einleuchtend, dass das Alter eines
Künstlers bei der Beurteilung, wie innovativ sein Werk ist, insofern
eine Bedeutung haben kann, als es für einen Künstler mit der Zunah-
me der Anzahl seiner Werke immer schwieriger wird, sich nicht nur
von den Werken vergleichbarer anderer Künstler, sondern auch von al-
len früheren eigenen Werken abzuheben. Ein automatischer Rück-
schluss vom Alter des Künstlers auf einen Mangel an Innovativität
wäre jedoch ohne Zweifel nicht zulässig. Dass die Vorinstanz einem
derartigen Rückschluss erlegen wäre, lässt sich indessen weder den
Akten noch den von der Beschwerdeführerin eingereichten Belegen
entnehmen.
7.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die von der Beschwer-
deführerin angerufenen Beweismittel nicht geeignet sind, die Beurtei-
lung der Vorinstanz, das von ihr vorgezogene Projekt sei innovativer
als dasjenige der Beschwerdeführerin, als offensichtlich fehlerhaft er-
scheinen zu lassen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz bei ihrem Entscheid unter anderem auf diese Beurteilung
abgestellt hat.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe ihre Verfü-
gung zu Unrecht mit dem Argument begründet, die G._______Band
sei mit Ausnahme von G._______ ausschliesslich mit Musikern aus
dem Ausland besetzt und weise daher einen geringeren Schweizbe-
zug auf als die Band E._______. Die G._______Band sei qualitativ
und quantitativ ein Schweizer Orchester. Sie sei 1972 von fünf Schwei-
zern gegründet worden und spiele seither auf den weltweiten Tourneen
zu 70-90% Schweizer Kompositionen. Seit 36 Jahren stammten sämtli-
che Arrangements vom schweizerischen Bandleader und Dirigenten
G._______. Die Musik der Band werde in der Schweiz verlegt. Bei den
Tourneen spielten immer wieder Schweizer Musiker mit, so auch im
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Jahre 2008. Anlässlich der Russlandtournee sei ein Schweizer Nach-
wuchstalent vorgestellt worden. Die Musiker dieser Tournee hätten ih-
ren Wohnsitz zwar mehrheitlich nicht in der Schweiz. Trotzdem werde
die G._______Band im Ausland klar als schweizerisches Orchester
wahrgenommen. Auf der Tournee sei das Orchester als „internationale,
in der Schweiz beheimatete Band“ vorgestellt worden. Die Fachpresse
belege, dass die Band als Schweizer Kulturexport par exellence gelte.
Massgebend sei die Wahrnehmung des Projekts als schweizerisch.
8.1 Die Bestimmung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a Beitragsverordnung (von
Kulturschaffenden mit Wohnsitz in der Schweiz umgesetzt) ist keine
zwingende Subventionsvoraussetzung, da die Voraussetzungen von
Art. 5 Abs. 2 Beitragsverordnung nicht kumulativ gegeben sein müs-
sen. Hingegen stellt der Umstand, dass ein Projekt mehr dieser Kriteri-
en erfüllt als ein anderes, einen Priorisierungsgrund dar (vgl. Art. 6
Beitragsverordnung).
8.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass beide in Frage stehen-
den Projekte die Anforderungen von Bst. b (von Schweizern geschaf-
fen) sowie von Bst. e (dem Kulturaustausch dienend) erfüllen. Umstrit-
ten ist indessen, ob bzw. in welchem Umfang das Projekt der Be-
schwerdeführerin auch die Voraussetzung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a Bei-
tragsverordnung (von Kulturschaffenden mit Wohnsitz in der Schweiz
umgesetzt) erfüllt.
Gemäss der von der Beschwerdeführerin mit ihrem Beitragsgesuch
eingereichten Musikerliste („Potential Personnel 2008“) waren für die
Russlandtournee der G._______Band – abgesehen vom Bandleader
G._______ – keine weiteren Schweizer oder in der Schweiz tätigen
Musiker vorgesehen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein,
dass die Musiker der Russlandtournee ihren Wohnsitz mehrheitlich
nicht in der Schweiz hatten. Die Vorinstanz weist ferner zu Recht dar-
auf hin, dass für die Beurteilung des Beitragsgesuchs der Beschwer-
deführerin nicht die Vergangenheit der Band, sondern einzig die Russ-
landtournee, für die die Defizitgarantie beantragt wurde, massgebend
sei. Deshalb ist der Umstand, dass die Band von Schweizern gegrün-
det worden ist, unbeachtlich. Ebenso unbeachtlich ist das Argument
der Beschwerdeführerin, dass die G._______Band und ihr Projekt als
schweizerisch wahrgenommen würden: Die Wahrnehmung durch das
Publikum ersetzt den effektiven Wohnsitz in der Schweiz im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 Bst. a Beitragsverordnung nicht.
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Unbestritten ist demgegenüber, dass das Projekt der Band E._______
ausschliesslich durch Musiker mit Wohnsitz in der Schweiz umgesetzt
wurde.
Es ist aus diesen Gründen nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
auch dieses Kriterium als Priorisierungskriterium mitgewichtet und in
der Folge das Projekt der Band E._______ demjenigen der Beschwer-
deführerin vorgezogen hat.
9.
Die Beschwerde erweist sich damit insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwer-
deführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG,
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]), und es ist ihr keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
11.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht weitergezo-
gen werden (Art. 82 i.V.m. Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]); er ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'300.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 700.- wird der Be-
schwerdeführerin aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteieinschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückforderungsfor-
mular, Beschwerdebeilagen);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. D2008-CH2-60118 B; Einschreiben; Beilage:
Vorakten).
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Kinga Jonas
Versand: 4. Juni 2009
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