B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-3578/2014
Ur t e i l vom 1 5 . J u l i 2 0 1 5
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiber Michael Müller.
Parteien
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Sigerist, LL.M.,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Holzikofenweg 36, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nachtarbeit.
B-3578/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in
Luzern bezweckt laut Handelsregistereintrag die Führung und den Betrieb
des B._______-Shops der C._______ AG im Bahnhof D._______. Der be-
treffende B._______-Shop verfügt über eine Backofenstation. Es erfolgt
keine Anlieferung von frischen, fixfertigen Backwaren; stattdessen backen
die Mitarbeitenden vorgefertigte, tiefgefrorene Teigrohlinge auf. Damit die
aufgebackenen Backwaren zur Shop-Öffnungszeit bereit zum Verkauf ste-
hen, bedarf es nach Angaben der Beschwerdeführerin einer Vorbereitungs-
zeit von 1.5 bis 3 Stunden. Am 13. September 2013 reichte die Beschwer-
deführerin daher beim Staatssekretariat für Wirtschaft
SECO (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Erteilung einer Arbeits-
zeitbewilligung für Nachtarbeit ein.
A.b Mit Schreiben "Rechtliches Gehör" vom 8. November 2013 hielt die
Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin fest, die gewünschte
Nachtarbeitsbewilligung könne nicht erteilt werden und sie beabsichtige
dementsprechend, deren Gesuch abzuweisen. Ein Detailverkaufsge-
schäft, in welchem lediglich Teigrohlinge aufgebacken und keine Backwa-
ren hergestellt würden, könne nicht mit einer Bäckerei gemäss Art. 27 der
Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112)
verglichen werden. Aus diesem Grund sei kein besonderes Kundenbedürf-
nis für einen Arbeitsbeginn um 03:00 Uhr morgens gegeben, wie dies von
Art. 28 Abs. 3 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz vom
10. Mai 2000 (ArGV 1, SR 822.111) vorausgesetzt werde. Die Vor-instanz
gab der Beschwerdeführerin sodann Gelegenheit zur Einreichung einer
Stellungnahme.
A.c Mit Stellungnahme vom 19. November 2013 machte die Beschwerde-
führerin geltend, für die Herstellung von Bäckerei- und Konditoreiwaren sti-
puliere Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1 die gesetzliche Vermutung der Un-
entbehrlichkeit. Sie brachte weiter vor, es bestehe frühmorgens, wie von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 gefordert, ein besonderes Kundenbedürfnis nach
Bäckerei- und Konditoreiwaren, welches einen um 03:00 Uhr morgens be-
ginnenden Herstellungsprozess voraussetze. Aus diesen Gründen sei ih-
rem Gesuch um Bewilligung der Nachtarbeit zu entsprechen.
A.d Mit Verfügung vom 13. Mai 2014, publiziert im Bundesblatt vom 27. Mai
2014, wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 13.
B-3578/2014
Seite 3
September 2013 ab. In der Begründung führte sie aus, dem besonderen
Kundenbedürfnis nach frischem Brot am Morgen trage Art. 27 ArGV 2
Rechnung, indem Nacht- sowie Sonntagsarbeit für die Herstellung von Bä-
ckerei-, Konditorei- und Confiseriewaren in Bäckereien, Konditoreien und
Confiserien weitgehend bewilligungsbefreit seien und in angegliederten
Verkaufsstellen die Sonntagsarbeit bewilligungsfrei möglich sei. Für diese
Betriebsarten würden lediglich Bewilligungen erteilt, wenn die Arbeitszeiten
in der Herstellung von den in Art. 27 ArGV 2 bewilligungsbefreiten Zeiten
abwichen. Für Arbeitnehmende in den Verkaufsgeschäften von Bäckereien
würden keine zusätzlichen Bewilligungen ausgestellt. Die Beschwerdefüh-
rerin stelle keine Bäckerei im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ArGV 2 dar; aufgrund
des bestehenden Warenangebots handle es sich vielmehr um ein Ver-
kaufsgeschäft. Auch finde keine "Produktion von Bäckerei- oder Kondito-
reiwaren" im Sinne des Anhangs zur ArGV 1 statt. Die entsprechenden Wa-
ren würden lediglich fertiggestellt, indem die Arbeitnehmenden Teiglinge in
der vorhandenen Aufbackstation aufbuken, wie dies auch in Quartierläden,
Verkaufsständen und anderen Verkaufsstellen gemacht werde. Daher sei
für die geltend gemachte Nachtarbeit die gesetzlich geforderte Unentbehr-
lichkeit nicht gegeben.
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Michael Sigerist, am 26. Juni 2014 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihr die
dauernde und regelmässige Nachtarbeit für die Produktion von Backwaren
ab 03:00 Uhr im B._______-Shop im Bahnhof D._______ an der (…-)
strasse (…), (…) D._______, zu bewilligen. Zur Begründung bringt sie vor,
indem die Vorinstanz prüfe, ob die Beschwerdeführerin den Sonderbestim-
mungen der ArGV 2 unterstehe und mithin von der Bewilligungspflicht
gänzlich ausgenommen werde, verkenne diese, dass sie ein Gesuch um
Erteilung der Bewilligung zur Nachtarbeit gestellt habe und nicht etwa ein
solches um Befreiung von der Bewilligungspflicht. Die Unentbehrlichkeit
werde gemäss Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1 für das Arbeitsverfahren der
Produktion von Backwaren vermutet und habe nichts mit der Qualifikation
als Verkaufsstelle zu tun. Der Betrieb einer eigentlichen Bäckerei sei dem-
entsprechend für die Erteilung der Bewilligung nicht notwendig, sondern
lediglich die Produktion von Backwaren bzw. die Unentbehrlichkeit der
Nachtarbeit oder das Vorliegen eines dieser gleichgestellten besonderen
Konsumbedürfnisses. Beim Fertigungsprozess, in dessen Rahmen extern
B-3578/2014
Seite 4
vorbereitete, rohe Teiglinge aufgebacken würden, handle es sich um einen
wesentlichen Produktionsschritt, welcher sich mit anderen Betrieben ver-
gleichen lasse, die für sich ausdrücklich die Bezeichnung einer Bäckerei
beanspruchten und bei denen Nachtarbeit ohne weiteres bewilligt werde.
Es sei nicht einzusehen, weshalb zwischen dem gesamten Produktions-
prozess und einzelnen Produktionsschritten unterschieden werden solle.
Sodann macht die Beschwerdeführerin das Vorliegen eines besonderen
Konsumbedürfnisses nach Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 geltend. Das Bedürfnis
der Kunden nach frischen Backwaren und mithin die Notwendigkeit, die
Produkte vor Ladenöffnung herzustellen, trete gerade früh morgens in den
Vordergrund. Im Bahnhof D._______ befinde sich nebst der Beschwerde-
führerin lediglich ein anderes Geschäft, welches Backwaren anbiete, je-
doch erst um 06:00 bzw. 07:00 Uhr öffne. Werde die Nachtarbeit im
B._______-Shop nicht bewilligt, so bleibe das Angebot an Backwaren ab
05:00 Uhr morgens gänzlich aus, was offensichtlich zu einem Mangelemp-
finden seitens der Kundschaft führen würde. Ein solches würde überdies
auch nach 06:00 bzw. 07:00 Uhr bestehen, da der erwähnte andere Betrieb
den frühmorgendlichen Kundenansturm nicht zu bewältigen vermöge.
B.b Mit Vernehmlassung vom 11. September 2014 hält die Vorinstanz an
ihrer ablehnenden Verfügung vom 13. Mai 2014 fest und beantragt die Ab-
weisung der Beschwerde. In der Begründung führt sie aus, die Beschwer-
deführerin sei nicht als Bäckerei im Sinne von Art. 27 ArGV 2, sondern als
Verkaufsgeschäft zu qualifizieren. Für Verkaufsgeschäfte sei Nachtarbeit
grundsätzlich verboten. Es sei somit einzig zu prüfen, ob vorliegend ein
besonderes Konsumbedürfnis nach Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 bestehe. Art. 27
ArGV 2 trage dem besonderen Konsumbedürfnis nach frischem Brot aus-
reichend Rechnung, indem Nacht- und Sonntagsarbeit für die Herstellung
von Bäckerei-, Konditorei- und Confiseriewaren bewilligungsbefreit seien.
Somit könne dieses Bedürfnis auch ohne Nachtarbeit in einem Verkaufs-
geschäft befriedigt werden. Für das Aufbacken von Teiglingen ab 03:00 Uhr
früh durch Verkaufspersonal sei daher kein besonderes Konsumbedürfnis
im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 auszumachen. Die grosse Nachfrage
der Kundschaft der Beschwerdeführerin nach Backwaren reiche nicht aus,
um dieses Kriterium zu erfüllen. Auch die Berufung der Beschwerdeführe-
rin auf Anhang 1 zur ArGV 2 vermöge nichts daran zu ändern, dass vorlie-
gend keine Nachtarbeit genehmigt werden könne: Die Vermutung der Un-
entbehrlichkeit der Nachtarbeit für die Produktion von Bäckerei– und Kon-
ditoreiwaren in Ziff. 4 dieses Anhangs beschränke sich nämlich auf die Her-
stellung in Bäckereien bzw. Konditoreien im Sinne von Art. 27 ArGV 2.
B-3578/2014
Seite 5
Schliesslich stelle die Inbetriebnahme einer Aufbackstation in einem Ver-
kaufslokal keine "Produktion von Backwaren" im Sinne des Arbeitsgeset-
zes dar.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 13. Mai
2014 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Gemäss Art. 33
Bst. d VGG unterliegen Verfügungen von den Departementen unterstellten
oder diesen administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwal-
tung, zu welchen die Vorinstanz zählt, der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Behandlung der
vorliegenden Beschwerde ist damit gegeben.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Sie ist vorliegend
demnach zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art.
44 ff. VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde kann gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bun-
desrecht einschliesslich die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt
werden.
B-3578/2014
Seite 6
3.
3.1 Art. 16 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und
Handel vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) hält fest, dass
die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages-
und Abendarbeitszeiten nach Art. 10 ArG grundsätzlich untersagt ist. Ge-
mäss Art. 10 Abs. 1 ArG gilt die Arbeit von 06:00 Uhr bis 20:00 Uhr als
Tagesarbeit und diejenige von 20:00 Uhr bis 23:00 Uhr als Abendarbeit.
Dabei kann nach Art. 10 Abs. 2 ArG der Beginn und das Ende der betrieb-
lichen Tages- und Abendarbeit zwischen 05:00 und 24:00 Uhr anders fest-
gelegt werden, wenn die Arbeitnehmervertretung oder, wo eine solche
nicht besteht, eine Mehrheit der Arbeitnehmer dem zustimmt. Die Beschäf-
tigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und Abend-
arbeitszeit bedarf einer Bewilligung (Art. 16 und Art. 17 Abs. 1 ArG).
3.2 Nach Art. 27 Abs. 1 ArG können jedoch bestimmte Betriebe und Be-
rufsgruppen durch Verordnung vom Nachtarbeitsverbot ausgenommen
werden. Die entsprechenden Sonderbestimmungen finden sich in der Ver-
ordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112). Für
Angestellte in Bäckereien, Konditoreien oder Confiserien gilt gemäss
Art. 27 Abs. 1 ArGV 2 eine Ausnahme von der Bewilligungspflicht für die
Nachtarbeit an zwei Tagen pro Woche für die ganze Nacht und an den
restlichen Tagen ab 01:00 Uhr sowie für den ganzen Sonntag, sofern sie in
der Herstellung tätig sind. Sind die Angestellten im Verkaufsbereich tätig,
gilt die Ausnahme von der Bewilligungspflicht lediglich für den ganzen
Sonntag (Art. 27 Abs. 2 ArGV 2). Bäckereien, Konditoreien oder Confise-
rien sind Betriebe, die Bäckerei-, Konditorei- oder Confiseriewaren herstel-
len, einschliesslich der dazugehörigen Verkaufsgeschäfte, sofern diese
überwiegend selbst hergestellte Produkte verkaufen (Art. 27 Abs. 3 ArGV
2).
3.3 Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen ausserhalb der er-
wähnten Sonderbestimmungen der ArGV 2 und somit unabhängig von der
Natur des jeweiligen Betriebs der Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG). Dau-
ernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit wird von der
Vorinstanz bewilligt, wenn sie aus technischen oder wirtschaftlichen Grün-
den unentbehrlich ist (Art. 17 Abs. 2 und 4 ArG). Diese Voraussetzungen
werden in der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV1,
SR 822.111) konkretisiert.
B-3578/2014
Seite 7
3.3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 1 ArGV 1 liegt technische Unentbehrlichkeit ins-
besondere vor, wenn ein Arbeitsverfahren oder Arbeiten nicht unterbrochen
werden können, weil:
"a. mit der Unterbrechung oder dem Aufschub erhebliche und unzumutbare Nach-
teile für die Produktion und das Arbeitsergebnis oder die Betriebseinrichtungen
verbunden sind;
b. andernfalls die Gesundheit der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen oder die
Umgebung des Betriebes gefährdet werden."
3.3.2 Nach Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 liegt wirtschaftliche Unentbehrlichkeit
dann vor, wenn:
"a. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung
hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leistung von Nacht- oder Sonn-
tagsarbeit eine merkliche Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes
gegenüber seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte;
b. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten
verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden
können; oder
c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem Stan-
dard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Aus-
land erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung
mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird."
3.3.3 Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 gleichgestellt sind die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Be-
friedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonn-
tagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbedürfnisse
sind täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen,
deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Man-
gel empfunden würde und bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der
Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b
ArGV 1).
3.3.4 Für bestimmte, im Anhang zur ArGV 1 aufgelistete Arbeits- und Pro-
duktionsverfahren wird der Nachweis der technischen oder wirtschaftlichen
Unentbehrlichkeit im dort bezeichneten Umfang vermutet (Art. 28 Abs. 4
ArGV 1 i.V.m. Anhang zur ArGV 1). Nach Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1
B-3578/2014
Seite 8
gilt diese Vermutung für die "Herstellung von Bäckerei- und Konditoreiwa-
ren" betreffend "Nachtarbeit für die Produktion".
3.4 Die seitens Gesetz- bzw. Verordnungsgeber gewählten Ausdrücke
"wirtschaftliche Unentbehrlichkeit", "Grossteil der Bevölkerung", "täglich
notwendige und unentbehrliche Waren und Dienstleistungen", "wesentli-
cher Mangel", "Bedürfnis, das dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag
besonders hervortritt", "Herstellung von Bäckerei- und Konditoreiwaren"
sowie "Produktion" stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Diese müssen
im konkreten Anwendungsfall sachbezogen ausgelegt werden. Nach der
Rechtsprechung werden Erlasse in erster Linie nach ihrem Wortlaut aus-
gelegt (grammatikalische Auslegung). Ist dieser nicht klar und lässt ver-
schiedene Interpretationen zu, so ist der wahre Sinn der Bestimmung zu
erforschen unter Berücksichtigung aller Elemente, namentlich mit Hilfe der
systematischen, historischen und teleologischen Auslegungsmethode
(BGE 131 V 431 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Zu berücksichtigen ist
dabei im vorliegenden Kontext insbesondere, dass die Auslegung sich am
gesetzgeberischen Grundgedanken zu orientieren hat, dass Nachtarbeit
möglichst eingeschränkt werden soll (DANIEL
SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Schriften zum
Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 59, Bern 2004, S. 49 ff., S. 181).
Gemäss Lehre und Praxis ist die Anwendung und Auslegung von unbe-
stimmten Rechtsbegriffen grundsätzlich ohne Beschränkung der richterli-
chen Kognition zu überprüfen. Wenn jedoch die verfügende Behörde den
örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht, so hat
der Richter Zurückhaltung zu üben, der Behörde einen gewissen Beurtei-
lungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht einzugreifen, als die Aus-
legung der Verwaltungsbehörde vertretbar erscheint (vgl. etwa BGE 119 Ib
254 E. 2b; ALFREDKÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013,
Rz. 1577).
4.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die mit Verfügung der Vorinstanz vom 13. Mai
2014 erfolgte Verweigerung einer Arbeitszeitbewilligung für Nachtarbeit zu-
gunsten der Beschwerdeführerin rechtens war.
4.1 Ausnahmebewilligungen für Nachtarbeit werden nach dem Vorstehen-
den dann erteilt, wenn diese aus technischen oder wirtschaftlichen Grün-
den unentbehrlich ist oder wenn ein besonderes Kundenbedürfnis danach
B-3578/2014
Seite 9
besteht. Die Unentbehrlichkeit sowie das besondere Kundenbedürfnis wer-
den, wie vorstehend erwähnt, in Art. 28 ArGV 1 präzisiert und in Anhang 1
zur ArGV 1 wird zudem für bestimmte Produktionsverfahren die Vermutung
des Nachweises der Unentbehrlichkeit im dort bezeichneten Umfang auf-
gestellt.
4.2 Das Bundesgericht (BGer) hat sich verschiedentlich mit der Tragweite
des Verbots der Nachtarbeit (und ebenso zu demjenigen der Sonntagsar-
beit) befasst und sich dabei - jeweils ausgehend von der ratio legis - für die
Anwendung eines strengen Massstabs bei der Gewährung von Ausnah-
men ausgesprochen. Das Arbeitsgesetz dient demnach dem Arbeitneh-
merschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 Bst. a der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), insbeson-
dere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Die Bestimmungen über die
Nachtarbeit sollen den mit derselben verbundenen gesundheitlichen Be-
einträchtigungen Rechnung tragen (vgl. Urteil des BGer 2C_344/2008 vom
26. März 2009 E. 4.4 mit Hinweisen). Es ist ihnen deshalb gerade auch
dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze für die Einfüh-
rung von Nachtarbeit sprächen. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen
genügen nicht, um das Nachtarbeitsverbot aufzuweichen. Die Nachtarbeit
muss nach dem Gesetzestext "unentbehrlich" sein. Abweichungen vom
Nachtarbeitsverbot sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmer-
schutzes die Ausnahme bilden. Dies muss umso mehr gelten, wenn der
Verordnungsgeber bereits eine betriebsgruppenspezifische Ausnahme zu-
gestanden hat, die richterlich ausgedehnt werden soll (vgl. statt vieler BGE
136 II 427, E. 3.2).
4.3
4.3.1 Zur Begründung ihres behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer
Ausnahmebewilligung macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend,
Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1 stipuliere für die "Herstellung von Bäckerei-
und Konditoreiwaren" betreffend "Nachtarbeit für die Produktion" die Ver-
mutung des Nachweises der Unentbehrlichkeit dauernder oder regelmäs-
sig wiederkehrender Nachtarbeit. Beim Aufbacken extern vorbereiteter Tei-
grohlinge in ihrem B._______-Shop handle es sich um einen wesentlichen
Produktionsschritt. Es sei nicht einzusehen, weshalb zwischen dem ge-
samten Produktionsprozess und einzelnen Produktionsschritten unter-
schieden werden solle.
B-3578/2014
Seite 10
In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz aus, bei der Tätigkeit,
für welche die Beschwerdeführerin um eine Ausnahmebewilligung für
Nachtarbeit ersuche, handle es sich nicht um die Produktion von Bäckerei-
und Konditoreiwaren im Sinne des Anhangs zur ArGV 1, da die Waren le-
diglich fertiggestellt würden, indem die Arbeitnehmenden Teiglinge aufbu-
ken, wie dies auch in Quartierläden, Verkaufsständen und anderen Ver-
kaufsstellen gemacht werde. In ihrer Stellungnahme vom 11. September
2014 bringt die Vorinstanz schliesslich vor, die Vermutung der Unentbehr-
lichkeit für Nachtarbeit für die Produktion von Bäckerei- und Konditoreiwa-
ren in Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1 beschränke sich auf die Herstellung
solcher Waren in Bäckereien und Konditoreien und finde daher keine An-
wendung auf Verkaufsgeschäfte wie die Beschwerdeführerin.
4.3.2 Die einschränkende Auslegung von Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1
durch die Vorinstanz, wonach diese Bestimmung Anwendung lediglich auf
die Produktion von Bäckerei- und Konditoreiwaren in Bäckereien und Kon-
ditoreien finden soll, ist, ebenso wie deren weitere Feststellung, dass es
sich beim blossen Aufbacken von Teigrohlingen nicht um die Herstel-
lung/Produktion im Sinne dieser Bestimmung handelt, nicht zu beanstan-
den. Sie entspricht der ratio legis des Nachtarbeitsverbotes, wonach Ab-
weichungen von demselben im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmer-
schutzes die Ausnahme bilden sollen und erscheint insbesondere auch an-
gesichts der Tatsache, dass der Verordnungsgeber mit Art. 27 ArGV 2 be-
treffend die Produktion von Back- und Konditoreiwaren eine betriebsgrup-
penspezifische Ausnahme für Bäckereien und Konditoreien zugestanden
hat, gerechtfertigt. Sinn und Zweck von Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1 ist
es, Bäckereien bzw. Konditoreien die Erlangung von Ausnahmebewilligun-
gen zu erleichtern für den Fall, dass deren Arbeitszeiten in der Herstellung
von den in Art. 27 ArGV 2 vorgesehenen Zeiten abweichen. Daraus erklärt
sich auch, dass Ziff. 4 des Anhangs zur ArGV 1 die gesetzliche Vermutung
der Unentbehrlichkeit einzig für die Nachtarbeit, nicht dagegen für die kraft
Art. 27 Abs. 1 ArGV 2 ohnehin für Bäckereien sowie Konditoreien bewilli-
gungsfrei mögliche Sonntagsarbeit stipuliert. Die Bestimmung kann hinge-
gen nicht dazu dienen, die betriebsgruppenspezifische Sonderregelung in
Art. 27 ArGV 2 auf weitere Betriebsgruppen auszudehnen. Eine andere
Sichtweise würde, wie die Vorinstanz zutreffend zu Bedenken gibt, dazu
führen, dass zahlreichen anderen Detailhandelsgeschäften Nachtarbeit für
das Aufbacken von Teiglingen oder andere blosse Vorbereitungshandlun-
gen für den frühmorgendlichen Verkauf von Backwaren bewilligt werden
müsste. Solches würde jedoch, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, dem
B-3578/2014
Seite 11
Arbeitnehmerschutzcharakter des Nachtarbeitsverbotes massiv zuwider-
laufen, zumal solche nächtlichen Vorbereitungshandlungen zumeist durch
Verkaufsangestellte und nicht etwa durch ausgebildete Bäckereifachleute
oder Produktionsangestellte vorgenommen würden.
4.4 Die erwähnte restriktive Haltung betreffend die Gewährung von Aus-
nahmen von Nachtarbeitsverbot (vgl. vorstehend E. 4.2) ist auch beim von
der Beschwerdeführerin weiter geltend gemachten besonderen Konsum-
bedürfnis nach Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu berücksichtigen, ist jenes doch der
wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gemäss Art. 28. Abs. 2 ArGV 1 gleichge-
stellt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-208/2014 vom 16. Juli
2014 E. 4.3).
4.4.1 Zu den ausführenden Verordnungen zum Arbeitsgesetz hat die Vor-
instanz konkretisierende Weisungen erlassen, die sich mitunter auch zur
rechtlichen Tragweite der erwähnten unbestimmten Rechtsbegriffe (vgl.
vorstehend E. 3.4) äussern. Dabei handelt es sich um Verwaltungsverord-
nungen, welche im Gegensatz zu Rechtsverordnungen keine neuen
Rechte und Pflichten für Private statuieren, aber insofern von Bedeutung
sind, als sie Gewähr für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungs-
praxis – insbesondere im Ermessensbereich der Behörde – bieten. Das
Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz (vgl.
Art. 29 VGG) an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, sondern bei
deren Anwendung frei. Sofern diese aber eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vor-
schriften zulassen, werden sie von den Gerichten bei der Entscheidungs-
findung mitberücksichtigt (vgl. BVGE 2008/22 E. 3.1.1, BGE 132 V 200 E.
5.1.2, ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl. Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 123 ff.).
Zum hier in Frage stehenden besonderen Konsumbedürfnis im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 wird in der Wegleitung der Vorinstanz zur Verordnung
1 zum Arbeitsgesetz zunächst ausgeführt, dass viele dieser besonderen
Konsumbedürfnisse bereits von Sonderbestimmungen der ArGV 2 für be-
stimmte Gruppen von Betrieben erfasst werden. Wie vorstehend erwähnt
(E. 3.2), besteht eine derartige Sonderbestimmung insbesondere für Bä-
ckereien sowie Konditoreien (vgl. Art. 27 ArGV 2). Die Wegleitung besagt
weiter, dass es sich bei den fraglichen Waren oder Dienstleistungen um
solche handeln müsse, die wirklich täglich benötigt werden. Könnten viele
Leute am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne
B-3578/2014
Seite 12
dadurch einen Mangel zu empfinden, so handle es sich nicht um beson-
dere Konsumbedürfnisse im Sinne der vorliegenden Bestimmung. Daran
ändere auch nichts, wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit
der einen oder anderen Dienstleistung einsetzten. Dies gelte besonders
dann, wenn die Gewährung solcher Dienstleistungen von einer Mehrheit
der Bevölkerung als störend empfunden würde. Das Konsumbedürfnis sei
dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze Wo-
che dauernd vorhanden sei oder wenn es, z.B. aufgrund des Freizeitver-
haltens der Bevölkerung, gerade in der Nacht und an Sonntagen in beson-
derem Masse vorhanden sei, was beispielsweise auf die Benützung von
Sport- und Freizeitanlagen zutreffe.
4.4.2 Aus dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1
ergibt sich zudem, dass es sich bei den besonderen Konsumbedürfnissen
um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, deren Befriedigung nicht
ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist. Dies ist gemäss der Recht-
sprechung des Bundesgerichts insbesondere bei einem herkömmlichen
Warensortiment des Detailhandels nicht der Fall (vgl. Urteil des BGer
2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2).
4.4.3 Vorliegend unbestritten ist, dass frische Bäckereiprodukte zu denje-
nigen Waren gehören, welche täglich - in der Regel insbesondere frühmor-
gens - als notwendig und unentbehrlich empfunden werden und deren früh-
morgendliches Fehlen bei einem Grossteil der Bevölkerung ein Mangel-
empfinden hervorrufen würde.
Indessen hat der Verordnungsgeber, um diesem Konsumbedürfnis nach
frischem Brot zu entsprechen, mit Art. 27 ArGV 2 eine betriebsgruppenspe-
zifische Sonderregelung für Bäckereien, Konditoreien und Confiserien ge-
schaffen, welche diese Betriebsarten weitgehend von der Bewilligungs-
pflicht für Nacht- wie auch Sonntagsarbeit befreit (vgl. vorstehende E. 3.2).
Vor dem Hintergrund dieser Sonderbestimmung ist die Befriedigung des
frühmorgendlichen Bedürfnisses nach frischen Bäckereiwaren auch ohne
das nächtliche Aufbacken von Teiglingen im Verkaufsgeschäft der Be-
schwerdeführerin möglich, kann diese doch die entsprechenden Waren
durchaus extern von einer Bäckerei im Sinne von Art. 27 Abs. 3 ArGV 2
beziehen.
Damit ist vorliegend kein besonderes Kundenbedürfnis im Sinne von
Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 betreffend das nächtliche Aufbacken von Teiglingen
B-3578/2014
Seite 13
im B._______-Shop der Beschwerdeführerin ersichtlich, welches einen An-
spruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Arbeitszeitbewilligung
für Nachtarbeit begründen würde. Aus diesem Grunde ist die Abweisung
des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Erteilung einer Bewilligung für
Nachtarbeit durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5.
Die durch Verfügung vom 13. Mai 2014 erfolgte Verweigerung einer Bewil-
ligung für Nachtarbeit durch die Vorinstanz erweist sich nach dem Vorste-
henden nicht als bundesrechtswidrig, weshalb die vorliegende Be-
schwerde als unbegründet abzuweisen ist.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Der von ihr am 15. Juli 2014 geleistete Kostenvorschuss in
Höhe von Fr. 2'000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
6.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ebenso wenig
der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-3578/2014
Seite 14
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF, Schwanengasse 2, 3003 Bern (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Michael Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Juli 2015