B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
Geschäfts-Nr. B-3579/2012
asd/ria/kee
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 6 . D e z e m b e r 2 0 1 2
Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Salim Rizvi
Parteien
1. A._______ AG,
2. B._______ AG,
3. C._______ AG,
4. D._______ GmbH + CO. KG,
5. E._______ GmbH,
alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Daniela Lutz,
Lindtlaw, Obstgartenstrasse 7, Postfach, 8042 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
SBB AG, Infrastruktur / Strategischer Einkauf,
Mittelstrasse 43, 3000 Bern 65 SBB,
Vergabestelle,
Gegenstand
Zuschlagsverfügung vom 18. Juni 2012 betreffend Tunnel-
brandnotbeleuchtung, Alarmierungseinheiten und Handläufe
für den Simplontunnel (SIMAP 81172; 737'441),
B-3579/2012
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Vergabestelle veröffentlichte am 23. Januar 2012 auf der Publikati-
onsplattform Simap () die Ausschreibung eines Lieferungs-
kaufs für eine Tunnelbrandnotbeleuchtung, Alarmierungseinheiten und
Handläufe im Simplon Bahntunnel. Als einziges Zuschlagskriterium wurde
der "Nachweis über die Einhaltung des Pflichtenheftes" genannt.
A.a Das Pflichtenheft ist Teil der Ausschreibungsunterlagen und bestimmt
unter Ziff. 2.1.2.2 Nachweise:
"Nachweise zur Einhaltung von Anforderungen, die nicht mit der Offerte ab-
gegeben werden können, sind nach allfälliger Vergabe mit einem Musterab-
schnitt mitzuliefern (siehe Vertrag)."
A.b Auch der vorgesehene Vertrag ist Teil der Ausschreibungsunterlagen
und lautet in Ziff. 12.2:
"Die in Anhang 6 aufgeführten Nachweise eines zertifizierten Prüflabors müs-
sen innerhalb von 3 Monaten nach Vertragsunterzeichnung erbracht werden,
ohne Kostenfolge für die SBB."
A.c Anhang 6 zum Vertrag ist mit "Einhaltung Musskriterien Pflichtenheft"
überschrieben und nennt 39 Kriterien, die das Angebot erfüllen muss. Für
sechs wird "zusätzlich ein separater Nachweis nach Vergabe" verlangt,
der durch ein zertifiziertes Labor zu erstellen sei.
A.d Für die im Tunnel zu erstellenden Handläufe setzen Ziff. 2.2.3.14 und
2.2.4.3 des Pflichtenhefts einen sogenannten "Funktionserhalt E30" (Wei-
terfunktionieren bei 550°C während 30 Minuten) nach DIN 4102, Teil 12,
voraus. Die Einzelheiten dieser Anforderung sind in Ziff. 4, Ziff. 5.7.1 und
Anhang G des Regelwerks I-20036 "Selbstrettungsmassnahmen im Tun-
nel" Version 1-0 der Vergabestelle näher definiert. Für den Funktionser-
halt der Handläufe muss nach Anhang 6 zum Vertrag allerdings kein se-
parater Nachweis nach Vergabe erbracht werden.
A.e Eine von der Vergabestelle während des Ausschreibungsverfahrens
beantwortete Frage, die nach Darstellung der Beschwerdeführerin von ihr
eingebracht wurde, lautete: "Müssen alle eingesetzten und von uns an-
gebotenen Komponenten im Systemverbund (Zusammenspiel Dosen,
Handlauf, Leuchten und Alarmeinheiten) E30 geprüft sein / werden?" Als
Antwort notierte die Vergabestelle: "Ja. In Abänderung zum Regelwerk
B-3579/2012
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SBB I-20036 gilt für den Simplontunnel der Funktionserhalt E30. E30-
Standard für das System Hauptkabel ab den Querschlägen bis zu den
Verteilboxen inklusive der Verteilboxen. Es gelten dazu die Anforderun-
gen gemäss Pflichtenheft Kapitel 2.2.3.14."
B.
Die Beschwerdeführerinnen reichten der Vergabestelle am 5. März 2012
eine Offerte zu dieser Ausschreibung ein. Eine mündliche Besprechung
folgte am 2. Mai 2012.
C.
Am 18. Juni 2012 teilte die Vergabestelle auf Simap mit, sie erteile den
Zuschlag für Fr. (…) Mio. an die Zuschlagsempfängerin Pro Light GmbH,
Pfalzen, Italien.
D.
Gegen diese Mitteilung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 "für
den Fall, dass vom berücksichtigten Anbieter der Nachweis innert drei
Monaten nach Vertragsunterzeichnung nicht beigebracht werden kann"
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ohne aufschiebende Wir-
kung dieser Beschwerde zu verlangen. Zur Begründung führte sie aus,
die Zuschlagsempfängerin werde ihres Wissens den geforderten Nach-
weis für das Brandverhalten E30 unter Nennlast des angebotenen Sys-
tems nicht erbringen können, so dass sie ein Musskriterium der Aus-
schreibung nicht erfüllen werde.
E.
Mit Stellungnahme vom 10. Juli 2012 erläuterte die Vergabestelle, aus
Gründen der Verhältnismässigkeit und Aufwandsoptimierung habe sie ei-
nige für den Zuschlag zwingende Nachweise erst nach Zuschlagsemp-
fang erbringen lassen und im abzuschliessenden Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin darum festgehalten, dass die geforderten Nach-
weise innert 3 Monaten nach Vertragsschluss zu erbringen sein würden.
Sollte dies der Zuschlagsempfängerin nicht gelingen, werde die Vergabe-
stelle vom Vertrag zurücktreten und die Zuschlagsverfügung in Wieder-
erwägung ziehen. Der Zuschlag werde dann dem im Rang nachfolgenden
Anbieter erteilt, der alle Kriterien erfülle.
F.
Am 24. Juli 2012 unterzeichnete die Vergabestelle den Liefervertrag mit
der Zuschlagsempfängerin.
B-3579/2012
Seite 4
G.
Bis zum Vorliegen des Prüfungsergebnisses der Zuschlagsempfängerin
gemäss Anhang 6 zum Vertrag wurde das Beschwerdeverfahren sistiert.
Am 15. Oktober 2012 reichte die Vergabestelle das Prüfungsergebnis ein.
H.
Aufgrund teilweise gewährter Akteneinsicht fasste die Beschwerdeführe-
rin ihre Beschwerdebegehren neu wie folgt:
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei
der Vergabestelle zu untersagen, jegliche weiteren Vertragsvollzugs-
handlungen vorzunehmen.
2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, den Zuschlag vom 18. Juni 2012 zu
widerrufen und den Zuschlag neu zu erteilen.
3. Die SBB AG sei gerichtlich anzuweisen, den Vertrag betreffend der Tun-
nelbrandnotbeleuchtung, Alarmierungseinheiten und Handläufe im Simp-
lonbahntunnel mit der Firma Prolight AG aufzulösen.
4. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustel-
len.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle.
I.
Mit Stellungnahme vom 27. November 2012 beantragte die Vergabestel-
le, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
Zur Begründung führte sie aus, mit der aufschiebenden Wirkung könne
nur der Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsverfügung aufgescho-
ben werden. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
dafür verspätet, da es erst nach Abschluss des Vertrages gestellt worden
sei. Grundlage für den Vertragsvollzug sei nicht die angefochtene Zu-
schlagsverfügung, sondern das Vertragsrecht, so dass den Beschwerde-
führerinnen nur noch der Sekundärrechtschutz zur Verfügung stehe.
J.
Auf weitere Vorbringen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachste-
henden Erwägungen eingegangen.
B-3579/2012
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1
und Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Dabei entscheidet
das Bundesverwaltungsgericht auch über Gesuche um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). Für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes (Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.
Dezember 1968, VwVG [SR 172.021]) massgebend, soweit das BöB und
das Verwaltungsgerichtsgesetz (Bundesgesetz über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005, VGG [SR 173.32]) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Blosse Unangemes-
senheit kann vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden (Art. 31
BöB).
Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die
Zuschlagsverfügung vom 18. Juni 2012, keine allfällige Unterlassung ei-
nes Widerrufs des Zuschlags.
1.2. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht nach ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009).
1.3. Auf das Begehren um aufschiebende Wirkung ist damit einzutreten.
1.4. Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen für die Beschwerde in
der Hauptsache sind im Übrigen unbestrittenermassen erfüllt (Art. 2a Abs.
2 Bst. b der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11] in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 BöB und Art. 1 der Ver-
ordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 vom 23. November
2011, AS 2011, 5581), die Beschwerdeführerinnen als nicht berücksichtig-
te Offerentinnen zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl.
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-2675/2012 vom
23. Juli 2012 E. 1.2 mit Hinweisen) und die Anfechtung der Zuschlagsver-
fügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG).
B-3579/2012
Seite 6
2.
2.1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu
Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde
von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach
kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt
werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
2.2. Die Beschwerdeführerinnen haben vorliegend zwar ein entsprechen-
des Begehren eingereicht, die Vergabestelle macht jedoch geltend, dass
es zu spät gestellt worden sei. In der Tat haben die Beschwerdeführerin-
nen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit ihrer Beschwerde-
schrift vom 5. Juli 2012 noch nicht beantragt, sondern darin vielmehr
sinngemäss ausgeführt, dass sie die Beschwerde nur vorsorglich für den
Fall erhebe, dass die Zuschlagsempfängerin nach Vertragsunterzeich-
nung den Nachweis der Systemanforderung eines Funktionserhalts E30
nach DIN 4102-12 unter Nennlast nicht beibringen könne. Die Beschwer-
deführerinnen haben damit akzeptiert, dass der Vertrag mit der Zuschlag-
sempfängerin einstweilen unterzeichnet würde. Nur mit Bezug auf den
vertraglich geschuldeten und erst nach der Unterzeichnung durch ein zer-
tifiziertes Labor zu erstellenden Nachweis sowie nur für den Fall, dass
dieser Nachweis der Zuschlagsempfängerin zwar misslingen, die Verga-
bestelle den Vertrag aber trotzdem nicht androhungsgemäss kündigen
und den Zuschlag wieder aufheben werde, haben sie die Beschwerde
überhaupt erhoben.
2.3. Der vorliegende Rechtsstreit handelt damit nicht von der Erfüllung
und Bewertung einer Zuschlagsvoraussetzung der strittigen Ausschrei-
bung, die dem BöB unmittelbar unterstellt wäre, sondern, worauf die Ver-
gabestelle zurecht hinweist, von der Erfüllung einer Vertragspflicht der
Zuschlagsempfängerin gegenüber der Vergabestelle. Der Vertrag zwi-
schen Zuschlagsempfängerin und Vergabestelle richtet sich nach dem
Obligationenrecht, entfaltet gegenüber den Beschwerdeführerinnen keine
Rechtswirkungen und untersteht dem BöB daher nicht (vgl. BGE 103 Ib
157 E. 2b, zur Abgrenzung von privaten und öffentlichen Verträgen vgl.
BGE 109 Ib 149 ff. E. 1b-5). Stellt sich eine Beschwerde gegen die Zu-
schlagsverfügung deshalb erst nach Abschluss des Vertrages mit dem
Zuschlagsempfänger als begründet heraus, hat das Bundesverwaltungs-
gericht lediglich festzustellen, inwiefern die Zuschlagsverfügung Bundes-
recht verletzt. Es kann die Aufhebung oder Änderung des Vertrages auf-
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grund des fehlerhaften Zuschlagsentscheids nicht anordnen (Art. 32 Abs.
2 BöB).
2.4. Allerdings verkörpert der Vertrag als Frucht der Zuschlagsverfügung
zugleich auch Ziel und Zweck des Ausschreibungsverfahrens. Zweck der
Bestimmungen des Vergaberechts ist nicht nur, die beste Auswahl und
eine ausschreibungskonforme Bewertung der Angebote im öffentlichen
Interesse zu sichern (Art. 21 Abs. 1 BöB), sondern namentlich auch die
Einhaltung des Verfahrenswegs (Art. 13 ff. BöB), die Transparenz (Publi-
zität) der Ausschreibungsbedingungen (Art. XVII des Übereinkommens
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 [GPA, SR
0.632.231.422], Art. 12 BöB; BGE 125 II 100 E. 7c), die Nichtdiskriminie-
rung und die Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB) im
Interesse eines fairen Wettbewerbs und gleich langer Spiesse aller Mit-
bewerbenden zu gewährleisten. Der durch den unterzeichneten Vertrag
mit dem Zuschlagsempfänger gekürzte Rechtsschutz der unberücksich-
tigt gebliebenen Anbieter (E. 2.3) erscheint aufgrund dieser Verfahrensga-
rantien nur gerechtfertigt, wenn die Zuschlagsvoraussetzungen vor dem
Zuschlagsentscheid abschliessend geprüft und nicht, wie im vorliegenden
Fall, bewusst zum Teil auf einen Zeitpunkt nach der Vertragsunterzeich-
nung verschoben worden sind. Da die Vergabestelle sinngemäss schon
mit der Ausschreibung den Widerruf des Zuschlags für den Fall angedroht
hat, dass die Erfüllung der übrigen Zuschlagsvoraussetzungen nach dem
Vertragsschluss ausbleiben würden, muss auch diese nachgestellte Prü-
fung vom Schutz des Vergaberechts vollumfänglich erfasst sein.
Ein Widerruf des Zuschlags, wie auch ein Abbruch des Vergabeverfah-
rens, ist zwar rechtlich möglich und in bestimmten Fällen gesetzlich vor-
gesehen (Art. 11 BöB, Art. 30 VöB), setzt aber zureichende Gründe, wie
nichteingehaltene Bedingungen durch den Zuschlagsempfänger, grund-
legend veränderte Rahmenbedingungen, wesentlich geänderte Bedürf-
nisse bei der Vergabestelle oder weggefallene Wettbewerbsverzerrungen
voraus, die den Widerruf zwingend oder zumindest auf Grund von uner-
warteten Gegebenheiten nahelegen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O.,
N 207 ff. und 435 f.). Sind bestimmte Eignungs- oder Zuschlagskriterien
aufgrund der Vorgaben der Vergabestelle erst nach Erteilung des Zu-
schlags und Abschluss des Vertrages zu prüfen – und sei es unter Vorbe-
halt des Widerrufs aufgrund eines auflösend bedingten Vertrages – kann
diese Situation grundlegend der Ausgangslage von Art. 32 Abs. 2 BöB
widersprechen, die auf der Vorstellung beruht, das Ausschreibungsver-
fahren sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Zuschlags unmittelbar
B-3579/2012
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vor die Unterzeichnung eines rechtsbeständigen und unbedingten Vertra-
ges geführt worden (BBl 1994 IV 1201). Der Sinn und Zweck für die Be-
schränkung der Beschwerdeinstanz auf ein Feststellungsurteil über die
Verletzung von Bundesrecht, ohne Möglichkeit der Aufhebung und Rück-
weisung an die Vergabestelle unter Anweisungen zum weiteren Vorgehen
im Sinne dieser Bestimmung, ist in solchen Fällen in Frage gestellt (vgl.
BVGE 2009/19 E. 7.2). Verlangt eine öffentliche Ausschreibung – und sei
es aus sachlichen Gründen, wie vorliegend, um hohe Zertifizierungskos-
ten der Offerenten zu vermeiden – darum, bestimmte "Musskriterien" erst
nach Erlass der Zuschlagsverfügung oder nach Abschluss eines Vertra-
ges unter Androhung des Widerrufs zu erfüllen, darf nicht von vornherein
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BöB der Rechtsschutz des Beschwerdeführers
verweigert werden. Auch wenn der vor Erfüllung aller "Musskriterien" be-
dingt geschlossene Vertrag gültig zustande gekommen ist und die Verga-
bestelle gegenüber der Zuschlagsempfängerin bindet, vermag er vor Ab-
schluss der Prüfung die vergaberechtlichen Pflichten der Vergabestelle
gegenüber den Mitanbietenden nicht zu beenden, die befreiende Wirkung
von Art. 32 Abs. 2 BöB also nicht hervorzurufen. Vielmehr erweist sich der
vorgezogene Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin unter diesem Ge-
sichtspunkt als potentiell vergaberechtswidrig (MARTIN BEYELER, Der Gel-
tungsanspruch des Vergaberechts, Habil. Zürich 2012, N 2689). Als Folge
eines aufgrund der Ausschreibung auflösend bedingten (unter Androhung
des Widerrufs) geschlossenen Vertrages kann sich die Vergabestelle
deshalb auch nicht zwingend auf Art. 22 Abs. 1 BöB berufen, um die Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung zu verhindern. In diesem Fall kann
das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle vielmehr vorsorglich im
Sinne einer aufschiebenden Wirkung für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens anweisen, den Vertrag nicht erfüllen beziehungsweise die
Zuschlagsempfängerin den Vollzug bis zur rechtskräftigen Erledigung der
Beschwerde unterbrechen zu lassen.
2.5. Das Begehren der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ist damit rechtzeitig gestellt worden.
3.
3.1. Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
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Seite 9
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II
286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise
publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2. Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so
ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in
einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten da-
von auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist.
Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu
gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befin-
den. In die Abwägung einzubeziehen sind, nach der ständigen Praxis der
Eidgenössischen Rekurskommission, für das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits
die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Mög-
lichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffent-
liches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Inte-
ressen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl.
auch S. 1199; vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
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Seite 10
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In-
teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit
Hinweisen).
4.
4.1. Im vorliegenden Fall ist die Auseinandersetzung zwischen den Par-
teien auf den Anforderungsumfang und die Bewertung einschliesslich ei-
ner allfälligen Zertifizierung eines Funktionserhalts E30 nach DIN 4102-12
als "Musskriterium" beschränkt. Die Beschwerdeführerinnen machen
hauptsächlich geltend, dass nicht nur einzelne Komponenten der offerier-
ten Rettungsinstallationen wie Kabel, Dosen oder Leuchten, sondern das
System von Handlauf, Beleuchtung, Abzweigdosen, Kabel und Alarmie-
rungseinheiten einschliesslich Stromversorgung und Anschlussleitungen
in seinem Zusammenwirken gesamthaft den Funktionserhalt E30 erfüllen
müssten, womit einzelne Komponenten sogar E90 erforderten, um der
Ausschreibung zu entsprechen. Die Vergabestelle hat sich einer Stel-
lungnahme zu dieser Frage enthalten.
4.2. Ob der nachgewiesenermassen geforderte Funktionserhalt E30 nach
der Ausschreibung richtigerweise für einzelne Komponenten oder für das
Gesamtsystem darzutun sei, kann aufgrund der vorliegenden Akten und
ohne fachlichen Bezug zur Industrienorm 4102, Teil 12, nicht abschlies-
send beurteilt werden. Den Darlegungen der Beschwerde ist einerseits
entgegenzuhalten, dass der Funktionserhalt der Stromversorgung, Hand-
läufe und Anschlussdosen in Anhang 6 zum Vertrag nicht zu den nach-
träglich zu zertifizierenden Kriterien gezählt wird. Auf der anderen Seite
scheint die Antwort der Vergabestelle auf Frage 29 die Auffassung der
Beschwerdeführerinnen in der Tat zu unterstützen und erscheint es nach
vorläufiger Prüfung auch sachlich gesehen nicht fernliegend anzuneh-
men, dass der Funktionserhalt für die Beschaffung von Notbeleuchtun-
gen, Alarmierungseinheiten und Handläufen in Eisenbahntunnels von
zentraler Bedeutung ist und im Sinne der Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerinnen gesamthaft und nicht einzeln geprüft werden muss.
B-3579/2012
Seite 11
4.3. Die Beschwerde erscheint damit nicht offensichtlich unbegründet, so
dass die Konsequenzen einer aufschiebenden Wirkung für die Vergabe-
stelle mit dem Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Wahrung ih-
rer Zuschlagschancen zu vergleichen sind (E. 3.2). Nach Auskunft der
Vergabestelle vom 25. Oktober 2012 hat die erste Lieferung der Zu-
schlagsempfängerin anfangs 2014 zu erfolgen, so dass mit einem Ab-
schluss des Beschwerdeverfahrens vor dem ordentlichen Erfüllungszeit-
punkt eher gerechnet werden kann. Unter diesen Umständen überwiegt
das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einem möglichen Widerruf,
ist der Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gutzuheissen
und die Vergabestelle anzuweisen den Vertragsvollzug für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens wie vorstehend erwähnt durch die Zuschlag-
sempfängerin unterbrechen zu lassen.
5.
Die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheids sind mit dem Entscheid
in der Hauptsache zu verlegen.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Massnahmeantwort der Vergabestelle vom 27. November 2012 wird
den Beschwerdeführerinnen zugestellt.
2.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheis-
sen und die Vergabestelle angewiesen, den Vertrag mit der Zuschlags-
empfängerin bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde nicht er-
füllen beziehungsweise die Zuschlagsempfängerin den Vollzug unterbre-
chen zu lassen.
3.
Die Kosten dieses Zwischenentscheids werden mit dem Entscheid in der
Hauptsache verlegt.
B-3579/2012
Seite 12
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben mit Rückschein, vorab per
Fax; Beilage [nur Briefpost] gemäss Ziff. 1)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. Projekt-ID 81172; Einschreiben mit Rück-
schein, vorab per Fax)
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Salim Rizvi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100, insbesondere 83 Bst. f, 93 und 98 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind.
Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Dezember 2012