B-3588/2012 - Abteilung II - Kartelle - Verfügung vom 4. Juni 2012 betreffend Publikation ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 26.05.2016 (2C_1065/2014)








Abteilung II
B-3588/2012


Ur t e i l vom 1 5 . Ok t o be r 2 0 1 4

Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Stephan Breitenmoser und
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Salim Rizvi.




Parteien

Nikon AG,
Im Hanselmaa 10, 8132 Egg b. Zürich,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Roger Staub und
Boris Wenger, Anwaltsbüro Froriep,
Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung vom 4. Juni 2012 betreffend Publikation einer
Sanktionsverfügung (22-0396).


B-3588/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Vorinstanz sanktionierte die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
28. November 2011 wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede mit einem
Betrag von mehreren Millionen Franken (nachfolgend: "die Sanktionsver-
fügung").
B.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 eröffnete die Vorinstanz die Sank-
tionsverfügung der Beschwerdeführerin und lud sie ein, Textstellen, die
nach Ansicht der Beschwerdeführerin Geschäftsgeheimnisse enthalten, im
Hinblick auf die vorgesehene Publikation der Verfügung in der Reihe
"Recht und Politik des Wettbewerbs" ("RPW") der Vorinstanz als solche zu
bezeichnen.
Die Beschwerdeführerin focht am 30. Januar 2012 die Sanktionsverfügung
beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses Verfahren ist noch hängig. Mit
Schreiben vom 6. Februar 2012 beantragte sie der Vorinstanz zudem, le-
diglich eine gekürzte Version der Sanktionsverfügung zu publizieren.
C.
Am 16. Februar 2012 publizierte die Vorinstanz die Sanktionsverfügung in
der gekürzten Fassung auf ihrer Website mit dem Hinweis, es handle sich
bei dieser Darstellung nicht um die definitive Version, weil einige (weitere)
Textstellen Gegenstand laufender Abklärungen über Geschäftsgeheim-
nisse seien und darum noch nicht publiziert werden könnten. Da gegen die
Sanktionsverfügung Beschwerde erhoben worden sei, sei sie noch nicht
rechtskräftig.
D.
Mit E-Mail-Nachricht vom 22. Februar 2012 an die Beschwerdeführerin
wandte das Sekretariat der Wettbewerbskommission ein, einige von der
Beschwerdeführerin bezeichnete Textstellen der Verfügung enthielten of-
fensichtlich keine Geschäftsgeheimnisse. Es handle sich in den meisten
Fällen lediglich um allgemein bekannte Länderangaben, Namen von Ver-
trägen und Ähnliches. Auch geschäftliche E-Mails liessen sich nicht in allen
Fällen als Geschäftsgeheimnisse qualifizieren.

B-3588/2012
Seite 3
E.
Mit Schreiben vom 12. März 2012 stimmte die Beschwerdeführerin der Of-
fenlegung einiger Textstellen zu, bestand aber auf der Abdeckung der im
Begründungstext wörtlich zitierten E-Mails. Insbesondere der Persönlich-
keitsschutz der Beteiligten verbiete eine Publikation des E-Mail-Verkehrs,
argumentierte sie. Dessen Veröffentlichung zeichne ein falsches und nur
schwer zu korrigierendes Bild der Beschwerdeführerin, wofür kein überwie-
gendes öffentliches Interesse bestehe.
F.
Mit Schreiben vom 14. März 2012 teilte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin mit, dass sie eine anfechtbare Verfügung erlasse und bis zu deren
Rechtskraft mit der definitiven Publikation zuwarte.
G.
Am 4. Juni 2012 erliess die Vorinstanz, unterzeichnet von ihrem Präsiden-
ten und dem Direktor des Sekretariats der Wettbewerbskommission, eine
Verfügung (nachfolgend: "die Publikationsverfügung") mit folgendem Dis-
positiv:
"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägung verfügt
das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit einem Mitglied des Prä-
sidiums:
1. Es wird festgestellt, dass die von Nikon bezeichneten Textstellen hin-
sichtlich der Randziffern 268, 273, 299, 338, 420, 507, 510, 511 und 515
der Verfügung der Weko vom 28. November 2011 die an Geschäftsge-
heimnisse zu stellenden Anforderungen erfüllen und im Rahmen der Pub-
likation abgedeckt werden. Die von Nikon in den Randziffern 390, 393, 410
und 462 der Verfügung der Weko vom 28. November 2011 bezeichneten
Bandbreiten werden im Sinne der Erwägungen offengelegt.
2. Es wird festgestellt, dass die übrigen von Nikon bezeichneten Textstel-
len die an Geschäftsgeheimnisse zu stellenden Anforderungen nicht erfül-
len und folglich im Rahmen der Publikation nicht abgedeckt werden.
3. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 28. November 2011
wird – nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung – in der
von Nikon mit Schreiben vom 22. Februar 2012 vorgelegten Form veröf-
fentlicht, mit Ausnahme der in Ziffer 1 dieses Dispositives ausdrücklich ge-
nannten Textstellen.
4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 7'986.50 werden Nikon im
Umfang von 4/7, ausmachend CHF 4'563.70, auferlegt.
B-3588/2012
Seite 4
5. Die Verfügung ist zu eröffnen an: Nikon AG, vertreten durch RA Dr.
Roger Staub, RA Boris Wenger, RA Werner Nadig, Froriep Renggli
Rechtsanwälte, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich."
Zur Begründung führte sie aus, ihre Entscheide würden im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und abschreckender Wirkung im Internet
in der Reihe RPW veröffentlicht. Vor der Publikation einer Verfügung gäbe
das Sekretariat der Wettbewerbskommission den betroffenen Unterneh-
men Gelegenheit, den Publikationstext auf allfällige Geschäftsgeheimnisse
zu überprüfen. Erst wenn hinsichtlich der Qualifikation der Geschäftsge-
heimnisse keine Einigung erzielt werden könne, erlasse die Vorinstanz
eine anfechtbare Verfügung.
Zwar unterlägen ihre Veröffentlichungen auch dem Persönlichkeitsschutz;
überwiegende öffentliche Interessen gingen diesem jedoch vor. Bei den in-
ternen E-Mails sei der Persönlichkeitsschutz durch Anonymisierungen be-
achtet worden. Die Zitierweise im Originalton sei erforderlich, um das Ge-
schäftsgebaren der Beschwerdeführerin verständlich darzustellen.
H.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbe-
gehren:
"1. Dispositiv Ziffern 2, 3 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 4. Juni
2012 seien vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, die in Beilage 8 zu dieser Be-
schwerde bezeichneten Textstellen der Verfügung der Vorinstanz vom 28.
November 2011 in der publizierten Fassung abzudecken.
3. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2 sei die Vorinstanz anzuweisen, die
in Beilage 8 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 28. November 2011 in der publizierten Fassung
bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 28. November 2011
abzudecken.
4. Subeventualiter zum Rechtsbegehren 3 sei die Vorinstanz anzuweisen,
der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Umschreibung des wesentlichen
Inhalts der in Beilage 8 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen
der Verfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 zu geben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Verfahrensanträge:
B-3588/2012
Seite 5
1. Es sei das vorliegende Beschwerdeverfahren mit dem Verfahren der
Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Vorinstanz vom 30. Ja-
nuar 2012 betreffend Verfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011
(Geschäfts-Nr. B-581/2012) zu vereinigen.
2. Eventualiter seien die Akten des hängigen Beschwerdeverfahrens B-
581/2012 beizuziehen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin eine Frist anzusetzen, um in dieser Be-
schwerdeschrift und ihren Beilagen diejenigen Angaben zu bezeichnen,
welche als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten
und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen sind."
Zur Begründung führte sie aus, die Vorinstanz sei in der Publikationsverfü-
gung gewissen ihrer Abdeckungswünsche gefolgt. Strittig sei darum nur
noch die Wiedergabe der internen E-Mails. Eine Veröffentlichung interner
E-Mails sei rechtswidrig, verletze die Unschuldsvermutung und den Per-
sönlichkeitsschutz der Beschwerdeführerin und sei deshalb unverhältnis-
mässig. Die internen E-Mails stellten als solche Geschäftsgeheimnisse der
Beschwerdeführerin dar. Sie habe an dieser Geheimhaltung ein objektives
Interesse, weil die Medien voraussichtlich auch über diese Interna berich-
ten würden. Eine solche Berichterstattung hätte negative Auswirkungen auf
ihr Ansehen und würde sich mit hoher Wahrscheinlichkeit negativ auf das
Geschäftsergebnis der Beschwerdeführerin auswirken.
I.
Mit Stellungnahme vom 20. August 2012 beantragte die Vorinstanz, die
Verfahren nicht zu vereinigen.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 21. August 2012 wies das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag, die Verfahren zu vereinigen, ab.
K.
Mit Vernehmlassung vom 18. September 2012 beantragt die Vorinstanz,
die Publikationsbeschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Die internen
E-Mails in der Publikation der Verfügung stellten weder eine Persönlich-
keitsverletzung dar, noch enthielten sie Geschäftsgeheimnisse. Die Publi-
kation sei deshalb verhältnismässig.

B-3588/2012
Seite 6
L.
Am 16. November 2012 wurde auf Wunsch der Beschwerdeführerin eine
mündliche Verhandlung durchgeführt, an der sie ihre bereits im schriftli-
chen Verfahren geäusserten Argumente verdeutlichte.
M.
Mit Stellungnahme vom 13. Dezember 2012 präzisierte die Beschwerde-
führerin ihr Subeventualbegehren wie folgt:
"Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seines Ent-
scheids zum subeventualiter gestellten Rechtsbegehren 4 eine Festle-
gung der Umschreibung im Einvernehmen der beiden Parteien als nicht
sachgemäss erachten sollte, seien für die Umschreibung des wesentli-
chen Inhalts der in Beilage 8 zur Beschwerde vom 5. Juli 2012 bezeichne-
ten Textstellen die Vorschläge der Beschwerdeführerin gemäss Beilage
12 zu verwenden."
Verfahrensantrag:
Falls das Gericht für seinen Entscheid zum subeventualiter gestellten
Rechtsbegehren 4 die vorgängige Durchführung eines Beweisverfahrens
über den wahren Gehalt der in Beilage 8 bezeichneten Textstellen der
Verfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 für erforderlich hält,
sei das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Beweisverfahrens
im Verfahren Nr. B-581/2012 zu sistieren."
Zudem reichte die Beschwerdeführerin eine geänderte Liste der abzude-
ckenden Textstellen (vgl. E. 8) sowie eine Liste mit Umschreibungen ein,
die subeventuell anstelle dieser Abdeckungen zu publizieren seien.
N.
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2012 lehnte das Bundesverwaltungsge-
richt die Sistierung des Verfahrens ab.
O.
Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-3588/2012
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die angefochtene Publikationsverfügung ist eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche die Beschwerdeführerin zur
Duldung der Publikation im verfügten Umfang verpflichtet.
Die amtliche Publikation einer Verfügung zählt zum tatsächlichen Verwal-
tungshandeln und ist nicht als solche anfechtbar (sog. Realakt; Art. 25a
Abs. 1 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4221/ 2008 E. 6.2
"Arkosol AG" mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Neue bundesrechtliche Rege-
lung des Rechtsschutzes gegen Realakte, SJZ 2007, S. 337 ff., 341 f.).
Eine anfechtbare Verfügung aber ergeht, wie im vorliegenden Fall, wenn
sich die Behörde und eine Partei, die davon in ihrem schutzwürdigen Inte-
resse berührt ist, über die Form oder Art der Publikation nicht einigen kön-
nen (Art. 25a Abs. 2 VwVG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 31 ff. und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdelegitimation in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt bestimmt sich nach Art. 48 VwVG. Die Beschwerdeführerin ist als Ad-
ressatin der Publikationsverfügung gemäss ständiger Praxis zur Be-
schwerde legitimiert (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/
2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2 "Terminierungspreise" und B-2977/
2007 vom 27. April 2010 E. 1.2 "Richtlinien des Verbands Schweizerischer
Werbegesellschaften über die Kommissionierung von Berufsvermittlern").
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Ver-
tretung hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
1.2 Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und angeben,
welche Entscheidung von der Rechtsmittelbehörde gefällt werden soll.
Massgebend ist die Vollstreckbarkeit des Wortlauts; das Rechtsbegehren
muss bei einer erfolgreichen Beschwerde unverändert in das Dispositiv
des Entscheids übernommen werden können (Art. 52 VwVG; vgl. FRANK
SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz
B-3588/2012
Seite 8
über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 52 VwVG, Rz. 36 mit weiteren
Hinweisen).
Vorliegend ist das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin ohne Weiteres
vollstreckbar. Das Eventualbegehren muss sinngemäss so verstanden
werden, dass im Falle einer Beschwerdeabweisung im Hauptpunkt die Vo-
rinstanz anzuweisen sei, mit einer Publikation bis zum Eintritt der Rechts-
kraft der Sanktionsverfügung zu warten.
Das Subeventualbegehren enthielt ursprünglich lediglich den Antrag, der
Beschwerdeführerin sei Gelegenheit zur Umschreibung der Textstellen zu
geben. Mit diesem rückwirkenden Begehren ohne konkrete Umschrei-
bungsvorschläge wäre eine Vollstreckung des ins Dispositiv aufgenomme-
nen Begehrens nicht möglich gewesen. Mit Schreiben vom 13. Dezember
2012 hat die Beschwerdeführerin ihr Subeventualbegehren jedoch präzi-
siert und konkrete Umschreibungsvorschläge eingereicht, weshalb auch
auf das Subeventualbegehren in der korrigierten Fassung einzutreten ist.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ficht nicht die Publikation der sie belastenden
Sanktionsverfügung als solche, sondern nur die Publikation von Teilen ihrer
Begründung an (zu den einzelnen Passagen vgl. E. 8). Namentlich ist die
Beschwerde weder gegen die Bekanntgabe der rechtlichen Beurteilung
des beanstandeten Verhaltens der Beschwerdeführerin durch die Vo-
rinstanz, nämlich der ausgesprochenen Sanktion oder der Höhe dieser
Sanktion, noch gegen den Wortlaut der Begründung dieser Beurteilung als
solchen gerichtet. Angefochten und vorliegend zu prüfen ist auch nicht die
ungeschwärzte Zustellung der Sanktionsverfügung an Verfahrensbeteiligte
(vgl. den unpublizierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen 98/GB-002 vom 12. August 1999 E. 1 i.S.
"Swisscom/Preismissbrauch").
Die Beschwerdeführerin wehrt sich vielmehr gegen die Publikation einer
Anzahl Textpassagen, vor allem originaler Zitate aus E-Mail-Nachrichten,
die von 2008 bis 2010 zwischen ihren Mitarbeitern oder zwischen einem
Mitarbeiter und einem Aussenstehenden geführt worden sind. Sie bestrei-
tet nicht, dass diese Nachrichten in der zitierten Form gesendet wurden,
sondern verlangt bloss aus rechtlichen Gründen eine "Abdeckung" oder
B-3588/2012
Seite 9
sinngemäss die Auslassung dieser Wörter oder Passagen in der Ur-
teilspublikation.
2.2 Vorinstanz im Beschwerdeverfahren ist, wer die angefochtene Verfü-
gung erlassen hat (Art. 57 Abs. 1 VwVG). Vorliegend scheint die angefoch-
tene Verfügung von zwei Behörden gemeinsam erlassen worden zu sein,
da sie im Namen und auf Briefpapier der Vorinstanz sowie mit den Unter-
schriften ihres Präsidenten und des Direktors (Art. 16 des Geschäftsregle-
ments der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996, SR 251.1 ["Ge-
schäftsreglement"]) ausgestellt wurde. Andererseits wird mit der Disposi-
tivformel "verfügt das Sekretariat" das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission allein bezeichnet. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ist
als Behörde von der Vorinstanz personell getrennt, es bereitet die Ge-
schäfte der Vorinstanz vor und vollzieht ihre Verfügungen, führt Untersu-
chungen durch und stellt der Vorinstanz Antrag (Art. 23 des Bundesgeset-
zes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Okto-
ber 1995 [Kartellgesetz, KG, SR 251]). Am vorinstanzlichen Verfahren hat
es vereinzelt teilgenommen. Herausgeberin der Publikation "RPW", um die
es hier geht (vgl. E. 4), ist nach den Angaben auf dieser Publikation jedoch
allein die Vorinstanz. Sie ist zur Publikation ihrer Verfügungen auch selber
zuständig (Art. 48 Abs. 1 KG; Art. 21 Geschäftsreglement) und hat diese
Aufgabe im Geschäftsreglement nicht dem Sekretariat übertragen (Art. 4
Abs. 1 Geschäftsreglement).
Die behördliche Publikation, die in der Regel erst nach Abschluss eines
Verfahrens ergeht, kann als Realakt (vgl. hiervor E. 1.1) keine "verfahrens-
leitende Verfügung" verkörpern, die nach Art. 23 Abs. 1 KG dem Sekretariat
obläge. Zudem ist der Begriff der verfahrensleitenden Verfügung nach die-
ser Bestimmung auf den Zweck beschränkt, dem Sekretariat die Mittel zur
Durchführung der Untersuchung beizugeben (vgl. Urteil des Bundesge-
richts Nr. 2A.198/1997 vom 3. November 1997, veröffentlicht in: RPW
1997, 624 E. 3c), weshalb vorliegend nur die Vorinstanz als verfügende
Behörde in Frage kommt, was nicht ausschliesst, dass sie diese Aufgabe
reglementarisch oder im Einzelfall in Vertretung durch das Sekretariat
wahrnehmen lässt. Da der Vollzug der Verfügungen der Vorinstanz an das
Sekretariat delegiert ist (Art. 23 Abs. 1 KG), wird diesem auch die Vollstre-
ckung der angefochtenen Publikationsverfügung obliegen. Seine Rolle im
vorinstanzlichen Verfahren, einschliesslich der Frage, ob es der Beschwer-
deführerin als Zweitbehörde das rechtliche Gehör ausreichend gewähren
konnte, kann indessen, da keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
B-3588/2012
Seite 10
Gehör geltend gemacht wurde, offen bleiben. Ein Einbezug des Sekretari-
ats als Verfahrensbeteiligte nach Art. 57 VwVG erscheint jedenfalls nicht
angezeigt.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihr Vorbringen auf mehrere selbständige
Beschwerdegründe und Argumente, nämlich die Unschuldsvermutung,
das Verbot von Persönlichkeitsverletzungen und das Gebot zur Wahrung
von Geschäftsgeheimnissen. Sie macht zunächst insbesondere geltend,
die Publikation der Sanktionsverfügung mit den wörtlich zitierten E-Mails
verstosse gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung. Eine Publika-
tion der E-Mails dürfe, wenn überhaupt, erst nach Eintritt der Rechtskraft
erfolgen. Durch die vorgesehene Publikation werde der Ruf der Beschwer-
deführerin unzumutbar geschädigt.
Einige beanstandete Textpassagen würden zugleich ihre Persönlichkeit
bzw. ihren Ruf und ihr Ansehen sowie dasjenige ihrer Mitarbeiter verletzen.
Auch wahre Tatsachenbehauptungen seien dafür geeignet. Bei einer Inte-
ressenabwägung zwischen öffentlichen und privaten Interessen seien
hohe Anforderungen an die öffentlichen Interessen zu stellen. Die strittigen
Textpassagen seien Momentaufnahmen des internen Meinungsbildungs-
prozesses, interne Schuldzuweisungen und Frustrationsbekundungen. Als
weltweit tätiges Unternehmen sei sie auf diese Art der Kommunikation an-
gewiesen, um Themen intern besprechen zu können. Die Veröffentlichung
der Textpassagen wirke nicht generalpräventiv, da die Vorinstanz nicht das
Versenden der E-Mails, sondern den angeblichen Abschluss einzelner Ver-
triebsverträge sanktioniert habe. Die Vorinstanz habe es auch unterlassen,
eine Interessenabwägung zwischen dem Persönlichkeitsschutz und den
öffentlichen Interessen durchzuführen. Für die Publikation sämtlicher Text-
passagen würde es am Kriterium der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit
fehlen. Auch die Transparenz und Nachvollziehbarkeit von Entscheiden
seien diesbezüglich zu relativieren. Das Öffentlichkeitsgesetz fände keine
Anwendung auf kartellrechtliche Verfahren und es bestünde für die Vo-
rinstanz auch kein erhöhter Transparenzbedarf im Vergleich zu anderen
Behörden. Folglich würden eine Umschreibung der E-Mails und deren Wür-
digung ausreichen.
Die strittigen Passagen stellten sodann insgesamt Geschäftsgeheimnisse
dar. Die Medien hätten bereits über die Untersuchungseröffnung berichtet.
B-3588/2012
Seite 11
In einem Zeitschriftenartikel habe sich ein Vizedirektor unzutreffender-
weise dahingehend geäussert, dass es für die Vorinstanz Anhaltspunkte
gebe, wonach die Preise für Produkte der Beschwerdeführerin in der
Schweiz bis zu 30 % höher seien als im umliegenden Ausland. Obwohl die
Beschwerdeführerin den Medien eine korrigierte Version mitgeteilt habe,
hätten diese von Preisdifferenzen von bis zu 30 % berichtet. Eine solche
Medienberichterstattung hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit negative Aus-
wirkungen auf die Reputation und damit auch auf das Geschäftsergebnis
der Beschwerdeführerin, weshalb die Textstellen insgesamt als Geschäfts-
geheimnisse zu behandeln seien.
Die beanstandeten Textstellen würden sie insbesondere gegenüber den
Medien in ein schlechtes Licht rücken, weil sie punktuell und aus dem Zu-
sammenhang gerissen den Hintergrund ihres Zustandekommens ver-
schleierten. Der wahre Sinngehalt der Passagen sei ohne Kenntnis des
Sachverhalts sowie der Kommunikationskultur in internationalen Gross-
konzernen nicht verständlich. Insbesondere die prägnant formulierten Aus-
sagen in den E-Mails würden immer wieder von den Medien aufgegriffen
werden und damit eine Prangerwirkung schaffen, auch wenn die Sanktion
im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden sollte. Die folgenden Text-
stellen würden beim Leser insbesondere einen unrichtigen und für die Be-
schwerdeführerin rufschädigenden Eindruck schaffen:
– die Nikon-Ländergesellschaften hätten die Absicht gehabt, nationale
Märkte mit unzulässigen Mitteln absolut zu schützen, wofür zum Teil Mo-
mentaufnahmen von internen Meinungsbildungsprozessen und interne
Frustrationsbekundungen von Mitarbeitern aus einem komplexen Zu-
sammenhang gerissen worden seien (Rz. 88, 103, 139, 259, 261, 267,
272, 276, 280b, 283, 285, 286, 288 und 514);
– Ländergesellschaften, und damit auch die Beschwerdeführerin, hätten
auf Parallelhändler eingewirkt, um ihre Parallelimporte in die Schweiz
zu verhindern, und Parallelimporte zudem unmittelbar blockiert
(Rz. 103, 154a-f, 161a-d, 259, 261, 272, 273b, 276, 279, 280a-b, 281,
283, 286 und 288);
– die "Swiss Garantie", eine erweiterte Servicedienstleistung der Be-
schwerdeführerin, sei zur Identifikation von Parallelhändlern und zur Un-
terbindung von Parallelhandel eingeführt worden (Rz. 302-306 und
306b);
B-3588/2012
Seite 12
– das "Clean-up"-Projekt, eine interne Präsentation von 2009 "zur Anpas-
sung unserer Distributionsstrategie an den herrschenden Verdrän-
gungswettbewerb im Handel", mache sie kartellwidrigen Verhaltens ver-
dächtig (Rz. 89, 154a und 318);
– die Preise für "Nikon Imaging"-Produkte seien in der Schweiz gegen-
über dem umliegenden Ausland künstlich überhöht; das Ausnützen von
Preisunterschieden für dieselbe Ware sei aufgrund räumlich getrennter
Märkte wettbewerbsschädigend, obwohl ihr die internationalen Preisdif-
ferenzen nicht angelastet werden könnten (Rz. 408).
3.2 Die Vorinstanz bestreitet die Vorbringen der Beschwerdeführerin. De-
ren Persönlichkeit werde von einer Veröffentlichung der strittigen Textstel-
len nicht verletzt, da alle Namen natürlicher Personen anonymisiert worden
seien. Die Beschwerdeführerin setze sich auch nicht näher mit den einzel-
nen Textpassagen auseinander und lege nicht dar, welche E-Mails weshalb
persönlichkeitsverletzend seien. Die Textstellen enthielten keine unrichti-
gen, irreführenden oder unnötig verletzenden Äusserungen und dienten
der Generalprävention, der Nachvollziehbarkeit sowie der Transparenz der
behördlichen Argumentation für die Öffentlichkeit. Mit ihrem Antrag auf Um-
schreibung der Textpassagen habe die Beschwerdeführerin sich wider-
sprüchlich verhalten, erst nach der mündlichen Verhandlung konkrete Vor-
schläge gemacht und sich überdies gegen die von ihr als Ersatz vorge-
schlagenen Umschreibungen gewehrt. Mangels Alternativen sei es nicht
möglich, keine E-Mails zu publizieren, da diese zusammen mit den Verträ-
gen einen wesentlichen Bestandteil der Beweisführung ausmachten. Die
Beschwerdeführerin bezeichne die Passagen pauschal als Geschäftsge-
heimnisse, ohne dieses Vorbringen zu erläutern. Schliesslich sei keine
Prognose darüber möglich, ob und inwieweit Medien über die strittigen
Stellen berichten würden. Zur Frage der Unschuldsvermutung hat sich die
Vorinstanz in ihren Stellungnahmen, selbst auf Nachfrage des Instruktions-
richters an der mündlichen Verhandlung, nicht geäussert.
4.
In tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten:
4.1 Die Vorinstanz veröffentlicht Verfügungen und andere Erlasse seit
1997 in ihrem gedruckten Periodikum "Recht und Politik des Wettbewerbs
(RPW)", das sie als "Sammlung von Entscheidungen und Verlautbarungen
zur Praxis des Wettbewerbsrechts und zur Wettbewerbspolitik" und als
B-3588/2012
Seite 13
"Publikationsorgan der Schweizerischen Wettbewerbsbehörden" bezeich-
net. Auch wenn die Verfügungen angefochten werden, werden sie im Re-
gelfall dennoch bereits publiziert, bevor sie rechtskräftig beurteilt sind, und
dies selbst dann, wenn sie im Rechtsmittelweg später aufgehoben werden.
Aus der Publikation in der RPW ist jeweils nicht ersichtlich, ob eine Ent-
scheidung im Publikationszeitpunkt rechtskräftig ist bzw. war oder noch an-
gefochten wird bzw. wurde oder werden kann (vgl. z.B. die Sanktionsver-
fügung in RPW 2007/2, 191 ff. "Publigroupe", Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 "Publigroupe" und des Bun-
desgerichts BGE 139 I 72 vom 29. Juni 2012 "Publigroupe"; die Sanktions-
verfügung in RPW 2007/2, 142 ff. "Swisscom", Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" und BGE
137 II 199 "Swisscom").
Die Vorinstanz macht ihre Sanktionsverfügungen vor der Publikation in der
RPW regelmässig auch auf ihrer Internetseite zugänglich. Auch bei dieser
Veröffentlichung findet sich zur Rechtskraft kein Vermerk (z.B. Verfügung
vom 7. Mai 2012 in Sachen BMW, abrufbar unter: , ab-
gerufen am 28. April 2014).
4.2 Im vorliegenden Fall ist bereits aufgrund der bisherigen Mitteilungen
durch die Vorinstanz ein Medieninteresse festzustellen. Tageszeitungen,
Online-Portale und das Fernsehen haben mehrfach über den Fall der Be-
schwerdeführerin berichtet (vgl. z.B. saldo vom 24. Mai 2010
[, abgerufen am 28. April 2014], "Nikon-Kameras: Bis zu
30 Prozent teurer als im Ausland"; Schweizer Radio und Fernsehen vom
15. Dezember 2011 [, abgerufen am 28. April
2014], "Weko: Nikon hält Preise illegal hoch"; Tagesanzeiger vom 15. De-
zember 2011, "WEKO büsst Nikon wegen Behindern von Parallelimporten
mit 12,5 Millionen, Nikon zieht Entscheid weiter an das Bundesverwal-
tungsgericht"; Gesundheitstipp vom 17. Januar 2012, "Nikon: Kameras viel
zu teuer verkauft").
5.
Zugunsten einer Veröffentlichung von Verfügungen sprechen unter ande-
rem die Transparenz der Verwaltungstätigkeit, die Rechtskontrolle durch
die Bürger, die Abschreckungswirkung gegenüber anderen Unternehmen
und ein allgemeines Informationsbedürfnis der Rechtssuchenden. Die
Pflicht, in der Verfügung unter anderem auch persönliche und allenfalls be-
lastende Einzelheiten über die Verfügungsadressaten darzulegen, folgt
aus der behördlichen Begründungspflicht als Ausfluss des Anspruchs auf
B-3588/2012
Seite 14
rechtliches Gehör. Als Gründe gegen die Veröffentlichung zumindest von
Teilen einer Verfügung lassen sich insbesondere persönliche und berufli-
che Interessen im Rahmen der verfassungsmässig geschützten Pri-
vatsphäre und des strafrechtlich geschützten Berufs- und Geschäftsge-
heimnisses anführen.
5.1 Im Einzelnen:
5.1.1 Die behördenseitige Veröffentlichung von Entscheiden gehört zur
Leistungsverwaltung. Sie erschliesst dem Rechtssuchenden Information
und Dokumentation der Rechtspraxis und ermöglicht eine Kontrolle der
Rechtsanwendung durch die Öffentlichkeit (vgl. PAUL TSCHÜMPERLIN, Die
Publikation gerichtlicher Entscheide, Kommentar zum Publikationsgesetz,
Editions Weblaw, 2011, S. 70 Rz. 3, sowie S. 78 Rz. 17; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., 2009, S. 23 ff. Rz. 1 ff.).
Entscheide werden seit der römischen Spätklassik (Digesten) in mehr oder
weniger geraffter Form öffentlich zugänglich gemacht (vgl. STEPHAN
MEDER, Rechtsgeschichte, 4. Aufl., 2011, S. 87, 117). Grundsätze, wie eine
Entscheidpublikation durch das Gemeinwesen in Erfüllung von öffentlichen
Aufgaben zu erfolgen hat, sind heute in der Bundesverfassung festgelegt
(Art. 5 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR101]; vgl.
BGE 133 II 176 E. 3.2; BGE 134 I 157 E. 4.1).
Das Öffentlichkeitsgesetz will die Transparenz der Tätigkeit der Verwaltung
fördern, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten und Entscheiden
gewährleistet; es gilt für die ganze Bundesverwaltung (Art. 1 und 2 Abs. 1
des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom
17. Dezember 2004 [BGÖ, SR 152.3]; vgl. STEPHAN C. BRUNNER/LUZIUS
MADER, in: Handkommentar, BGÖ, 2008, Art. 1, Rz. 37 ff. mit weiteren Hin-
weisen; URS MAURER-LAMBROU/SIMON KUNZ, in: Basler Kommentar Daten-
schutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., 2014, Art. 1 Rz. 3 ff. sowie Art.
2 Rz. 2).
5.1.2 Namentlich besteht auch im Kartellrecht ein Informationsbedürfnis
der Rechtssuchenden. Werden die Verfügungen der Vorinstanz in der
RPW publiziert, ermöglicht dies potentiell betroffenen Unternehmen und
Geschädigten, sich über den Gegenstand einer Untersuchung, das Verfah-
ren, das wettbewerbswidrige Verhalten, die Rechtsfolgen einschliesslich
B-3588/2012
Seite 15
der Sanktionsbemessung und über die Kosten der Verfahren kundig zu
machen. Unternehmen können anhand der Publikation nachvollziehen,
welche erschwerenden oder mildernden Umstände die Vorinstanz berück-
sichtigt, und sie gewinnen aus der Kasuistik Anhaltspunkte für die rechtli-
che Beurteilung ihres eigenen Verhaltens. Die Publikation der Entscheide
der Vorinstanz ist umso bedeutender, als ihre Verhandlungen nicht öffent-
lich sind (Art. 10 Abs. 3 Geschäftsreglement).
Die Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen (Art. 48
Abs. 1 KG); sie sind dazu ermächtigt, aber nicht verpflichtet (vgl. Botschaft
des Bundesrats vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG, Nr.
94.100; BBl 1995, 468 ff., 618; nachfolgend: Botschaft KG 1995]; JÜRG BO-
RER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, Schweizerisches Kartellgesetz
[KG], 3. Aufl., 2011, Art. 48, Rz. 1 ff.; STEFAN KOLLER, in: Handkommentar,
Kartellgesetz, 2007, Art. 48, Rz. 1; THOMAS NYDEGGER/ WERNER NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 48, Rz. 7).
Das Sekretariat und die Vorinstanz haben die Öffentlichkeit über ihre Tä-
tigkeit zu orientieren (Art. 49 Abs. 1 KG), zum Beispiel über Fallstatistiken
und zukünftige Entwicklungen (vgl. Botschaft KG 1995, S. 619). Neben
Publikationen in der RPW veröffentlichen sie Medienmitteilungen im Inter-
net und halten Pressekonferenzen ab (vgl. Botschaft KG 1995, 619; RPW
2012/1, 1 ff.; REKO/WEF, RPW 2002/4, 715, E. 3.1.4 "Vertrieb von Arznei-
mitteln"; NYDEGGER/NADIG, a.a. O., Art. 49, Rz. 6, 8; BRUNO SCHMIDHAU-
SER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 49, Rz.
12).
Die Vorinstanz hat sich in ihrem Geschäftsreglement selber die Aufgabe
erteilt, Grundsätze der Informationspolitik der Wettbewerbsbehörden fest-
zulegen (Art. 21 Geschäftsreglement; vgl. BORER, a.a.O., Art. 49, Rz. 1 ff.;
KOLLER, a.a.O., Art. 49, Rz. 1 f.; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 49,
Rz. 4 ff.), solche aber, wie im "Merkblatt: Geschäftsgeheimnisse" vom
30. April 2008, erst punktuell verabschiedet.
5.1.3 Die Publikation von Entscheidungen könnte theoretisch als Warnung
und Abschreckung erfolgen. Ein öffentliches Interesse an einer Publikation
könnte entweder darin gesehen werden, den Verurteilten durch seine
Scheu vor der Blossstellung von der Verfehlung abzuhalten (zur sog. Spe-
zialprävention bzw. Prangerwirkung vgl. BGE 92 IV 186 E. 1; STEFAN
B-3588/2012
Seite 16
TRECHSEL/CARLO BERTOSSA, in: Praxiskommentar, Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, 2. Aufl. 2013, Art. 68, Rz. 3 ff. – vgl. aber E. 5.3 nachstehend).
Oder es kann darin liegen, andere Personen von der Begehung gleicher
oder ähnlicher Straftaten abzuschrecken (zur sog. Generalprävention vgl.
BGE 78 IV 15 E. 1 und BGE 94 IV 88 E. 2).
Die Staatsanwaltschaft und die Gerichte sowie mit deren Einverständnis
die Polizei können die Öffentlichkeit sodann im öffentlichen Interesse über
hängige Verfahren orientieren, wenn dies zur Warnung der Bevölkerung,
zu ihrer Beruhigung oder aufgrund der besonderen Bedeutung eines Falles
erforderlich erscheint (Art. 74 Abs. 1 Bst. b und d der schweizerischen
Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozessordnung, StPO,
SR 312.0]). Bei der Warnung oder Beruhigung der Bevölkerung geht es
vorab um gefährliche Straftäter; beim Kriterium der besonderen Bedeutung
eines Falles ist eher an erhebliche Wirtschaftsfälle zu denken (vgl.
MATTHIAS MICHLIG, Öffentlichkeitskommunikation der Strafbehörden unter
dem Aspekt der Amtsgeheimnisverletzung [Art. 320 StGB], 2013, S. 14;
NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskom-
mentar, 2009, Art. 74, Rz. 4 ff.). Im Zusammenhang mit dem Herstellen und
Inverkehrbringen von gesundheitschädigendem Futter verlangt das Gesetz
die Veröffentlichung des Strafurteils sogar obligatorisch (Art. 235 Abs. 1
und Art. 236 Abs. 1 StGB).
5.1.4 Mit der Einführung direkter Sanktionen (Art. 49a KG) in der Kartellge-
setzrevision von 2003 wollte der Gesetzgeber die generalpräventive Wir-
kung des Kartellgesetzes verstärken (vgl. Botschaft über die Änderung des
Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, Bd. II, 2022-2057, 2023,
insbesondere 2033 f. [nachfolgend Botschaft KG 2001]; RPW 2002/4, 702,
C. "Vertrieb von Arzneimitteln"; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartell-
recht, 2. Aufl., 2005, S. 2 Rz. 7). Demzufolge stehe für die Wirksamkeit des
Wettbewerbsrechts im Vordergrund, dass mit der Sanktionsdrohung die
Präventivwirkung des Kartellgesetzes verstärkt werden könne. Die Markt-
teilnehmer sollen ihr Verhalten so ausrichten können, dass sie direkte
Sanktionen erst gar nicht zu befürchten haben. Der Rechtssicherheit für
die Unternehmen sei deshalb besondere Beachtung zu schenken (vgl. Bot-
schaft KG 2001, 2041).
5.1.5 Auch die Vorinstanz kann sich für ihre Publikationen auf diese Publi-
kationszwecke berufen. Allerdings ist die Wiedergabe von sensitiven Ak-
tenauszügen und Informationen im Text einer Verfügung zunächst verfah-
rensrechtlich begründet:
B-3588/2012
Seite 17
5.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auch auf
einen begründeten Entscheid (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG; vgl.
GEROLD STEINMANN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommen-
tar, 2. Aufl., 2008, Art. 29 BV, Rz. 27; BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Art. 29 VwVG, Rz. 102). Die Begründungspflicht verlangt,
dass die wichtigsten Überlegungen der Behörde im Entscheid aufgezeigt
werden. Die Behörde ist indessen nicht verpflichtet, sich zu allen Rechts-
vorbringen zu äussern. Sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 130 II 530 E. 4.3,
BGE 129 I 232 E. 3.1 f., mit weiteren Hinweisen; LORENZ KNEUBÜHLER, Die
Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Darüber hinaus lassen sich keine
allgemeinen Regeln aufstellen, welchen eine Begründung zu genügen hat.
Die Anforderungen sind vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände
des Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die er-
forderliche Begründungsdichte ist insofern namentlich abhängig von der
Eingriffsschwere, dem Entscheidungsspielraum der Behörde sowie der
Komplexität des Sachverhalts und den rechtlichen Fragen, die zur Beurtei-
lung stehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7407/2009 vom
7. Juli 2012 E. 2.2 "Tarifanpassung"; BGE 129 I 232 E. 3.1 f., mit weiteren
Hinweisen; THOMAS COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, recht
1984, S. 126; RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs.
2 BV und die Heilung bei Verletzung, ZBl 2010, S. 481 ff., 483). Je mehr
Spielraum die Behörde beim Ausüben ihres Ermessens oder bei unbe-
stimmten Rechtsbegriffen hat und je stärker ein Entscheid in die individu-
ellen Rechte eingreift, desto höhere Anforderungen sind an seine Begrün-
dung zu stellen (vgl. BGE 112 Ia 109 E. 2b).
Der Sinn der Begründungspflicht liegt in der Nachvollziehbarkeit des Ent-
scheids. Die Begründungsdichte orientiert sich grundsätzlich an der Mög-
lichkeit, den Entscheid sachgerecht anfechten zu können (sog. Rechtsmit-
telfunktion), sowie an der Möglichkeit der überprüfenden Behörde, die
Überlegungen der Vorinstanz nachzuvollziehen (sog. Fremdkontrollfunk-
tion; vgl. BGE 117 Ia 86 E 1b; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 26). Diese funkti-
onsgerechte Begründung gebietet daher, dass insbesondere sanktionsre-
levante Elemente in einer Sanktionsverfügung dargelegt werden müssen.
Soweit die Publikation der Sanktion als solche nicht angefochten wird, kann
auch die Publikation der Begründung dieser Sanktion nicht das Kartellge-
setz verletzen. Folglich besteht auch kein Anspruch auf Schwärzung von
Stellen, die eine Verfahrenspartei lediglich so weit in ein negatives Licht
stellen, als sie die Sanktion begründen.
B-3588/2012
Seite 18
Ein Unterschied zwischen der Begründungspflicht und dem öffentlichen In-
teresse (E. 5.1.1 ff.) an der Publikation besteht insbesondere dann, wenn
die Begründung über jene Funktion als Erklärung (E. 5.2) hinausgeht und
übrige Einzelheiten offenbart, die die Betroffenen oder Dritte unverhältnis-
mässig belasten, in ein schlechtes Licht stellen und für den vorausgesetz-
ten, explikativen oder begründenden Zweck nicht erforderlich oder gar un-
geeignet sind. So besteht kein Anspruch auf Schwärzung von Stellen, die
die Würdigung der Vorinstanz richtig wiedergeben, aber nach Ansicht einer
Verfahrenspartei unrichtig "scharfzeichnen". Auch entlastende oder nicht
sanktionsbegründende Elemente haben zwar im Sinne einer Gleichbe-
handlung der Argumente in die Begründung einzufliessen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7967/2009 vom 18. April 2011 E. 5.3.1),
müssen aber nicht dieselbe Begründungsdichte aufweisen, wie belastende
Elemente (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.1 f.; KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 26 e contra-
rio). Damit ist auch den Geschädigteninteressen Genüge getan.
5.3 Kein öffentliches Interesse an der Publikation kartellrechtlicher Sankti-
onen besteht demgegenüber in spezialpräventiver Hinsicht. Die Veröffent-
lichung soll, auch wenn sie rufschädigend wirkt, so wenig wie die Eröffnung
einer Untersuchung der Abschreckung der Verfügungsempfänger und da-
mit selber als Sanktion dienen. Würde mit der Publikation der Kartellpraxis
eine schädlich wirkende Prangerwirkung verfolgt, wäre sie, ähnlich einem
teilweise reparatorisch wirkenden, zivil- oder strafrechtlichen Urteilspubli-
kationsanspruch (Zivilrecht: BGE 131 III 30 E. 12.10.1, BGE 95 II 492 ff.
E. 7; Strafrecht: BGE 75 I 218 E. 5, Art. 68 StGB), als Bestandteil der Sank-
tion zu bemessen und deshalb in der Sanktionsverfügung selbst vorzuse-
hen, im Verhältnis zu den übrigen Sanktionen verschuldensabhängig zu
begründen und auf den Zeitpunkt der Rechtskraft jener Verfügung zu ver-
schieben gewesen, was den in E. 5.1 genannten, übrigen Zwecken von
Art. 48 KG widersprochen hätte.
5.4 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin keine Verletzung von kartell-
rechtlichen Publikationsvorschriften geltend, sondern beruft sich auf die
Unschuldsvermutung, ihren Persönlichkeitsschutz und den Schutz von Ge-
schäftsgeheimnissen.
B-3588/2012
Seite 19
6.
Behörden haben bei ihrer Publikationstätigkeit einen angemessenen Per-
sönlichkeits- und Geheimnisschutz zugunsten der betroffenen Personen
zu wahren:
6.1 Die Bundesverfassung garantiert die Unantastbarkeit der Menschen-
würde (Art. 7 BV), das Recht jedes Menschen auf persönliche Freiheit
(Art. 10 Abs. 2 BV) und das Recht auf Privatsphäre, unter anderem auch
im Brief-, Post- und Fernmeldeverkehr (Art. 13 Abs. 1 BV; vgl. BGE 128 I
69, BGE 127 I 10 E. 5a). Die persönliche Freiheit schützt alle elementaren
Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, darunter das soziale Anse-
hen, die Ehre und den guten Ruf (vgl. BGE 107 Ia 55 f. E. 3a ff. und 57
E. 3.d sowie BGE 134 I 231 E. 2 und 3; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHE-
FER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 142, 561 und 823;
GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft, Kommentar, 2007, Art. 10, Rz. 16 ff., insbesondere Art. 13, Rz. 5;
zum Persönlichkeitsschutz im Rundfunkrecht vgl. BGE 134 II 262 ff. E. 6.2
und E. 6.4). Auch die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) gewährleistet
diese Garantien (Art. 8 EMRK; vgl. REGULA KIENER/WALTER KÄLIN, Grund-
rechte, 2. Aufl. Bern 2013, S. 128 f., 143 ff. und 175), wobei ihre Tragweite
in Einzelfällen gegenüber jener der Bundesverfassung abweicht (vgl. UL-
RICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 8. Aufl. Zürich 2012, Rz. 241 ff.; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 19
f.).
6.1.1 Diese Garantien verpflichten Behörden im hoheitlichen Umgang ge-
genüber Privaten (öffentlich-rechtlicher Persönlichkeitsschutz) sowie Pri-
vate unter sich (privatrechtlicher Persönlichkeitsschutz).
Als öffentlich-rechtlicher Persönlichkeitsschutz sind die erwähnten Verfas-
sungsgarantien zunächst an Behörden gerichtet, gegenüber deren hoheit-
lichem Handeln auch juristische Personen wie die Beschwerdeführerin sich
auf die hier interessierenden Schutzinhalte der Ehre, des guten Rufes, des
Brief-, Post- und Telekommunikationsgeheimnisses berufen können (RAI-
NER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommen-
tar, 2. Aufl., 2008, Art. 10 Rz. 9). Subsidiär bilden die Garantien eine allge-
meine Grundgarantie zum Schutz der Persönlichkeit (BREITENMOSER,
a.a.O., Art. 13 Rz. 4).
B-3588/2012
Seite 20
Der Informationsauftrag der Medien bildet hierbei keinen absoluten Recht-
fertigungsgrund; vielmehr ist jede Entscheidung über den Persönlichkeits-
schutz das Ergebnis einer Interessenabwägung darüber, ob eine an sich
persönlichkeitsverletzende Äusserung durch ein genügendes Informati-
onsbedürfnis der Öffentlichkeit gerechtfertigt ist oder der Anspruch des Pri-
vaten auf Wahrung seiner Privatsphäre hinter die Information der Öffent-
lichkeit zurückzutreten hat (vgl. BGE 126 III 212 E. 3.a; CHRISTIAN BRÜCK-
NER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 115, Rz. 383;
ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB,
4. Aufl., 2010, Art. 28, Rz. 49; vgl. auch E. 8).
6.1.2 Der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz ist in Art. 28 Abs. 1 ZGB
verankert. Danach kann jeder, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich
verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mit-
wirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]).
Wie auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 5. Mai 1982 über die Teil-
revision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz (BBl 1982 II 636 ff.,
658) ausführt, kann Art. 28 ZGB gegenüber dem Staat oder anderen Kör-
perschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer hoheitlichen Be-
fugnisse handeln, nicht angerufen werden (vgl. BRÜCKNER, a.a.O., S.
111 ff. Rz. 371 ff., insbesondere S. 114 ff. Rz. 380 ff.). Steht keine privat-
rechtliche Beziehung, sondern das Verhältnis zwischen Staat und Bürger
infrage, ist Art. 28 ZGB nicht betroffen (vgl. BGE 134 I 233 E. 3.1; BGE 98
Ia 521 E. 8a; HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., 2012, S. 133 ff. Rz. 10.34
ff.). Nach einzelnen Autoren ist sogar eine amtliche Pressemitteilung mit
ehrverletzendem Inhalt in einer Zeitung teils nach öffentlichem Recht ge-
gen die Amtsstelle und teils gegen das private Presseorgan nach Art. 28 ff.
ZGB auf dem Zivilweg zu verfolgen (vgl. BGE 134 I 234 E. 3; HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., S. 141 Rz. 10.60). Einige Autoren lassen je-
doch eine direkte Anwendbarkeit von Art. 28 ZGB bei Klagen von Privaten,
die den Staat ins Recht ziehen, zu, wenn zwischen dem Verursacher der
Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsver-
hältnis vorliegt (vgl. ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persön-
lichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, S. 104 f. Rz. 452 ff.; HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER, a.a.O., S. 134 Rz. 10.36 ff.). Auch nach Ansicht des Bundesge-
richts kann bei Fragen der öffentlichen Berichterstattung über behördliche
B-3588/2012
Seite 21
Verfahren der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz nicht streng vom öf-
fentlich-rechtlichen getrennt werden (vgl. BGE 113 Ia 314 f. E. 3d; E. 6.7
nachstehend).
6.2 Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen
Beweis ihrer Schuld als unschuldig (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 1 BV;
Art. 14 Ziff. 2 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über
bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II, SR 0.103.2]; Urteil des
EGMR 8660/79 vom 25. März 1983 E. 5, Rz. 38 "Minelli gegen Schweiz",
in: EuGRZ 1983, S. 475; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK
SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die
Schweiz, 2. Aufl., 1999, S. 208 ff.).
Die Unschuldsvermutung verleiht dem Angeschuldigten und Angeklagten
den Anspruch, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges
Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche
Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_866/2012 vom 18. Dezember 2012
E. 3.2.3.2.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 980 ff.).
Dem Gebot der Beachtung der Unschuldsvermutung kommt im Vorfeld ei-
nes strafrechtlichen Verfahrens eine doppelte Funktion zu. Einerseits soll
sie verhindern, dass die Öffentlichkeit den Angeschuldigten und Angeklag-
ten vorverurteilt, andererseits soll sie aber auch verhindern, dass die ei-
gentliche gerichtliche Beweiswürdigung öffentlich vorweggenommen wird
und das Gericht den Sachhergang nicht mehr unvoreingenommen prüfen
kann (vgl. Urteile des EGMR 15175/89 vom 10. Februar 1995 Rz. 14 f. "Al-
lenet de Ribemont gegen Frankreich"; 37568/97 vom 3. Oktober 2002 Rz.
65 f. "Böhmer gegen Deutschland"; 72758/01 vom 28. April 2005 Rz. 15 ff.
und 31 ff. "A.L. gegen Deutschland"; Urteile des EuGH verb. RS C-247/11
und C-253/11 vom 10. April 2014 Rz. 93 "Areva SA u.a. gegen Europäische
Kommission"; C-220/13 vom 10. Juli 2014 Rz. 35 ff. "Kalliopi Nikolaou ge-
gen Rechnungshof der Europäischen Union"; HAEFLIGER/ SCHÜRMANN,
a.a.O., S. 208 ff.).
6.2.1 Die Unschuldsvermutung gilt im Strafrecht für natürliche und juristi-
sche Personen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des
Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2005, 1085 ff., 1167 f.;
WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung [StPO], 2. Aufl., 2014, Art. 10 Abs. 1 ff., Rz. 1 ff.).
B-3588/2012
Seite 22
6.2.2 Die Unschuldsvermutung gilt auch in kartellrechtlichen Sanktionsver-
fahren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E.
2.2.2 und 8.3.1 "Publigroupe"; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
8430/2010 vom 23. September 2014 E. 3 ff. "Baubeschläge", B-506/2010
vom 19. Dezember 2013 E. 6 "Gaba"; Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013 E. 4.3 "Swatch").
Das Gebot der Unschuldsvermutung richtet sich an alle staatlichen Organe
oder Behörden, insbesondere an Amtsträger und Gerichtsmitglieder (vgl.
Urteile des EGMR 24528/02 vom 2. Juni 2009 Rz. 45 ff. "Borovsky gegen
Slowakei"; 72758/01 vom 8. April 2005 Rz. 31 ff. "A.L. gegen Deutschland";
JOHANNES BARROT, Die Unschuldsvermutung in der Rechtsprechung des
EGMR, zjs 2010, S. 701 ff. mit weiteren Hinweisen; BGE 131 II 233 E. 3.2;
BGE 130 II 232 E. 8.7; ESTER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweize-
rische Strafprozessordnung, 2011, Art. 10, Rz. 14).
6.2.3 Das Gericht der Europäischen Union (EuG) nahm insbesondere im
Pergan-Fall Stellung zur Geltung der Unschuldsvermutung in Kartellent-
scheiden (Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Rz. 7 ff., 72 ff.
"Pergan"). Der EuG stellte in seiner Begründung fest, dass der Umfang der
Befugnis der Kommission zum Erlass und zur Veröffentlichung von Ent-
scheidungen im Licht des Grundsatzes der Unschuldsvermutung ausge-
legt werden müsse. Der Beweis der Schuld einer Person, der eine Zuwi-
derhandlung zur Last gelegt werde, sei erst dann endgültig erbracht, wenn
die Entscheidung bestandskräftig geworden sei. Solange und soweit die
Feststellungen der Kommission in Bezug auf eine von einem Unternehmen
begangene Zuwiderhandlung mit der Anwendung des Grundsatzes der Un-
schuldsvermutung in Konflikt geraten könnten, seien sie grundsätzlich ge-
genüber der Öffentlichkeit als vertraulich anzusehen. Dieser Grundsatz er-
gebe sich insbesondere aus der Notwendigkeit, den Ruf und die Würde
des Betroffenen zu achten, solange dieser nicht endgültig verurteilt sei (vgl.
Urteile des EuG T-15/02 vom 15. März 2006 Rz. 604 "Vitaminprodukte"; T-
189/03 vom 30. Mai 2006 Rz. 60 ff., 76, insb. 78 "Bank Austria"; Urteil des
EuGH C-89/11 vom 22. November 2012 Rz. 72; Art. 4 Abs. 1 Bst. b der
Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 30. Mai 2001 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumen-
ten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. L
145/43 vom 31. Mai 2011; Bekanntmachung der Kommission über be-
währte Vorgehensweisen im Verfahren nach Art. 101 und 102 AEUV, ABl.
C 308/6 vom 20. Oktober 2011 Rz. 149 [nachfolgend Bekanntmachung
Vorgehensweise EU Kommission]; MANUEL KELLERBAUER, in: Kartellrecht,
B-3588/2012
Seite 23
GWB, Kartellvergaberecht, EU-Kartellrecht, Kommentar, 2012, Art 30 VO
1/2003, Rz. 4 ff.; MARTIN SURA, in: Kommentar zum deutschen und euro-
päischen Kartellrecht, Band 2, 11. Aufl., 2010, Art. 30 VO 1/2003, Rz. 10;
BGE 114 Ia 302 E. 2.b, wonach für den Entscheid, ob ein Kostenauflage-
entscheid eine verpönte strafrechtliche Missbilligung [Art. 6 Ziff. 2 EMRK]
enthalte, entsprechend dem Schutzobjekt der Unschuldsvermutung, das
heisst des guten Rufs des Beschuldigten, nicht auf den Eindruck abzustel-
len sei, den der Entscheid beim juristisch geschulten Leser hervorrufe, son-
dern darauf, wie ihn das Publikum verstehen darf und muss; BGE 124 I
334 E. 4.d und BGE 135 III 145 E. 5.2; TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 Abs. 1,
Rz. 2, 12 und 26; STEFAN
TRACHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ
1981, S. 338; DANIEL GLASEL/LUCIEN MÜLLER, Die Unschuldsvermutung in
der Medienberichterstattung, ZSR 2013, S. 85 ff., 94 ff.).
6.2.4 Die Unschuldsvermutung betrifft auch die Rolle der Medien.
6.2.4.1 Wie eine Berichterstattung im Einzelfall interpretiert wird, hängt we-
sentlich von der Person des Empfängers ab. Ist der Leser mit dem Humor
des Autors vertraut, kann er eine beiläufige Bemerkung ohne Weiteres als
Spässchen erkennen; ein Zeitungsleser kann dagegen die Scherzhaftigkeit
einer situationsbezogenen Äusserung nicht erkennen, wenn ihm der not-
wendige Kontext vorenthalten wird (vgl. JEAN-NICOLAS DRUEY, Information
als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 157 f.; MICHAEL SCHWEIZER, Das
Recht am Wort, Diss. 2012, S. 76 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. auch).
Gelesenes wird individuell interpretiert.
6.2.4.2 Die Medienberichterstattung über hängige Strafverfahren hat
grundsätzlich in anonymisierter Form zu erfolgen (vgl. BGE 129 III 532
E. 3.2 und BGE 137 I 212 E. 4; BGE 127 III 489 E. 2c.aa). Liegt noch kein
gerichtlicher Entscheid vor, sind bei der Berichterstattung nur solche For-
mulierungen zulässig, welche hinreichend deutlich machen, dass es sich
momentan nur um einen Verdacht handelt und dass eine abweichende Ent-
scheidung des Gerichts noch offen sei (vgl. BGE 116 IV 40 E. 5a und b;
BGE 126 III 307 E. 4b; zur Frage der Drittwirkung und der Rolle der Medien
vgl. nachfolgend E. 6.3.1).
6.3 Die Wettbewerbsbehörden haben das Amtsgeheimnis zu wahren
(Art. 25 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 320 StGB; vgl. SIMON BANGERTER, in: Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 25, Rz. 10 ff.). Damit eine Information
B-3588/2012
Seite 24
unter das Amtsgeheimnis fällt, müssen folgende Voraussetzungen gege-
ben sein: (1) Als Geheimnis gilt jede Tatsache, welche kumulativ drei Krite-
rien erfüllt: (a) Mangel an Offenkundigkeit der Information; (b) der Geheim-
nisherr hat den Willen zur Gemeinhaltung (subjektiver Geheimhaltungs-
wille) und (c) ein berechtigtes Interesse daran (objektives Geheimhaltungs-
interesse; BGE 127 IV 122 E. 1 und BGE 114 IV 44 E. 2; MARC AM-
STUTZ/MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392
StGB, 2. Aufl., 2007, Art. 162, Rz. 11 ff.; BANGERTER, a.a.O., Art. 25, Rz.
10 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-
392 StGB, 2. Aufl., 2007, Art. 320 Abs. 1, Rz. 7 ff.); (2) das Geheimnis ist
dem Amtsträger in seiner Eigenschaft als Behördenmitglied anvertraut wor-
den oder er hat es in seiner amtlichen Stellung wahrgenommen (vgl. BGE
115 IV 236 E. 2).
6.4 Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen des Weiteren
keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Auch hierfür
werden ein Mangel an Offenkundigkeit sowie ein subjektiver und objektiver
Geheimhaltungswille vorausgesetzt (vgl. RPW 2006/1, S. 65 ff., 80, Rz. 111
"Kreditkarten-Interchange Fee" und insb. RPW 2012/3 S. 700 ff., Rz. 19 ff.
"Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen – Verfügung betreffend
Geschäftsgeheimnisse"; MARTIN SCHNEIDER, Schutz des Unternehmens-
geheimnisses vor unbefugter Verwertung, Diss. Bern/Stuttgart 1989, S. 64
ff.).
Als Geschäftsgeheimnisse gelten Informationen, die Einkaufs- und Be-
zugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulationen etc. bekanntgeben;
entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das
Geschäftsergebnis haben können, ihnen also ein wirtschaftlicher Wert zu-
kommt (vgl. BGE 103 IV 283 E. 2b und BGE 109 Ib 56 E. 5.c;
AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Art. 162, Rz. 15; BANGERTER, a.a.O., Art. 25, Rz.
53; vgl. auch Merkblatt: Geschäftsgeheimnisse der Wettbewerbskommis-
sion vom 30. April 2008, abrufbar unter , Doku-
mentation, abgerufen am 28. April 2014).
Der Anspruch auf Schutz von Geschäftsgeheimnissen steht dem Grund-
satz des öffentlichen Informationsinteresses an publizierten Entscheiden
(E. 5.1.1 ff.) entgegen. Geschäftsgeheimnisse, auf die sich ein Entscheid
stützt, sind darum wenigstens in umschriebener Form, also mit Hilfe von
Umschreibungen, Zusammenfassungen, Abdeckung der geheimen Passa-
gen oder ungefähren Angaben (Bandbreiten) anzudeuten, um den Ent-
scheid wenn möglich dennoch verständlich zu machen (vgl. REKO/WEF
B-3588/2012
Seite 25
vom 26. September 2002, in: RPW 2002/4, S. 715 E. 3.1.2 und S. 721,
E. 3.3.3 "Vertrieb von Arzneimitteln"; Merkblatt: Geschäftsgeheimnisse,
a.a.O., S. 1; BANGERTER, a.a.O., Art. 25, Rz. 57 ff.; SCHMIDHAUSER, a.a.O.,
Art. 25, Rz. 17 ff.). Eine Umschreibung geheimer Daten mittels Bandbreiten
der Umsatz-, Gewinn- und Marktsituation ist keine Geschäftsgeheimnisver-
letzung, solange die verfremdende Umschreibung keine substanziellen
Rückschlüsse auf die fraglichen Ausgangszahlen erlaubt. Die Bandbreiten
sind so zu wählen, dass der Umschreibung ein genügend sachdienlicher
Informationsgehalt entnommen werden kann (vgl. REKO/WEF vom 26.
September 2002, in: RPW 2002/4, S. 715 E. 3.1.2 und S. 721, E. 3.3.3.
"Vertrieb von Arzneimitteln"; RPW 2012/3 S. 700 ff., 703, Rz. 23 "Kompo-
nenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen – Verfügung betreffend Ge-
schäftsgeheimnisse" und RPW 2010/4, S. 703 ff., Rz. 11 ff. "Hors-Liste Me-
dikamente: Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse/Publikation").
6.5
6.5.1 Dem verfassungsrechtlichen Schutz der Privatsphäre (E. 6.1) dient
auch das Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG,
SR 235.1; vgl. Art. 1 DSG; FRANK SEETHALER, in: Datenschutzgesetz/Öf-
fentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, vor Art. 1, Entstehungsgeschichte des
DSG, Rz. 12; SCHWEIZER, a.a.O., Art. 13 Abs. 2, Rz. 37). Personendaten
bzw. "Daten" im Sinne des Datenschutzgesetzes sind alle Angaben, die
sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a
DSG; vgl. BGE 136 II 514 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei kann es sich sowohl
um Tatsachenfeststellungen als auch um Werturteile handeln. Entschei-
dend ist, dass sich die Angaben einer oder mehreren bestimmten Perso-
nen zuordnen lassen (vgl. GABOR P. BLECHTA, in: Datenschutzgesetz/Öf-
fentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 3, Rz. 4). Als besonders schützens-
werte Personendaten gelten Daten über administrative oder strafrechtliche
Verfolgungen und Sanktionen (Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG). "Bearbeiten" be-
deutet laut Datenschutzgesetz jeder Umgang mit Personendaten, insbe-
sondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden und Bekanntgeben
von Daten (Art. 3 Bst. e DSG). Organe des Bundes dürfen laut dem Daten-
schutzgesetz Personendaten bearbeiten und bekanntgeben, wenn dafür
eine gesetzliche Grundlage besteht; besonders schützenswerte Personen-
daten dürfen sie nur dann bearbeiten, wenn ein Gesetz im formellen Sinn
dies ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 19 DSG).
Das Datenschutzgesetz gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und
juristischer Personen durch Bundesorgane, wobei mit Bundesorganen im
B-3588/2012
Seite 26
Sinne des Datenschutzgesetzes Behörden und Dienststellen des Bundes
gemeint sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. b und Art. 3 Bst. b und h DSG), wozu auch
die Vorinstanz zählt (Art. 18 KG; vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bun-
desgesetz über den Datenschutz [DSG] vom 23. März 1988, BBl 1988 II
445). Das Gesetz ist auf hängige erstinstanzliche Verwaltungsverfahren
anwendbar (Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG), was bei der Tätigkeit der Vorinstanz
im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren der Fall ist. Das Datenschutz-
gesetz gilt folglich auch bei Publikationen der Vorinstanz, insbesondere
auch dann, wenn nicht verfahrensbeteiligte Personen, welchen kein Vor-
wurf gemacht werden soll, bekannt gegeben werden.
6.5.2 "Bekanntgeben" bedeutet das Zugänglichmachen von Personenda-
ten, wie zum Beispiel das Veröffentlichen (Art. 3 Bst. f DSG). Die Sankti-
onsverfügung kann zunächst einzeln und später als Publikation in der RPW
auf der Internetseite der Vorinstanz von allen interessierten Person, auch
im Ausland, anonym abgerufen werden (vgl. E. 4.1). Nicht in jedem Land
besteht eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Schutz der persön-
lichen Daten gewährleistet. Personendaten dürfen deshalb nur ins Ausland
bekannt gegeben werden, wenn beispielsweise die Bekanntgabe im Ein-
zelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses uner-
lässlich ist (Art. 6 Abs. 1 und 2 Bst. d DSG), wofür im Einzelfall der Persön-
lichkeitsschutz und die öffentlichen Interessen abzuwägen sind (Art. 4 Abs.
2 und 3 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 Bst. d DSG; vgl. DAVID
ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich et al.
2008, Art. 4 Abs. 2, Rz. 19 f. und Art. 6 Abs. 2 Bst. d, Rz. 60 ff.).
6.6 Die Privatsphäre gegen unbefugtes Öffnen verschlossener Schriftstü-
cke (Schriftgeheimnis) wird auch durch das Strafrecht geschützt: Wer ohne
dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene Schrift oder Sendung öffnet,
um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und wer Tatsachen, deren Kennt-
nis er durch Öffnen einer nicht für ihn bestimmten verschlossenen Schrift
oder Sendung erlangt hat, verbreitet oder ausnützt, wird, auf Antrag, mit
Busse bestraft (Art. 179 StGB, Verletzung des Schriftgeheimnisses). Ob
auch elektronische Post (E-Mail-Verkehr) unter den Tatbestand von Art.
179 fällt, ist umstritten (vgl. STEFAN TRECHSEL/LIEBER VIKTOR, in: Schwei-
zerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/ St. Gallen
2013, Art. 179, Rz. 5; PETER VON INS/PETER-RENÉ WYDER, in: Strafrecht II,
Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 179, Rz. 21 mit Hinweisen;
vgl. ferner BGE 126b I 65 E. 6). Diese strafrechtlichen Bestimmungen sind
im Lichte von Art. 13 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 8 Abs. 1 EMRK (E. 6.1.2) auszu-
legen (vgl. Urteil des EGMR 16188/07 vom 18. Oktober 2011 Rz. 24 ff.
B-3588/2012
Seite 27
"Khelili gegen Schweiz"; JULIANE PÄTZOLD, in: EMRK Kommentar, 2012,
Art. 8, Rz. 28 mit weiteren Hinweisen; FRANK MEYER/MARTA WIĘCKOWSKA,
Die Rechtsprechung des EGMR in Strafsachen im Jahr 2011, in: forumpo-
enale, 2012, S. 116 ff., 125 f.).
6.7
Die Berichterstattung über gerichtliche Streitfälle in Massenmedien, na-
mentlich über noch hängige Verfahren, ist – ausser in diesen öffentlich-
rechtlichen Normen – auch zivilrechtlich geregelt (E. 6.1.2):
6.7.1 Freiheitsrechte, wie dasjenige der persönlichen Freiheit oder der ver-
fassungsmässige Schutz der Privatsphäre (E. 6.1.2), wurden aus dem Ver-
hältnis des Einzelnen zum Staat entwickelt (Abwehrrechte gegen den
Staat). Für die früher nur auf Abwehr staatlicher Eingriffe gerichteten Frei-
heitsrechte hat das konstitutive Grundrechtsverständnis heute die Konse-
quenz, dass sie vom Staat nicht nur ein Dulden oder Unterlassen verlan-
gen, sondern ihn auch zu einem positiven Tun verpflichten (vgl.
HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 266 f.). Die Individualfreiheit wird je-
doch nicht vom Staat allein, sondern manchmal auch von Privaten gefähr-
det, weshalb schon früh gefordert wurde, dass die Grundrechte auch im
Verhältnis zwischen Privatpersonen zu beachten seien (sog. Drittwirkung).
Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe sind die Grundrechte her-
anzuziehen (sog. indirekte Drittwirkung; vgl. BGE 101 IV 172 E. 5; BGE
131 IV 27 E. 3; BGE 132 III 644 E. 3; HAEFELIN/
HALLER/KELLER, a.a.O., S. 89 ff., Rz. 278 ff.; PATRICIA EGLI, Drittwirkung
von Grundrechten, Diss. 2002, S. 135 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht
der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl., 2011, S. 121 ff., Rz. 61
ff.). Im Einklang mit der Rechtsprechung anerkennt Art. 35 Abs. 3 BV, dass
die Grundrechte auch unter Privaten wirksam werden, soweit sie sich dazu
eignen.
In der medialen Berichterstattung über noch nicht rechtskräftige, behördli-
che Verfahren ist aufgrund der Beachtung der Unschuldsvermutung sowie
des Persönlichkeitsschutzes nach ständiger Rechtsprechung klar zum
Ausdruck zu bringen, dass eine abweichende Entscheidung noch möglich
sei (vgl. BGE 116 IV 40 E. 5a und b; BGE 126 III 307 E. 4.b; vgl. auch BGE
111 II 211 E. 2; BGE 116 Ia 22 E. 7). Der verfassungsrechtliche Persönlich-
keitsschutz (E. 6.1) und die Unschuldsvermutung (E. 6.2) verpflichten in
diesen Fällen auch Private (Drittwirkung; vgl. BGE 116 IV 40 E. 5a, BGE
111 II 255 E. 4.b, zustimmend ALFRED KÖLZ, Die staatsrechtliche Recht-
sprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 1987, S. 351 f.; LUCA
B-3588/2012
Seite 28
CIRIGLIANO, Kann man Zeitungen zur Publikation politischer Werbung zwin-
gen? Einige Gedanken zu Drittwirkung von Grundrechten, Kontrahierungs-
zwang und «advertorial correctness», medialex 2011, S. 4 ff.; HÄFELIN/HAL-
LER/KELLER, a.a.O., Rz. 278 ff.; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., 2013, Rz. 2.78; PETER SALADIN,
Grundrechte und Privatrechtsordnung, Zum Streit um die sog. «Drittwir-
kung» der Grundrechte, sjz 1988, S. 373 ff.; ACHIM SEIFERT, die horizontale
Wirkung von Grundrechten, Europarechtliche und rechtsvergleichende
Überlegungen, EuZW 2011, S. 696 ff.). Umso mehr sind sie bei der Publi-
kation ihrer Entscheide auch von der Vorinstanz zu berücksichtigen.
Abwertende und geschäftsschädigende Textstellen, die nicht zur Begrün-
dung der Sanktionsverfügung erforderlich und geeignet (verhältnismässig)
sind, sind damit persönlichkeitsverletzend (vgl. nachstehend E. 6.9, E. 8).
Auch wenn nicht-sanktionsrelevante, negativ dargestellte Einzelheiten als
Hintergrund der sanktionsrelevanten Begründung dienen, sind sie persön-
lichkeitsverletzend. Die einzelnen Textstellen sind dafür im Einzelfall zu
prüfen.
6.7.2 Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den
lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu
gewährleisten (Art. 1 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbe-
werb vom 19. Dezember 1986 [UWG, SR 241]). Unlauter handelt beispiels-
weise, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre
Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verlet-
zende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Bst. a UWG).
Auch aus dem UWG leiten sich Anforderungen für die mediale Berichter-
stattung namentlich über hängige behördliche Verfahren, aber auch über
rechtskräftige Entscheide ab, wenn diese das Verhältnis zwischen Anbieter
und Abnehmer beeinflussen kann (BGE 117 IV 196 ff. E. 1 "Bernina"; BGE
125 III 191 E. 4 "Mikrowelle"; vgl. LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizeri-
sches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. Bern 2012, Rz. 21; UELI GRÜTER/MARTIN
SCHNEIDER/MISCHA SENN, K, 2. Aufl. Zürich 2012,
S. 89 ff.; PETER STUDER, Medienrecht der Schweiz, Zürich 2013, S. 89 ff.;
FRANZ A. ZÖLCH/RENA ZULAUF, Kommunikationsrecht für die Praxis, 2. Aufl.
Bern 2007, S. 123 ff.).
B-3588/2012
Seite 29
Für die Vorinstanz als öffentliche Wettbewerbshüterin könnte ein anderer
Massstab für die mediale Publikation und Berichterstattung über ihre ei-
gene Rechtsprechung als für private Medienunternehmen nur dann gelten,
wenn das Gesetz mit dieser behördlichen Publikation, über eine general-
präventive Funktion hinaus, zusätzlich einen wettbewerbsordnenden, zum
Beispiel spezialpräventiven und unmittelbar das betroffene Unternehmen
sanktionierenden Zweck, verfolgen würde (sog. Prangerwirkung). Da Letz-
teres nach dem Gesagten nicht der Fall ist (E. 5.3), hat auch die Vorinstanz
bei ihrer Berichterstattung die medienrechtlichen Gebote des UWG zu be-
achten (zum Anwendungsbereich des UWG vgl.
RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlaute-
ren Wettbewerb, 2013, Art. 1, Rz. 24 ff.; PETER JUNG, in: Stämpflis Hand-
kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2010,
Art. 1, Rz. 1; MARKUS SCHOTT, Staat und Wettbewerb, Zürich 2010, S. 521,
Rz. 848 mit Hinweisen).
6.7.3 Das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann, wie und unter
welcher Bezeichnung ein geschütztes Werk erstmals veröffentlicht werden
soll – wozu auch E-Mail-Nachrichten gehören können –, obliegt dem Urhe-
ber oder der Urheberin des Werks (Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 [URG,
SR 231.1]). Durch das Urheberrecht nicht geschützt werden allerdings Ent-
scheidungen, Protokolle und Berichte von Behörden und öffentlichen Ver-
waltungen, einschliesslich der Vorinstanz (Art. 5 Abs. 1 Bst. c URG; vgl.
DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,
Bern 2008, Art. 5, Rz. 7).
Ob Veröffentlichungen der Verwaltung in diesem Sinne stets das Urheber-
recht "brechen" können, braucht vorliegend nicht abschliessend beantwor-
tet zu werden. Weder wurde diese Rüge von der Beschwerdeführerin vor-
gebracht noch wurde ihre Urheberberechtigung an den strittigen
E-Mail-Passagen behauptet.
6.8 Staatliches Handeln muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und
verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 BV; vgl. BGE 133 II 176
E. 3.2; BGE 134 I 157 E. 4.1). Die Behörde darf sich keines schärferen
Zwangsmittels bedienen, als es die Verhältnisse erfordern (Art. 42 VwVG).
Verwaltungsmassnahmen müssen zur Verwirklichung des im öffentlichen
Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und zumutbar sein (Ausge-
B-3588/2012
Seite 30
wogenheit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung: sog. Verhältnismässig-
keit "im engeren Sinn"; vgl. BGE 135 I 186 E. 8, BGE 136 I 26 E. 4.4; BGE
132 I 191 E. 4; BGE 130 I 19 E. 4 und 5; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, S. 134
ff., Rz. 586 ff.). Auch wenn das Kartellgesetz den Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit nicht ausdrücklich erwähnt, ist er in der ganzen Rechtsord-
nung (vgl. BGE 104 Ia 112 E. 5; 96 I 242; MAX IMBODEN/RÉNE A. RHINOW,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 58 III, 337 ff., 340
f.) und damit auch im Kartellverfahren auf die amtliche Publikation von Ent-
scheidungen anwendbar (Art. 39 KG; vgl. BORER, a.a.O, Art. 39, Rz. 5).
Kann die Vorinstanz auf andere aussagekräftige Beweismittel als E-Mails
abstellen, kann das öffentliche Interesse an der originalen Wiedergabe der
E-Mails deshalb kleiner sein, als wenn weitere Belege fehlen. Im Ascopa-
Fall wurde beispielsweise vornehmlich auf der Grundlage von Preislisten,
Umsatzangaben und allgemeinen Geschäftsbedingungen entschieden,
ohne sich auf E-Mails zu beziehen (vgl. RPW 2011/4, S. 529 ff., 584 f., Rz.
392 ff., "Ascopa"). Im Berner Elektroinstallationsbetriebe-Fall stellte die Vo-
rinstanz zwar auf E-Mails, aber auch auf dokumentierte Treffen der Betei-
ligten ab (zu den sog. E7-Treffen vgl. RPW 2009/3, S. 196 ff., 204, Rz. 51
ff., 208, Rz. 80 ff. "Elektroinstallationsbetriebe Bern"). Auch im Gaba-Ent-
scheid stützte sich die Vorinstanz neben Vertragsklauseln auf die einschlä-
gige E-Mail-Korrespondenz der Parteien (RPW 2010/1, S. 65 ff., 71 ff., Rz.
82 ff., S. 79, Rz. 120 ff. "Gaba"; vgl. auch RPW 2010/4, S. 717 ff., 723, Rz.
39 ff. "Baubeschläge" und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 3 ff.
"Baubeschläge".
7.
Aus den vorstehenden Publikations-Regeln folgen mit Bezug auf die vor-
liegend zur Veröffentlichung vorgesehenen und die Beschwerdeführerin
belastenden, von ihr stammenden oder über sie geäusserten Originalzi-
tate, Belege und Informationen weder eine volle Anordnungsfreiheit der
Beschwerdeführerin – auch nicht vor Eintritt der Rechtskraft der Verfügung
– noch ein Recht der Vorinstanz, unverhältnismässig oder unnötig herab-
setzende oder über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten
Verhaltens hinausgehende Passagen in die Veröffentlichung mit einzube-
ziehen oder mit ihrer Publikation das Amts- oder Geschäftsgeheimnis oder
die Regeln des Datenschutzes zu verletzen.
Es liegt vielmehr in der Natur der vorinstanzlichen Begründungspflicht und
rechtfertigt darum allein noch keinen Eingriff in die publizierte Fassung,
dass die Sanktionsbegründung die Beschwerdeführerin anders darstellt als
B-3588/2012
Seite 31
diese öffentlich wahrgenommen werden will. Dies gilt nämlich für ihr Ver-
halten durch detaillierte Beweise, Schlüsse, Argumente und Normen, die
sie belasten. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, per se dürfe aus inter-
nen E-mails nicht im Original zitiert werden, ist darum nicht zu folgen. Auch
Originalzitate aus Verhören und Korrespondenz sowie relevante Fakten,
die dem Leser einen möglicherweise unangenehmen und unverstellten
Blick in persönliche Umstände und Gegebenheiten von Betroffenen verlei-
hen, sind im öffentlichen Informationsinteresse zu publizieren, wenn sie
begründungsrelevant und im Verhältnis zum ausgeführten Vorwurf ange-
messen sind und keine besonders geschützten Geheimnisse verraten.
Im Einzelnen ist damit nachfolgend zu prüfen, ob mit der verfügten Publi-
kation dieser Schutz angemessen gewahrt wird.
8.
8.1 Um die Veröffentlichung einer Reihe von Zitaten zu verhindern, die der
Vorinstanz dazu dienen, die (bestrittene) Absicht der Beschwerdeführerin
zu belegen, mit unzulässigen Mitteln nationale Märkte absolut zu schützen,
verlangt die Beschwerdeführerin die Abdeckung der folgenden Passagen
und Wörter:
[…]
Die Originalzitate in den betreffenden Passagen haben wohl zum Ziel, den
Rückschluss der Vorinstanz auf eine tatbestandswesentliche, innere Tat-
sache der Beschwerdeführerin, trotz ihrer konkreten Bestreitung, nachvoll-
ziehbar darzulegen. Dies betrifft ihre durch Äusserungen von Mitarbeiten-
den ausgedrückte Absicht und intern verbreitete Motivation während des
massgeblichen Zeitraums, den in der Schweiz durch […] herrschenden
Preiswettbewerb mit Hilfe ihres Beziehungsnetzes, vertraglichen Möglich-
keiten und der Androhung unkooperativen Verhaltens einzudämmen. Eine
Auseinandersetzung mit den beschlagnahmten Originaläusserungen der
Mitarbeitenden und deren wörtliche Wiedergabe im Begründungstext ist
unvermeidbar, damit bei dieser Beweisführung nach dem Eindruck des Le-
sers der Verfügung die subjektive Vorstellung der Mitarbeitenden der Be-
schwerdeführerin nicht mit einer subjektiven Wertung und Interpretation
der Vorinstanz vermischt erscheint. Einerseits werden die in den vorer-
wähnten Texten zum Ausdruck kommenden Absichtserklärungen, Appelle
und Emotionen von der vorinstanzlichen Begründungspflicht daher unmit-
telbar verlangt. Andererseits geht der aus ihrer Publikation für die Be-
B-3588/2012
Seite 32
schwerdeführerin entstehende Nachteil nicht über den mit der Sanktion oh-
nehin zum Ausdruck gebrachten Vorwurf der Marktbeeinträchtigung hin-
aus. Trotz ihres ungewöhnlich breiten Umfangs erweisen sich die genann-
ten Passagen als sachbezogene, illustrative und für die Beschwerdeführe-
rin weder unnötig noch übertrieben nachteilige Auswahlzitate, die vielmehr
geeignet sind, die Einschätzung der Vorinstanz transparent und nachvoll-
ziehbar darzustellen.
Auch die verwendeten Bezeichnungen […] und […] geben keinen An-
spruch auf Abdeckung. In Informatikkreisen wird […] zwar teilweise in ne-
gativem Sinn auf Zwischenhändler bezogen, die von unterschiedlichen
Preisniveaus profitieren (vgl. , Stichwort: […],
abgerufen am 28. April 2014). Auch mag der Begriff […] in gewissen Krei-
sen ähnlich negativ wertend verstanden werden. Die Leser der angefoch-
tenen Verfügung werden die Begriffe allerdings nicht auf diese Weise ver-
stehen, da diese Sinngehalte nicht verbreitet sind und die Wahl der Begriffe
zur internen Codierung in Rz. […] dargelegt wird. […] und […] wirken umso
weniger nachteilig für die Beschwerdeführerin, als sie grundsätzlich geeig-
net sind, ein auf eine Disziplinierung der Parallelhändler abzielendes, plan-
mässiges Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin zu illustrieren. Die
Beschwerdeführerin hat auch nicht konkret begründet, weshalb die Strei-
chung der Begriffe sich aufdrängt bzw. erfolgen soll.
Die Texte und die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen "Frustra-
tionskundgebungen" von Mitarbeitenden enthalten keine direkt negativen
Aussagen über die Beschwerdeführerin. Sie sind vielmehr ohne Weiteres
als subjektive Äusserungen erkennbar und vermögen ihr Ansehen daher
nicht gravierend zu belasten. Schon der Umfang der internen Erörterun-
gen, aber auch ihr Inhalt, können jedoch beweismässig verständlich den
relevanten inneren Stellenwert des Themas der […] für Mitarbeitende der
Beschwerdeführerin anzeigen. Die Aussagen dienen deshalb keiner blos-
sen Stimmungsmache und sind im Lichte und im Rahmen der Begrün-
dungspflicht der Vorinstanz gerechtfertigt, wirken nicht persönlichkeitsver-
letzend oder unnötig herabsetzend und enthalten, soweit ersichtlich, keine
besonders geschützten Geheimnisse. Die Rüge ist daher unbegründet.
8.2 Die Beschwerdeführerin verlangt überdies die Streichung von folgen-
den Passagen, die aus der Sicht der Vorinstanz darlegen, dass mehrere
Ländergesellschaften, einschliesslich der Beschwerdeführerin, im mass-
geblichen Zeitraum aktiv auf Parallelhändler eingewirkt hätten, um deren
Parallelexporte in die Schweiz zu verhindern. Die Beschwerdeführerin
B-3588/2012
Seite 33
habe mit Hilfe ihrer internationalen Beziehungen erfolgreich Druck ausge-
übt und die Einhaltung der vertraglichen Exportverbote durchgesetzt:
[…]
Auch diese Vorwürfe der Druckausübung und der Durchsetzung der ver-
traglichen Exportverbote lassen sich gestützt auf innere Tatsachen, insbe-
sondere den Nachweis einer gewissen Tatentschlossenheit bei Mitarbei-
ter/innen der Beschwerdeführerin und entsprechender Beweggründe bei
Importeuren, verständlicher und glaubhafter darlegen. Hier stiessen die
Zumutbarkeit und Zulässigkeit belastender Aussagen und intimer Einblicke
in eine Sphäre persönlicher Zusammenarbeit für untergeordnete Erkennt-
nisgewinne zwar eher an Grenzen. Denn die explizite Diskussion von […],
die Unterscheidung von […] und […] Ware, die Aufforderung zur Nennung
von […], Einhaltung von […] und das […] hätte die Vorinstanz mit gleicher
Nachvollziehbarkeit ihrer Feststellungen auch in indirekter Rede darlegen
können. Den durchwegs sachlichen und massnahmeorientierten Mitteilun-
gen und Vorschlägen in den angefochtenen Passagen, beispielsweise
dass […], lässt sich aber selbst bei vereinzelt persönlich gefärbten Wen-
dungen ([…],[…]) kein für die Beschwerdeführerin unmittelbar nachteiliger
Inhalt entnehmen. Diese Textstellen setzen die Beschwerdeführerin nicht
gezielt und aus dem Zusammenhang gerissen herab, sondern ermöglichen
dem Leser vielmehr ein Hintergrundbild bzw. -verständnis vom Zusammen-
spiel der einzelnen Akteure im Vertriebssystem der Beschwerdeführerin.
Naheliegenderweise kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf den
Einwand stützen, dass die Zitate denjenigen Anschein missbräuchlichen
Tuns belegen, zu dessen Illustration sie angeführt sind, da die Begründung
auch mit der Publikation genau diesem Zweck dient und besonders ge-
schützte Inhalte in den erwähnten Passagen nicht geltend gemacht werden
(E. 7). Auch diese Rüge ist damit abzuweisen.
8.3 In den folgenden beanstandeten Passagen schildert die Vorinstanz
eine angeblich gegen den unkontrollierten Vertrieb von […] unter dem
Stichwort […] getroffene Aktion der Beschwerdeführerin:
[…]
Der Beschwerdeführerin ist mit Bezug auf diese Passagen zuzugestehen,
dass die Bezeichnung […] den Eindruck von Herablassung weckt und die
Verwendung von Originalzitaten im Zusammenhang mit dieser Schilderung
einen Anschein von authentischer Beweisführung hervorruft, welchem die
B-3588/2012
Seite 34
Erwägungen zum […] in ihrem Resultat widersprechen. Denn die ange-
fochtene Verfügung schildert das Projekt nicht im Gesamtzusammenhang
mit anderen Verhaltensweisen, sondern gesondert. Sie schliesst, der Be-
schwerdeführerin könne aus diesem Verhalten kein Vorwurf gemacht wer-
den ([…]). Ein öffentliches Interesse oder eine rechtliche Pflicht, die Be-
schwerdeführerin in diesem Zusammenhang scheinbar authentisch in ein
schlechtes Licht zu rücken, besteht somit nicht. Allgemeine Umschreibun-
gen des festgestellten Verhaltens durch die Vorinstanz hätten für die Nach-
vollziehbarkeit des Entscheids, diesen Vorwurf an die Beschwerdeführerin
nicht weiter zu verfolgen, genügt. Mit Bezug auf diese Textteile ist die Be-
schwerde darum gutzuheissen.
8.4 Auch die folgenden Passagen der angefochtenen Verfügung, die das
Angebot der Verkaufsdienstleistung […] ([…]) betreffen, wurden im Zusam-
menhang mit Abklärungen zur Veröffentlichung bestimmt, die sich in der
nachfolgenden rechtlichen Würdigung der Vorinstanz zu keinem Miss-
brauchsvorwurf verdichtet haben ([…]):
[…]
Auch mit diesen Originalzitaten erweckt die Vorinstanz einen authenti-
schen Anschein von gezielten Behinderungsversuchen gegen […] durch
die Beschwerdeführerin, welcher mit ihrer Schlussfolgerung kontrastiert
und einen für die Beschwerdeführerin ungünstigen Eindruck zurücklässt.
Nachdem alle Vorwürfe in diesem Punkt fallen gelassen worden sind, ist
das Publikationsinteresse daran nicht erkennbar. Eine kurze Umschrei-
bung des Vorhalts hätte für die Erläuterung der Entscheidung genügt. Die
Beschwerde ist auch in diesem Punkt gutzuheissen.
8.5 Schliesslich wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen die Bekannt-
gabe folgender Arbitragepotenziale:
[…]
Dieser Antrag erscheint zumindest mangelhaft substantiiert, da einerseits
die Beweisfunktion der Potenziale für die erhobenen Vorwürfe auf der Hand
liegt, es sich aber andererseits um vergangene, auf kein bestimmtes euro-
päisches Land spezifizierte Verhältnisse auf einem technisch und nachfra-
geseitig bewegten Markt handelt, weshalb kein aktueller Geheimniswert
dieser Prozentangaben ersichtlich ist. Dass Fotoprodukte in anderen Län-
dern deutlich günstiger erworben werden können, ist allgemein bekannt.
Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
B-3588/2012
Seite 35
8.6 Zusammenfassend ist die Beschwerde mit Bezug auf die Textstellen
[…] gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, diese Passagen in der
publizierten Version der angefochtenen Verfügung abzudecken. Soweit
weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Keine Verfahrenskos-
ten werden den Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin teilweise
(7/40). Deshalb sind der Beschwerdeführerin nur, soweit sie unterliegt, in
ermässigtem Umfang (7/40) Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Kosten
werden in Anbetracht aller relevanten Umstände, einschliesslich der
Durchführung einer Parteiverhandlung, auf Fr. 2'500.– festgesetzt. Diese
Gebühr wird – nach Rechtskraft des Urteils – teilweise von dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnommen. Den Restbetrag von
Fr. 1'500.– hat die Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des
Urteils innert dreissig Tagen zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
Die Beschwerdeführerin beantragt zudem, Ziffer 4 der Publikationsverfü-
gung aufzuheben, mit der ihr vorinstanzliche Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 4'563.70 auferlegt wurden. Im Verhältnis des Ausgangs des Beschwer-
deentscheids ist diese Kostenauflage auf Fr. 3'765.– zu kürzen.
9.2 Für die erwachsenen notwendigen Kosten ihrer Rechtsvertretung ist
der Beschwerdeführerin, da sie im Rahmen von 7/40 obsiegt, eine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173. 320.2).
Da die Beschwerdeführerin für ihre Rechtsvertretung keine Kostennote
einreichte, ist die Entschädigung auf Grund der Akten und nach gerichtli-
chem Ermessen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Partei-
entschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden
kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren
Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
9.3 Angesichts des Aufwands in der vorliegenden Streitsache ist es ange-
messen, der teilweise (7/40) obsiegenden Beschwerdeführerin zulasten
B-3588/2012
Seite 36
der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.– (inkl.
MWST) zuzusprechen. Zwar berücksichtigt dieser Betrag die besonderen
Verhältnisse, insbesondere den Umstand, dass auf juristischem Neuland
anspruchsvolle Rechtsfragen zu klären waren. Dabei erscheint aber nicht
der gesamte, der Beschwerdeführerin erwachsene Aufwand als anrechen-
bar, der für die Abfassung der teilweise redundanten Rechtsschriften ge-
leistet worden ist.
10.
Das Bundesverwaltungsgericht veröffentlicht seine Entscheide grundsätz-
lich ungekürzt und in anonymisierter Form (Art. 29 Abs. 2 VGG; Art. 6 Abs.
3 und 8 Abs. 1 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsge-
richt ["Informationsreglement", SR 173.320.4]). Von dieser Veröffentlichung
sind die strittigen Wortlaute aus E. 8.1-8.5 jedoch auszunehmen (Art. 4
Abs. 2 des Informationsreglements).

B-3588/2012
Seite 37
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 2, 3 und 4 der Verfügung
vom 4. Juni 2012 werden insoweit aufgehoben, als die Vorinstanz ange-
wiesen wird, die Textstellen […] der Verfügung vom 28. November 2011,
wie vorstehend wiedergegeben (8.3-8.4), in der Publikation abzudecken.
2.
Die Beschwerdeführerin hat der Vorinstanz für das vorinstanzliche Verfah-
ren einen reduzierten Kostenanteil im Umfang von Fr. 3'765.– zu bezahlen.
3.
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
4.
Der Beschwerdeführerin werden die Kosten für das Beschwerdeverfahren
in Höhe von Fr. 2'500.– auferlegt und nach Rechtskraft dieses Urteils teil-
weise dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnom-
men. Den Restbetrag von Fr. 1'500.– hat sie innert 30 Tagen nach Rechts-
kraft dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu bezahlen.
5.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. MWST) zugesprochen.
B-3588/2012
Seite 38
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs-
schein);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0396; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde).

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Salim Rizvi



Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).

Versand: 27. Oktober 2014