B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-3599/2019
kat/bju/lse
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g
v o m 1 0 . S e p t e m b e r 2 0 1 9
In der Beschwerdesache
Parteien
Bibliosuisse,
Bleichmattstrasse 42, 5000 Aarau,
vertreten durch Nicole Emmenegger, Rechtsanwältin,
Markwalder Emmenegger,
Thunstrasse 82, Postfach 1009, 3000 Bern 6,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. SUISA,
Genossenschaft für Urheber und Verleger von Musik,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
2. Société Suisse des Auteurs SSA,
Rue centrale 12/14, Case postale 7463, 1002 Lausanne,
3. SUISSIMAGE,
Schweizerische Genossenschaft für Urheberrechte
an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, Postfach, 3001 Bern,
4. SWISSPERFORM,
Gesellschaft für Leistungsschutzrechte,
Kasernenstrasse 23, 8004 Zürich,
alle handelnd durch
5. ProLitteris,
Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur
und bildende Kunst, Genossenschaft,
Universitätsstrasse 100, Postfach 205, 8024 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Schwanengasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
GT 5 (Vermieten von Werkexemplaren),
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Mit Beschluss vom 10. Dezember 2018, versandt am 11. Juni 2019, ge-
nehmigte die Vorinstanz den Gemeinsamen Tarif 5 (GT 5 2019-2021)
Vermieten von Werkexemplaren mit Änderungen in den Ziffern 1.4, 4.1
lit. d und 5.1.2.
B.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2019 verlangt die Beschwerdeführerin die Auf-
hebung des genannten Beschlusses sowie die Genehmigung desselben
mit der von ihr vorgeschlagenen Änderungen. Eventualiter sei der GT 5
an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, Pauschalgebühren
(Einschreibegebühren, Mitgliedschaften), die nicht pro Mietvorgang erho-
ben werden, vom Tarif auszunehmen. Zur Begründung bringt die Be-
schwerdeführerin im Wesentlichen vor, für die Streichung von Ziff. 1.4 in
der Fassung des GT 5 (2018) fehle eine gesetzliche Grundlage.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde (Rechtsbegehren Nr. 3) und bean-
tragt im Eventualstandpunkt die vorsorgliche Anordnung von Rechtsbe-
gehren Nr. 1 (Rechtsbegehren Nr. 4). Die genannten Begehren um vor-
sorgliche Massnahmen seien superprovisorisch ohne Anhörung der Be-
schwerdegegnerinnen zu gewähren (Rechtsbegehren Nr. 5).
C.
Mit Zwischenverfügung vom 19. Juli 2019 wies der zuständige Instrukti-
onsrichter die Begehren um superprovisorische Erteilung der aufschie-
benden Wirkung sowie superprovisorische Anordnung von Rechtsbegeh-
ren Nr. 1 ab. Sodann forderte er die Beschwerdegegnerinnen sowie die
Vorinstanz auf, sich zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen
(Rechtsbegehren Nr. 3 und 4) zu äussern.
D.
Die Beschwerdegegnerinnen reichten – gestützt auf Ziff. 3.1 GT 5 han-
delnd durch ProLitteris – mit Datum vom 31. Juli 2019 eine gemeinsame
Stellungnahme ein. Sie beantragen die Abweisung der Rechtsbegehren
Nr. 3 und 4 der Beschwerdeführerin sowie den Verzicht auf die Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen. Im Eventualstandpunkt ersuchen sie
um provisorische Inkraftsetzung des neuen Tarifs, soweit dieser unbestrit-
ten sei, was Rechtsbegehren Nr. 4 der Beschwerdeführerin entspricht.
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Seite 4
E.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 15. August 2019 auf eine
Stellungnahme.
F.
Mit Stellungnahme vom 4. September 2019 hielt die Beschwerdeführerin
an ihren Begehren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen
(Rechtsbegehren Nr. 3 und 4) fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz haben nur aufschie-
bende Wirkung, wenn der instruierende Richter dies anordnet (Art. 74
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht
und verwandte Schutzrechte [Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1] in
Verbindung mit Art. 55 Abs. 5 VwVG). Beim Entscheid über die Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung sind die auf dem Spiel stehenden, öf-
fentlichen und privaten Interessen an einer vorläufigen Vollstreckung der
angefochtenen Regelung abzuwägen (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenver-
fügung im Verfahren des BVGer B-5587/2015 vom 12. Oktober 2015
E. 2.1, abrufbar auf Swisslex; je m.H.). Der Instruktionsrichter hat gestützt
auf eine summarische und vorläufige Prüfung des Verfahrensstoffes zu
entscheiden, ohne darüberhinausgehende, zeitraubende Erhebungen an-
zustellen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 3.27). Der durch den End-
entscheid zu regelnde Zustand soll dadurch weder präjudiziert noch ver-
unmöglicht werden. Die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in
der Hauptsache fallen nur ins Gewicht, wenn sie eindeutig sind (BGE 130
II 149 E. 2.2 m.H.).
2.
Der angefochtene Tarif GT 5 (2019-2021) unterscheidet sich vom GT 5
(2018) insbesondere durch die Streichung der ehemaligen Ziff. 1.4, infol-
gedessen neu auch auf Einschreibegebühren, Mitgliedsbeiträgen, Abon-
nementen und ähnlichen Pauschalzahlungen von Bibliotheken eine Ver-
gütung geschuldet wird. Die Frage, ob für die erwähnte Erweiterung der
Tarifbasis eine gesetzliche Grundlage besteht, bedarf einer eingehenden
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Prüfung. Da zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine eindeutige Erfolgsprog-
nose gestellt werden kann und sich die Beschwerde daher nicht als of-
fensichtlich begründet oder unbegründet erweist, sind zur Beurteilung der
aufschiebenden Wirkung die sich entgegenstehenden Interessen zu ge-
wichten (vgl. Zwischenverfügung BVGer B-5587/2015 E. 4, abrufbar auf
Swisslex).
3.
Der im vorinstanzlichen Beschluss vom 10. Dezember 2018 genehmigte
GT 5 (2019-2021) ist derzeit in Kraft (vgl. Dispositivziffer 2 des angefoch-
tenen Beschlusses). Die Beschwerdeführerin möchte mit ihrem Antrag
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Rechts-
begehren Nr. 3) erreichen, dass die Rechtswirkung des GT 5 (2019-2021)
aufgeschoben wird und es zu keiner vorsorglichen Tariferhebung gestützt
auf den neuen Tarif kommt.
3.1. Zur Begründung ihres Antrags bringt die Beschwerdeführerin im We-
sentlichen vor, die provisorische Inkraftsetzung des neuen Tarifs führe zu
einem grossen Verwaltungs- und Kostenmehraufwand für die Beschwer-
deführerin und die Bibliotheken (Unklarheiten betreffend Inkasso, Infor-
mation und Beratung der Bibliotheken, Abrechnungsprobleme; vgl. Be-
schwerdeschrift Ziff. 70 ff. sowie Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 4. September 2019, auch zum Folgenden). Weiter sei eine vorsorgli-
che Tariferhebung unzumutbar, da Unsicherheiten über die Rechtsgrund-
lage des Tarifs bestünden. Zudem würden die Nutzer durch eine proviso-
rische Tariferhebung zu stark belastet, da der beanstandete Beschluss
die Tarifbasis stark erweitere. Weiter sei ein öffentliches Interesse an der
provisorischen Tariferhebung zu verneinen, da die Vergütungen ohnehin
nicht an die Beteiligten weitergeleitet werden könnten. Schliesslich könne
eine vorsorgliche Tariferhebung zu einer unerwünschten Parallelprüfung
der Tarife durch den Zivilrichter führen.
3.2. Die Beschwerdegegnerinnen halten dem entgegen, die provisorische
Inkraftsetzung des neuen Tarifs hätte keinen wesentlichen Zusatzaufwand
zur Folge, sodass sich auch das Meldeformular für Bibliotheken entspre-
chend einfach ausgestalten lasse. Weiter würde eine von Beginn an kor-
rekte Berechnung die Regelung der Vergütungen nach dem Beschwerde-
verfahren vereinfachen. Die Bibliotheken müssten ohnehin Meldung für
die GT 8 und 9 machen, die in einem Formular mit dem GT 5 erfolge. Die
sofortige Inkraftsetzung des neuen Tarifs sei auch für die Bibliotheken ein-
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facher, da sie sonst – im Hinblick auf allfällige zukünftige Nachzahlungen
– Rückstellungen bilden müssten, deren Berechnung schwierig wäre.
4.
Das Interesse der Beschwerdeführerin, während der Dauer des Be-
schwerdeverfahrens faktisch nach dem alten Tarif Vergütungen zu bezah-
len, ist abzuwägen gegen das Interesse der Beschwerdegegnerinnen an
der Nichterteilung der ersuchten aufschiebenden Wirkung der Beschwer-
de, und damit der sofortigen Inkraftsetzung des neuen Tarifs.
4.1. Auf Grundlage einer summarischen Prüfung der Akten erscheint der
im Zusammenhang mit der Anwendung des neuen Tarifs geltend ge-
machte zusätzliche Verwaltungs- und Kostenmehraufwand für die Be-
schwerdeführerin und die Bibliotheken beträchtlich, jedoch insgesamt als
vertretbar. Im Wesentlichen müssten die Bibliotheken im entsprechenden
Meldeformular neu Zusatzfragen im Zusammenhang mit der Erhebung
von allgemeinen Pauschalzahlungen beantworten; die Beschwerdeführe-
rin müsste ihnen dabei beratend zur Seite stehen. Der geltend gemach-
ten hohen tariflichen Belastung der Nutzer wird durch die stufenweise In-
kraftsetzung des neuen Tarifs Rechnung getragen (vgl. Ziff. 4.1 lit. d GT 5
[2019-2021] bzw. Dispositivziffer 1.2 des vorinstanzlichen Beschlusses).
Weiter ist davon auszugehen, dass die Bibliotheken finanziell eher stärker
belastet würden, wenn die Beschwerdegegnerinnen – im Falle eines Ob-
siegens – rückwirkend aufgelaufene Forderungen auf Nachzahlung ge-
stützt auf den Folgetarif stellen würden (vgl. Zwischenverfügung BVGer
B-5587/2015 E. 5, abrufbar auf Swisslex). Eine von Beginn an korrekte
Berechnung der Vergütungen erscheint vor diesem Hintergrund zielfüh-
rend. Sie würde – im Falle der Gutheissung der Beschwerde – auch allfäl-
lige Rückzahlungen bereits erfolgter Vergütungen vereinfachen. Auch
müssten die Bibliotheken so keine Rückstellungen bilden, deren Höhe –
angesichts der Änderungen in der Tarifbasis – jedenfalls schwer zu be-
stimmen wäre. Weiter kann der Argumentation der Beschwerdeführerin,
wonach eine provisorische Tariferhebung bei Unsicherheiten über Zuläs-
sigkeit, Rechtsgrundlage und Höhe eines Tarifs grundsätzlich zu vernei-
nen sei, nicht gefolgt werden. Sie ergibt sich so auch nicht aus der von ihr
zitierten Rechtsprechung, in der es – anders als im vorliegenden Fall –
um die Frage der rückwirkenden Inkraftsetzung des Tarifs ging. Sollte es
tatsächlich zu einer parallelen Prüfung durch den Zivilrichter kommen,
wäre diese in Kauf zu nehmen.
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Weitere gewichtige Interessen zu Gunsten der Beschwerdeführerin sind
nicht ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Da die Interes-
senabwägung nicht eindeutig zu Gunsten der einen oder anderen Partei
ausfällt, ist auf die gesetzliche Lösung von Art. 74 Abs. 2 URG zurückzu-
greifen (vgl. Zwischenverfügung BVGer B-5587/2015 E. 5, abrufbar auf
Swisslex). Demnach wird die Rechtswirkung des GT 5 (2019-2021) nicht
aufgeschoben.
4.2. Im Ergebnis ist das Begehren der Beschwerdeführerin um Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Rechtsbegehren
Nr. 3) abzuweisen.
5.
5.1. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin eventualiter im Rahmen
von Rechtsbegehren Nr. 4 die vorsorgliche Anordnung von Rechtsbegeh-
ren Nr. 1, d.h. die provisorische Inkraftsetzung von GT 5 (2019-2021),
soweit dieser unbestritten ist, was materiell der Fortführung des bisheri-
gen Tarifs GT 5 (2018) entsprechen würde. Die Beschwerdegegnerinnen
schlossen sich diesem Eventualantrag in ihrer gemeinsamen Stellung-
nahme vom 31. Juli 2019 im Eventualstandpunkt an.
Zur Begründung ihres Antrags bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Handhabung des bisherigen Tarifs wäre klar und würde zu keinen Prob-
lemen führen. Zudem würde so – im Sinne von Art. 74 Abs. 2 URG – ein
tarifloser Zustand vermieden.
Die Beschwerdegegnerinnen begründen ihren Eventualantrag ebenfalls
mit der Vermeidung eines tariflosen Zustands. Zudem könne das unbe-
strittene Melde- und Einschätzungsverfahren in Ziff. 5 GT 5 (2019-2021)
bereits zum Einsatz kommen.
5.2. Nach Art. 56 VwVG kann der Instruktionsrichter von Amtes wegen
oder auf Begehren einer Partei vorsorgliche Massnahmen anordnen, um
den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen einstwei-
len zu schützen. Vorsorgliche Massnahmen müssen durch ein überwie-
gendes privates oder öffentliches Interesse begründet sein und das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip beachten. Zudem muss es sich als nötig erwei-
sen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen (MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.32).
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5.3. Allein aus dem Umstand, dass die Handhabung des bisherigen GT 5
(2018) klar ist, lässt sich vorliegend – entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin – keine Notwendigkeit zur Anordnung vorsorglicher
Massnahmen zur Erhaltung des bestehenden Zustands ableiten. Die mit
der Anwendung des neuen Tarifs geltend gemachten Probleme (Verwal-
tungsaufwand, finanzielle Belastung der Bibliotheken, Abrechnungsprob-
leme; vgl. hierzu vorn E. 4) sind – nach einer summarischen Prüfung der
Aktenlage – nicht so beschaffen, dass sie die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen notwendig erscheinen lassen würden. Im Übrigen kann auf
die Ausführungen im Zusammenhang mit der aufschiebenden Wirkung
verwiesen werden.
5.4. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf vorsorgliche Anord-
nung von Rechtsbegehren Nr. 1 in der Beschwerdeschrift (Rechtsbegeh-
ren Nr. 4) ist demnach abzuweisen.
5.5. Die Anträge der Beschwerdegegnerinnen auf Abweisung der Rechts-
begehren Nr. 3 und 4 der Beschwerdeführerin, sowie den Verzicht auf die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind gutzuheissen. Der Eventu-
alantrag der Beschwerdegegnerinnen braucht daher mehr geprüft zu
werden.
6.
Damit ist der ordentliche Schriftenwechsel wieder aufzunehmen und sind
Beschwerdegegnerinnen und Vorinstanz einzuladen, zu den materiellen
Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung zu beziehen.
7.
Die vorliegende Verfügung unterliegt insoweit der Beschwerde ans Bun-
desgericht, als damit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil dargetan
werden kann.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde (Rechtsbegehren Nr. 3) wird abgewiesen.
2.
Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Anordnung
von Rechtsbegehren Nr. 1 in der Beschwerdeschrift (Rechtsbegehren
Nr. 4) wird abgewiesen.
3.
Je ein Doppel der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
4. September 2019 geht samt einer Kopie der Beilagen zur Kenntnis an
die Beschwerdegegnerinnen und die Vorinstanz.
4.
Die Beschwerdegegnerinnen sowie die Vorinstanz werden aufgefordert,
zu den Eingaben der Beschwerdeführerin vom 12. Juli 2019 sowie
4. September 2019 bis am 11. Oktober 2019 Stellung zu beziehen.
5.
Bei Ausbleiben einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen oder
der Vorinstanz würde auf Grundlage der vorhandenen Akten entschieden.
6.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
– die Beschwerdegegnerinnen (Einschreiben; Beilagen gemäss Ziff. 3)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. GT 5; Einschreiben; Beilagen gemäss Ziff. 3)
Der Instruktionsrichter:
Martin Kayser
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Verfügung kann im Sinn der Erwägungen innert 30 Tagen
nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.,
93, 98 und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 10. September 2019