B-362/2010 - Abteilung II - Kartelle - Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publik...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Abteilung II
B-362/2010

U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 1 3

Besetzung

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Said Huber.



Parteien

Bayer (Schweiz) AG,
(…),
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Patrick Sommer
und MLaw Amr Abdelaziz,
(…),
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
(…),
Vorinstanz.


Gegenstand

Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen für Levitra, Cialis und Viagra).

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Sachverhalt:
A.
A.a Die Pharmaunternehmen Bayer (Schweiz) AG (Bayer), Pfizer AG
(Pfizer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre
(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-
tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Levitra (Bay-
er), Viagra (Pfizer) und Cialis (Eli Lilly), für die es hierzulande gegenwärtig
noch keine amtlich zugelassenen Generika gibt. Diese auch als "Potenz-
mittel" bezeichneten Medikamente wirken nicht aphrodisisch, sondern
(erst nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Angesichts ih-
res gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arzneimittel ver-
schreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien
Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM,
SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen
Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-
Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heil-
mittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die An-
teile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Lis-
tung in der Spezialitätenliste (SL) auf:



(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Bayer, Pfizer und Eli Lilly damals
zu Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen
an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbank-
betreiberin an diese weiterleiten liessen.
A.c Angesichts von Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden
eröffnete das Sekretariat (im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi-
diums) am 26. Juni 2006 eine kartellgesetzliche Untersuchung (1.) gegen
die Pharmaunternehmen Pfizer, Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Gros-
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sisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und
Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.)
gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.)
gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte. Veröf-
fentlicht wurde diese Untersuchung im Schweizerischen Handelsamts-
blatt und im Bundesblatt (BBl 2006 9123).
B.
Nach einer umfangreichen Untersuchung und nachdem alle Parteien,
zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen
hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November
2009 eine 90-seitige Sanktionsverfügung (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit
folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in
der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 4 KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-
likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin
zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione,
Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pub-
likumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Wei-
terleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.)
mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter
Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum
vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a
Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:
- Pfizer: CHF […]
- Eli Lilly: CHF […]
- Bayer: CHF […]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-
nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
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7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken
werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und
Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF
115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
8. (Rechtsmittelbelehrung)
9. (Eröffnung einzeln)
10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"
B.a Zur Begründung wurde festgehalten, Levitra, Cialis und Viagra seien
nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufge-
führt. Deshalb vergüte die Grundversicherung den Patienten die Kosten
dieser Medikamente nicht. Da staatlich keine Höchstpreise festgesetzt
würden, dürften die "Verkaufsstellen" die Publikumspreise frei festlegen.
Insbesondere nach der Auflösung des Vereins Sanphar und der von ihm
geregelten Margen- und Rabattordnung, die für alle Arzneimittel auf allen
Vertriebsstufen den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte,
müssten sich die Preise von Hors-Liste Medikamenten durch den "funkti-
onierenden Marktmechanismus" ergeben.
B.b Die in den Datenbanken der e-mediat AG, Pharmavista und Galdat,
veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente
würden über Galdat in die Lieferscheine der Grossisten übernommen und
an die Kunden weitergegeben.
Die von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem
Austausch spezifischer Artikeldaten für den Betrieb von "Drogerie- und
Apothekensystemen am Verkaufspunkt". Ferner diene Galdat der Infor-
matisierung der Bestellprozesse. Die Preisempfehlungen würden manuell
oder informatikbasiert ins Kassensystem eingegeben und mit den im Gal-
dat enthaltenen bzw. auf Medikamentenpackungen aufgedruckten Arti-
kelnummern verbunden. Beim Scannen an der Kasse werde das Arznei-
mittel identifiziert und der empfohlene Preis automatisch eingelesen, so-
fern bei gewährten Rabatten kein anderer Preis eingegeben werde. Auch
im textorientierten Abfrageinstrument Pharmavista seien die Fabrikabga-
bepreise sowie Publikumspreisempfehlungen enthalten.
B.c Ausgehend von diesen Rahmenbedingungen zog die Vorinstanz den
Schluss, das untersuchte Verhalten der Parteien unterstehe dem Kartell-
gesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251).
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Zu Levitra, Cialis und Viagra bestünden keine wettbewerbsausschlies-
senden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisord-
nung oder solche, die Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben
besondere Rechten verliehen, weshalb (Preis-)Wettbewerb nicht nur
möglich sei, sondern auch gefordert werde.
B.d Die Vorinstanz legte ihrer Analyse folgende Wettbewerbsverhältnisse
zu Grunde








(Quelle: WEKO in RPW 2010/4, S. 674)
und hielt dazu fest:
B.d.a Trotz anfänglich fast identischer Preise für Levitra, Cialis und Viagra
habe eine horizontale Preisabrede nicht nachgewiesen werden können.
B.d.b Indessen seien die von Bayer, Eli Lilly und Pfizer veröffentlichten
und von den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten Publikumspreis-
empfehlungen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsab-
reden. Diese wirkten sich wie Festpreise aus. Als abgestimmte Verhal-
tensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beseitigten sie den wirksamen
Wettbewerb völlig. Dazu hielt die Vorinstanz im Einzelnen fest:
B.d.b.a Preisempfehlungen ohne rechtliche Durchsetzbarkeit, wonach
Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, seien als aufeinander abge-
stimmte Verhaltensweisen aufzufassen. Solche einseitigen Anweisungen
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sowie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusi-
ven Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszuge-
hen, wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt
dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren
Marktverhalten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstruk-
turen oder exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen.
B.d.b.b Folgende Faktoren legten hier eine den Preiswettbewerb besei-
tigende, abgestimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungs-
grad, (2.) die weiterhin die Marktteilnehmer massgeblich beeinflussende
ehemalige Margenordnung Sanphar, (3.) die Interessenlage der beteilig-
ten Unternehmen sowie (4.) weitere Kriterien:
(1.) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdis-
pensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikums-
preise für Levitra, Cialis und Viagra nach dem empfohlenen Preis
festgelegt; die restlichen 18.3 % bzw. 10.7 % hätten die Preise
unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit Abweichungen
nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %.
Realitätsfremd sei das Argument, die Publikumspreisempfehlun-
gen seien als unverbindliche grobe Orientierungshilfe gedacht
gewesen bzw. die Apotheker hätten den Verkaufspreis ausge-
hend von der Betriebskostenstruktur selbständig festgelegt. Die
Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Empfehlungen
häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie
deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken
hätten die Kollusion begünstigt. Die Versuchung sei gross, an der
Kasse eingelesene Preisempfehlungen auch einzuhalten.
(2.) Zudem sei die unzulässige Margen- und Rabattordnung des
vor zehn Jahren aufgelösten Vereins Sanphar zumindest eine
Mitursache für das heutige System weitgehend eingehaltener
Publikumspreisempfehlungen. Bei wirksamem Wettbewerb hätte
die Aufhebung von Sanphar einen nennenswerten Teil der "Ver-
kaufsstellen" veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige
Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen.
Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung bis
heute fast unverändert geblieben. Wäre der Preis betriebswirt-
schaftlich berechnet worden, so wäre die Wahrscheinlichkeit ge-
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ring gewesen, dass 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und
89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis verlangten.
(3.) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die
"Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen
einzuhalten. Vielmehr hätten diese im Jahre 2004 gedroht, alle
substituierbaren Medikamente von Pfizer aus dem Sortiment zu
nehmen, sollte Pfizer wie angekündigt die Abgabe der Empfeh-
lungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die Empfehlungen wieder
kommunizieren müssen. Auch Bayer und Eli Lilly hätten nicht
darauf verzichten können.
Alle hätten die Vorteile dieser Empfehlungen erkannt. Insbeson-
dere die Pharmaunternehmen wären an deren Veröffentlichung
interessiert, um so die "Verkaufsstellen" von zu hohen, reputati-
onsschädigenden Medikamentenpreisen abzuhalten. Anderer-
seits dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" –
ähnlich wie bei Sanphar – eine erhebliche, über derjenigen von
SL-Medikamenten liegende Marge zu sichern. Zudem bestünde
dank der Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen"
mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren.
Die Ansicht von Pfizer und Eli Lilly, wonach beide nicht an hohen
Margen interessiert seien, da sie zum gegebenen Fabrikabgabe-
preis möglichst viele Einheiten verkaufen und durch die gesetzte
Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten, überzeuge
nicht. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine
wichtige Rolle. Allerdings existiere auf dieser Stufe zwischen Me-
dikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu
hohe Verkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der "Ver-
kaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Hersteller auswirkten.
Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes
Medikament einfach in einer billigeren Apotheke gekauft.
(4.) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet,
d.h. im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und
(für Viagra und Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller.
Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apo-
theken und Spitäler und diene weniger der Information des Publi-
kums. Nur wenige Personen suchten und fänden die Preisinfor-
mationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arz-
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neimittel heilmittelrechtlich verboten. Die Kommunikation der
Empfehlungen durch automatisierte Kassensysteme lasse die Öf-
fentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für den
Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitge-
hend eingehalte Empfehlung angesichts der übrigen Umstände
selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel-
Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde.
B.d.b.c Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen
der fraglichen Empfehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung
durch die "Verkaufsstellen" als aufeinander abgestimmtes Verhalten von
Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon weder eine Verpflich-
tung zum Einhalten noch Sanktionsmechanismen festgestellt worden wa-
ren.
Die Vorinstanz bezeichnete die Grossisten und die e-mediat als Binde-
glied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen und
hielt dazu fest, das Weiterleiten der Preisempfehlungen durch die Gros-
sisten und das entsprechende Zurverfügungstellen im Galdat durch e-
mediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die
inskünftig zu unterlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte.
B.d.b.d Zu den Auswirkungen hielt die Wettbewerbskommission fest,
auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Ein-
haltung von Mindest- oder Festpreisen seien als "Festsetzung von Fest-
preisen" aufzufassen, die den Wettbewerb vermutungsweise beseitigten.
Entgegen der Auffassung von Eli Lilly, wonach hier keine Abrede über
Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege, seien in den Jahren
2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von selbst-
dispensierenden Ärzten verkauften Levitra-, Cialis- und Viagra-
Packungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit
wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht
wie Maximalpreise aus. Daher greife die gesetzliche Vermutung der
Wettbewerbsbeseitigung.
B.d.b.e Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung
wirksamer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller
Aussenwettbewerb bestehen, d.h. Wettbewerb unter den Abredebeteilig-
ten bzw. Wettbewerb durch die nicht an der Abrede beteiligten "Verkaufs-
stellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem rele-
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vanten schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente
Levitra, Cialis und Viagra der Intrabrand Wettbewerb (Innen- und Aus-
senwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu analysieren.
B.d.b.e.a Zur Intensität des Intrabrand Wettbewerbs wurde ausgeführt,
der Innen-, Aussen- und Restwettbewerb reiche nicht aus, um die Vermu-
tung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen. Auch der Verkauf übers
Internet wirke nicht disziplinierend. Zur Frage der Marktauswirkungen der
durch die Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wich-
tige Rolle, wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft habe:
 Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Pa-
ckungen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw.
17.6 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 %
mit Rabatt bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen).
 Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärz-
te abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit
Rabatt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006
70.6 % (3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen).
Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Pe-
riode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken
ausgehändigten Levitra-, Cialis- und Viagra-Packungen zum empfohlenen
Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf
70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente.
Nach Angabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf
den empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt
verkauften Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdis-
pensierenden Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen.
Somit hätten im Innen-Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstel-
len", die auf empfohlenen Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine
marginale Rolle gespielt. Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen.
Betreffend Aussen-Intrabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten
Periode bei der Preisfestsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden
Ärzte und 10.7 % der Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewi-
chen, weshalb sie sich nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahr 2006
seien in der Schweiz von allen vertriebenen Levitra-, Cialis- und Viagra-
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Packungen nur 26.3 % von selbstdispensierenden Ärzten und 17.5 % von
Apotheken verkauft worden.
Zwar liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass
auf einem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbspa-
rameter sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Fakto-
ren (wie Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem –
wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten – Rest- oder Teilwett-
bewerb komme. Indes liesse sich die Vermutung hier selbst bei Berück-
sichtigung von Rest- oder Teilwettbewerb nicht widerlegen. Denn die frag-
lichen verschreibungspflichtigen Medikamente dürften nur gegen ärztli-
ches Rezept abgegeben werden, wobei die dafür erforderliche Fachbera-
tung beim Arzt stattfinde. In der Apotheke bestehe kein Aufklärungsbedarf
mehr, weshalb sich diese nicht durch eine kompetente Beratung "profilie-
ren" könne. Selbst wenn eine solche tatsächlich eine Rolle spielen würde,
wäre die Beratung nur beim erstmaligen Medikamentenkauf bedeutsam.
Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbe-
werbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestün-
den nicht. Zwar könne auch der Schamfaktor als Parameter bedeutsam
sein. Er könne aber von den "Verkaufsstellen" nicht beeinflusst werden.
B.d.b.e.b Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum
schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermu-
tung zu widerlegen:
Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb die
Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preisemp-
fehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Viagra, Cialis
und Levitra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die
Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürf-
ten nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher spielten die
selbstdispensierenden Ärzte eine zentrale Rolle bei der Auswahl eines
der drei Medikamente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den
Pharmaunternehmen. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Pro-
dukte für die Wahl des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung
sei. Erst beim Wiederverkauf sei der Preis nicht mehr sekundär.
Im Jahr 2006 seien 63.4 % der von Apotheken abgesetzten Packungen
zum empfohlenen Preis verkauft worden. Die Veröffentlichung bzw. Ein-
haltung der Empfehlungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 %
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der Apotheken hätten einen anderen als den empfohlenen Preis ange-
wendet und insgesamt 17.5 % Packungen verkauft. Die Apotheken seien
an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere
das Risiko, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere
eine interessante Gewinnmarge.
B.d.c Aber auch für den Fall, dass die gesetzliche Vermutung als wider-
legt zu betrachten wäre, hielt die Vorinstanz fest, müsse der Wettbewerb
als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abredebündel seien
qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abreden, weil sie
tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern befolgt werden.
Nur 36 % bzw. 28 % der vertriebenen Packungen seien zu einem ande-
ren als dem empfohlenen Publikumspreis verkauft worden.
In diesem Zusammenhang verneinte die Vorinstanz mit eingehender Be-
gründung das Bestehen wirtschaftlicher Effizienzgründe, welche die be-
anstandeten Empfehlungen allenfalls hätten rechtfertigen können. Insbe-
sondere hielt die Vorinstanz eine Rechtfertigung aufgrund der Senkung
von Vertriebskosten für nicht plausibel. Auch der Rechtfertigungsgrund
der Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren wurde ver-
worfen. Ferner liess die Vorinstanz auch das Argument nicht gelten, die
Publikumspreisempfehlungen seien wegen des Problems der Doppelmar-
ginalisierung gerechtfertigt, wonach Herstellern erlaubt sein soll, Einzel-
handelshöchstpreise festzusetzen, um marktmächtige Lieferanten/Händ-
ler davon abzuhalten, von den Endkonsumenten eine den Monopolpreis
übertreffende Rente einzufordern.
B.e Abschliessend legte die Vorinstanz zur Sanktion und ihrer Bemes-
sung dar, die Parteien hätten die unzulässigen Wettbewerbsbeschrän-
kungen "verschuldetermassen" bewirkt, wobei einzig Bayer, Pfizer und Eli
Lilly direkt zu sanktionieren seien.
B.e.a Das Verhalten der drei Pharmaunternehmen und der "Verkaufsstel-
len", welche die Publikumspreisempfehlungen eingehalten hätten, sei ei-
ne wettbewerbsbeseitigende abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 5
Abs. 4 KG. Diese erfülle den Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG.
Aber selbst bei widerlegter Vermutung wäre dieser Tatbestand erfüllt, da
der Wettbewerb immer noch erheblich beeinträchtigt wäre, ohne dass
rechtfertigende Effizienzgründe vorlägen.
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Alle Beteiligten hätten die kartellrechtliche Problematik der fraglichen
Preisempfehlung erkennen müssen. Die Pharmaunternehmen und die
"Verkaufsstellen" hätten sicherstellen müssen, dass die Empfehlungen
nicht den Charakter von Festpreisen erhielten. Dies sei unterblieben. Die
Pharmaunternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interes-
se und liege nicht in ihrer Verantwortung, was die "Verkaufsstellen" mit
der Preisempfehlung machten. Auch all die "Verkaufsstellen", die aus Be-
quemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen direkt
übernommen hätten, hätten in Kauf genommen, dass viele andere "Ver-
kaufsstellen" dasselbe tun würden.
Vorliegend seien keine falschen Behördeninformationen gegeben wor-
den, die ein schützenswertes Vertrauen begründen könnten. Weder die
Vertikal-Bekanntmachung noch die Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur
angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes hät-
ten Vertrauen erweckt, da sie nicht vorbehaltlos erfolgt seien.
Auch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV,
SR 942.211) sei keine Vertrauensgrundlage. Diese vermöge die Anwen-
dung des Kartellgesetzes nicht auszuschliessen. Ungeachtet, ob die PBV
für rezeptpflichtige Medikamente die Publikation von Preisempfehlungen
zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen, da eine unzuläs-
sige Abrede über die Festsetzung von Verkaufspreisen vorliege. Selbst
wenn nach der besagten Verordnung die Veröffentlichung von Preisemp-
fehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt wäre, würde dies die kar-
tellrechtliche Unzulässigkeit nicht berühren. Doch sei die unglücklich for-
mulierte PBV bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen.
Bayer, Eli Lilly und Pfizer (mit dem Veröffentlichen der Publikumspreis-
empfehlungen) sowie die "Verkaufsstellen" (mit dem Befolgen dieser
Empfehlungen) hätten sich zumindest fahrlässig verhalten. Dies sei sub-
jektiv vorwerfbar, weshalb diese Parteien für ihr Verhalten ab dem 1. April
2004 grundsätzlich zu sanktionieren seien.
B.e.b Gestützt auf detaillierte Ausführungen setzte die Vorinstanz die
Sanktion für Bayer auf Fr. (…) fest. Gleichzeitig wurden auch Eli Lilly und
Pfizer mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Unternehmen
insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (und entsprechend publiziert wur-
de: vgl. dazu die Medienmitteilung der Wettbewerbskommission vom 27.
November 2009, veröffentlicht auf: > Startseite > Ak-
tuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).
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B.e.c Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und prakti-
schen Gründen" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstel-
len" zu sanktionieren:
Die Untersuchung sei gegen alle tätigen 1'672 Apotheken und 3'693
selbstdispensierenden Ärzte eröffnet worden. Doch sei es kaum vorstell-
bar, wie die Verfahrensrechte aller Parteien überhaupt gewahrt werden
könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein
Unternehmen die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt habe.
Hausdurchsuchungen bzw. Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als
5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rückgriff auf die unge-
prüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen könnte. Indes
sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich.
Selbst wenn sich die gesetzesverletzenden "Verkaufsstellen" ermitteln
liessen, müsste der Sanktionsbetrag für jedes "Unternehmen" einzeln be-
rechnet werden. Dies sei unverhältnismässig, da viele "Verkaufsstellen"
nur einige wenige Schachteln Erektionsmittel verkauft hätten und die
Sanktion jeweils nur wenige Franken betrüge. Es würde jeden vernünfti-
gen Rahmen sprengen, die "Verkaufsstellen", welche eine Preisempfeh-
lung befolgt hätten, individuell zu sanktionieren. Die durchschnittliche Hö-
he der Bussen stünde in keinem Verhältnis zum dafür erforderlichen Auf-
wand. Daher sei gegenüber den "Verkaufsstellen" auf die Berechnung
und Eintreibung einer Sanktion zu verzichten. Trotzdem stelle das Verhal-
ten der "Verkaufsstellen", welche die Empfehlungen eingehalten hätten,
eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung dar.
Die einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen verletze das
Gleichbehandlungsgebot nicht. Auch genüge der Tatbeitrag der Grossis-
ten und der e-mediat nicht für eine Sanktionierung dieser Gehilfinnen.
B.f Schliesslich setzte die Wettbewerbskommission die Kosten der Unter-
suchung auf insgesamt Fr. 692'118.- fest, wobei sie nur Bayer, Eli Lilly
und Pfizer für kostenpflichtig erklärte und von den "Verkaufsstellen", den
Grossisten und e-mediat "aus Praktikabilitätsgründen" keine Kosten er-
hob. Für Bayer wurde ein zu tragender Kostenanteil von einem Sechstel
der gesamten Kosten, ausmachend Fr. 115'353.-, ausgeschieden.
C.
Diese Sanktionsverfügung focht Bayer (Beschwerdeführerin), anwaltlich
vertreten durch Dr. iur. Patrick Sommer und lic. iur. Stefan Brunnschwei-
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ler, am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit den Be-
gehren:
"1. Es sei die Verfügung vom 2. November 2009 vollumfänglich aufzuheben
und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch die Veröffentli-
chung der Publikumspreisempfehlung für Levitra nicht gegen das Kartellge-
setz verstossen hat.
2. Es sei die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren angemes-
sen zu entschädigen.
3. Eventualiter seien die in der Verfügung vom 2. November 2009 der Be-
schwerdeführerin auferlegte Sanktion sowie die auferlegten Kosten nach dem
freien Ermessen des Gerichts zu reduzieren.
4. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz."
Gleichzeitig stellt die Beschwerdeführerin drei Verfahrensanträge:
"1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beizuziehen.
2. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Akten
als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle
einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen.
3. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu
publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse zuzustellen."
C.a Vorab rügt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Sanktionsver-
fügung beruhe auf einem unrichtig und unvollständig ermittelten Sachver-
halt, insbesondere auf einer qualitativ und quantitativ nicht repräsentati-
ven Befragung der betroffenen Parteien. Die Untersuchungsmethode be-
ruhe auf falschen und unvollständigen Behauptungen. Zudem sei der re-
levante Markt zu Unrecht unter Ausschluss des wirtschaftlich bedeutsa-
men, grösstenteils illegalen Internethandels abgegrenzt worden.
C.b Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, die durchgeführte
Untersuchung sei nicht mit den in Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November
1950 (EMRK, SR 0.101) festgelegten Anforderungen vereinbar.
C.c Zur Sache hält die Beschwerdeführerin fest, es bestünden vorbehal-
tene Vorschriften, die eine Anwendung des Kartellgesetzes ausschlössen:
B-362/2010
Seite 15
Das Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) und
andere gesundheitsrechtliche Erlasse liessen im Markt für Medikamente
gegen erektile Dysfunktion einen wirksamen Wettbewerb nicht zu, da die
regulatorischen Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfak-
toren die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend beeinflussten.
C.d Selbst wenn das Kartellgesetz anwendbar wäre, seien die Publi-
kumspreisempfehlung für Levitra nicht im Rahmen einer Abrede oder ei-
ner abgestimmten Verhaltensweise veröffentlicht worden, sondern einsei-
tig und ohne jegliche Abstimmung mit anderen Marktteilnehmern. Dies
gelte, wenn die einschlägigen Kriterien der von der Vorinstanz am 2. Juli
2007 revidierten Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Be-
handlung vertikaler Abreden berücksichtigt werden. Diese Kriterien seien
nicht erfüllt. Jedenfalls hätten die Publikumspreisempfehlungen für Levitra
nie die Festlegung der Publikumspreise beinhaltet.
C.e Aber auch wenn Art. 5 Abs. 4 KG anwendbar wäre, bestünde ein in-
tensiver Restwettbewerb, mit dem sich die Vermutung der Beseitigung
des wirksamen Wettbewerbs widerlegen liesse.
C.f Würde fälschlicherweise eine erhebliche Beeinträchtigung des wirk-
samen Wettbewerbs angenommen, so wären die Publikumspreisempfeh-
lungen für Levitra aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfer-
tigt. Selbst bei gegenteiliger Ansicht müsste aus völker- und verfassungs-
rechtlichen Gründen dennoch von einer Sanktion abgesehen werden
oder zumindest die auferlegte Strafe "massiv" reduziert werden.
C.g Im Ergebnis sei es dem Sekretariat in einer langjährigen Untersu-
chung nicht gelungen, ihr die Teilnahme an einer horizontalen oder verti-
kalen Absprache nachzuweisen. Um die Untersuchung nicht ergebnislos
einstellen zu müssen, sei auf die vor rund zehn Jahren aufgelöste Markt-
ordnung Sanphar zurückgegriffen worden, obwohl diese bei der Marktein-
führung von Levitra nicht mehr in Kraft und daher irrelevant gewesen sei.
Das Vorgehen der Vorinstanz verdiene keinen Schutz, zumal die ange-
fochtene Verfügung auf einem falsch ermittelten Sachverhalt beruhe und
im Widerspruch zur schweizerischen und europäischen Lehre und Praxis
zu Publikumspreisempfehlungen stehe.
C.h Abschliessend fordert die Beschwerdeführerin mit eingehender Be-
gründung eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren.
B-362/2010
Seite 16
D.
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-
che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-
schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am
18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
E.a Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit
dem Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuwei-
sen.
E.b Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 räumte das Bundes-
verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die Gelegenheit ein, zur vo-
rinstanzlichen Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu
nehmen.
F.
F.a Die Beschwerdeführerin reichte nach erstreckter Frist am 20. Oktober
2010 ihre Stellungnahme (inkl. Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober
2010) ein. Darin hält sie an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest
und betont, das eingereichte Ergänzungsgutachten nehme in ausführli-
cher Weise zur Frage der EU-Komptabilität der Publikumspreisempfeh-
lungen Stellung.
F.b Am 26. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses
Schreiben der Beschwerdeführerin sowie eine Kopie des Ergänzungsgut-
achtens vom 8. Oktober 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundes-
verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren, unter Vorbehalt eines ge-
genteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des
Bundesgerichts zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 (in Sachen Swisscom/Mobiltermi-
nierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.)
und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (in Sachen Publigroupe/Kommissi-
onierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.).

B-362/2010
Seite 17
H.
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf, nachdem das Bundesge-
richt am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (teilweise publi-
ziert in BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.
I.
Mit Eingabe vom 10. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine de-
tailliert begründete Kostennote ein, welche der Vorinstanz am 16. April
2013 zur Kenntnis zugestellt wurde.
J.
Mit Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin
die Beschwerdeführerin, dass sich in einem ebenfalls hängigen Be-
schwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil
rouge" gestellt hätten, die auch eine gewisse Bedeutung für das vorlie-
gende Verfahren hätten.
Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin eine
anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. Sep-
tember 2013 zukommen, woraus ersichtlich ist, dass die entsprechenden
"fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna – mangels Beweiseig-
nung – in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzu-
erkennen seien.
K.
Auf die dargelegten und die weiteren Argumente der Verfahrensbeteilig-
ten wird, soweit jene für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 2. November 2009
stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 5 VwVG, die von eidgenössischen Kommissionen er-
B-362/2010
Seite 18
lassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt auch die von der Vorin-
stanz erlassene Verfügung.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.2. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a; vgl. BGE 133 II 181 E. 3.2), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Das schutzwürdige Interesse besteht gemäss höchstrichterlicher Recht-
sprechung im praktischen Nutzen, den eine Gutheissung der Beschwerde
einem Verfügungsadressaten verschaffen würde oder – anders ausge-
drückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller
oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfü-
gung mit sich bringen würde (vgl. für viele BGE 133 V 188 E. 4.3.1). Das
"besondere Berührtsein" nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ist keine selb-
ständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs.
1 Bst. c VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern eine
Präzisierung desselben (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Diese Legitimationsvoraussetzungen bezwecken, die Popularbeschwerde
auszuschliessen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 12 zu Art. 48 VwVG).
1.2.1. In der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2009 wird der
Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgeworfen, sie sei – im Zeitraum
vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 – durch das Veröffentlichen
von Publikumspreisempfehlungen für Levitra an einer unzulässigen Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt
gewesen. Das Veröffentlichen sowie das Befolgen der Levitra-Publikums-
preisempfehlungen habe sich als Verhaltensabstimmung auf den Markt
wie ein Festpreis ausgewirkt, was den Intrabrand Preiswettbewerb unter
den "Verkaufsstellen" in sanktionswürdiger Weise beseitigt habe. Deshalb
wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine Verwaltungssanktion von
Fr. (…) sowie Verfahrenskosten von Fr. 115'353.– zu bezahlen (vgl.
Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung). Gleichzeitig
B-362/2010
Seite 19
wurde ihr verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Levitra weiterhin
zu veröffentlichen (vgl. Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung).
1.2.2. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil-
genommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung insoweit besonders
berührt, als sie darin verpflichtet worden ist, (1.) eine Verwaltungssanktion
sowie Verfahrenskosten zu bezahlen und (2.) inskünftig die Veröffentli-
chung von Publikumspreisempfehlungen für Levitra zu unterlassen.
Insofern ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde grundsätzlich legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2.3. Ebenfalls grundsätzlich einzutreten ist auf den Antrag der Be-
schwerdeführerin, es sei ihr eine angemessene Entschädigung für das
vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen. Auch wenn die Wettbewerbs-
kommission wegen des für die Beschwerdeführerin negativen Ausgangs
der Untersuchung keinen Anlass hatte, die hier aufgeworfene Frage im
Verfügungsdispositiv zu regeln, spricht insbesondere dann, wenn die vor-
liegende Beschwerde gutgeheissen würde, nichts dagegen, diese Frage
zu prüfen, zumal sie einen engen Zusammenhang zur verwaltungsverfah-
rensgesetzlichen Entschädigungsregelung aufweist (vgl. dazu E. 10).
1.2.4. Soweit die Beschwerdeführerin indes die "vollumfängliche" Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-
Ziffer 3, welche ein gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farma-
ceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesproche-
nes Verbot von "Gehilfenhandlungen" enthält, weder direkt betroffen,
noch vermöchte sie als sog. Drittbeschwerdeführerin ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen. Dies nimmt sie zu
Recht auch nicht in Anspruch.
Inwiefern schliesslich die Beschwerdeführerin durch die Dispositiv-Ziffer 5
(Einstellung der Untersuchung) bzw. die Dispositiv-Ziffer 6 (Verweis auf
Art. 50 und 54 KG), die sich auf eine Wiederholung der ex lege geltenden
Rechtsordnung erschöpft, beschwert sein könnte, ist nicht ersichtlich.
Insoweit ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten.
1.3. Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG),
die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
B-362/2010
Seite 20
1.4. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als darin die Auf-
hebung der Sanktion (und der dazugehörenden Feststellung einer unzu-
lässigen Abrede), die Aufhebung der auferlegten Verfahrenskosten, die
Aufhebung des Veröffentlichungsverbots für Publikumspreisempfehlun-
gen sowie die Zusprechung einer auch das erstinstanzliche Untersu-
chungsverfahren umfassenden Parteientschädigung verlangt wird.
2.
In formeller Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin drei als "Verfahrensan-
träge" bezeichnete Begehren, die sich auf die ordnungsgemässe Führung
dieses Verfahrens beziehen.
2.1. Der erste Antrag betrifft den Beizug der vorinstanzlichen Akten. Das
Bundesverwaltungsgericht hat hier im Rahmen des vom Untersuchungs-
prinzip (Art. 12 VwVG) beherrschten Beschwerdeverfahrens die Akten der
Vorinstanz sowie die fraglichen Stellungnahmen beigezogen.
2.2. Die beiden weiteren Verfahrensanträge, welche im Ergebnis auf die
Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielen, sind
im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymi-
siert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8
des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom
11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbe-
hörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wah-
rung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen ha-
ben.
3.
Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht, die ange-
fochtene Verfügung sei in Missachtung von Art. 6 Abs. 1 EMRK in einer
völker- und verfassungsrechtswidrigen Untersuchung ergangen und be-
reits deshalb aufzuheben.
3.1. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK (zitiert im Sachverhalt unter C.b) hat jede
Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivil-
rechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie er-
hobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteii-
schen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffent-
lich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
B-362/2010
Seite 21
3.2. Die Beschwerdeführerin hält diese Bestimmung aus folgenden Grün-
den für verletzt:
Die in Art. 49a Abs. 1 KG (zitiert in der nachfolgenden E. 4.1.4) angedroh-
ten Sanktionen seien erheblich und verfolgten einen präventiv-repres-
siven Zweck. Daher hätten im vorliegenden "strafrechtlichen Verfahren"
die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK befolgt werden müssen, was zu
Unrecht nicht geschehen sei. Die verfügten Sanktionen hätten Strafcha-
rakter im Sinne von Art. 6 EMRK. Die Vorinstanz als Entscheidinstanz
und das Sekretariat als Untersuchungsbehörde seien stark miteinander
verflochten und wirkten gegenseitig aufeinander ein. Die mangelnde
Trennung der schweizerischen Wettbewerbsbehörden in ein Untersu-
chungs- und ein Entscheidorgan könnten nicht durch das Vorhandensein
einer richterlichen Instanz mit voller Kognition kompensiert werden. Nach
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) seien solche Mängel erstinstanzlicher Verfahren nicht heilbar,
sondern müssten zur vollständigen Aufhebung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens führen, da die zu sanktionierende Handlung schwerwiegend und
die angedrohte Sanktion erheblich seien. Die Vorinstanz erfülle die Anfor-
derungen an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht nicht.
Ferner bemängelt die Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf ein ordentlich
zusammengesetztes Gericht sei verletzt worden, indem am 7. September
2009 anlässlich der Anhörung nur elf von zwölf Mitgliedern der Vorinstanz
anwesend gewesen seien. Somit habe sie ihren Standpunkt nicht in un-
mittelbarer Weise allen Mitgliedern der Vorinstanz darlegen können. Da-
mit habe diese im Sanktionsverfahren gegen das Anklageprinzip und den
Grundsatz der Waffengleichheit verstossen sowie gleichzeitig den An-
spruch auf ein unabhängiges, unbefangenes und auf Gesetz beruhendes
Gericht verletzt.
3.3. Dem hält die Vorinstanz im Wesentlichen entgegen, die rechtlichen
Anforderungen an ein unabhängiges Gericht seien erfüllt worden. Es rei-
che aus, wenn eine Sanktionsverfügung durch lediglich eine gerichtliche
Instanz mit voller Kognition überprüft werden könne.
Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf, der Anspruch auf ein gesetzmässi-
ges Gericht sei verletzt worden. Denn sie sei nicht nur beim Entscheid,
sondern auch anlässlich der Parteianhörungen beschlussfähig und "or-
dentlich zusammengesetzt" gewesen. Zudem sei die Anhörung protokol-
B-362/2010
Seite 22
liert worden, so dass sich ihr abwesendes Mitglied umfassend habe in-
formieren können.
3.4. Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 6 EMRK erweisen sich im
Lichte der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGE 139 I 72
E. 2.2 und E. 4), welche die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts (BVGE 2011/32 E. 4.2 und E. 5) bestätigt hat, als unbegründet.
3.4.1. In seinem wegweisenden Urteil hat das Bundesgericht erkannt,
dass kartellrechtliche Sanktionen nach Art. 49a KG einen strafrechtlichen
bzw. strafrechtsähnlichen Charakter haben, weshalb bei solchen Sanktio-
nen die Garantien von Art. 6 und Art. 7 EMRK sowie von Art. 30 und
Art. 32 BV anwendbar sind (BGE 139 I 72 E. 2; BVGE 2011/32 E. 4.2).
Weiter hat das Bundesgericht – mit Verweis auf das Urteil des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 27. September 2011 in Sa-
chen Menarini Diagnostics S.R.L. (Nr. 43509/08, §§ 57 ff.) – festgehalten,
dass in Kartellverfahren (mit hohen Bussgeldern) die Anforderungen von
Art. 6 EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden
können. Insofern dürfe die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktio-
nen mit strafrechtlichem Charakter aussprechen, wenn im nachfolgenden
Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6 EMRK eingehalten werden
(BGE 139 I 72 E. 4.4; BVGE 2011/32 E. 5.5). Dazu hat das Bundesgericht
betont, der gerichtliche Entscheid über die kartellrechtliche Sanktion
müsse – entsprechend Art. 6 EMRK sowie Art. 30 BV – mit voller Kogniti-
on in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgen, dass heisst die für
das Verfahren rechtserheblichen Tatsachen müssten ermittelt und der so
festgestellte Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften
subsumiert werden. Auch müsse das Gericht die Sanktion uneinge-
schränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem massgeblichen Recht unter Ein-
schluss des Verfassungsrechts und den Grundsätzen rechtsstaatlichen
Handelns (Art. 5 BV), namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips,
überprüfen können. Auch wenn dem angerufenen Gericht volle Kognition
in Rechts- und Tatsachenfragen zukommen müsse, sei es indessen nicht
ausgeschlossen, dass es in Bereichen des "Sachverständigenermes-
sens", vor allem in besonderen Rechtsbereichen, seine Kognition – unter
bestimmten Voraussetzungen – zurücknehmen dürfe (BGE 139 I 72
E. 4.5).
3.4.2. Nach der massgeblichen Rechtsprechung (BGE 139 I 72 E. 4.6;
BVGE 2011/32 E. 5.6) steht fest, dass die Beurteilung des vorliegenden
Sanktionsverfahrens – durch das (mit voller Kognition ausgestattete und
B-362/2010
Seite 23
diese auch wahrnehmende) Bundesverwaltungsgericht – den Anforde-
rungen von Art. 6 EMRK genügt. Insofern kann entgegen den Darlegun-
gen der Beschwerdeführerin der Umstand, dass die Vorinstanz unbestrit-
tenermassen kein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK ist (BGE 139 I 72
E. 4.3; offengelassen in BVGE 2011/32 E. 5.4), durch das Vorhandensein
einer richterlichen Instanz mit voller Kognition, das heisst hier durch das
Bundesverwaltungsgericht, kompensiert werden (vgl. BGE 139 I 72
E. 4.4 f.; BVGE 2011/32 E. 5).
Bei dieser Sachlage kann sich – entgegen der Beschwerdeführerin – im
Verfahren vor der Vorinstanz auch nicht die Frage stellen, ob der An-
spruch auf ein ordentlich zusammengesetztes Gericht im Rahmen der
Anhörungen vor der Vorinstanz hätte verletzt werden können. Die Vorin-
stanz ist, wie bereits erwähnt, kein Gericht, und musste nach Art. 21 KG,
um beschlussfähig zu sein, (lediglich) mindestens die Hälfte der Mitglie-
der aufweisen, was unbestrittenermassen der Fall war. Hinzukommt, dass
Art. 6 Abs. 1 EMRK nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts für Verfahren vor der Vorinstanz – entgegen den Andeutungen der
Beschwerdeführerin – keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung
begründet. Nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG, kann die Vorinstanz
eine Anhörung beschliessen, sie ist jedoch nicht dazu verpflichtet und
wird eine solche vorab dann durchführen, wenn sie zusätzlichen Untersu-
chungsbedarf sieht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.2.2). Unter diesen Umständen ist
nicht ersichtlich, inwiefern die beanstandete Zusammensetzung der Vor-
instanz anlässlich der Anhörung vom 7. September 2009 im Widerspruch
zu Art. 6 EMRK stehen könnte.
4.
Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Rechtmässigkeit der ver-
hängten Sanktion ist neben den kartellgesetzlichen Normen (vgl. E. 4.1)
insbesondere der heilmittelrechtliche Regulierungsrahmen (vgl. E. 4.2)
von entscheidender Bedeutung.
4.1. Im Rahmen seiner Wettbewerbspolitik erlässt der Bund nach Art. 96
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Vorschriften gegen volkswirtschaftlich
oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe-
werbsbeschränkungen.
B-362/2010
Seite 24
Gestützt auf diese verfassungsrechtliche Kompetenznorm wurde das Kar-
tellgesetz (zitiert im Sachverhalt unter B.c) erlassen. Es bezweckt, volks-
wirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an-
deren Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wett-
bewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu
fördern (Art. 1 KG).
4.1.1. Es gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts,
die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht aus-
üben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2
Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter
von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von
ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).
Nach Art. 3 Abs. 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen,
insbesondere Vorschriften: (a.) die eine staatliche Markt- oder Preisord-
nung begründen; (b.) die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
4.1.2. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder
bewirken.
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch-
tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effi-
zienz gerechtfertigt, wenn sie: (a) notwendig sind, um die Herstellungs-
oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu
verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder
beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen;
und (b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröff-
nen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG).
Nach Abs. 3 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen ge-
troffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im
B-362/2010
Seite 25
Wettbewerb stehen: (a) Abreden über die direkte oder indirekte Festset-
zung von Preisen; (b) Abreden über die Einschränkung von Produktions-,
Bezugs- oder Liefermengen; (c) Abreden über die Aufteilung von Märkten
nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Gemäss Abs. 4 von Art. 5 KG
wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden
zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder
Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung
von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebs-
partner ausgeschlossen werden.
4.1.3. Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die
Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten
sind (Art. 18 Abs. 3 erster Satz KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sek-
retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Ge-
nehmigung einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG).
4.1.4. Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS
2004 1387 f.) können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen belastet werden, wobei
Abs. 1 von Art. 49a KG vorsieht:
"Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Ab-
sätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird
mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren
in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinnge-
mäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwe-
re des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Un-
ternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen."
4.2.
4.2.1. Das Heilmittelgesetz (zitiert im Sachverhalt unter C.c) soll zum
Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur
qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr ge-
bracht werden (Art. 1 HMG). Es soll zudem: (a) Konsumentinnen und
Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen; (b) dazu beitra-
gen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend
und massvoll verwendet werden; (c) dazu beitragen, dass eine sichere
und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der dafür nöti-
gen fachlichen Information und Beratung, im ganzen Land angeboten
wird (Art. 1 Abs. 2 HMG). Das HMG gilt u.a. nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a
B-362/2010
Seite 26
HMG für den Umgang mit Heilmitteln (Arzneimittel und Medizinprodukte),
insbesondere für die Herstellung und das Inverkehrbringen.
4.2.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG gelten als Arzneimittel Produkte
chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwir-
kung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind
oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder
Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (…).
4.2.1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 HMG werden die Arzneimittel in Kategorien
mit und ohne Verschreibungspflicht eingeteilt. Der Bundesrat legt die Ein-
teilungskriterien fest, wobei das Institut jedes von ihm zugelassene Arz-
neimittel einer Kategorie zuordnet (vgl. Art. 23 Abs. 3 HMG). Verschrei-
bungspflichtige Arzneimittel abgeben dürfen: (a) Apothekerinnen und Apo-
theker auf ärztliche Verschreibung und in begründeten Ausnahmefällen
auch ohne ärztliche Verschreibung; (b) weitere Medizinalpersonen ent-
sprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation; (c) entspre-
chend ausgebildete Fachpersonen unter der Kontrolle von Personen
nach den Buchstaben a und b (Art. 24 Abs. 1 HMG). Bei der Verschrei-
bung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln
der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet wer-
den (Art. 26 Abs. 1 HMG). Ein Arzneimittel darf nur verschrieben werden,
wenn der Gesundheitszustand der Konsumentin oder des Konsumenten
bzw. der Patientin oder des Patienten bekannt ist (Art. 26 Abs. 2 HMG).
4.2.1.3 Nach Art. 27 Abs. 1 HMG ist der Versandhandel mit Arzneimitteln
grundsätzlich untersagt. Nach dem Abs. 2 dieses Artikels wird eine Bewil-
ligung nur erteilt, wenn: (a) für das betreffende Arzneimittel eine ärztliche
Verschreibung vorliegt; (b) keine Sicherheitsanforderungen entgegenste-
hen; (c) die sachgemässe Beratung sichergestellt ist; (d) eine ausrei-
chende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt ist. Nach den
Absätzen 3 und 4 regelt der Bundesrat die Einzelheiten und die Kantone
erteilen die Bewilligung.
4.2.1.4 Zur Frage der Werbung und Preisvergleichen legt Art. 31 Abs. 1
HMG fest, dass grundsätzlich zulässig ist: (a) Werbung für alle Arten von
Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet, die die-
se Arzneimittel verschreiben oder abgeben; (b) Publikumswerbung für
nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Nach Art. 31 Abs. 2 HMG re-
gelt der Bundesrat die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preis-
vergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Er kann zum Schutz
B-362/2010
Seite 27
der Gesundheit und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für be-
stimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen beschränken oder verbie-
ten sowie für die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen erlassen
(Art. 31 Abs. 3 HMG).
Unzulässig ist Werbung: (a) die irreführend ist oder der öffentlichen Ord-
nung und den guten Sitten widerspricht; (b) die zu einem übermässigen,
missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln ver-
leiten kann; (c) für Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr ge-
bracht werden dürfen (Art. 32 Abs. 1 HMG).
Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG ist unter anderem die Publikumswerbung
unzulässig für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgege-
ben werden dürfen.
4.2.1.5 Nach Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, die Arzneimittel ver-
schreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen be-
schäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels
geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen
werden. Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Or-
ganisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschrei-
bung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern
noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG). Zulässig sind jedoch: (a) geldwer-
te Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder phar-
mazeutische Praxis von Belang sind; (b) handelsübliche und betriebswirt-
schaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken
(Art. 33 Abs. 3 HMG).
4.2.2. Gestützt auf die Artikel 31-33 HMG hat der Bundesrat am 17. Ok-
tober 2001 die Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV, SR 812.212.5) er-
lassen. Diese regelt nach Art. 1 Abs. 1 die Fach- und die Publikumswer-
bung für verwendungsfertige Arzneimittel (Arzneimittel) der Human- und
der Veterinärmedizin.
4.2.2.1 Nach Art. 2 Bst. a AWV gelten als Arzneimittelwerbung alle Mass-
nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen,
welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den
Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Nach Art. 2
Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, welche
sich an das Publikum richtet. Demgegenüber gilt als Fachwerbung die
Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur ei-
B-362/2010
Seite 28
genverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtig-
te Fachpersonen richtet (Art. 2 Bst. c AWV).
4.2.2.2 Nach Art. 14 AWV ist Publikumswerbung nur erlaubt für Arzneimit-
tel der Verkaufskategorien C, D und E nach der Arzneimittelverordnung
(zitiert unter A.a), es sei denn, sie werde durch gesetzliche Bestimmun-
gen eingeschränkt oder verboten.
5.
5.1. Einer der Auslöser für die vorinstanzliche Untersuchung – und der
Hauptstreitpunkt im vorliegenden Beschwerdeverfahren – sind die Publi-
kumspreisempfehlungen, welche die Beschwerdeführerin vom 1. April
2004 bis am 31. Dezember 2008 für ihr Arzneimittel Levitra veröffentlich-
te. Da auch ihre Konkurrentinnen, Pfizer und Eli Lilly, für ähnliche Medi-
kamente solche Empfehlungen publizierten und weil angesichts des
Preisniveaus für diese Medikamente der Verdacht auf wettbewerbswidri-
ge Praktiken aufkam, führte die Vorinstanz bei über 800 Marktteilnehmern
eine langjährige und mit grossem Erhebungs- und Auswertungsaufwand
verbundene Untersuchung durch, um die Wettbewerbssituation unter den
Marktakteuren im Allgemeinen sowie um unter anderem die wettbewerbli-
chen Auswirkungen der strittigen Preisempfehlungen auszuleuchten.
Die Vorinstanz prüfte im Wesentlichen die konkreten Wettbewerbsbedin-
gungen auf dem Vertriebsmarkt für Levitra, Cialis und Viagra. Ausgehend
von der zutreffenden Perspektive, dass der "Absatzmarkt für Medikamen-
te" insofern kein "normaler Markt" ist, als nur Apotheken und selbstdis-
pensierende Ärzte zum Arzneimittelverkauf gesundheitspolizeilich zuge-
lassen sind (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 283), berücksichtigte die
Vorinstanz den Umstand, dass Levitra, Cialis und Viagra als "komplexe
Produkte" wegen des nicht zu unterschätzenden Gefährdungspotenzials
für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und "Anwenderkenntnisse" verlan-
gen, weshalb Patienten zur Untersuchung und Beratung einen Arzt auf-
suchen müssten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 280), bevor ihnen al-
lenfalls das medizinisch indizierte Medikament verschrieben werden darf.
Angesichts der damit verbundenen komplexen rechtlichen Verhältnisse
auf diesem – krankenversicherungs-, heilmittel- wie auch medizinalbe-
rufsrechtlich – regulierten "Medikamenten-Markt" ging die Vorinstanz in
den folgenden drei denkbaren Konstellationen der Frage nach, ob erheb-
liche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten und zwar,
B-362/2010
Seite 29
 ob erstens unter den Pharmaherstellerinnen Wettbewerb für Levitra,
Cialis und Viagra herrsche (sog. Interbrand Wettbewerb ["Marken im
Wettbewerb"], nachfolgend unter E. 5.2),
 ob zweitens diese Medikamente auch auf der nachgelagerten Stufe
des Grosshandels bzw. der Apotheken zueinander im Wettbewerb
stünden (ebenfalls Interbrand Wettbewerb, nachfolgend unter E. 5.3)
und schliesslich
 ob drittens die Apotheken bzw. selbstdispensierenden Ärzte sich un-
tereinander bei den einzelnen Medikamenten jeweils einen Preiswett-
bewerb lieferten (Intrabrand Wettbewerb ["Wettbewerb innerhalb der
Marke"], nachfolgend unter E. 5.4).
5.2.
5.2.1. Anfänglich prüfte die Wettbewerbskommission bestehende An-
haltspunkte für horizontale Absprachen zwischen der Beschwerdeführe-
rin, Eli Lilly und Pfizer, wobei sie bereits in einem frühen Stadium ihrer
Untersuchung zum Schluss kam, dass sich horizontale Abreden im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 KG nicht rechtsgenüglich erhärten liessen (vgl. ange-
fochtene Verfügung Rz. 305-321).
5.2.1.1 Zum Interbrand Wettbewerb zwischen Levitra, Cialis und Viagra,
hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung fest, angesichts na-
hezu identischer Publikumspreisempfehlungen zu diesen Medikamenten
(insbesondere betreffend die jeweils empfohlenen Tagesdosierungen)
hätten Mitte 2006 Anhaltspunkte für eine horizontale Preisabrede zwi-
schen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly bestanden. Indessen
habe die Marktanteilsentwicklung gezeigt, dass die Einführung von Le-
vitra im Jahr 2003 und diejenige von Cialis im Jahr 2004 die Marktanteile
von Viagra stark reduziert hätten.
Die korrelierende Verkaufsentwicklung der drei "Produkte" bestätige de-
ren Zugehörigkeit zum gleichen sachrelevanten Markt. Dieser sei stark
gewachsen, so dass der Wettbewerb zwischen den drei Medikamenten
zu einer Übertragung von Marktanteilen zugunsten von Eli Lilly geführt
habe. Anfänglich seien die Preisunterschiede zwischen Levitra, Cialis und
Viagra marginal gewesen. Erst nach Verfahrenseröffnung hätten sich die
Preise etwas auseinander entwickelt: Während die Beschwerdeführerin
den Preis für Levitra nicht und Pfizer denjenigen für Viagra nur moderat
angehoben hätten, habe Eli Lilly den Preis für Cialis mehrmals erhöht.
B-362/2010
Seite 30
Seit kurzer Zeit bestehe ein gewisser, wenn auch nicht gewichtiger Preis-
unterschied zwischen den drei Medikamenten.
Zunächst habe die Marktpräsenz von Viagra die Preisbestimmung der
Neueintretenden beeinflusst. Pfizer habe ihr Produkt gegen erektile Funk-
tionsstörungen 1998 neu auf den Markt gebracht und damals den Fabrik-
abgabe- und den Publikumspreis (inkl. die von den Vertreibern geforderte
handelsübliche Marge) selber bestimmen können, ohne Konkurrenten
Rechnung tragen zu müssen. So habe Pfizer eine Monopolrente erzielt
und während Jahren von den Informationen zum Verhalten der Konsu-
menten und deren Einstellungen zum Medikament profitiert. Die Be-
schwerdeführerin habe seit der Markteinführung von Levitra die Preispoli-
tik von Pfizer angenommen und den Verteilern nicht eine geringere Marge
vorschlagen können als diejenige von Pfizer, ansonsten diese Viagra be-
vorzugt hätten. Anfänglich habe auch Eli Lilly diese Strategie gewählt,
sich aber später davon gelöst und die Fabrikabgabepreise unter Beibe-
haltung einer interessanten Marge für die Verkaufsstellen erhöht.
Im Ergebnis liesse sich eine horizontale Preisabsprache zwischen den
drei Pharmaherstellerinnen nicht nachweisen. Denkbar sei vielmehr ein
erlaubtes Parallelverhalten bzw. eine Preisführerschaft: Bei der Preisfest-
legung seien die Beschwerdeführerin und Eli Lilly dem "Price-Maker (Pfi-
zer)" gefolgt. Wären die Publikumspreisempfehlungen von Levitra bzw.
Cialis beim Markteintritt, d.h. als die Eigenschaften und Wirkungen dieser
"Produkte" noch unbekannt waren, deutlich über denjenigen des damali-
gen Marktführers Pfizer gelegen, hätte dies möglicherweise einen nen-
nenswerten Marktanteilsgewinn verhindert. Wäre umgekehrt der Preis für
diese neuen Medikamente deutlich unterhalb des Preises von Viagra
festgesetzt worden, hätte dies möglicherweise anfänglich zu einem
Wechsel der "Konsumenten" von Viagra weg zu Levitra oder Cialis ge-
führt. Als Reaktion hätten die Konkurrenten die Preise reduzieren müs-
sen, was schliesslich die Margen aller geschmälert hätte.
Insbesondere Eli Lilly habe, um sich von der Konkurrenz abzuheben, eine
eigene Preispolitik verfolgt, als im Laufe der Zeit die Vor- und Nachteile
von Levitra, Cialis und Viagra (wie unterschiedliche Wirkungsdauer, Ne-
benwirkungen) sichtbar und für die Patienten neben dem Preis auch an-
dere Kaufkriterien wichtig geworden seien: Um die Vorteile von Cialis
(insbesondere die viel längere Wirkungsdauer) zu betonen, habe Eli Lilly
den Preis höher angesetzt und seither auch auf höherem Niveau beibe-
halten und trotzdem Marktanteile gewinnen können.
B-362/2010
Seite 31
In diesem Zusammenhang scheint unbestritten zu sein, dass die Be-
schwerdeführerin ihre Ex-factory-Preispolitik für Levitra zu keinem Zeit-
punkt nach Sanphar ausgerichtet hat (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 317 und Vernehmlassung Rz. 18 sowie Replik der Beschwerdeführe-
rin Rz. 25 mit Verweis auf diese Stellen) und insofern ebenfalls eine un-
abhängige Preisstrategie verfolgt hatte (vgl. Beschwerde Rz. 74; Replik
Rz. 25).
5.2.1.2 Des Weiteren beurteilte die Vorinstanz auch die Auswirkungen der
Publikumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb zwischen den Phar-
maunternehmen und kam zum Schluss, dass auf dieser Ebene die zent-
rale Rolle den selbst- und den nichtselbstdispensierenden Ärzten zu-
komme, zumal diese im Interesse des Patienten eines der drei Medika-
mente auswählen müssten. Da sich die Publikumspreise der drei Medi-
kamente sehr ähnelten, hätten die Beschwerdeführerin, Eli Lilly und Pfi-
zer mit ihren Produkten gegen erektile Funktionsstörungen einen Wett-
bewerb zu führen, der primär die Produktwirksamkeit und Produktverträg-
lichkeit betreffe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 141 und 222).
Im gleichen Sinn vertritt auch die Beschwerdeführerin diese Auffassung
und betont, dass insbesondere der Verkauf von Levitra als rezeptpflichti-
ges Medikament vom "Urteil und der Verschreibung des untersuchenden
Arztes" abhänge und nicht vom Goodwill der Apotheken (vgl. Replik Rz.
7d und 31).
5.2.1.3 Zu dieser Fragestellung wird der Befund der Vorinstanz, wonach
die drei Pharmaunternehmen jedenfalls den Wettbewerb zwischen Le-
vitra, Viagra und Cialis nicht durch irgendwelche horizontal wirksamen
Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beeinträchtigt hätten, von der Be-
schwerdeführerin geteilt. Dazu hält diese fest, insbesondere ihre Publi-
kumspreisempfehlungen, die sich bei der Markteinführung von Levitra an
denjenigen von Viagra orientiert hatten, seien keinesfalls horizontale
Wettbewerbsabreden, sondern aus Wettbewerbssicht sinnvoll und ver-
nünftig gewesen.
5.2.1.4 Die von der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin im Wesentli-
chen übereinstimmend beurteilte Frage, wie die Verhältnisse des Inter-
brand Wettbewerbs auf der Stufe der drei Herstellerinnen in der sanktio-
nierten Periode im Einzelnen zu werten sind, braucht nachfolgend nicht
näher erörtert zu werden, zumal selbst die Vorinstanz den Wettbewerb
zwischen der Beschwerdeführerin, Pfizer und Eli Lilly für die vorliegend
B-362/2010
Seite 32
angefochtene Sanktionierung der Beschwerdeführerin nicht als massgeb-
lich (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 197) bzw. als bedeutungslos (vgl.
angefochtene Verfügung Rz. 223) erachtet.
Auch soweit die vorliegenden Akten Aufschluss zu geben vermögen, sind
für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche
die Feststellungen und Schlussfolgerungen der Vorinstanz zum im fragli-
chen Zeitraum festgestellten wirksamen Interbrand Wettbewerb zwischen
Levitra, Cialis und Viagra in Frage stellen könnten. Ob und mit welcher In-
tensität – nach dem Ablauf des Patentschutzes für Viagra am 23. Juni
2013 – der absehbare Eintritt von Generika (insbesondere) den Inter-
brand Preiswettbewerb unter den besagten drei Medikamenten verschär-
fen könnte, wird sich noch erweisen müssen. Darüber kann zur Zeit nur
spekuliert werden (und dürfte wohl auch Gegenstand künftiger Marktbeo-
bachtungen durch die Vorinstanz bzw. deren Sekretariat werden).
Diese Überlegungen zeigen, dass nach der übereinstimmenden Auffas-
sung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin der Interbrand Wettbe-
werb auf der Stufe der Herstellerinnen für den sanktionierten Zeitraum
keinerlei kartellrechtliche Probleme aufwirft. Insofern hat das Bundesver-
waltungsgericht auch nicht weiter auf die ausführlichen Argumente der
Beschwerdeführerin zu den angeblich positiven Auswirkungen ihrer Pub-
likumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb mit ihren Konkurrentinnen
(vgl. Beschwerde Rz. 67-79) einzugehen, indem, wie die Beschwerdefüh-
rerin beispielsweise geltend macht, ihre Empfehlungen für die verschrei-
benden Ärzte und Patienten ein Minimum an wettbewerbsintensivierender
Markttransparenz geschaffen hätten (vgl. Replik Rz. 7i).
5.3.
5.3.1. In Bezug auf die zweite Fragestellung, ob Levitra, Viagra und Cialis
auch auf der nachgelagerten Vertriebsstufe des Grosshandels bzw. der
Apotheken zueinander im Wettbewerb stehen, vertritt die Vorinstanz eine
differenzierte Sichtweise.
5.3.1.1 Auf der Grosshandelsstufe habe unter Grossisten im fraglichen
Zeitraum grundsätzlich Wettbewerb geherrscht (vgl. angefochtene Verfü-
gung Rz. 294).
5.3.1.2 Demgegenüber erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit
der Beschwerdeführerin, dass die heilmittelgesetzliche Verschreibungs-
pflicht den Interbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich aus-
B-362/2010
Seite 33
schalte, da verschreibungspflichtige Medikamente nur gegen ärztliches
Rezept verkauft werden dürfen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67, 141,
164 und 224) und deshalb ein Kunde nicht auf billigere Substitute aus-
weichen kann, wenn er mit seinem Rezept das ihm verschriebene Medi-
kament abholen (oder per Post von einer zugelassenen Versandapotheke
zusenden lassen) will.
Insofern geht die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis von einer heilmittelge-
setzlich vorgegebenen Rahmenordnung aus, welche auf der Vertriebsstu-
fe den Preiswettbewerb unter den drei Arzneimitteln Levitra, Viagra und
Cialis ausschliesst. Folgerichtig bezieht sich die vorinstanzliche Kritik an
den Preisempfehlungen auch nicht auf den Interbrand Preiswettbewerb.
5.3.2. Dazu im Widerspruch scheint die etwas apodiktisch gefasste Aus-
sage der Vorinstanz zu stehen, wonach die den Markt regulierenden Vor-
schriften "den Wettbewerb" nicht ausschlössen (vgl. angefochtene Verfü-
gung Rz. 164). Vielmehr sei "im Bereich der drei Medikamente Cialis, Le-
vitra und Viagra (Preis-)Wettbewerb nicht nur möglich, sondern auch ge-
fordert" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Dieser Standpunkt ist in
dieser, den Interbrand wie auch den Intrabrand Wettbewerb gleichermas-
sen umfassenden absoluten Formulierung kaum haltbar, wie in den nach-
folgenden E. 8 und E. 9 noch zu vertiefen sein wird.
Zwar bestehen, was zu Recht auch nicht bestritten wird, keine gesund-
heitspolizeilichen oder heilmittelrechtlichen Normen, die auf der Stufe der
Hersteller im Sinne eines Vorbehaltes nach Art. 3 Abs. 1 KG den dortigen
Interbrand Wettbewerb ausschliessen würden (vgl. E. 5.2). Wie indessen
in der E. 5.3.1.2 gezeigt wurde, schaltet die heilmittelgesetzliche Ver-
schreibungspflicht bereits auf der nachgelagerten Vertriebsstufe den In-
terbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich aus, was zu Recht
unstrittig und deshalb auch nicht weiter zu erörtern ist.
5.4.
5.4.1. Den sanktionswürdigen kartellrechtlichen Verstoss ortet die Vorin-
stanz erst bei der dritten untersuchten Fragestellung, nämlich ob und in-
wiefern der Intrabrand Preiswettbewerb vorab unter den Apotheken und
den selbstdispensierenden Ärzten für die einzelnen Medikamente spiele
bzw. wie sich die Publikumspreisempfehlungen auf der Stufe des Ver-
kaufs von Levitra wettbewerblich auswirkten.
B-362/2010
Seite 34
Hier wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich durch
das Veröffentlichen ihrer Publikumspreisempfehlungen für Levitra (vom
1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008) an einer unzulässigen Wettbe-
werbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt. Das Ver-
öffentlichen und das Befolgen dieser Empfehlungen (durch Apotheken
und selbstdispensierende Ärzte) habe sich – angesichts der gleichgerich-
teten Interessenlage von Pharmaherstellerinnen und Verkäufern – als
Verhaltensabstimmung wie ein Festpreis ausgewirkt. Dies habe unter den
Verkaufsstellen den Intrabrand Preiswettbewerb für Levitra beseitigt.
5.4.2. Der streitgegenständliche Bussenbetrag gegenüber der Beschwer-
deführerin wurde denn auch einzig auf dieser sachverhaltlichen Grundla-
ge ausgefällt (vgl. E. 1.2.1).
6.
6.1. Die Vorinstanz hält zur Anwendbarkeit des Kartellgesetzes fest, be-
züglich Levitra, Cialis und Viagra bestünden keine nach Art. 3 Abs. 1 KG
vorbehaltenen Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder
Preisordnung, die (jedenfalls auf der "Verteilerstufe") den Intrabrand
Preiswettbewerb grundsätzlich verunmöglichen würden (vgl. angefochte-
ne Verfügung Rz. 87). Deshalb hätte nach Auffassung der Vorinstanz oh-
ne die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Levitra unter den Apo-
theken bzw. selbstdispensierenden Ärzten ein wirksamer Intrabrand
Preiswettbewerb entstehen müssen (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 227).
6.2. Die Beschwerdeführerin verwirft diesen Standpunkt kurz zusammen-
gefasst mit den Argumenten, die Vorinstanz habe den Einfluss verkannt,
den (1.) die Vorschriften des Heilmittelgesetzes, (2.) der Interbrand Wett-
bewerb auf der Stufe der Ärzte, (3.) der Internethandel und (4.) der
"Schamfaktor" auf den Wettbewerb hätten (vgl. Replik Rz. 7f).
Im Wesentlichen beklagt sie, die Vorinstanz habe die "gesetzlichen und
natürlichen Wettbewerbsrestriktionen im Markt für ED-Medikamente" (vgl.
Replik Rz. 7f und 60) willkürlich ausgeblendet und sich grundlos gewei-
gert, den Einfluss der gesetzlichen Rahmenbedingungen auf den Wett-
bewerb sorgfältig zu untersuchen, obschon diese den Wettbewerb auf der
Stufe der Abgabestellen praktisch verunmöglichten oder zumindest er-
heblich beeinträchtigten (vgl. Replik Rz. 9a). Der Gesetzgeber habe "den
Wettbewerb auf der Stufe der Abgabestellen durch strikte Verbote und
B-362/2010
Seite 35
Vorschriften bewusst und gewollt verunmöglicht", wobei die "Nachfrager
nach ED-Medikamenten" wegen des "Schamfaktors" lieber auf den Inter-
nethandel ausweichen würden, als im offiziellen Vertrieb Preisdruck zu
erzeugen (vgl. Replik Rz. 7l). Nicht die Publikumspreisempfehlungen,
sondern vielmehr die gesetzlichen Rahmenbedingungen (Limitierung und
Regulierung der Abgabestellen und striktes Publikumswerbeverbot) zu-
sammen mit dem "Schamfaktor" seien dafür "verantwortlich", dass sich
die Abgabestellen bei den untersuchten Medikamenten keinen intensive-
ren Preiswettbewerb hätten liefern können (vgl. Replik Rz. 30c, 31 und
44). In dieser Situation hätten auf dieser Stufe erst die Publikumspreis-
empfehlungen als Referenzpunkte einen minimalen Preiswettbewerb er-
möglicht (vgl. Replik Rz. 30c).
Die Vorinstanz sei von Marktverhältnissen ausgegangen, die unter den
gegebenen Voraussetzungen "schlicht illusorisch" gewesen seien (vgl.
Replik Rz. 44a) und habe infolgedessen auch einen falsch definierten re-
levanten Markt untersucht. Dabei sei sie zu einem unhaltbaren Untersu-
chungsergebnis gekommen (vgl. Replik Rz. 7f).
Unter Rückgriff auf einen bedeutend weiteren, auch den illegalen Inter-
nethandel umfassenden relevanten Markt schätzt die Beschwerdeführerin
die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen auf den Intrabrand
Preiswettbewerb unter den Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten
im Unterschied zur Vorinstanz als positiv ein.
6.3. Vorab ist auf die strittige Abgrenzung des relevanten Marktes einzu-
gehen, auch wenn in der angefochtenen Verfügung diese Frage erst bei
der Prüfung der "Intensität des Wettbewerbs", d.h. bei der Prüfung der
Marktauswirkungen der strittigen Publikumspreisempfehlungen (im Zu-
sammenhang mit einer allfälligen Umstossung der gesetzlichen Vermu-
tung nach Art. 5 Abs. 4 KG), diskutiert wird (Kapitel B.4.2.2.1 der ange-
fochtenen Verfügung [Rz. 162 ff.]).
Denn erst danach lässt sich die Frage überhaupt beantworten, ob – für
den hier als massgeblich zu erachtenden relevanten Markt – tatsächlich,
wie behauptet, vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG bestehen,
welche, wie die Beschwerdeführerin meint, den Intrabrand Preiswettbe-
werb (auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte) gar
nicht erst zulassen (oder zumindest in einem Ausmass ganz erheblich
beeinträchtigen, dass auch unter dieser Hypothese die sanktionierte
B-362/2010
Seite 36
Wettbewerbssituation jedenfalls nicht [hauptsächlich] durch die Publi-
kumspreisempfehlungen verursacht sein könnte).
Träfe der Standpunkt der Beschwerdeführerin zu Art. 3 Abs. 1 KG tat-
sächlich zu, würde dies der angefochtenen Sanktionsverfügung die Legi-
timationsgrundlage entziehen, nachdem diese Verfügung, wie bereits in
der E. 5.4 erwähnt, einzig mit dem angeblichen Ausschluss von Intra-
brand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensie-
renden Ärzte begründet wurde und der Beschwerdeführerin auch im hori-
zontalen Verhältnis keine Wettbewerbsbeschränkungen vorgeworfen
werden können (vgl. E. 5.2 f.).
Soweit nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschriften auf einem kon-
kreten Markt den materiellen Anwendungsbereich der Bestimmungen des
Kartellgesetzes einschränken, worauf in der nachfolgenden E. 8 näher
einzugehen ist, wäre die Vorinstanz in einem solchen "wettbewerbsfreien"
Marktbereich materiell-rechtlich gar nicht ermächtigt, sanktionierend ein-
zugreifen (vgl. VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bo-
vet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence [CR
Concurrence], 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 12 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG; PETER
MÜNCH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz
[BSK-KG], Basel 2010, Rz. 22 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
7.
7.1. Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht.
Eine entsprechende Definition, welche für Unternehmenszusammen-
schlüsse, für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschen-
der Unternehmen gilt und für die nachfolgende Beurteilung massgeblich
ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), lässt sich Art. 11 Abs. 3 der Verordnung
vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammen-
schlüssen (VKU, SR 251.4) entnehmen.
7.1.1. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachliche Markt alle
Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei-
genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu-
ierbar angesehen werden.
Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der
Marktgegenseite; deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder
Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon
B-362/2010
Seite 37
ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vor-
gesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Ent-
scheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkon-
zept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite,
wobei daneben weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit
der Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager bestehen (BGE
139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; BVGE 2011/32 E. 9.1).
7.1.2. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktge-
genseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
7.2.
7.2.1. Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt
der oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörun-
gen mit den "Produkten" Levitra, Cialis und Viagra. Begründet wird dies
wie folgt:
Den Pharmaunternehmen und "Verkaufsstellen" stünden – als Markt-
gegenseite – Patienten gegenüber, die an Erektionsstörungen leidend ein
Bedürfnis nach Erektionsmitteln hätten. Für die Abgrenzung des sachlich
relevanten Marktes sei bei Arzneimitteln der Anatomical Therapeutic
Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) massgebend. Seit
2008 bildeten "Produkte" gegen Erektionsstörungen eine eigene ATC-3-
Kategorie mit den Mitteln Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis
(Wirkstoff Tadalafil), Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Caverject/Caverject DC
bzw. Muse (beide mit dem Wirkstoff Alprostadilum).
Gemäss der Patienteninformation der Beschwerdeführerin habe jeder
zehnte Mann aus körperlichen und/oder psychischen Gründen gelegent-
lich Probleme, eine Erektion zu bekommen oder beizubehalten (wegen
Änderungen in Muskeln und Blutgefässen und ungenügender Blutmenge
im Penis). Nach zunächst rein psychologischen Therapiemethoden und
ersten Schwellkörperprothesen in den 1960-er Jahren seien später Ge-
fässoperationen aufgekommen. 1982 seien direkt in den Penis einspritz-
bare Substanzen entdeckt worden. Mit der Einführung 1998 von oral ein-
zunehmende PDE5-Inhibitoren durch Pfizer sei die Therapieeffektivität
"dramatisch verbessert" worden. Für den Patienten vorteilhaft sei die The-
rapie mit Filmtabletten, weil der Nichturologe die Behandlung vornehmen
könne.
B-362/2010
Seite 38
Levitra, Cialis und Viagra wirkten gleich: Erektionen entstünden durch ein
Gleichgewicht zweier körpereigenen Substanzen: die eine führe zu Erek-
tionen, die andere lasse sie abklingen. Bei gestörtem Gleichgewicht blei-
be die Erektion aus oder lasse vorzeitig nach. Die Erektionsmittel wirkten
durch die Hemmung der zweiten Substanz (PDE5) mit der Folge einer
Gefässerweiterung und einer verbesserten Durchblutung des Penis. Dies
erlaube Männern mit Erektionsstörungen, auf sexuelle Stimulation zu re-
agieren. Unterschiedlich seien die Medikamente einzig betreffend Stan-
darddosierung, Einnahme bzw. Kontraindikationen, Wirkungsdauer (Via-
gra/Levitra: 4-10 h; Cialis: bis 36 h), Halbwertszeit und Nebenwirkungen.
Dennoch seien diese Medikamente im Wesentlichen untereinander sub-
stituierbar und gehörten daher zum selben sachlichen Markt.
7.2.2. Alternative Therapien zur Behandlung von Erektionsstörungen bil-
den gemäss der Vorinstanz:
 Das kassenpflichtige Medikament Caverject; dieses werde vom Pati-
enten unmittelbar vor dem Geschlechtsverkehr in seinen Penis inji-
ziert und führe – anders als bei Levitra/Viagra/Cialis– direkt (ohne
Nervenstimulationen oder sexuelle Reize) zu einer Erektion. Nachtei-
lig sei die umständlichere und schmerzhaftere Handhabung (10-15 %
der Patienten klagten über Gliedschmerzen). Zudem drohten bei un-
sachgemässer Applikation mehrstündige schmerzhafte Dauererektio-
nen, Verletzungen von Harnröhre/Gefässen/Nerven oder Penisdefor-
mation. Caverject werde deshalb nur angewendet, wenn die orale
Behandlung bei sehr schweren Krankheitsformen nicht angezeigt sei
(wie nach radikaler Prostatektomie oder bei Querschnittlähmung).
 Muse (Minizäpfchen/Gel) werde vor dem Geschlechtsverkehr mittels
"Applikator" in die Harnröhre gebracht, um sich von dort in die Penis-
schwellkörper auszubreiten und – ohne Nervenstimulation bzw. sexu-
elle Reize – eine Erektion auszulösen (Nachteile: zuweilen Brennen in
der Harnröhre, unangenehmere Handhabung und deutlich weniger
hohe Erfolgsrate als Levitra/Viagra/Cialis, zudem teurer).
 Mit der Vakuumpumpe werde am Penis ein Unterdruck erzeugt, damit
die sich füllenden Blutgefässe eine Gliedversteifung bewirkten. Mit ei-
nem Gummiband an der Penisbasis werde der Abfluss des venösen
Bluts verhindert und die Erektion aufrecht erhalten. Nötig dafür seien
genaue Instruktion, Geschicklichkeit und Partnereinverständnis.
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Seite 39
 Beim Implantieren einer mechanischen Schwellkörperprothese (sog.
"Penisprothese") werde das intrakavernöse Penisgewebe irreversibel
geschädigt und der Schwellkörper verliere jegliche Erektionsfähigkeit.
Diese radikale Behandlung erfordere eine besonders sorgfältige Di-
agnose, da psychogene Störungen ausgeschlossen sein müssten.
Andere Behandlungsformen wie psychosexuelle Therapien (bei Angst vor
Versagen, Partnerschaftskonflikten, Depressionen usw.), Hormonthera-
pien (bei Hormonstörungen) oder chirurgische Eingriffe (bei venösen
Lecks) seien nur bei fachärztlich diagnostizierter Erkrankung indiziert, bil-
deten aber keine Alternativen für Levitra, Cialis und Viagra.
7.2.3. Da Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Medikamenten
einfach behandelt werden könnten, seien die oben erwähnten Therapieal-
ternativen zurückgedrängt worden. Der behandelnde Arzt müsse immer
die individuelle Situation seines Patienten beachten und die mildeste The-
rapie verschreiben, weshalb die Wahl meistens auf Levitra, Cialis oder
Viagra fallen dürfte. Erst beim Scheitern dieser Behandlung kämen die Al-
ternativen in Frage. Daher seien andere Therapien nur beschränkt mit
den drei PDE5-Inhibitoren austauschbar, also keine (nahen) Substitute.
7.2.4. Levitra, Cialis und Viagra würden primär über Apotheken, erst in
zweiter Linie über selbstdispensierende Ärzte und nur sehr beschränkt
über Spitäler (0.1-0.7 %) vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika-
mente auch im Internet gekauft werden; dieser Vertriebsweg sei aller-
dings inoffiziell und rechtlich umstritten. Zwar sei aus Sicht der Nachfra-
ger der relevante Markt lokal (bezüglich Apotheken und selbstdispensie-
renden Ärzten), aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksichti-
gung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Levitra,
Cialis und Viagra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürf-
ten).
Entgegen Pfizer und Eli Lilly, die auf die Rolle des legalen bzw. illegalen
Internetvertriebs und die Bedeutung zulässiger Importe für den Eigenge-
brauch hingewiesen hätten, sei der Markt keineswegs international zu
fassen. Der Kauf dieser "Produkte" über das Internet sei nicht zu berück-
sichtigen, da nicht ersichtlich sei, inwiefern Internetkäufe die Pharmaun-
ternehmen unter Druck setzten. Der hier massgebende Wettbewerb spie-
le zwischen den Verkaufsstellen, welche die drei Medikamente über offi-
zielle Vertriebskanäle bezögen und nicht zwischen den Pharmaunter-
nehmen. Vertriebskanäle, welche die gesetzlichen Bestimmungen miss-
B-362/2010
Seite 40
achteten, seien keine Alternative zum heilmittelrechtlich zugelassenen
Medikamentenkauf in Apotheken oder "per Versandapotheken" und ge-
hörten daher nicht zum relevanten Markt. Insbesondere illegale, d.h. bei
nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende, Käufe im Inter-
net seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nachfrager" keine Al-
ternative, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risikoreich und die
Gefahr gross sei, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten.
7.3.
7.3.1. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin: Sie hält dafür, dass
auch der Internethandel hätte berücksichtigt werden müssen, zumal das
Internet für eine stetig steigende Zahl von "Konsumenten" der bevorzugte
Bezugskanal für Medikamente gegen erektile Dysfunktion sei. Solche
Medikamente gehörten zu den am häufigsten im Internet Bestellten. Dies
führe zu grossem Wettbewerbsdruck, auch wenn der Internetbezug sol-
cher Medikamente grosse Gesundheits- und Transaktionsrisiken berge
und unter Umständen sogar strafbar sei.
7.3.2. In diesem Zusammenhang sei es völlig irrelevant, ob der Internet-
handel legal oder illegal sei. Ausschlaggebend sei nur, inwiefern dieser
Handel tatsächlich stattfinde und welchen Umfang er habe. Die Vorin-
stanz könne die Frage nach dem Umfang des Internethandels nicht mit
blossen Spekulationen über das mutmassliche Verhalten des "durch-
schnittlichen (um seine Gesundheit besorgten) Nachfragers" beantwor-
ten, zumal der Internethandel sehr verbreitet sei und viele "Nachfrager"
wegen des "Schamfaktors" grosse Risiken in Kauf nähmen. Die Behaup-
tung der Vorinstanz, die Messung von Internetkäufen sei schwierig, stim-
me nicht, denn anderen Bundesbehörden gelinge dies. Zu Unrecht habe
sich die Vorinstanz geweigert, die Bedeutung des weit verbreiteten (ille-
galen) Internethandels mit Medikamenten gegen erektile Dysfunktion zu
untersuchen und dessen Umfang zu berechnen, obwohl offensichtlich sei,
dass dieser Vertriebsweg in quantitativer Hinsicht sehr wichtig sei.
7.4.
7.4.1. In ihren Eingaben wendet sich die Beschwerdeführerin zwar nur in-
soweit gegen die sachliche (bzw. räumliche) Marktabgrenzung der Vorin-
stanz, als sie vor allem auch den illegalen Internethandel (mit häufig ge-
fälschten Medikamenten) in die Marktabgrenzung mit einbeziehen lassen
möchte; hingegen verlangt sie nicht etwa, was an sich zu erwarten wäre,
B-362/2010
Seite 41
den Miteinbezug weiterer substitutiver Therapiealternativen, welche die
Vorinstanz als marktfremd ausgeklammert hat (vgl. E. 7.2.2).
Soll indes eine Marktabgrenzung den wirtschaftlichen Realitäten gerecht
werden, was erst eine Analyse der konkreten Wettbewerbsverhältnisse
auf dem für relevant erachteten Markt ermöglicht, dann muss die Frage
allfälliger Substitutionsbeziehungen für medikamentöse Therapien im
Lichte des einschlägigen Gesundheitsrechts und im Kontext der ärztli-
chen Behandlung "erektiler Dysfunktion" – als behandlungsbedürftiges
Leiden – erörtert werden.
Insofern trifft der vorinstanzliche Standpunkt, wonach die an Erektionsstö-
rungen leidenden Patienten die "Marktgegenseite" der Pharmaunterneh-
men und der Verkäufer bildeten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 166),
nicht zu; insbesondere wenn auch die entscheidende Rolle des ver-
schreibenden Arztes berücksichtigt und veranschlagt wird, dass der Pati-
ent eben nicht einfach unmittelbar als "Konsument" eines Konsumproduk-
tes den entsprechenden "Anbietern" bzw. "Verkaufsstellen" (Apotheken
und selbstdispensierenden Ärzten) gegenüber tritt, sondern dass er das
Heilmittel erst nach einer ärztlichen Untersuchung bei entsprechender In-
dikation verschrieben erhalten kann. Im Widerspruch zum oberwähnten
Standpunkt räumt die Vorinstanz, wenn auch in anderem Zusammen-
hang, immerhin ein, dass sich der "Konsument bzw. Patient" in einem ers-
ten Schritt von einem Arzt untersuchen lassen müsse, wobei jener nach
der Diagnosestellung letztlich entscheide, welches Medikament er ver-
schreiben wolle, auch wenn sein Patient ein gewisses Mitspracherecht
bei der Wahl der Behandlungsmethode (z.B. Filmtablette oder intrakaver-
nöse Injektion) haben dürfte (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 81).
Ebenfalls korrekt hält die Vorinstanz fest, dass Medikamente gegen erek-
tile Dysfunktion wegen des erheblichen Gefährdungspotenzials für die
Gesundheit rezeptpflichtig sind und fundierte Anwenderkenntnisse ver-
langen, was einen Arztbesuch notwendig macht (vgl. angefochtene Ver-
fügung Rz. 280). Die nicht zu unterschätzende Wichtigkeit einer sorgfälti-
gen ärztlichen Untersuchung wird auch durch den Umstand unterstrichen,
dass die erektile Dysfunktion eines Patienten unter Umständen bloss ein
Symptom für eine dahinterliegende schwerere Erkrankung sein kann (vgl.
PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin/New York 2010,
S. 605 f.). Auch das Bundesgericht hat in einem strafrechtlichen Urteil zu
Viagra, das sich mit Levitra vergleichen lässt, die ihm vorgelegte oberge-
richtliche Einschätzung bestätigt und festgehalten, die Einnahme von Vi-
B-362/2010
Seite 42
agra könne unter bestimmten Umständen die Gesundheit gefährden. Ei-
ne solche Gefährdung könne eintreten, wenn der "Konsument" gewisse
Prädispositionen wie Herzkrankheiten aufweise, oder wenn er noch ande-
re, mit Viagra unverträgliche Medikamente einnehme. Ein medizinischer
Laie könne die Information in der Packungsbeilage zwar verstehen, sei
jedoch ohne ärztliche Beratung nicht in der Lage, die gesundheitlichen
Risiken aus Wechselwirkungen mit anderen Medikamenten zu erkennen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_115/2008 vom 4. September 2008
E. 2.3.1).
7.4.2. Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3
Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an "Erektionsstörungen" leiden-
den Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen
Diagnose seiner körperlichen und seelischen Verfassung einen Therapie-
vorschlag zu erfahren (insbesondere auch unter Darlegung allfälliger Be-
handlungsrisiken und allfälliger Therapiealternativen).
Weil Ärzte bei rezeptpflichtigen Präparaten gewissermassen als "Ver-
brauchsdisponenten" ihrer Patienten fungieren (vgl. PETER HEER, Zum
Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel des Pharmamarktes,
in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwaltungsrecht, Bern 1991,
S. 123) und gleichzeitig als "akkreditierte Gesundheitsspezialisten" das
Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente besitzen (vgl.
BALZ HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der
Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66 und S. 92), muss zunächst
das öffentlich-rechtlich sowie privat-rechtlich komplex strukturierte Arzt-
Patientenverhältnis – im Kontext der gesundheitsrechtlich relevanten
Normen und mit Blick auf die beruflich-gesellschaftliche Stellung des Arz-
tes – vertieft dargestellt werden. Erst dieses Vorgehen erlaubt eine sach-
gerechte Analyse der strittigen Wettbewerbsproblematik.
Dies drängt sich auch umso mehr auf, als die Vorinstanz den selbstdis-
pensierenden und ebenfalls wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten
Ärzten eine ökonomisch wichtige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger
"ED-Medikamente" zuspricht und dafür hält, diese seien an Massnahmen
zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsatzes interessiert, da
pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "nicht über" selbstdispen-
sierende Ärzte verkauften, sondern "mit ihnen" (vgl. angefochtene Verfü-
gung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz andeuten zu wollen, bei der
Behandlung von Patienten würde die Entscheidung über die Verwendung
B-362/2010
Seite 43
von Arzneimitteln nicht primär nach medizinisch-pharmazeutischen, son-
dern nach eigennützigen finanziellen Überlegungen gefällt.
7.4.2.1 Im heutigen System der Gesundheitsversorgung tragen Ärzte ge-
wichtige gesellschaftspolitische Aufgaben:
Sie sind nicht nur Träger grosser Verantwortung, sie werden auch gesetz-
lich mit einer gewissen Monopolstellung, vor allem dem Verschreibungs-
recht für Arzneimittel, ausgestattet (vgl. HÖSLY, a.a.O., S. 66). Zudem er-
halten nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom
18. März 1994 (KVG, SR 832.10) zugelassene Ärzte durch das System
der Bezahlung ihrer Leistungen durch die obligatorische Krankenversi-
cherung eine gewisse wirtschaftliche Sicherheit. Nicht zu unterschätzen
ist auch ihr Privileg, für Versicherer und Behörden Arztberichte anzuferti-
gen sowie ihre Patienten aus medizinischen Gründen mit Arztzeugnissen
im Beruf und als Staatsbürger von ihren Pflichten zu dispensieren (vgl.
HÖSLY, a.a.O., S. 72; HANSPETER KUHN/GIAN ANDREA RUSCA/SIMON
STETTLER, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O.,
S. 288, wonach der Arzt "Notar der Nation" sei).
Daneben unterstehen Ärzte gesetzlichen Meldepflichten zum Schutz der
öffentlichen Sicherheit und der Gesundheit betroffener Patienten (MARIO
MARTI/PHILIPP STRAUB, Arzt und Berufsrecht, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.],
a.a.O., S. 257).
Daher weist Paul Richli – mit zustimmendem Verweis auf Peter Saladin –
darauf hin, dass Ärzte und Ärztinnen keine "gewöhnliche" Gewerbetrei-
bende sind, sondern in einem besonderen Netz von Rechten und Pflich-
ten stehen (RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittel-
schutzes im neuen Heilmittelgesetz vor dem Hintergrund der Grundrech-
te, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49).
7.4.2.2 Diese Privilegien und Pflichten sind an ein rigoroses System von
Zulassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl.
HÖSLY, a.a.O., S. 66). Dies soll sicherstellen, dass Ärzte nicht nur über die
praxisnotwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, sondern dass sie
ihre Kenntnisse sorgfältig und gewissenhaft anwenden und die mit dem
Arztberuf verbundene hohe Verantwortung im sozialen, ethischen und
persönlichen Bereich wahrnehmen können. Der hohe Gefährdungsgrad
ärztlicher Tätigkeit erklärt die beträchtliche Normendichte, welche dem
Schutze der Gesellschaft dient (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 233).
B-362/2010
Seite 44
7.4.2.2.1. So benötigt etwa, wer berufsmässig und entgeltlich selbständig
als Arzt arbeiten will, eine Bewilligung nach Art. 34 ff. des Medizinalberu-
fegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11). Diese Berufsaus-
übungsbewilligung zur selbständigen Tätigkeit (auch "Praxisbewilligung"
genannt) visiert als Polizeierlaubnis das Polizeigut der öffentlichen Ge-
sundheit an (MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 238) und bezweckt, das Publikum
vor unfähigen und pflichtverletzenden Personen zu schützen sowie das
Vertrauen aufrechtzuerhalten, das die Gesellschaft Ärzten entgegenbringt
(MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 238).
7.4.2.2.2. Ausserdem müssen selbständig tätige Ärzte, die ihre Leistun-
gen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbringen
wollen, über eine entsprechende Zulassungsbewilligung verfügen (vgl.
MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 245; KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 305 ff.,
sowie zur Zulassungsordnung des KVG: TOMAS POLEDNA, Arzt und Kran-
kenversicherung, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 393 ff.).
7.4.2.2.3. Nach den in Art. 40 MedBG verankerten Berufspflichten üben
Ärzte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus und halten sich dabei
an die Grenzen der fachlichen Kompetenzen, die sie während der Aus-,
Weiter- und Fortbildung erworben haben; insbesondere haben sie unter
anderem folgende Pflichten zu beachten:
 Nach Art. 40 Bst. d MedBG machen sie nur Werbung, die objektiv
ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder irreführend
noch aufdringlich ist – untersagt sind demnach Anpreisungen und
Heilversprechen (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 249).
 Nach Art. 40 Bst. e MedBG wahren sie bei der Zusammenarbeit
mit Angehörigen anderer Gesundheitsberufe ausschliesslich die In-
teressen der Patientinnen und Patienten und handeln unabhängig
von finanziellen Vorteilen. Das heisst insbesondere unzulässig sind
Provisionszahlungen an überweisende Ärzte oder die Annahme
geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder die Abgabe eines
Arzneimittels (vgl. Art. 33 Abs. 2 HMG, vgl. dazu im Einzelnen URS
SAXER, Korruption im Arzneimittelhandel – zum Vorteilsverbot ge-
mäss Art. 33 HMG und dessen Koordination mit Art. 56 Abs. 3
KVG, AJP 12/2002, S. 1463 ff.; MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 249 f.;
UELI KIESER, Heilmittel, in: Poledna/Kieser [Hrsg.], Schweizeri-
sches Bundesverwaltungsrecht Band VIII. Gesundheitsrecht
[SBVR VIII – Gesundheitsrecht], Basel/Genf/München 2005,
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Seite 45
Rz. 48, S. 172; THOMAS EICHENBERGER/MARIO MARTI/PHILIPP
STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003/6,
S. 227 und S. 236; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzt und Heil-
mittel, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 485 f.).
Insofern ist der Arzt entsprechend dem von ihm abgelegten Hippokrati-
schen Eid einzig auf das Wohl des individuellen Patienten verpflichtet
(RAINER J. SCHWEIZER/BENEDIKT VAN SPYK, Arzt und Forschung, in:
Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 536 und S. 541 f.).
Diese Berufspflichten sind disziplinarrechtlich von Bedeutung, weshalb
einem betroffenen Patienten nur die Anzeige an die Aufsichtsbehörde of-
fen steht (WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patien-
ten, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 140; MARTI/STRAUB, a.a.O., S.
246). Mit dem Disziplinarrecht soll sichergestellt werden, dass Ärzte ihre
Berufsplichten beachten (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 257).
7.4.2.3 Traditionell ist der Arzt der Experte, der dem Betroffenen im
Krankheitsfall hilft, seine Gesundheit wieder herzustellen, aber auch im
klassischen Sinne eine Vertrauensperson (HÖSLY, a.a.O., S. 63). Insofern
umfasst die Kerntätigkeit der Ärzte primär die individuelle Betreuung von
Patientinnen und Patienten, das Erkennen, Behandeln und Heilen von
Krankheiten (HÖSLY, a.a.O., S. 60; SCHWEIZER/VAN SPYK, a.a.O., S. 536
und S. 541 f.).
Dabei schuldet der Arzt dem Patienten eine auf die Wiederherstellung
seiner Gesundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztli-
chen Kunst. Mit seinem Wissen und Können muss er auf den erwünsch-
ten Erfolg hinwirken, wobei er jedoch nicht einen bestimmten Erfolg
schuldet. Insofern muss er einzig für eine auf Wiederherstellung der Ge-
sundheit ausgerichtete, sorgfältige Behandlung einstehen (FELLMANN,
a.a.O., S. 118).
7.4.2.4 Im Rahmen seiner Kerntätigkeit hat der Arzt den Patienten mit
den Mitteln moderner Diagnostik zu untersuchen, um zu einer richtigen
Diagnose zu gelangen. In deren Rahmen hat der Arzt gewissenhaft zu
prüfen, was für den Patienten erforderlich und ausreichend ist, indem ei-
ne Indikation für eine bestimmte Heilbehandlung oder diagnostische Un-
tersuchung zu stellen ist. Insofern obliegt es dem Arzt, die im Einzelfall
richtige Therapie zu wählen und darauf zu achten, dass keine Unverträg-
lichkeiten bestehen (FELLMANN, a.a.O., S. 123 f.).
B-362/2010
Seite 46
7.4.2.4.1. Der Arzt verfügt in der Diagnose wie in der Bestimmung thera-
peutischer Massnahmen oftmals über einen Entscheidungsspielraum,
wenn mehrere Therapien in Frage kommen (sog. Therapiefreiheit; vgl.
FELLMANN, a.a.O., S. 122; RICHLI, a.a.O., S. 345). Bei seinem Entschluss
hinsichtlich der anzuwendenden Behandlungsmethode darf sich der Arzt
nur von den anerkannten Regeln der Heilkunde und von seinem Gewis-
sen leiten lassen. Zudem muss er die gebotene Sorgfalt beachten und im
Einverständnis mit dem Patienten handeln (THOMAS GÄCHTER/DIANA
TREMP, Arzt und seine Grundrechte, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O.,
S. 21). Indirekt eingeschränkt wird seine Therapiefreiheit indes durch den
Leistungskatalog der Krankenversicherung, da die obligatorische Grund-
versicherung nur die darin aufgeführten Leistungen übernimmt (GÄCH-
TER/TREMP, a.a.O., S. 39).
7.4.2.4.2. Bei der anschliessenden Behandlung hat der Arzt nach den all-
gemein anerkannten Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft zu
verfahren, die zur Erreichung des gesteckten Ziels bestimmt und geeignet
sind; er hat die passende Therapie anzuwenden, allenfalls die richtigen
Medikamente zu wählen und diese richtig zu dosieren (FELLMANN, a.a.O.,
S. 123 f.).
Dabei muss der Arzt das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten (vgl. Art.
32 Abs. 1 und 56 Abs. 1 KVG).
7.4.2.4.3. In diesem Zusammenhang erlauben die kantonalen Gesund-
heitsgesetze in der Regel allen Ärzten (und Zahnärzten) im Rahmen ihrer
Fachkompetenzen die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie die
Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. Die-
se Art der Abgabe ist anerkannter Teil ärztlicher Berufsausübung.
Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und die Abgabe von Arz-
neimitteln im Sinne der Selbstdispensation, d.h. des Verkaufs von Medi-
kamenten anstelle der Ausstellung eines in der Apotheke einzulösenden
Rezepts (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 475), nicht in allen Kantonen
anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 461; vgl. Art. 37 Abs. 3
KVG, wonach die Kantone bestimmen, unter welchen Voraussetzungen
Ärzte und Ärztinnen mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer
Apotheke den zugelassenen Apothekern und Apothekerinnen gleichge-
stellt sind; dabei berücksichtigen sie insbesondere die Zugangsmöglich-
keiten der Patienten und Patientinnen zu einer Apotheke; vgl. POLEDNA,
Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 403).
B-362/2010
Seite 47
Dazu hält das Bundesgericht in ständiger Praxis fest, der Schutz der Apo-
theken vor Konkurrenz durch Ärzte entspreche einem öffentlichen Inte-
resse: Eine breite, regionale Streuung der Apotheken und damit ein dich-
tes Apothekennetz diene der optimalen Versorgung der Bevölkerung mit
Medikamenten (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 476 mit Verweis auf
BGE 111 Ia 184, BGE 118 Ia 175, BGE 119 Ia 433, Urteil des Bundesge-
richts 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001). In einem jüngeren Urteil hat
das Bundesgericht betont, dass die Regelungen der Selbstdispensation
nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur einen potenziellen
Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der ausbildungsbe-
dingten Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern so oder so von
untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise nicht zu ei-
nem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden darf. Insofern
muss die Selbstdispensation für den Arzt von untergeordneter Bedeutung
bleiben (vgl. BGE 131 I 205 E. 3.2).
Bei Arzneimitteln ist zudem zu beachten, dass solche nach Art. 26 Abs. 2
HMG nur verschrieben und abgegeben werden dürfen, wenn der Ge-
sundheitszustand der Patientin oder des Patienten bekannt ist (EGGEN-
BERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 474 f.; KIESER, a.a.O., Rz. 38, S. 167 f.). Als
Sorgfaltsmassstab gilt nach Art. 26 Abs. 1 HMG, dass bei der Verschrei-
bung und der Abgabe von Arzneimitteln die anerkannten Regeln der me-
dizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden
müssen.
Der Umgang mit Heilmitteln ist ausserordentlich stark reguliert und so-
wohl das Heilmittel- als auch das Krankenversicherungsrecht enthalten
neben den Rechten auch verschiedene Pflichten, die Ärzte bei der Ver-
schreibung, Anwendung oder Abgabe von Heilmitteln erfüllen müssen.
Diese Pflichten schränken die ärztliche Wirtschaftsfreiheit (vgl. RICHLI,
a.a.O., 347) zwar ein, sind jedoch durch das öffentliche Interesse am
Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt (vgl. Art. 118 Abs. 1 so-
wie Abs. 2 Bst. a BV; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 474).
7.4.2.5 Aus der auftragsrechtlichen Treuepflicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) des Arztes folgt ei-
ne umfassende Pflicht zur Aufklärung des Patienten. Diese ist aus medi-
zinischer Sicht Teil der Therapie, indem sie hilft, das Vertrauensverhältnis
zwischen Arzt und Patient zu festigen (FELLMANN, a.a.O., S. 168).
B-362/2010
Seite 48
Insofern soll der Patient in verständlicher Form über die Vor- und Nachtei-
le sowie die Risiken der Behandlung und möglicher Alternativen informiert
werden (FELLMANN, a.a.O., S. 170), wobei sich die Aufklärung nach den
Informationsbedürfnissen des Patienten zu richten hat und Informations-
defizite beseitigen soll (FELLMANN, a.a.O., S. 174). Insbesondere sind
Ärzte verpflichtet, ihre Patienten über die korrekte Anwendung der von ih-
nen verschriebenen oder abgegebenen Heilmittel zu informieren und sie
ausdrücklich über allfällige unerwünschte Wirkungen oder Interaktionen
aufzuklären (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 476).
7.4.2.6 Mit Blick auf den vorliegende Fall ist insbesondere die Pflicht des
Arztes wichtig, den Patienten über die wirtschaftlichen Aspekte eines Ein-
griffs aufzuklären, vor allem was die Kosten eines teuren, von der Kran-
kenversicherung nicht gedeckten Eingriffs betrifft. Dazu gehört die Aufklä-
rung über den Selbstbehalt bei Originalpräparaten und Generika sowie
die Frage, ob Heilmittel vergütet werden, zumal verschriebene Arzneimit-
tel von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur bezahlt wer-
den, wenn sie in der Spezialitätenliste (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG)
stehen (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127 und S. 132 f. mit Hinweisen; EG-
GENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 477).
7.4.2.6.1. Demgegenüber übernimmt die obligatorische Krankenpflege-
versicherung grundsätzlich die Kosten für die Leistungen, welche der Di-
agnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25
Abs. 1 KVG). Erfasst sind dabei die Untersuchungen, Behandlungen und
Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstati-
onär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden (POLEDNA, Arzt und
Krankenversicherung, a.a.O., S. 401):
7.4.2.6.2. Nach Art. 43 Abs. 1 KVG erstellen Leistungserbringer ihre
Rechnungen nach Tarifen oder Preisen, wobei die Preise im ärztlichen
Bereich keine Rolle spielen, da ärztliche Leistungen im Rahmen der Ge-
samtrevision Arzttarif und Spitalleistungskatalog (TARMED) abgerechnet
werden (vgl. POLEDNA, Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 408).
7.4.2.6.3. Zu beachten ist schliesslich, dass die Sozialversicherung eine
gewinnorientierte Tätigkeit der Sozialversicherungsträger grundsätzlich
ausschliesst, weshalb sich Ärzte bei ihrer Tätigkeit zu Lasten der sozialen
Krankenversicherung auch nicht (oder nur äusserst beschränkt) auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen können. Denn der Arzt ist im Rahmen der so-
zialen Krankenversicherung als sogenannter "Leistungserbringer" Teil des
B-362/2010
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Versicherungssystems und soll seine Leistungen auf die Zwecke der so-
zialen Krankenversicherung ausrichten, wie dies im Ergebnis aus Art. 56
Abs. 1 KVG hervorgeht (vgl. BGE 130 V 377; POLEDNA, Arzt und Kran-
kenversicherung, a.a.O., S. 416 f.).
7.4.3. Vor diesem vielschichtigen Hintergrund lässt sich die Frage der
sachlichen Marktabgrenzung wie folgt beantworten:
7.4.3.1 Das komplex strukturierte Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Pati-
enten bei Heilbehandlungen erektiler Dysfunktion eingebunden sind,
zeigt, dass ausgehend vom Therapiebedürfnis des Patienten – entgegen
der Vorinstanz – nur der behandelnde Arzt als diejenige "Marktgegensei-
te" zu erachten ist, deren Perspektive letztlich als entscheidend betrachtet
werden kann zur Beantwortung der Frage, welche Behandlungsmethode
mit einer medikamentösen PDE5-Inhibitor-Therapie allenfalls substituier-
bar ist.
7.4.3.1.1. Denn es liegt in seiner therapeutischen Verantwortung (vgl.
E. 7.4.2.4) für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das
Therapieziel das bestgeeignete Präparat (bzw. die beste Therapieform)
auszuwählen, so dass ein rationaler Arzneimittelentscheid gesichert ist
(vgl. HEER, a.a.O., S. 123).
Hierbei zeigt sich aber, dass die einzelnen Patienten – je nach diagnosti-
ziertem Krankheitsbefund und Krankheitsbild und der dafür konkret indi-
zierten Therapieform – in verschiedene, voneinander zu unterscheidende
"Nachfragegruppen" fallen. Dies wiederum erlaubt im Sinne der Vorin-
stanz durchaus den Schluss, dass, wenn nach ärztlicher Diagnose bei ei-
ner erektilen Funktionsstörung eine Therapie grundsätzlich mit oral ein-
zunehmenden Medikamenten, wie Levitra, Viagra oder Cialis, indiziert
sein sollte, eine entsprechend zu therapierende Nachfragegruppe auszu-
scheiden, was vorliegend den sachrelevanten Markt auf die entsprechen-
de PDE5-Inhibitoren einschränkt.
Diese Sicht vertritt auch Peter Heer, der einleuchtend anmerkt, dass pro
Therapiegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen
und Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die
Nachfrage bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional auf-
gespalten ist, als der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste
Präparat auswählt und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt
(HEER, a.a.O., S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb
B-362/2010
Seite 50
innerhalb derjenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch als äquivalent
anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13 mit Verweis auf Erich
Hoppmann, wonach "das Abgrenzungskriterium [zur Feststellung des
sachlich relevanten Marktes] die subjektiv-funktionelle Austauschbarkeit
im Sinne der ärztlich-indikatorischen Äquivalenz" ist, weshalb die Aus-
tauschbarkeit aus der Sicht des "verständigen Arztes" zu erfolgen habe).
7.4.3.1.2. Offengelassen werden muss an dieser Stelle die von der Vorin-
stanz – im Zusammenhang mit der Charakterisierung von Levitra als "Life
Style-Medikament" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 81 und 280) – an-
geschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzun-
gen "Erektionsstörungen" überhaupt als "regelwidrigen Krankheitszu-
stand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG an-
erkannt werden können (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG,
SR 830.1]). Denn dies würde einzig die hier nicht zur Diskussion stehen-
de Frage betreffen, ob die erwähnten Präparate für eine Aufnahme in die
Spezialitätenliste (vgl. im Sachverhalt unter A.a) in Betracht kommen und
damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflichtig werden könnten
(vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3).
7.4.3.2 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich der vorinstanzliche
Standpunkt nicht beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit
Levitra, Cialis und Viagra) allfällige Therapiealternativen, wie psychose-
xuelle Therapien, Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe nicht als
nahe Substitute der drei obgenannten PDE5-Inhibitoren gelten können.
7.4.3.3 Soweit die Vorinstanz jedoch – neben den Apotheken – auch auf
der Stufe der selbstdispensierenden Ärzte von einem "Verkaufsmarkt" für
Levitra, Cialis und Viagra auszugehen scheint, sind Zweifel angebracht:
Der selbstdispensierende Arzt handelt als Vertreter eines Heilberufs mit
strengen berufsethischen Verpflichtungen (vgl. E. 7.4.2.2.3). Er unter-
sucht, diagnostiziert und verschreibt ein Medikament nach einer sorgfältig
zu erstellenden Diagnose (E. 7.4.2.3 ff.), weshalb er – entgegen dem was
die Vorinstanz anzudeuten scheint, hier nicht einfach als "Verkäufer" dem
Apotheker gleichgestellt werden kann (vgl. E. 7.4.2.4.3 sowie insbes.
BGE 131 I 205 E. 2.2, wonach zwischen Apothekern und Ärzten [solange
diesen der unbeschränkte Handverkauf verwehrt bleibt] keine direkte
Konkurrenz besteht, sowie Urteil des Bundesgerichts 2P.287/2002 vom
22. Dezember 2003 E. 2.3).
B-362/2010
Seite 51
Hinzukommt, dass, wie bereits in der E. 7.4.3.1.1 erwähnt, auch die
"Nachfrageseite" (des von der Vorinstanz auf der Stufe der selbstdispen-
sierenden Ärzte angenommenen Marktes), d.h. die Patienten, durch die
zwingend vorgesehene medizinische Beratung in ihrer Wahlfreiheit ein-
geschränkt werden. Wünscht ein Patient eine bestimmte Arznei, wie Le-
vitra, Viagra oder Cialis, so kann er diese nicht einfach "kaufen", sondern
er erhält sie nur nach gründlicher ärztlicher Untersuchung und bei ent-
sprechender Diagnose und Verschreibung.
Auf diese Besonderheiten der von der Vorinstanz beleuchteten "Abgabe-
stellen" im relevanten Markt, der sich von einem Markt für beliebige Kon-
sumgüter ganz wesentlich unterscheidet, ist im Rahmen der wettbe-
werblichen Beurteilung zurückzukommen (vgl. die folgenden E. 9.3.1.3.3
und E. 9.3.2.4.2).
7.4.3.4 Im Kontext dieser gesundheits- und heilmittelrechtlich stark regu-
lierten Marktordnung ist die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach der
angeblich weit verbreitete illegale Internethandel (mit Medikamenten ge-
gen erektile Dysfunktion) auch in die sachliche Marktabgrenzung hätte
mit einbezogen werden müssen, zu verwerfen:
Wie die Vorinstanz zu Recht betont, können "rezeptfrei" und bei nicht zu-
gelassenen "Händlern" erfolgende, illegale Käufe im Internet nicht als (le-
gale) Substitute für – die erst nach sorgfältiger ärztlicher Untersuchung
indizierten und deshalb verschriebenen – Originalpräparate anerkannt
werden, zumal Apotheken (einschliesslich zugelassene Internetapothe-
ken) und selbstdispensierende Ärzte die Echtheit und Integrität der von
ihnen verkauften Medikamente garantieren können, was bei den illegalen
Quellen nutzenden "Internethändlern" nicht der Fall ist.
Entgegen der Sicht der Beschwerdeführerin kann der Umstand, dass es
eine leichtsinnig-risikofreudige Nachfragegruppe gibt, die das unkalkulier-
bare Risiko auf sich nimmt, allenfalls gesundheitsschädliche Fälschungen
zugesandt zu erhalten, und sich deshalb auf das Wagnis illegaler Inter-
netbestellungen (und den damit verbundenen erheblichen Gesundheitsri-
siken) einlassen will, nicht zu einer Berücksichtigung dieses illegalen In-
ternetmarktes in der sachlichen Marktabgrenzung führen.
7.4.4. Auch der von der Vorinstanz rein national abgegrenzte räumlich re-
levante Markt lässt sich nicht beanstanden.
B-362/2010
Seite 52
Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin, wie übrigens teilweise
auch die Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 191), den Einbe-
zug des illegalen Internethandels auch unter dem Gesichtspunkt der
räumlichen Marktabgrenzung erörtert, bringt sie gegen die erfolgte Be-
grenzung auf den inländischen Markt keine weiteren Argumente vor. Sol-
che sind auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat sich mit diesen Ge-
sichtspunkten in der angefochtenen Verfügung hinreichend auseinander-
gesetzt, weshalb auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen ver-
wiesen werden kann (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 190-199).
Somit ist für die nachfolgende Analyse der auf die Schweiz beschränkte
Markt für die oral einzunehmenden Arzneimittel Levitra, Viagra und Cialis
massgebend.
8.
Als Nächstes müssen, wie in der E. 6.3 angesprochen, Sinn und Tragwei-
te von Art. 3 Abs. 1 KG im verfassungsrechtlichen Kontext vertieft darge-
stellt werden. Erst danach kann untersucht werden, ob für den vorliegend
relevanten Markt tatsächlich vorbehaltene Vorschriften bestehen.
8.1. Art. 3 Abs. 1 KG lautet wie folgt:
"
1
Vorschriften sind vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren
oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: (a.) die
eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen; (b.) die einzelne Unterneh-
men zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten."
Dieser Artikel zielt, wie die Marginalie "Verhältnis zu anderen Rechtsvor-
schriften" zeigt, darauf ab, die Anwendung des Kartellgesetzes mit der
Anwendung allfälliger bundes-, kantonal- oder gemeinderechtlicher Vor-
schriften zu koordinieren, die "Wettbewerb" einschränken bzw. aufheben.
Mit dieser Koordinationsnorm soll ein allfälliger Konflikt gelöst werden, der
sich daraus ergeben kann, dass spezialgesetzliche Vorschriften im Wi-
derspruch zum materiellen Kartellrecht stehen (MARTENET/CARRON, CR
Concurrence, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
Art. 3 Abs. 1 KG ist in diesem Zusammenhang im Lichte von Art. 94 BV
zu sehen, wonach sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) halten (Abs. 1), wobei Abweichungen von die-
sem Grundsatz, insbesondere auch gegen den Wettbewerb gerichtete
Massnahmen, nur zulässig sind, wenn sie in der Bundesverfassung vor-
gesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (vgl. Abs. 4).
B-362/2010
Seite 53
8.1.1. Die Wirtschaftsfreiheit, die nach Art. 27 Abs. 2 BV insbesondere die
freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaft-
lichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst und als Indivi-
dualrecht primär als Abwehrrecht gegenüber dem Staat konzipiert ist, ga-
rantiert die wirtschaftspolitische Grundentscheidung für ein System des
freien Wettbewerbs und der Schaffung eines einheitlichen schweizeri-
schen Wirtschaftsraumes (vgl. KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/
Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver-
fassung [St. Galler Kommentar], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 3
und 6 ff. zu Art. 27 BV sowie Rz. 4 f. zu Art. 94 BV).
Dieser ordnungspolitische Grundentscheid bedeutet vor allem die Absage
an eine merkantilistische Wirtschaftslenkung zugunsten des Grundsatzes
freien Wettbewerbs und individueller wirtschaftlicher Selbstbestimmung
(VALLENDER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 27 BV). Demnach folgt nach Klaus A.
Vallender aus Art. 94 Abs. 1 und Abs. 4 BV ordnungspolitisch (1.) die Bin-
dung an die zentralen Elemente des "Marktmechanismus" und (2.) das
Verbot einer Verzerrung oder gar Ausschaltung des "Spiels von Angebot
und Nachfrage" und folglich des "Preismechanismus" (a.a.O., Rz. 7 zu
Art. 94 BV; vgl. dazu BVGE 2011/32 E. 11.3.1.2 mit vielen Hinweisen zum
Denkmodell des "Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage" im
marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess).
Die zentrale Frage aber, wie weit privates Wirtschaften durch Wettbewerb
oder allenfalls durch Kartelle erfolgen darf, lässt sich aus der Abwehrfunk-
tion der Grundrechtsgarantien allein nicht beantworten. Hier stellt sich
vielmehr die Frage nach der Geltung der Wirtschaftsfreiheit unter Privaten
(sog. Drittwirkung). Dies wiederum bedingt eine Auslegung von Art. 94 BV
im Kontext von Art. 27 BV, Art. 96 BV sowie Art. 35 Abs. 3 BV (VALLEN-
DER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 94 BV sowie Rz. 51 zu Art. 27 BV; RETO JA-
COBS, St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 96 BV), worauf später
einzugehen ist (vgl. E. 8.3.5).
8.1.2. Die Wirtschaftsfreiheit gilt indessen nicht absolut. Vielmehr darf sie
nach den allgemeinen, in Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grund-
rechtseingriffe eingeschränkt werden (BGE 131 I 223 E. 4.1; VALLENDER,
a.a.O., Rz. 49 zu Art. 27 BV).
8.1.2.1 Grundsätzlich zulässig und damit grundsatzkonform sind Eingriffe,
die mit dem ordnungspolitischen Grundentscheid der Bundesverfassung
für eine wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft im Einklang stehen.
B-362/2010
Seite 54
Dazu zählen verhältnismässige, wirtschaftspolizeiliche Massnahmen, also
Massnahmen, welche der Gefahrenabwehr (Polizeigüterschutz im Be-
reich der Wirtschaft) dienen, sowie bestimmte Vorschriften, die "polizei-
verwandte" sozialpolitische Ziele verfolgen, und andere Eingriffe in die
Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch motiviert sind (VALLEN-
DER, a.a.O., Rz. 50 f. zu Art. 27 BV sowie Rz. 5 zu Art. 94 BV; vgl. dazu
BGE 132 I 282 E. 3.3, BGE 131 I 223 E. 4.2).
8.1.2.2 Grundsatzwidrig sind demgegenüber Eingriffe, die vom Grundsatz
der Wirtschaftsfreiheit abweichen, indem sie sich beispielsweise gegen
den Wettbewerb richten.
Zu denken ist an wirtschaftslenkende Eingriffsmassnahmen, die als wirt-
schaftspolitische oder standespolitische Massnahmen ein strukturpoliti-
sches Ziel verfolgen, wie die Erhaltung eines bestimmten Gewerbes oder
bestimmter Bewirtschaftungsformen, Schutz gegen Konkurrenz, Steue-
rung von Angebot und Nachfrage, Preisvorschriften, Kontingente, Ein-
fuhrverbote usw. (VALLENDER, a.a.O., Rz. 5 f. zu Art. 94 BV; vgl. BGE 131
I 205 E. 2.3.1 zum Konkurrenzschutz durch kantonale Selbstdispensati-
onsverbote und E. 2.3.2 zur Aufgabenteilung zwischen Apotheken und
Ärzten für die Leistungserbringung innerhalb der Krankenversicherung
[vgl. auch E. 7.4.2.4.3]). Solche Eingriffe sind prinzipiell verboten, weil sie
dem verfassungsrechtlichen Vorentscheid widersprechen, ökonomische
Entscheidungen den Privaten zu überlassen.
Ausnahmsweise zulässig sind solche grundsatzwidrigen Massnahmen
nach Art. 94 Abs. 4 BV, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen
sind oder durch kantonale Realrechte begründet werden (VALLENDER,
a.a.O., Rz. 52 ff. zu Art. 27 BV; JACOBS, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 96 BV). In-
sofern ist ohne besondere Verfassungsgrundlage auch eine staatliche
Bedürfnislenkung ausgeschlossen (BGE 131 I 223 E. 4.2).
Wo allerdings die Marktkoordination zu suboptimalen Ergebnissen führt,
wie z.B. im Bereich öffentlicher oder meritorischer Güter, wie intakte Na-
tur, saubere Luft, sauberes Wasser (usw.), hat der Staat durch Massnah-
men der Wirtschaftspolitik für Korrekturen zu sorgen, die letztlich der
Wirtschaftsfreiheit dienen (VALLENDER, a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 94 BV).
Daher sind in zahlreichen Artikeln der Bundesverfassung Vorbehalte für
grundsatzwidrige Massnahmen des Bundes vorgesehen (vgl. Art. 100
Abs. 3 BV zur Konjunktur, Art. 101 Abs. 2 BV zur Aussenwirtschaft, Art.
102 Abs. 2 BV zur Landesversorgung, Art. 103 BV zur Strukturpolitik, Art.
B-362/2010
Seite 55
104 Abs. 2 BV zur Landwirtschaft; vgl. zu allen JOHANNES REICH, Grund-
satz der Wirtschaftsfreiheit, Zürich/St. Gallen 2011, N. 923; vgl. VALLEN-
DER, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 27 BV und REICH, a.a.O., N. 924 ff. zu implizi-
ten Abweichungskompetenzen).
Nicht grundsatzwidrig hingegen sind angesichts ihres freiheitsfördernden
Zweckes alle Eingriffe, die den freien Marktzugang gewährleisten, sei es
gegenüber dem Staat mittels Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995
(BGBM, SR 943.02), sei es gegenüber Privaten mittels Kartellgesetz
(VALLENDER, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 27 BV).
8.2. Mit dem ordnungspolitischen Grundentscheid für eine Privatwirtschaft
(Art. 27 und Art. 94 BV) und dem Auftrag, gegen volkswirtschaftlich oder
sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen oder anderen Wettbe-
werbsbeschränkungen vorzugehen (Art. 96 BV), räumt der Bundesver-
fassungsgeber zwar dem Koordinationsprinzip Wettbewerb einen beson-
deren Stellenwert ein. Dennoch wird dieses Prinzip nicht verabsolutiert,
da der verfassungsrechtliche Auftrag darauf beschränkt ist, einzig gegen
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen
vorzugehen (VALLENDER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 94 BV; JACOBS, a.a.O.,
Rz. 13 f. zu Art. 96 BV).
Mit dem Grundentscheid für eine grundsätzlich wettbewerbsgesteuerte
Privatwirtschaft folgt der Verfassungsgeber der Erfahrung, dass wirksa-
mer wirtschaftlicher Wettbewerb in der Regel günstige und erwünschte
ökonomische Ergebnisse zeitigt, wie beispielsweise die freie Entfaltung
des wirtschaftenden Individuums, Wohlstandsförderung, Steuerung der
Einkommensverteilung, Förderung von Anpassung und Innovation, opti-
male Faktorallokation (vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht,
2. Aufl., Bern 2005, Rz. 20-41; JACOBS, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 96 BV;
RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7. Aufl., Oxford/New York
2012, S. 4 ff.). Deshalb besteht heute ein Konsens zur Frage, dass wirk-
samer Wettbewerb im Regelfall für die Wirtschaft ein nützliches Organisa-
tionsprinzip ist (VALLENDER, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 94 BV).
Nicht zu übersehen ist jedoch, dass die Bundesverfassung dem Staat ei-
ne Vielzahl von Verantwortungen im Bereich der Wirtschaft und in ande-
ren Politikbereichen zuweist, die teilweise auch Abweichungen von der
Wirtschaftsfreiheit erlauben oder gar gebieten (VALLENDER, a.a.O., Rz. 25
zu Art. 94 BV). So ist beispielsweise die Sozialversicherung der Wirt-
schaftsfreiheit weitgehend entzogen (vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2 f.; BGE
B-362/2010
Seite 56
130 I 26 E. 4.3 und E. 6.2, wonach kein Anspruch darauf besteht, in be-
liebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu
generieren).
Insbesondere die in der E. 8.1.2.2 erwähnten verfassungsrechtlichen Er-
mächtigungen zu gesetzlichen Ausnahmen vom Wettbewerbsprinzip tra-
gen der wohl kaum mehr strittigen Erkenntnis Rechnung, dass in gewis-
sen Konstellationen das Wettbewerbsprinzip nicht die von ihm erwünsch-
ten Ergebnisse zu bewirken vermag (vgl. zur ökonomischen Diskussion
für viele WHISH/BAILEY, a.a.O., S. 9-15; GUNNAR NIELS/HELEN JENKINS/
JAMES KAVANAGH, Economics for Competition Lawyers, Oxford/New York
2011, S. 17 ff.; MATHIAS BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe – Warum wir
immer mehr Unsinn produzieren, Freiburg im Breisgau/Basel/Wien 2010,
S. 39 ff. sowie nachfolgend E. 8.2.1.1). Deshalb können fallweise nach
Art. 94 Abs. 4 BV Massnahmen gegen den Wettbewerb angezeigt sein,
insbesondere dann wenn ein Zielkonflikt zwischen einer wettbewerbsge-
steuerten Ordnung und punktuell für höherrangig erachteten Zielsetzun-
gen auftritt, der die in den E. 8.1.2.1 oder E. 8.1.2.2 geschilderten Kons-
tellationen betreffen kann (vgl. dazu die nachfolgende E. 8.3.5 sowie INGO
SCHMIDT, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl., München 2012,
S. 142 ff.).
8.2.1. Bevor jedoch vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund die
nach Art. 3 Abs. 1 KG zu klärende Abgrenzungsfrage beurteilt werden
kann, ob und, wenn ja, inwiefern allenfalls auf einem bestimmten Markt
"vorbehaltene" – d.h. Wettbewerb nicht zulassende – Vorschriften tat-
sächlich bestehen, müssten bereits in genügender Konkretisierungsdichte
die genauen ökonomischen Wesensmerkmale des jeweils in Frage ste-
henden und als schutzwürdig zu erachtenden "Wettbewerbs" festgestellt
werden (können), dessen (allenfalls) unzulässige Beeinträchtigung (bzw.
Sanktionierung) auf einem bestimmten Markt zur Diskussion steht.
8.2.1.1 Diese Feststellung wird indes durch die normative Offenheit des
Kartellgesetzes erheblich erschwert:
Denn der Kartellgesetzgeber definiert den ordnungspolitisch zu schüt-
zenden "wirksamen Wettbewerb" (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) – als das
grundlegende marktwirtschaftliche Koordinationsprinzip – im Kartellge-
setz nirgends, weil er ein Wettbewerbsverständnis postuliert, das "in en-
ger Anlehnung an die moderne Markt- und Wettbewerbstheorie keinen
allgemeingültigen Rezepten verpflichtet ist" (Botschaft des Bundesrates
B-362/2010
Seite 57
vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ande-
re Wettbewerbsbeschränkungen [Botschaft 1994], BBl 1995 I 512; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008
E. 4.2.2 mit Hinweisen [RPW 2008/2, S. 361 ff.]; VALLENDER, a.a.O.,
Rz. 25 zu Art. 94 BV, wonach sich die Wirtschaftsverfassung der Bundes-
verfassung nicht mit einem bestimmten wirtschaftswissenschaftlichen
Ordnungsmodell gleichsetzen lässt; JACOBS, a.a.O., Rz. 3 und 17 zu Art.
96 BV).
8.2.1.1.1. Eine kartellgesetzliche Definition von Wettbewerb wird als ver-
zichtbar erachtet, weil in der Wirtschaftswissenschaft und in der Indust-
rieorganisationslehre kein Konsens darüber herrscht, wie der Wettbe-
werbsgrad auf einem bestimmten Markt konkret zu ermitteln ist. Insbe-
sondere fehlen Wirtschaftsindikatoren, die eine definitive Beantwortung
dieser Frage erlauben würden (so der Befund im Bericht der Parlamenta-
rischen Verwaltungskontrollstelle des Bundes [Das Kartellrecht: Standort-
bestimmung - Bericht vom 11. Oktober 2000, BBl 2001 3346, insbes.
S. 3366], zitiert vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4037/2007
vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2).
Hinzuweisen ist darauf, dass auch im Recht der Europäischen Union eine
klärende Definition von Wettbewerb fehlt (HELGE PEUKERT, Das Wettbe-
werbskonzept der EU aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften, in: Blan-
ke/Scherzberg/Wegner, Dimensionen des Wettbewerbs, Tübingen 2010,
S. 89 f., wonach in der EU eine wettbewerbstheoretische Erörterung oder
ein klares Leitbild fehlen sowie S. 103, wonach in der EU das eher rudi-
mentäre wettbewerbspolitische Leitbild Zuflucht nehme "zu einem gewis-
sen technokratischen Effizienzdenken und dem Schutzpanzer der forma-
len Ökonomie [als Zielersatz?]"; WHISH/BAILEY, a.a.O., S. 19 ff.; GERHARD
WIEDEMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl.,
München 2008, § 1 N. 3, S. 3).
8.2.1.1.2. So fehlt es zwar keineswegs an (z.T. gegenläufigen) Definitio-
nen des Wettbewerbs, aber an allgemeiner Akzeptanz eines für zutref-
fend gehaltenen wirtschaftlichen Begriffs davon, der wiederum der Wirt-
schaftspolitik als operables Leitbild dienen könnte (vgl. HARALD EN-
KE/ADOLF WAGNER, Zur Zukunft des Wettbewerbs – in memoriam Karl
Brandt [1923-2010] und Alfred E. Ott [1029-1994], Marburg 2012,
S. IX f.).
B-362/2010
Seite 58
Daher wird in den Wirtschaftswissenschaften generell keine essentialisti-
sche Definition des Wettbewerbs vertreten, sondern es wird versucht, ihn
durch die Beschreibung verschiedener Dimensionen zu erfassen: Von der
Verhaltensdimension aus gesehen, lässt er sich durch ein versuchtes
Übertreffen und Rivalität beschreiben ("Konfrontation statt Kooperation").
Strukturell betrachtet, wird auf die nötige (Mindest-)Anzahl der Akteure
oder das ausreichende Vorliegen von marktvermittelten Angeboten oder
Nachfragen rekurriert. Darüber hinaus lässt sich Wettbewerb auch von
den Wirkungen/Marktergebnissen, den Zielen (Wachstum, Effizienz, Ver-
teilung), den Voraussetzungen (Preis-Mengen-Konkurrenz) her kenn-
zeichnen oder hinsichtlich seiner dynamischen (erwünschten) Eigen-
schaften, z.B. der "schöpferischen Zerstörung" (im Sinne von Joseph
Schumpeter) und der Ermöglichung von Innovationen. Schliesslich wird
Wettbewerb auch als Ausdruck eines institutionalisierten Regelsystems
beschrieben, das notwendig ist, damit die Gesamtwohlfahrt steigernde
Wirkungen von ihm ausgehen, wobei die Frage der Notwendigkeit, Breite
und Tiefe solcher regulatorischer Eingriffe die wirtschaftspolitische Streit-
frage überhaupt ist (PEUKERT, a.a.O., S. 81).
Dies ist letztlich der Grund dafür, dass sich insbesondere auch dem Kar-
tellgesetz kein operabler Massstab entnehmen lässt, um "wettbewerbli-
che" von "wettbewerbswidrigen" Marktprozessen unterscheiden zu kön-
nen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar
2008 E. 4.2.2 mit Verweis auf den Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4
vom 4. Mai 2006 E. 6.2 in Sachen 20-Minuten, veröffentlicht in RPW
2006/2, S. 347 ff. mit Hinweisen; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts
2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in RPW 2007/2,
S. 331 ff.; vgl. auch BVGE 2011/32 E. 4.5.1; vgl. für viele zur vergleichba-
ren Situation in der EU SIMON BISHOP/MIKE WALKER, The Economics of
EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, 3. Aufl.,
London 2010, S. 49 ff.).
8.2.1.2 Insofern obliegt es den Wettbewerbsbehörden, die im Kartellge-
setz offen formulierte Wettbewerbspolitik (als Wirtschaftsprozesspolitik)
zu konkretisieren und zu implementieren, wobei der Verzicht auf allzu fei-
ne Differenzierungen in Kauf zu nehmen ist und einzig sicher gestellt
werden kann, dass die vom "Wettbewerb als vielgestaltigen, dynami-
schen Prozess erwarteten statischen und dynamischen Funktionen" zur
"Sicherung der allokativen und dynamischen Effizienz der Märkte" ausrei-
chend erfüllt werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 E. 6.2.2
B-362/2010
Seite 59
in Sachen 20-Minuten, a.a.O., mit Verweis auf die Botschaft 1994, a.a.O.,
S. 512 f.; BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 35 f.).
Denn idealtypisch gesehen, was auch als die Legitimation der marktwirt-
schaftlichen Ordnung angesehen wird (VALLENDER, a.a.O., Rz. 78 zu
Art. 27 BV), hat "funktionierender Marktwettbewerb" die Aufgabe dafür zu
sorgen, dass durch eine optimale Anpassung der Produktion die Bedürf-
nisse der Nachfrager möglichst effizient und preisgünstig befriedigt wer-
den (vgl. dazu BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 15;
WHISH/BAILEY, a.a.O., S. 4 ff.; JACOBS, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 96 BV).
Oftmals wird dieser Wettbewerb auch aufgeschlüsselt nach dominanten
Wettbewerbsparametern verstanden, d.h. nach den Gesichtspunkten, die
für die jeweilige Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss bedeutsam
sind, wie beispielsweise der Preis, die Qualität und/oder der Service (vgl.
ZÄCH, a.a.O., Rz. 47, HEER, a.a.O., S. 129 Fn. 16), weshalb dementspre-
chend von Preiswettbewerb, Qualitätswettbewerb bzw. Servicewettbe-
werb die Rede sein kann (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.3.4 und E. 9).
8.3. Bei dieser komplexen Ausgangslage hat der Gesetzgeber bei der
rechtlichen Regelung der jeweiligen Wirtschaftsbereiche – angesichts der
dort agierenden Akteure und ihrer Interessen – im Lichte der jeweils für
massgeblich erachteten privaten und öffentlichen Interessen die Frage
normativ zu entscheiden, ob und inwieweit das Wettbewerbsparadigma in
einer bestimmten Wirtschaftssphäre überhaupt wirtschaftlich oder sozial
wünschbare Ergebnisse zeitigt oder aber durch vorbehaltene Vorschriften
gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gemeinwohlverträglich relativiert werden muss,
wenn in dieser Sphäre der Wettbewerb die ihm zugedachte gemeinwohl-
förderliche Steuerungsfunktion nicht zu leisten vermag.
8.3.1. Zur Erläuterung von Art. 3 Abs. 1 KG hielt der Bundesrat in seiner
Botschaft zum Kartellgesetz fest, das schweizerische Wirtschaftsrecht
enthalte eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die das freie
Spiel von Angebot und Nachfrage – mithin die Wettbewerbsverhältnisse –
beeinträchtigten. Die Eingriffe erfolgten durch den verfassungsmässig le-
gitimierten Gesetzgeber und fänden in Bereichen statt, in denen der
Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktionen
nicht oder nicht hinlänglich erfülle (Botschaft 1994, a.a.O., S. 537).
Dazu zählten auch Fälle des sogenannten Marktversagens, in denen das
Marktsystem nicht in der Lage sei, höherstehenden Interessen (wie bei-
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spielsweise Gerechtigkeits- oder Verteilungsüberlegungen) Rechnung zu
tragen (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). Nach Auffassung des Bundesrats
zeigten die Bereiche des Marktversagens vielschichtige Problemlagen
auf, für welche unterschiedliche gesetzgeberische Lösungsansätze zur
Verfügung stünden (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). Je nach Intensität
des Marktversagens und dessen Gewichtung hinsichtlich der betroffenen
öffentlichen Interessen habe der Gesetzgeber differenzierte Lösungen zu
entwickeln. So könne es sich aufdrängen, für den gesamten vom Markt-
versagen betroffenen Bereich eine staatliche Markt- oder Preisordnung zu
erlassen, die anstelle des freien Spiels von Angebot und Nachfrage die
Allokationsfunktionen zwischen den interessierten Wirtschaftsteilnehmern
erfülle. Die politische Gewichtung des betroffenen Bereiches könne je-
doch auch nur eine punktuelle staatliche Intervention notwendig machen,
indem es zur Lösung des Marktversagens allenfalls genügen könne, dass
einzelnen Wirtschaftsteilnehmern besondere Rechte zur Erfüllung der an-
stehenden öffentlichen Aufgaben zugesprochen werden. Diesen tatsäch-
lichen Gegebenheiten trage der Gesetzesentwurf Rechnung, indem er ei-
ne differenzierte Regelung enthalte je nachdem, ob das marktwirtschaftli-
che System grundsätzlich durch eine staatliche Ordnung substituiert wer-
de oder ob bloss einzelne Teilaspekte eines Wirtschaftsbereichs dem
Wettbewerbsprinzip entzogen seien (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538).
Zu der in Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG genannten "staatlichen Markt- oder
Preisordnung" hielt der Bundesrat fest, der Gesetzesentwurf anerkenne,
dass staatliche Markt- oder Preisordnungen den Wettbewerb in einem
bestimmten Wirtschaftsbereich ausschliessen könnten, wie das Parade-
beispiel des sektoriellen Wettbewerbsausschlusses in der Landwirtschaft
zeige. Diesfalls beabsichtige der Kartellgesetzgeber nicht, mit dem Erlass
von Wettbewerbsvorschriften derartige staatliche Markt- oder Preisord-
nungen in Frage zu stellen. Diese sollten auch unter dem neuen Kartell-
gesetz vollumfänglich weiterbestehen können, vorausgesetzt, dass es bei
ihrer Schaffung tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei,
das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszu-
schalten. Soweit jedoch die staatliche Markt- oder Preisordnung eines
wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit die
Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lasse, sei das Kar-
tellgesetz anwendbar – gegebenenfalls unter Berücksichtigung des zu-
sätzlichen Vorbehalts in Bst. b von Art. 3 Abs. 1 KG (Botschaft 1994,
a.a.O., S. 538).
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Seite 61
8.3.2. Dieser Entwurf zu Art. 3 Abs. 1 KG ist vom eidgenössischen Ge-
setzgeber ohne Modifikationen und ohne Diskussionen zu den soeben zi-
tierten bundesrätlichen Überlegungen übernommen worden (AB 1995 N
1073; AB 1995 S 852; MARTENET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O.,
Rz. 7 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
8.3.3. Ausgehend von einer prinzipiell umfassend geltenden Wettbe-
werbsordnung wird im Kartellgesetz anerkannt, dass der Wettbewerb in
bestimmten Bereichen aus politischen Gründen durch gesetzliche Vor-
schriften ausgeschlossen sein kann (BGE 129 II 497 E. 3.3.1).
Wie indessen Jürg Borer zutreffend anmerkt, lässt sich dem Wortlaut von
Art. 3 Abs. 1 KG nicht entnehmen, welche Qualität die jeweiligen Vor-
schriften haben müssen, die zu einem Ausschluss des Wettbewerbsprin-
zips führen (BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz,
2. Aufl., Zürich 2005, Rz. 3 zu Art. 3 KG). Insofern sind diesem Autor zu-
folge auch wettbewerbsausschliessende Vorschriften als nach Art. 3 Abs.
1 KG "vorbehalten" anzuerkennen, bei denen sich der Wille des Gesetz-
gebers, Wettbewerb nicht zuzulassen, nicht stringent nachweisen lasse
(BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 3 KG). Dieser Meinung hat sich das Bun-
desgericht in BGE 129 II 497 (E. 3.3.2) angeschlossen:
"Selon les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'en-
tre en ligne de compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effecti-
vement un secteur donné de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; BISCHOF, op. cit., p.
160; PALASTHY, op. cit., p. 304; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon
les règles générales d'interprétation, qui sont aussi valables dans le droit de la
concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté expresse du législa-
teur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument éta-
blie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui
ont été adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activi-
tés étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un do-
maine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur
concerné ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation or-
dinaire de la réglementation spéciale en cause (CARRON, op. cit., n. 32 ad art. 3
LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient des règles
qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (BORER, op. cit., n. 4 ad art. 3
LCart; RENTSCH, op. cit., p. 179)."
Somit kann nach der Auffassung des Bundesgerichts ein Wettbewerbs-
ausschluss durch gesetzliche Vorschriften auch implizit – ohne eine
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nachgewiesene gesetzgeberische Absicht – erfolgen, soweit sich solche
Vorschriften mit dem Wettbewerbsprinzip nicht vereinbaren lassen
(BGE 129 II 497 E. 3.3.2; MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 3 Abs. 1
KG; a.M. BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Schmidhauser/Homburger/Hoffet/
Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich
1997, Rz. 12 zu Art. 3 KG). Doch will das Bundesgericht insofern eine
eher restriktive Auslegung der in Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG beispielhaft
aufgezählten Arten von (wettbewerbsausschliessenden) Vorschriften gel-
ten lassen, als mit Blick auf die wettbewerbsorientierte Wirtschaftsverfas-
sung (Art. 94 Abs. 4 und Art. 96 Abs. 1 BV) ein Wettbewerbsausschluss
nur dann anzunehmen ist, wenn "une législation claire" wettbewerbswid-
riges Verhalten anordnet oder erlaubt (BGE 129 II 497 E. 3.3.3; MARTE-
NET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 3 Abs. 1 KG). Als
Beispiel erwähnt das Bundesgericht in BGE 129 II 497 (E. 5.4.9) den Ge-
sundheitsbereich:
"Il en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont finan-
cés partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés
à la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien
que les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p.
564/565; DPC 1999 p. 184, consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p.
268; CLERC, op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; MARGARETA LAUTERBURG, Gesundheits-
und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche Fragen in der Praxis der Wettbewerbs-
behörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung und Wettbewerb im Ge-
sundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.)."
8.3.4. Somit ist davon auszugehen, dass die in Art. 3 Abs. 1 KG erwähn-
ten vorbehaltenen wettbewerbsrelevanten Normen insofern die kartellge-
setzlichen Bestimmungen zu verdrängen vermögen, als sie keinen Raum
für Wettbewerb lassen (PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches
Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, Rz. 160 f.). Daher ist unter dem
Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 KG im Einzelfall nicht nur zu prüfen, ob
staatliche Marktregulierungen (oder marktwirksame Massnahmen) den
Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, sondern vor al-
lem auch, inwieweit, das heisst mit welcher Intensität, sie dies zu tun
vermögen (MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 3 Abs. 1 KG). Infolge-
dessen bleiben kartellrechtliche Bestimmungen nur insoweit anwendbar,
als einzelne Wettbewerbsparameter vom staatlichen Eingriff unberührt
bleiben (vgl. MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 3 Abs. 1 KG).
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Seite 63
8.3.5. Aus BGE 129 II 497 (E. 3.3.3) schliesst die herrschende Lehre, die
Auslegung vorbehaltener Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG müsse zum
Ergebnis führen, die betreffende staatliche Regulierung ziele darauf ab,
mit Hilfe eines Wettbewerbsausschlusses ein Marktversagen zu korrigie-
ren (für viele MARTENET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 3
Abs. 1 KG; MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 7 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG mit Hin-
weisen; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 3 KG). Damit wäre an
sich einzig die in der E. 8.1.2.2 angesprochene Kategorie "grundsatzwid-
riger Eingriffe" in die Wirtschaftsfreiheit angesprochen, wie beispielsweise
die in Bst. a von Art. 3 Abs. 1 KG namentlich genannte "staatliche Markt-
oder Preisordnung", welche massgebende Wettbewerbsparameter (wie
z.B. Produktion oder Preisgestaltung) aus wirtschaftspolitischen Gründen
den Marktkräften entzieht (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 164 f.).
Indessen zeigt gerade der vorliegende, im gesundheitspolizeilich und so-
zialpolitisch hochnormierten Gesundheitswesen angesiedelte Kontext
(vgl. E. 7.4.2), dass sorgfältig differenziert werden muss:
8.3.5.1 Zwar ist einzuräumen, dass regelmässig primär die Frage im Vor-
dergrund stehen dürfte, ob der gesetzgeberische Entscheid (explizit oder
implizit) darauf gerichtet war, aus wirtschaftspolitischen Gründen wettbe-
werbsausschliessende Vorschriften zu erlassen, weil wegen Markt-
versagens das Zusammenwirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer
nicht durch freien Wettbewerb, sondern ganz oder teilweise durch Grup-
penvereinbarung, zentralplanwirtschaftlich oder anders koordiniert wer-
den soll (vgl. dazu ZÄCH, a.a.O., Rz. 279; PEUKERT, a.a.O., S. 83 f., sowie
die vorstehende E. 8.1.2.2).
Nach der Auffassung von Ueli Kieser zählt dazu auch, wie in der
E. 7.4.2.6 erwähnt, die gesundheits- und sozialpolitisch motivierte Preis-
aufsicht des Bundes für die (nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG) auf die Spe-
zialitätenliste gesetzten Arzneimittel (KIESER, a.a.O., Rz. 4, S. 146 f. mit
Hinweisen; REICH, a.a.O., N. 926; URS JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/
Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel/Genf/Mün-
chen 2006, Rz. 40 zu Art. 31 HMG):
Wie die Vorinstanz diesbezüglich grundsätzlich richtig festhält, legt das
Bundesamt für Gesundheit für solche Medikamente – als Pflichtleistun-
gen in der obligatorischen Krankenversicherung – den (maximalen) Ex-
factory- und Publikumspreis fest, was "die Anwendung des Kartellgeset-
zes in Frage" stelle (vgl. Ziff. 62 der angefochtenen Verfügung). Auch
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Seite 64
wenn die Formulierung der Vorinstanz dies nicht so deutlich zum Aus-
druck bringt, kann damit nur gemeint sein, dass der gesundheits- und so-
zialpolitisch motivierte staatliche Eingriff in die Preisordnung letztlich eine
preiswettbewerbsfreie Verkaufssphäre schafft, was eine Anwendung des
Kartellgesetzes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliesst.
8.3.5.2 Wie indes die in Art. 3 Abs. 1 KG erwähnte, lediglich beispielhafte
Aufzählung (ersichtlich am klaren Gesetzeswortlaut "insbesondere"/"no-
tamment"/"in particolare") zeigt, sind damit Konstellationen keineswegs
ausgeschlossen, in denen auch einzig aus polizeilichen Gründen, d.h.
zum Schutz besonders hochstehender Rechtsgüter wie die Gesundheit,
durch Vorschriften in einem entscheidenden Ausmass auf das Zusam-
menwirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer Einfluss genommen
wird, so dass bestimmte Formen von Wettbewerb (wie z.B. Preis- oder
Qualitätswettbewerb) dadurch alleine – oder kumulativ durch gegebenen-
falls hinzukommende weitere kausal wettbewerbsbeeinflussende Fakto-
ren – verunmöglicht werden. Insofern kann Art. 3 Abs. 1 KG nicht nur die
Funktion zukommen, der Abgrenzung wirtschafts- oder sozialpolitischer
Ausnahmebereiche zu dienen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 279), was mit den bei-
spielhaft aufgezählten Kategorien in den Bst. a und b von Art. 3 Abs 1 KG
statuiert wird (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.3.1). Vielmehr bestehen auch ge-
sundheitspolizeiliche Ausnahmebereiche, die in ihrer Regulierungsdichte
gewisse Formen wirksamen Wettbewerbs faktisch unmöglich machen
können, wie bereits in den E. 5.3.1.2 und E. 5.3.2 erwähnt.
Damit ist auch das Vorhandensein einer weiteren, von Lehre und Recht-
sprechung bisher noch nicht diskutierten Normenkategorie belegt, die
nicht einfach nur auf eine wirtschafts- oder sozialpolitische Korrektur von
Marktversagen ausgerichtet ist, sondern in gewissen Bereichen bestimm-
te Formen von Wettbewerb im Interesse höher gewichteter Rechtsgüter
rechtlich und faktisch auszuschliessen vermag.
Dass neben wirtschafts- und sozialpolitischen auch polizeiliche Gründe
auf einem bestimmten Markt Wettbewerb nicht zulassen können, unter-
streicht den herrschenden Grundkonsens, dass Wettbewerb letztlich als
ein Mittel der Gemeinwohlverwirklichung und nicht als Selbstzweck zu be-
trachten ist (vgl. für viele HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 111 f.; BINSWANGER,
Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 66; vgl. für die gleiche Lage in der EU
HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXANDER THUMFART, Generalbericht, in: Blan-
ke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22; MASSIMO MOTTA, Competition Poli-
cy – Theory and Practice, 12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14).
B-362/2010
Seite 65
Dies wird gerade im Gesundheitsbereich deutlich, wo die schwierige Su-
che nach einer qualitativ hochstehenden allgemeinen Gesundheitsver-
sorgung zu vernünftigen Kosten gesetzgebungspolitisch immer wieder
hohe Wellen aufwirft (vgl. beispielhaft BGE 128 V 272 E. 7 zum gesetz-
geberisch gewollten, wettbewerbsfeindlichen Charakter des dringlich-
keitsrechtlich eingeführten Risikoausgleichs zur Verhinderung der geziel-
ten Anwerbung von so genannten "guten Risiken" durch Krankenversi-
cherer). Da das heutige System der Gesundheitsversorgung "kostentrei-
bend" ausgelegt ist, dreht sich die gesundheitspolitische Debatte vorab
um die Frage, wie die gesetzlichen Rahmenbedingungen und "Anreizsys-
teme" zu gestalten sind, damit schliesslich auch die erwünschte Qualität
stimmt (vgl. HÖSLY, a.a.O., S. 85).
9.
9.1. Die Vorinstanz begründet ihren Standpunkt, wonach auf dem rele-
vanten inländischen Verkaufsmarkt (für Levitra, Viagra und Cialis, vgl.
E. 7) der (von ihr als schutzwürdig betrachtete) Intrabrand Preiswettbe-
werb nicht durch vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG
verunmöglicht werde, wie folgt:
9.1.1. Vorab bestünden keine kartellgesetzausschliessenden Vorschriften,
welche im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG die von der Untersuchung
betroffenen Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit beson-
deren Rechten zur Festsetzung der Preise von Levitra, Cialis und Viagra
ausstatten würden.
Auch existierten keine staatlichen Vorschriften zur Preisgestaltung von
Hors-Liste Medikamenten. Wolle der Staat den Preiswettbewerb in einem
bestimmten Bereich beschränken, habe er gesetzlich ein Monopol zu
schaffen oder einen Tarif zu fixieren. Indessen sei eine staatliche Markt-
ordnung nur anzunehmen, wenn der Gesetzgeber das Wettbewerbsprin-
zip für den fraglichen Bereich habe ausschalten wollen. Vorliegend be-
stünde kein krankenversicherungsrechtlicher Vorbehalt. Ein kartellge-
setzausschliessender staatlicher Eingriff in die Preisordnung bestehe ein-
zig bei den auf der Spezialitätenliste aufgeführten, kassenpflichtigen Me-
dikamenten, deren (maximale) Fabrikabgabe- und Publikumspreise vom
BAG festgesetzt werden. Da dies nur für Medikamente auf der Spezialitä-
tenliste gelte, seien im Umkehrschluss nach dem Willen des Gesetzge-
bers die Preise für Hors-Liste Medikamente vom freien Markt und im
Wettbewerb zu bestimmen.
B-362/2010
Seite 66
9.1.2. Auch heilmittelrechtlich seien keine vorbehaltenen Vorschriften er-
sichtlich. Zwar existiere mit der Verschreibungspflicht und dem absoluten
Publikumswerbeverbot eine gewisse Marktregulierung. Doch diese wirke
sich – mangels staatlich verordneter Höchstpreise – nicht auf die Preis-
festsetzung aus. Intrabrand Wettbewerb (mit dem Preis als Hauptwettbe-
werbsparameter) sei unter Apotheken grundsätzlich möglich, nicht aber
Interbrand Wettbewerb zwischen den verschiedenen Medikamenten, da
diese in der Apotheke nur gegen ärztliches Rezept verkauft würden.
9.1.3. Schliesslich bestünden auch keine lauterkeitsrechtlichen Vorschrif-
ten, welche bezüglich der fraglichen Empfehlungen die Anwendung des
Kartellgesetzes ausschliessen würden. Insbesondere die gesetzliche
Pflicht zur Preisangabe schütze den Konsumenten vor unlauterem Wett-
bewerb und irreführenden Preisen. Doch werde keine staatliche Markt-
oder Preisordnung statuiert, die Preiswettbewerb ausschalten wolle. Dar-
auf sei auch nicht Art. 18 Abs. 2 PBV gerichtet, wonach Hersteller, Impor-
teure und Grossisten den Konsumenten Preise oder Richtpreise bekannt
geben oder jenen bestimmte Preislisten, Preiskataloge und dergleichen
zur Verfügung stellen dürfen, sofern die betreffenden Preise im zu be-
rücksichtigenden Marktgebiet für die überwiegende Menge tatsächlich
gehandhabt werden.
Fraglich sei, ob die Abgabe von Preisempfehlungen für rezeptpflichtige
Medikamente überhaupt von der ratio legis der Preisbekanntgabeverord-
nung erfasst werde, da solche Medikamente erst nach ärztlicher Untersu-
chung und Rezeptverschreibung gekauft werden könnten. Die Preisbe-
kanntgabepflicht bzw. die Möglichkeit, Konsumenten (Richt-)Preise be-
kannt zu geben, legten keine massgeblichen ökonomischen Parameter
(wie die Preisgestaltung) fest, sondern dienten vielmehr der Förderung
des Wettbewerbs, indem Konsumenten aufgrund der Preisbekanntgabe
Produkte miteinander vergleichen und ihre Wahl treffen könnten. Daran
ändere auch der im Kapitel "Werbung" stehende Art. 13 Abs. 2 PBV
nichts, wonach Hersteller, Importeure und Grossisten für die Werbung
"Richtpreise bekanntgeben" könnten. Denn heilmittelrechtlich sei für Le-
vitra, Cialis und Viagra jegliche Publikumswerbung verboten.
9.1.4. Des Weiteren macht die Vorinstanz, ohne jedoch auf die heilmittel-
rechtliche Ordnung näher einzugehen, geltend, angesichts der heterogen
strukturierten Verkaufsstellen hätte die Aufhebung der Margen- und Ra-
battordnung Sanphar vor rund zehn Jahren bei funktionierendem Wett-
bewerb einen nennenswerten Teil der Apotheken und selbstdispensieren-
B-362/2010
Seite 67
den Ärzte veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste
Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen. Wegen der Publi-
kumspreisempfehlungen sei die starre Preisordnung bis heute nahezu
unverändert geblieben (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 129). Die Veröf-
fentlichung und die Einhaltung der Empfehlungen verhindere den Preis-
wettbewerb, dem die "Verkaufsstellen" ohne Empfehlungen ausgesetzt
wären, und sichere gleichzeitig Herstellerinnen und Verkaufsstellen eine
"bequeme Marge" (vgl. Vernehmlassung Rz. 69). Auf diese Weise würden
"Verkaufsstellen" die Höhe des Fabrikabgabepreises weniger in Frage
stellen. Die Boykottdrohungen gegenüber Pfizer hätten gezeigt, dass die
Apotheken vor allem Preisempfehlungen wollten, die ihnen eine interes-
sante Marge einräumten. Diese Erwartungen erfülle die Berechnungswei-
se der Pharmaunternehmen, weshalb die Apotheken die Empfehlungen
auch einhielten. Auf diese Weise würden die "Verkaufsstellen" ihre Stel-
lung gegenüber den Kunden verbessern, Rabattdiskussionen vermeiden
und höhere Preise durchsetzen. Die weitgehende Einhaltung der Preis-
empfehlungen habe neben der hohen Marge weitere Vorteile: Dank Ko-
ordination bestünde kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tiefe-
ren Medikamentenpreisen zu verlieren.
Insbesondere hätten die drei Hersteller über eine vertikale Restriktion den
Wettbewerb als Verfahren zur Entdeckung der effizientesten Vertriebs-
form beeinträchtigt:
(1.) Die preisempfehlenden Pharmaunternehmen seien an effizienten
(dichten, qualitativ hohen und kostengünstigen) Vertriebsstrukturen inte-
ressiert, wären aber in einem Interessenskonflikt zwischen den Vor- und
Nachteilen von mittels Publikumspreisempfehlungen festgesetzten End-
verbraucherpreisen.
(2.) Apotheken seien an einem effizienten Vertrieb im eigenen Geschäft
und primär an Massnahmen interessiert, die den eigenen Absatz positiv
fördern. Sie hätten jedoch auch ein Interesse an effizienten Vertriebswe-
gen auf dem Medikamentenmarkt.
(3.) Die Haupttätigkeit der selbstdispensierenden Ärzte bestehe in der Pa-
tientendiagnose und weiteren Behandlungsleistungen. Zweitrangig sei
der Medikamentenverkauf. Dennoch seien selbstdispensierende Ärzte für
den Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente wichtig. Denn die Pharmaun-
ternehmen versuchten, über jene die "Kunden" zu erreichen, da diese
nicht direkt beworben werden dürften. Pharmaunternehmen verkauften
B-362/2010
Seite 68
somit nicht über die (selbstdispensierenden) Ärzte, sondern mit ihnen.
Denn diese erhielten dafür geldwerte Vorteile sowie handelsübliche Ra-
batte. Die aus der Medikamentenabgabe entstehenden Kosten würden
durch die mit der Empfehlung sichergestellten Marge gedeckt. Deshalb
interessierten sich selbstdispensierende Ärzte auch für Massnahmen, die
den eigenen Medikamentenabsatz steigerten.
9.1.4.1 Jede einzelne Publikumspreisempfehlung wirke sich "zuerst auf
den Intrabrand Wettbewerb aus", indem deren hohe Befolgung "zu weit-
gehend einheitlichen Publikumspreisen auf dem Markt" führe und "den
Preis als Wettbewerbsparameter für das jeweilige Medikament" ausschal-
te (vgl. Vernehmlassung Rz. 65). Darüber hinaus wirkten sich die drei
Publikumspreisempfehlungen "kumulativ" auf den gesamten relevanten
Markt aus. In ihrer kumulativen Wirkung beschränkten die Publikums-
preisempfehlungen neben dem Intrabrand Preiswettbewerb auch die
Wettbewerbsfähigkeit der Apotheken untereinander. Zudem würden die
kumulativen Wirkungen dieser Empfehlungen den Preiswettbewerb auf
dem ganzen Markt ausschalten bzw. zumindest erheblich beschränken
(vgl. Vernehmlassung Rz. 65).
9.1.4.2 Apotheken könnten mit tieferen Preisen als den empfohlenen ver-
suchen, mehr "Konsumenten" von Levitra, Cialis und Viagra zu gewinnen;
die Herabsetzung des einheitlichen Packungspreises würde durch erhöh-
te Verkäufe wettgemacht werden. Daher sei für den Intrabrand Wettbe-
werb bedeutsam, in welchem Masse der "Patient/Kunde" die Möglichkeit
habe, diejenige Apotheke zu wählen, die das verordnete Produkt billiger
als der empfohlene Preis anbiete. Sehr wahrscheinlich würde ein "Kunde,
der den Preiswettbewerb heute nicht spielen" sehe, mehr Zeit für die Re-
cherche nach dem tiefsten Medikamentenpreis aufwenden, wenn die
Empfehlungen nicht mehr eingehalten würden. Die Apotheken seien an
der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert, weil dies das Risi-
ko reduziere, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren, und gleich-
zeitig eine interessante und fixe Gewinnmarge garantiere.
9.2. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Sicht mit dem Einwand,
im vorliegend relevanten Markt sei kein "funktionierender Marktmecha-
nismus" vorhanden. Das Kartellrecht sei hier nicht anwendbar, da ge-
sundheitsrechtliche Normen einen wirksamen Wettbewerb ausschlössen.
9.2.1. Levitra sei ein verschreibungspflichtiges Medikament gegen erekti-
le Dysfunktion (Verkaufskategorie B), das erst nach ärztlicher Diagnose
B-362/2010
Seite 69
bei der Abgabestelle unter Vorlage eines entsprechenden Rezeptes be-
zogen werden könne. Dies erfordere einen persönlichen Kontakt zwi-
schen dem Kunden und der zugelassenen Fachperson. Der Bezug ande-
rer Medikamente mit demselben Wirkstoff oder in einer anderen Dosie-
rung sei heilmittelrechtlich nicht möglich.
Nach dem Heilmittelgesetz dürften zum Schutz der Gesundheit nur quali-
tativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in den Verkehr ge-
bracht werden. Gleichzeitig wolle das Heilmittelgesetz zur geordneten
und flächendeckenden Versorgung mit Heilmitteln im ganzen Land bei-
tragen. Die Umsetzung dieses Ziels fördere auf Stufe der Abgabestellen
die Erhaltung ineffizienter Strukturen (d.h. viele kleine, flächendeckend
verteilte Abgabestellen; relativ breites Sortiment je Abgabestelle; geringe
Umsätze je Produkt). Bestimmte Vertriebsformen wie der Internet- oder
Detailhandel seien gänzlich untersagt oder nur eingeschränkt zulässig.
Während bei rezeptpflichtigen Medikamenten Angebot und Nachfrage
durch regulatorische Vorschriften begrenzt seien, bestünde im Markt für
Medikamente gegen erektile Dysfunktion ein weiterer wettbewerbshem-
mender Faktor: Die Scham der Nachfrager von solchen Medikamenten,
sich als solche zu erkennen zu geben. Dies führe dazu, dass die "Kon-
sumenten" nicht diejenigen Abgabestellen bevorzugten, in denen sie das
Medikament möglichst günstig beziehen könnten, sondern jene, wo sie
unerkannt blieben. Der "Schamfaktor" verhindere, dass sich die "Konsu-
menten" untereinander über die Konditionen in den verschiedenen Abga-
bestellen austauschten, was die regulatorisch ohnehin schon stark einge-
schränkte Preistransparenz weiter verschlechtere. Dieser Schamfaktor
verleite auch dazu, die Medikamente nicht auf dem legalen und sicheren
Vertriebsweg, sondern über den anonymen, gefährlichen und illegalen In-
ternethandel zu erwerben.
Entscheidend sei, dass die Bewerbung verschreibungspflichtiger Medi-
kamente aus gesundheitspolizeilichen Gründen nur sehr eingeschränkt
und lediglich gegenüber Fachpersonen möglich sei. Sowohl den Herstel-
lern als auch den Abgabestellen sei Publikumswerbung im Interesse an
einem massvollen und sicheren Medikamentenkonsum strikte untersagt.
Zwar erteile Art. 31 Abs. 2 HMG dem Bundesrat den Auftrag, die Be-
kanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel
zu ermöglichen und die Voraussetzungen dafür zu regeln. Die entspre-
chende Verordnung sei aber bisher noch nicht erlassen worden, was zu
einer mangelnden Preistransparenz bei verschreibungspflichtigen Medi-
B-362/2010
Seite 70
kamenten führe. Auch im Rahmen der anstehenden Revision des Heilmit-
telgesetzes sei die vollumfängliche Aufrechterhaltung der bestehenden
Werberestriktionen vorgesehen.
Der Heilmittelgesetzgeber habe sich bei verschreibungspflichtigen Medi-
kamenten im Interesse der Arzneimittelsicherheit für ein staatlich regulier-
tes Umfeld und somit gegen wirksamen Wettbewerb entschieden. Ein
solcher sei im relevanten Markt unmöglich: Den Abgabestellen sei es
verboten, mittels Publikumswerbung den Absatz von Medikamenten ge-
gen erektile Dysfunktion zu steigern. Eine Bewerbung von Preisvorteilen
dürfe damit nicht stattfinden. Ein aktiver Preisvergleich durch die Nach-
frager von Medikamenten gegen erektile Dysfunktion sei nur schwer vor-
stellbar, da dies nicht dem modernen Konsumentenverhalten entspräche
und die Nachfrager zudem vorab Anonymität suchten. Somit falle ein
nachfrageseitiges "shopping-around" (passiver Wettbewerb) ausser Be-
tracht. Auf Stufe der Abgabestellen sei daher ein Intrabrand Preiswett-
bewerb insofern ausgeschlossen, als jegliche Publikumswerbung verbo-
ten und zudem Art. 31 Abs. 2 HMG noch nicht umgesetzt worden sei.
9.2.2. Daneben hätten die Abgabestellen auch keine Mittel, miteinander in
einen Interbrand Wettbewerb zu treten, weil das Rezept für ein bestimm-
tes Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduktes ausschliesse.
Angesichts dieser Umstände sei auf der Stufe der Abgabestellen ein
wirksamer Wettbewerb im Markt für Medikamente gegen erektile Dys-
funktion aufgrund wettbewerbswidriger gesundheitsrechtlicher Vorschrif-
ten unerwünscht und nicht erlaubt.
Insofern stellten die relevanten Bestimmungen des Heilmittelgesetzes –
entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – eben doch vorbehaltene
Vorschriften dar, die eine Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorlie-
genden Sachverhalt ausschlössen. Im Rahmen ihrer Vernehmlassung
präzisiert die Beschwerdeführerin hierzu, dass trotz des heilmittelrechtlich
praktisch verunmöglichten Wettbewerbs insofern noch ein sehr kleiner
Raum für Wettbewerb verbleibe, als die Abgabestellen unbestrittener-
massen frei seien, ihre Publikumspreise unabhängig von den Preisemp-
fehlungen selbständig festzulegen; untersagt sei ihnen aber, mit den von
ihnen festgelegten Publikumspreisen zu werben (vgl. Replik Rz. 58).
9.3. Bevor in der nachfolgenden E. 9.3.2 die umstrittene Hauptfrage zum
angeblichen Wettbewerbsausschluss durch vorbehaltene Vorschriften un-
tersucht werden kann, ist in der E. 9.3.1 vertieft auf die einzelnen Argu-
B-362/2010
Seite 71
mente der Vorinstanz zu den auf dem relevanten Markt jeweils herr-
schenden Wettbewerbsverhältnissen näher einzugehen.
9.3.1.
9.3.1.1 Zu Recht unbestritten und nicht weiter zu prüfen sind die Darle-
gungen der Vorinstanz, wonach hier keine vorbehaltenen Vorschriften
nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG im Sinne einer Ausstattung der Pharma-
herstellerinnen (als "Angebotsseite") mit besonderen Rechten zur Erfül-
lung öffentlicher Aufgaben zur Diskussion stehen (vgl. angefochtene Ver-
fügung Rz. 85 f.).
9.3.1.2 Des Weiteren geht die Vorinstanz, wie bereits in der E. 8.3.5.1 ge-
zeigt wurde, von der zutreffenden (und ebenfalls unbestrittenen) Annah-
me aus, dass bei kassenpflichtigen Medikamenten staatlich in die Preis-
ordnung eingegriffen wird, indem die (maximalen) Fabrikabgabe- und
Publikumspreise amtlich festgesetzt werden, was die Anwendung des
Kartellgesetzes nach Art. 3. Abs. 1 Bst. a KG ausschliesst.
Dass jedoch, wie die Vorinstanz geltend macht, ausgehend von dieser
Prämisse im Umkehrschluss die Preise aller Hors-Liste Medikamente
vom "freien Markt" und im Wettbewerb bestimmt werden müssten, kann
jedenfalls lediglich in Bezug auf den Interbrand- und den Intrabrand-
Wettbewerb der nicht verschreibungspflichtigen Hors-Liste Medikamente
unbedingte Geltung beanspruchen, da hier weder die Verschreibungs-
pflicht (vgl. Art. 23 Abs. 1 HMG, zitiert in E. 4.2.1.2) noch ein Publikums-
werbeverbot (vgl. Art. 31 Abs. 1 HMG, zitiert in E. 4.2.1.4) wettbewerbs-
beschränkende Wirkungen entfalten können (und auch keine weiteren
einschlägigen Faktoren ersichtlich sind).
9.3.1.3 Zu hinterfragen ist jedoch die Erwägung der Wettbewerbskom-
mission, wonach für Levitra, Cialis und Viagra keine wettbewerbsaus-
schliessenden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder
Preisordnung bestünden (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), was (Preis-)Wett-
bewerb ermögliche (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Dies trifft –
entgegen der Vorinstanz – lediglich in Bezug auf die horizontale Ebene
des Interbrand Wettbewerbs und da auch nur teilweise zu:
9.3.1.3.1. Wie bereits in der E. 5.2 aufgezeigt, finden sich keine nach
Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften, welche auf der Stufe der
Hersteller einem Interbrand Preiswettbewerb entgegenstehen würden.
B-362/2010
Seite 72
9.3.1.3.2. Indessen bestehen solche Vorschriften auf der Stufe der Apo-
theken (vgl. E. 5.3.1.2, E. 5.3.2 und E. 8.3.5.2). Diese können deshalb
nicht miteinander in einen Interbrand Wettbewerb treten, zumal das Re-
zept für ein bestimmtes Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduk-
tes ausschliesst. Zu Recht wird denn auch von niemandem geltend ge-
macht, dass sich die Publikumspreisempfehlungen für Levitra unter die-
sem Blickwinkel kritisieren liessen.
9.3.1.3.3. Anders wiederum ist die Lage auf der Stufe der selbstdispen-
sierenden Ärzte zu beurteilen: Die Vorinstanz erachtet im Ergebnis eine
Diskussion über möglichen Interbrand Preiswettbewerb auf dieser Stufe
als von untergeordneter Bedeutung (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 141 und 222), da dort nicht der Preis der primäre Wettbewerbspara-
meter sei. Vielmehr hätten die Pharmahersteller mit ihren Arzneimitteln
auf dieser Stufe einen Qualitätswettbewerb (vgl. E. 8.2.1.2) zu führen, der
sich auf die Wirksamkeit und Verträglichkeit der entsprechenden Produk-
te bezieht.
Auch wenn die Bedeutsamkeit des hier angesprochenen Qualitätswett-
bewerbs nicht zu bestreiten ist, trägt die Vorinstanz indes mit ihrer nicht
näher belegten Behauptung, wonach der Arzneimittelpreis erst beim Kauf
in der Apotheke eine wichtige Rolle spiele (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 141), den Besonderheiten ärztlicher Behandlung nicht genügend
Rechnung. Hier wird übersehen, dass der Preis insofern bereits auf der
Stufe der behandelnden Ärzte eine wichtige Rolle spielt, als den Arzt bei
der Verschreibung des Medikaments eine wesentliche Aufklärungspflicht
trifft, wie in der E. 7.4.2.6 gezeigt wurde. Denn der Arzt, unabhängig da-
von, ob er selbst dispensieren darf oder nicht (vgl. E. 7.4.2.4.3), muss
seinen Patienten nach der Diagnose beim Therapievorschlag (und einer
allfälligen Information zu therapeutischen Alternativen) über die preisliche
Seite von Arzneimitteln (insbesondere auf deren allfällige Nichtkassen-
pflichtigkeit) aufmerksam machen. So wurde denn im Untersuchungsver-
fahren etwa zu Recht von ärztlicher Seite verschiedentlich darauf hinge-
wiesen, dass der Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nicht-
kassenpflichtigen Arzneimittel zur Behandlung erektiler Dysfunktion so
ausgesprochen teuer sind, auch über die (stark) preisreduzierende Mög-
lichkeit des sogenannten "pill-cutting" aufzuklären habe. Dabei wird so
verfahren, dass der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten die ver-
gleichsweise billigere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Dosis)
mit doppeltem Wirkstoffgehalt versehene Pille verschreibt, welche der Pa-
tient entsprechend der ärztlichen Therapieanweisung vor der Einnahme
B-362/2010
Seite 73
mit einem sog. "pill-cutter"-Gerät halbieren muss (unter Aufbewahrung der
Resthälfte für die nächste Einnahme).
9.3.1.4 Nicht zu folgen ist der Vorinstanz auch, wenn sie etwas apodik-
tisch dafür hält, dass der Staat, wenn er bereichsspezifisch Wettbewerb
beschränken wolle, ein Monopol zu schaffen oder einen Tarif zu fixieren
habe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 60). Hier scheint sie zu überse-
hen, dass nicht nur Konstellationen existieren, in denen der Gesetzgeber
vom (bewussten) Willen getragen ist, aus übergeordneten (vorab wirt-
schafts- oder sozialpolitischen) Gründen Wettbewerb (in allen oder nur
bestimmten Formen, vgl. E. 8.2.1.2) zu beschränken oder auszuschalten
(vgl. E. 8.3.5.1).
Abgesehen von einer staatlichen Preisbestimmung, welche den entspre-
chenden Preiswettbewerb zwingend ausschliesst (vgl. E. 8.3.5.1 und
E. 9.3.1.2), kann nämlich auch eine rechtliche bzw. faktische, nicht auf
Preisregulierung gerichtete Ordnung, soweit sie gewisse Wettbewerbs-
formen wesentlich einzuschränken vermag, wirksamen Preiswettbewerb
ausschliessen (vgl. E. 8.3.5.2) oder jedenfalls in so erheblichem Masse
schwächen, dass allfällige andere wettbewerbsbeschränkende Faktoren
kaum mehr kausal ins Gewicht zu fallen vermögen.
Wie in der E. 8.3.5.2 gezeigt wurde, werden von Art. 3 Abs. 1 KG auch
vorbehaltene Vorschriften erfasst, mit deren Hilfe einzig aus polizeilichen
Gründen, d.h. zum Schutz besonders hochstehender Rechtsgüter (wie
die Gesundheit), in einem entscheidenden Ausmass auf das Zusammen-
wirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer Einfluss genommen wird,
so dass bestimmte Formen von Wettbewerb (wie z.B. Preis- oder Quali-
tätswettbewerb) dadurch alleine – oder gegebenenfalls kumulativ durch
hinzukommende weitere Faktoren – verunmöglicht werden. Auch ohne
die explizite Absicht des Gesetzgebers, Wettbewerb (oder allenfalls nur
eine spezifische Form davon) ausschalten zu wollen, können gesetzliche
Normierungen den Wettbewerb faktisch ausschalten oder (in graduell un-
terschiedlichem Masse) erschweren (vgl. E. 8.3.5).
Ob hier, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, eine solche Konstel-
lation vorliegt, ist nachfolgend zu untersuchen.
9.3.2. Die Vorinstanz anerkennt zu Recht, dass der von ihr ausgeschie-
dene relevante Markt durch die heilmittelrechtliche Verschreibungspflicht
B-362/2010
Seite 74
und das Publikumswerbeverbot reguliert wird (angefochtene Verfügung
Rz. 67).
Dass sich diese Regulierung nach Ansicht der Vorinstanz mangels staat-
lich verordneter Höchstpreise nicht auf die Preisfestsetzung auswirke
(vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67), ist auch insofern richtig, als den
Apothekern (bzw. den selbstdispensierenden Ärzten) keine staatlichen
Preisvorgaben gemacht werden, die bereits a priori Preiswettbewerb aus-
schliessen würden. Indessen ist nach den in der obigen E. 9.3.1 ange-
stellten Überlegungen der vorinstanzliche Schluss nicht zwingend, wo-
nach sich vorab die vom absoluten Publikumswerbeverbot geprägte
Marktregulierung mangels staatlicher Höchstpreise nicht auf die Preis-
festsetzung auswirke und eben deshalb Intrabrand Preiswettbewerb (mit
dem Preis als dem massgeblichen Wettbewerbsparameter) unter Apothe-
ken grundsätzlich möglich sein müsse.
Diese Sichtweise übersieht die Existenz anderer wettbewerbsbeschrän-
kender Faktoren, weshalb nachfolgend, wie die Beschwerdeführerin zu
Recht fordert, die praktische Tragweite des Publikumswerbeverbots zu-
sammen mit dem "Schamfaktor" näher zu beleuchten und deren Auswir-
kungen auf die konkret strittigen Wettbewerbsverhältnisse zu untersuchen
sind.
9.3.2.1 Die in der Wirtschaftsfreiheit enthaltene Freiheit unternehmeri-
scher Betätigung (vgl. E. 8.1.1) gewährleistet – neben der freien Wahl (1.)
der Mitarbeiter (BGE 122 I 44 E. 3/b/cc), (2.) der Organisation (BGE 135
V 237 E. 4.2) und (3.) der Geschäftsbeziehungen (BGE 129 III 35 E. 6.1)
– insbesondere auch die Freiheit der Werbung (BGE 128 I 295 E. 4b,
BGE 123 I 201 E. 4, BGE 118 Ib 356 E. 4/c, Urteil des Bundesgerichts
2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2; VALLENDER, a.a.O., Rz. 20 und
22 zu Art. 27 BV; JAISLI, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 31 HMG). In BGE 123 I 201
E. 4 hat das Bundesgericht zur Wichtigkeit der Werbung festgehalten,
diese sei in einem marktwirtschaftlichen System "une manière naturelle,
voire nécessaire, de pratiquer la vente, car les producteurs et les négo-
ciants doivent renseigner les consommateurs sur les prix et les qualités
de leurs marchandises".
9.3.2.1.1. Für den Gesundheitsbereich jedoch steht die im Heilmittelge-
setz nicht näher definierte Arzneimittelwerbung, welche als Oberbegriff für
die Fach- und Publikumswerbung gebraucht wird, in einem Spannungs-
B-362/2010
Seite 75
feld zwischen Gesundheitsschutz und Umsatzförderung (JAISLI, a.a.O.,
Rz. 16, 19 und 31 zu Art. 31 HMG).
Nach Art. 2 Bst. a AWV gehören zur Arzneimittelwerbung – verstanden
als kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 E. 3a, BGE 120 Ib 142
E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung,
Bern 2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV) – alle Massnahmen zur Information,
Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, die zum Ziel haben, die
Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwen-
dung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz.
8 ff. und 15 ff. zu Art. 2 AWV; vgl. zur Absatzwerbung als Massnahme, um
Konsumverhalten [absatzfördernd] zu beeinflussen, Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden VPB 67.134 E. 4.1.2 sowie EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., Rz. 10 zu Art. 2 AWV).
9.3.2.1.2. Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arznei-
mittelwerbung, die sich an das Publikum, d.h. an Nicht-Fachleute, richtet
(vgl. JAISLI, a.a.O., Rz. 28 ff. zu Art. 31 HMG; EGGENBERGER STÖCKLI,
a.a.O., Rz. 26 zu Art. 2 AWV). Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) Anzei-
gen in Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, Prospekte, Plakate, Rund-
briefe usw.; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels
Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger
und Datenübermittlungssysteme, wie zum Beispiel im Internet; (d.) An-
preisungen anlässlich von Hausbesuchen und Vorträgen vor Laien; (e.)
Anpreisungen in Arztpraxen, Tierarztpraxen sowie an den Abgabestellen
(Schaufenster, Behälter für Verkaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von
Mustern. Insofern umfasst die Publikumswerbung zahlreiche Massnah-
men der Wort-, Ton- und Anschauungswerbung sowie die Wertwerbung.
Massgebend ist nicht das Medium, sondern der Zweck der Massnahme.
Somit gilt Art. 15 AWV umfassend und zwar unabhängig von der Art der
Werbung oder vom Werbemedium (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 4
zu Art. 15 AWV). Zu beachten ist, dass der Geltungsbereich der Publi-
kumswerbung weit gefasst ist, indem nicht nur Hersteller oder Vertreiber
eines Arzneimittels, sondern generell alle Personen, die für ein Arzneimit-
tel gegenüber dem Publikum Werbung machen, darunterfallen (JAISLI,
a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG).
9.3.2.1.3. Von dieser ans Publikum gerichteten Werbung zu unterschei-
den ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für verschreibungspflich-
tige Arzneimittel grundsätzlich zulässige Fachwerbung (JAISLI, a.a.O.,
Rz. 22 ff. zu Art. 31 HMG). Darunter ist nach Art. 2 Bst. c AWV die Arz-
B-362/2010
Seite 76
neimittelwerbung zu verstehen, die sich an zur Verschreibung, Abgabe
oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln
berechtigte Fachpersonen richtet.
9.3.2.1.4. Nicht als Werbung gelten demgegenüber nach Art. 1 Abs. 2
Bst. c AWV alle Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder
über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf be-
stimmte Arzneimittel beziehen (wie Packungsmaterial oder Arzneimittelin-
formation; JAISLI, a.a.O., Rz. 33 ff. zu Art. 31 HMG).
9.3.2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 HMG ist Werbung für Arzneimittel grundsätz-
lich erlaubt, wobei Publikumswerbung nur für rezeptfrei erhältliche Arz-
neimittel gemacht werden darf (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz
über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG] vom
1. März 1999 [Botschaft HMG], BBl 1999 III 3453, S. 3517).
Insofern gilt die Freiheit der Werbung nicht absolut und insbesondere
dann nicht, wenn zum Polizeigüterschutz verhältnismässige gesundheits-
polizeiliche Einschränkungen angezeigt sind (vgl. JAISLI, a.a.O., Rz. 17 zu
Art. 31 HMG; Urteil des Bundesgerichts 2C_367/2008 vom 20. November
2008 E. 4.1; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 2 AWV), wel-
che die Sicherheit der Herstellung und den Schutz der Patienten bezwe-
cken und in mehr oder weniger starkem Ausmass das Wettbewerbsver-
halten auf dem entsprechenden Markt zu beeinflussen vermögen (vgl.
HEER, a.a.O., S. 123).
9.3.2.2.1. Von nicht sachgerecht in Verkehr gebrachten Heilmitteln kann
eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Gesundheit – als besonders
hochwertiges Rechtsgut (BGE 118 Ia 427 E. 6b) – ausgehen (KIESER,
a.a.O., Rz. 15, S. 154 mit Verweis auf VPB 2003 IV 1340 f.). Da der Ge-
sundheitsschutz eine (grundrechtskonforme) Einschränkung der Wirt-
schaftsfreiheit zulässt (KIESER, a.a.O., Rz. 15, S. 154 f. mit Hinweisen),
steht im Heilmittelgesetz die gesundheitspolizeiliche Zwecksetzung im
Vordergrund (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG). Mit ihr soll verhindert werden, dass
Patientinnen und Patienten zu viele oder nicht die optimalen Arzneimittel
einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; KIESER, a.a.O., Rz. 15, S. 154 mit Hin-
weisen sowie Rz. 44, S. 170; JAISLI, a.a.O., Rz. 46 zu Art. 31 HMG);
THOMAS POLEDNA, Allgemeiner Überblick, SBVR VIII – Gesundheitsrecht,
a.a.O., Rz. 48, S. 32).
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Mit anderen Worten geht es beim erstrebten Schutz der öffentlichen Ge-
sundheit um die Bekämpfung eines übermässigen oder missbräuchlichen
Konsums therapeutischer Substanzen (BGE 123 I 201 E. 5a; EICHEN-
BERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 232; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 44 und 48 zu Art. 2 AWV sowie Rz. 53 zu Art. 5 AWV; RICHLI, a.a.O.,
S. 344 ff.). Auf diese Weise dient das Heilmittelgesetz, welches frei von
sozialpolitisch motivierten Regelungen ist, dem Anliegen einer zweckent-
sprechenden sowie massvollen Verwendung von Heilmitteln (EICHENBER-
GER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 233 und S. 235).
9.3.2.2.2. Aus den oberwähnten gesundheitspolizeilichen Gründen ist
nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG Publikumswerbung für Arzneimittel, die
nur auf ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, unzuläs-
sig. Nach Art. 21 AWV ebenso unzulässig ist auch: (a.) das Bewerben von
Indikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche
oder eine tierärztliche Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede auf-
dringliche, marktschreierische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein
erweckt, es handle sich um einen redaktionellen Beitrag; (d.) das Entge-
gennehmen von Arzneimittelbestellungen anlässlich von Hausbesuchen,
Ausstellungen, Vorträgen, Werbefahrten und dergleichen sowie auf Grund
von adressierter Direktwerbung; (e.) die direkte Abgabe von Arzneimitteln
zum Zwecke der Verkaufsförderung; (f.) das Abgeben von Gutscheinen
für Arzneimittel; (g.) jede Aufforderung zur Kontaktnahme mit der Zulas-
sungsinhaberin; (h.) die Durchführung von Wettbewerben.
Mit der Beschränkung der Publikumswerbung auf Arzneimittel, die nicht
verschreibungspflichtig sind, soll insbesondere verhindert werden, dass
sich Patienten mit Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Thera-
pie bedürfen, selbst behandeln oder als Folge solcher Werbung von ih-
rem Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (Botschaft zum HMG, a.a.O.,
S. 3518; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 3 AWV sowie Rz. 5
zu Art. 14 AWV).
9.3.2.2.3. Mit diesem umfassend ausgestalteten Publikumswerbeverbot
für verschreibungspflichtige Arzneimittel wird allen Apotheken und selbst-
dispensierenden Ärzten generell verboten, in Werbemedien für solche
Produkte mit Preis- oder Sachinformationen auf das eigene Angebot auf-
merksam zu machen, was ihnen erst erlauben würde, sich von der "Kon-
kurrenz" zu profilieren.
B-362/2010
Seite 78
Dies ist insofern wichtig, als für Nachfrager von Wirtschaftsgütern im Vor-
feld von Kaufentscheidungen in der Regel die Suche nach Preisinformati-
onen sehr bedeutsam ist (vgl. SEBASTIAN VAN BAAL, Das Preissuchverhal-
ten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomisches Erklärungsmodell
auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, Diss. Köln 2011, S. 1).
Voraussetzung dafür wäre indessen Markt- bzw. Preistransparenz (vgl.
dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grundzü-
ge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei –
idealtypischer – Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollstän-
dig, zutreffend und aktuell die am jeweiligen Markt angebotenen Leistun-
gen und deren Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preis-
transparenz für die Anbieter die Risiken, die mit einer zu hohen Preisfest-
setzung verbunden sind, da die hohe Preistransparenz zu vermehrter
Preisflexibilität führt, indem Preisveränderungen von Konkurrenten
schnell marktwirksam werden. Wie hoch der Grad an Preistransparenz
auf einem Absatzmarkt tatsächlich ist, hängt wesentlich vom Umfang der
Werbemöglichkeiten für die abzusetzenden Produkte ab sowie von einem
allfälligen Aufwand für die nachfrageseitige Informationsbeschaffung. In-
sofern spielen die Werbemöglichkeiten für die Markt- wie auch Preis-
transparenz eine entscheidende Rolle.
Dürfen verschreibungspflichtige Medikamente weder von Herstellern,
noch von Apotheken noch von selbstdispensierenden Ärzten beworben
werden, fehlen den Endkonsumenten die entsprechenden Informationen,
welche für Preistransparenz unabdingbar sind. Insbesondere entfällt die
Möglichkeit, sich über das Internet zu den Preisen zu informieren. Zur
Bedeutung dieses umwälzenden Informationskanals halten Arnold Picot
und Rahild Neuburger zutreffend fest (PICOT/NEUBURGER, in: Hoeren/
Sieber [Hrsg.], Multimedia-Recht, 31. Ergänzungslieferung, Stand: 2012,
Rz. 111-113):
"Das Internet verändert jedoch nicht nur die Anzahl der potenziellen Konkurren-
ten. Es führt vor allem zu einer größeren Transparenz über vorhandene Produkte
und Konditionen. Die typischen Märkte der klassischen Ökonomie lassen sich
durch einen geringen bis mittleren Grad an Markttransparenz charakterisieren.
Dies bedeutet, dass die Nachfrager nur einen geringen bis mittleren Überblick
über die Zahl der Anbieter sowie über Preis und Qualität der Angebote haben.
Die zunehmende Durchdringung der Märkte mit Internet und Informations- und
Kommunikationstechniken sowie die damit einhergehende umfassende und all-
zeitige Verfügbarkeit von Informationen auch für Nachfrager führen zu einer stei-
genden Markttransparenz. Nachfrager können sich bei gleichen Transaktionskos-
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Seite 79
ten in Form von Such- und Informationskosten weitaus mehr Informationen über
Anbieter, Produkte, Leistungen und insbesondere Preise einholen als dies früher
der Fall war."
Mit dem fraglichen Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige
Medikamente wird Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten unter-
sagt, sich durch Werbung (irgendwelcher Art) gegenüber der Konkurrenz
mit preislich günstigeren Angeboten im Bewusstsein der Patienten zu
präsentieren. Damit lässt dieses Werbeverbot die Markttransparenz für
solche Medikamente entfallen oder schränkt sie zumindest sehr stark ein.
Insofern bedeutet das Publikumswerbeverbot für Levitra nach der infor-
mationsökonomischen Theorie der Werbung eine sogenannte "negative
Markttransparenz", und ist insofern mit stark eingeschränkten "Markt-
transparenzeffekten" verbunden (vgl. dazu BURKHART MENKE, Die moder-
ne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung
für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden
Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.).
Damit schafft das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21
AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits-
schutzes im Ergebnis eine praktisch preiswettbewerbsfreie Sphäre, was
zweifellos ein einschneidender Eingriff in den Wettbewerb, insbesondere
in die Wirtschaftsfreiheit, bedeutet (vgl. KIESER, a.a.O., Rz. 12, S. 150 f.;
vgl. insbes. auch HELMUT KÖHLER, in: Köhler/Bornkamm, Beck'sche
Kurzkommentare – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Aufl.,
München 2012, Rz. 13.28 zu § 4 D-UWG, wonach mit staatlichen Werbe-
verboten hoheitlich in den Wettbewerb zwischen Privaten eingegriffen
wird; EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 232).
9.3.2.3 Dieser Umstand erhält umso mehr Gewicht, wenn er insbesonde-
re vor dem Hintergrund folgender Überlegung gesehen wird:
Wenn eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG, wie die
Vorinstanz zutreffend darlegt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 93 ff.), ei-
ne Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirken bzw. bezwecken muss, so
setzt dies voraus, dass im fraglichen Markt Wettbewerb auch in einem
hinlänglichen Masse möglich sein muss, indem Marktverhältnisse herr-
schen sollten, welche den, wie auch immer umschriebenen und als
schützenswert postulierten Wettbewerb (vgl. E. 8.2.1.1 ff.) in genügen-
dem Ausmass zulassen, so dass dieser in der Folge auch durch entspre-
B-362/2010
Seite 80
chende kartellwidrige Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen –
(zumindest) direktkausal – beeinträchtigt werden könnte.
9.3.2.3.1. Gegen diese Sichtweise liesse sich einwenden, dem im Kartell-
gesetz nicht definierten Begriff des wirksamen Wettbewerbs (vgl.
E. 8.2.1.1) lasse sich keinerlei Untergrenze für die herrschende Wettbe-
werbsintensität entnehmen, welche das Bedürfnis nach Schutz gegen all-
fällige zusätzliche private Beschränkungen entfallen liesse. So gesehen
liesse sich argumentieren, bei einem durch Publikumswerbeverbote "re-
duzierten Wettbewerbsrahmen" könne dem Kartellgesetz allenfalls sogar
noch eine viel höhere Bedeutung zukommen als bei "frei herrschendem
Wettbewerb".
Dazu ist einzuräumen, dass tatsächlich nicht jegliche staatliche, den
Wettbewerb tangierende Marktintervention zu einer Ausschaltung des
Wettbewerbs (verstanden als Rivalitätsprinzip) führt. Indes drängt sich
unabweisbar die Frage auf, bei welcher Intensität eines entsprechenden
Eingriffs in die konkret in Frage stehende "Wettbewerbsstruktur" bzw. in
den konkreten "Wettbewerbsprozess" davon auszugehen wäre, dass eine
den Wettbewerb beeinträchtigende Regelung noch genügend Raum für
eine sinnvolle Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien lässt.
9.3.2.3.2. Obschon alle Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt
(vgl. angefochtene Verfügung Rz. 252), ein Interesse an einem effizienten
Vertrieb und an Massnahmen haben mögen, die primär den eigenen Ab-
satz fördern, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes
Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich
die Preiswerbung.
Solange das aus gesundheitspolizeilichen Erwägungen eingeführte Pub-
likumswerbeverbot (E. 9.3.2.2.1 f.) eine wirksame Preispublizität unter
Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich, wie
bereits erwähnt, keine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz
herstellen. Genau diese Transparenz wäre aber eine unabdingbare Vor-
aussetzung für wirksamen Intrabrand Preiswettbewerb unter Apotheken
und selbstdispensierenden Ärzten, wie ihn die Vorinstanz fordert. Denn
der vom Kartellgesetzgeber postulierte wirksame Wettbewerb bedarf des
Mediums der Werbefreiheit (vgl. E. 9.3.2.1). Dies wird besonders deutlich,
nachdem sich Apotheken sowie selbstdispensierende Ärzte nur mit dieser
Freiheit, ihre Produkte umfassend bewerben zu dürfen, gegenüber ihren
B-362/2010
Seite 81
"Konkurrenten" als "bessere Geschäftspartner" positionieren können,
wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich aufmerksam machen wollen.
Aber selbst diese Einschätzung ist zumindest in Bezug auf selbstdispen-
sierende Ärzte fragwürdig, wenn das rechtlich und psychologisch kom-
plex strukturierte Arzt–Patientenverhältnis im Lichte der gesundheits-
rechtlich relevanten Normen (E. 7.4.2), insbesondere seiner berufsethi-
schen Pflichten (E. 7.4.2.2.3 und E. 7.4.2.4.2) betrachtet und bedacht
wird, dass der Medikamentenverkauf für den Arzt nur eine untergeordnete
Rolle spielen darf (vgl. E. 7.4.2.4.3 und E. 7.4.3.3; BGE 131 I 205 E. 3.2).
Dass, wie die Vorinstanz meint, die Werbung für Medikamente gegen
erektile Dysfunktion nicht a priori verboten sei, sondern eine allgemeine
Werbung für entsprechende Produkte ohne konkrete Nennung eines be-
stimmten Arzneimittels erlaubt wäre (vgl. angefochtene Verfügung
Rz. 67), ist nicht relevant, da die Vorinstanz eine Form des Preiswettbe-
werbs auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte
schützen möchte, den sie – kausal betrachtet – einzig durch die Empfeh-
lung als beseitigt erachtet.
9.3.2.3.3. Erneut zu betonen ist, dass es – entgegen den Ausführungen
der Vorinstanz – hier nicht um eine allfällige wirtschaftspolitische Interven-
tion in den "marktwirtschaftlichen Mechanismus der Preisbildung" geht,
sondern um die wirtschaftspolizeiliche Intervention in den Wettbewerb
zum Schutz der Patienten vor übermässigem oder unsachgemässem
Medikamentenkonsum sowie zur Verhinderung unsachlicher Einfluss-
nahme auf den verschreibenden Arzt (vgl. E. 9.3.2.2.2). Diese hoheitliche
Intervention ist als Publikumswerbeverbot ausgestaltet und beschränkt
die Marktauftrittsmöglichkeiten der Apotheken und der selbstdispensie-
renden Ärzte in so entscheidendem Ausmass, dass sinnvoller Intrabrand-
Preiswettbewerb, wie ihn die Vorinstanz postuliert, bereits im Ansatz als
illusorisch erscheint, wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt.
Wird daher Preiswettbewerb bereits durch Werbeverbote faktisch verun-
möglicht, muss von einer gesundheitspolizeilichen Rahmenordnung aus-
gegangen werden, welche einer kartellgesetzlichen Intervention insofern
Schranken setzt, als bereits die Möglichkeit sinnvollen Preiswettbewerb
zu betreiben, wirksam unterbunden wird und zwar durch die im öffentli-
chen Interesse liegenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften zur Ver-
hinderung von Medikamentenmissbrauch und verantwortungsloser
Selbstmedikation (vgl. E. 9.3.2.2.1). Mit anderen Worten führt das Publi-
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kumswerbeverbot – als absolutes Verbot wirtschaftlicher Kommunikation
zur Herstellung von Preistransparenz auf dem fraglichen Markt – zu einer
so weitgehenden Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips, dass nicht nur
kein genügender Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prin-
zipien mehr besteht, sondern erst Recht kaum noch Raum verbleibt für
die von der Vorinstanz erhobenen wettbewerbsrechtlichen Vorwürfe.
9.3.2.3.4. Für diese Sichtweise spricht insbesondere auch der Umstand,
dass der Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 HMG beauftragt wird, die Vorausset-
zungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel zu regeln. In seiner Botschaft zum Heilmittelgesetz
hielt der Bundesrat fest (a.a.O., S. 3517):
"Das Publikum benötigt andererseits aber Informationen, damit es vom Wettbe-
werb profitieren kann. Beispielsweise soll ein Patient ohne grosse Suchkosten
mögliche Preisunterschiede von Arzneimitteln ermitteln können. So sollen na-
mentlich auch die Krankenkassen ihre Versicherten auf günstige Bezugsquellen
aufmerksam machen dürfen. Absatz 2 hält deshalb die Zulässigkeit von Preisver-
gleichen bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch für den Fall fest, dass
diese Art Werbung sich ans Publikum richtet. Um der Gefahr zu begegnen, dass
unter dem Vorwand von Preisvergleichen in erster Linie für das Produkt gewor-
ben wird und somit die Werbeverbotsvorschriften gemäss Artikel 32 umgangen
werden, erhält der Bundesrat den Auftrag, die genauen Bedingungen zu definie-
ren, die diese Art Anpreisung respektieren muss. Mit diesen Regeln soll jede
Werbung, die direkt oder indirekt eine Mengenausweitung verursachen könnte,
untersagt bleiben."
Dieser Rechtsetzungsauftrag kann sinnvollerweise nur als Ausdruck dafür
aufgefasst werden, dass der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen feh-
lenden Preiswettbewerb setzen wollte, sich also von der Einsicht leiten
liess, dass gerade durch das Publikumswerbeverbot (für verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel) der von der Vorinstanz geforderte Preiswettbewerb
in einem Ausmass verhindert wird, was den entsprechenden Rechtset-
zungsauftrag zur Ermöglichung von Preisvergleichen notwendig machte.
Denn ohne diese "Gegenausnahme" zum Publikumswerbeverbot für ver-
schreibungspflichtige Arzneimittel, welche erst das Terrain für (freilich ge-
sundheitspolizeilich eingeschränkte) Preisvergleiche ermöglichen würde,
lässt sich – mangels Preistransparenz – ein wirksamer Preiswettbewerb
kaum denken, wie der Bundesrat in seiner Botschaft mit der Wendung
("vom Wettbewerb profitieren") klar zum Ausdruck bringt (Botschaft zum
HMG, a.a.O., S. 3517). Damit wird zutreffend unterstellt, dass ohne
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(staatlich regulierte) Bekanntgabe von Preisvergleichen, welche erst die
für Preiswettbewerb notwendige Preistransparenz herstellen könnte, "das
Publikum" vom Wettbewerb eben nicht profitieren könne.
Anzumerken ist, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 HMG über-
tragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat (vgl. VPB
70.92 E. 4.1).
9.3.2.4 Ob allerdings die mit dem heilmittelrechtlichen Publikumswerbe-
verbot verbundene "negative Markttransparenz" für sich alleine (und rein
abstrakt betrachtet) bereits ausreicht, um als vorbehaltene Vorschrift im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG gelten zu können, wie die Beschwerdeführerin
meint, kann hier offengelassen werden, wenn nachfolgend die Wirkung
des Publikumswerbeverbots vor dem Hintergrund des von der Beschwer-
deführerin beklagten "Schamfaktors" beleuchtet wird.
9.3.2.4.1. Während die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
rügt, das Publikumswerbeverbot wirke sich erheblich auf den wirksamen
Intrabrand Preiswettbewerb aus, blendet die Vorinstanz diesen Gesichts-
punkt völlig aus, indem sie betont, insbesondere die Apotheken seien an
der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert, weil dies das Risi-
ko reduziere, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren, und gleich-
zeitig eine interessante und fixe Gewinnmarge garantiere (vgl. angefoch-
tene Verfügung Rz. 226).
9.3.2.4.2. Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass das für
Apotheken und selbstdispensierende Ärzte geltende Publikumswerbever-
bot deren Auftrittsmöglichkeiten auf dem Markt (mit Blick auf den von der
Vorinstanz geforderten wirksamen Preiswettbewerb) ganz entscheidend
einschränkt (vgl. E. 9.3.2.2.3 ff.), wobei der bei "Erektionsstörungen" vor-
handene, psychologisch nicht zu unterschätzende "Schamfaktor" das
Verhalten des Patienten bei der Suche nach (und beim Besuch in) Apo-
theken wohl kaum in wettbewerbsförderlicher Weise zu beeinflussen
vermag.
In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdeführerin die Diktion
der Vorinstanz, welche den "Schamfaktor" als Wettbewerbsparameter be-
zeichnet (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 216), diesen aber wegen des-
sen Abhängigkeit vom potenziellen Käufer (und der fehlenden Beein-
flussbarkeit durch die einzelnen "Verkaufsstellen") nicht als wirksamen
Parameter gelten lassen will (angefochtene Verfügung Rz. 216; Replik
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Seite 84
Rz. 9b). Demgegenüber fasst die Beschwerdeführerin diesen Faktor als
"natürliches Wettbewerbshemmnis" für den Wettbewerb im untersuchten
Markt auf (Replik Rz. 9b).
9.3.2.4.3. Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist der Schamfaktor als
wettbewerbserschwerende psychologische Grösse ein Parameter von
nicht zu unterschätzender Relevanz, wenn die Frage zu prüfen ist, ob
dieser zusammen mit dem Publikumswerbeverbot (als ebenfalls stark
wettbewerbserschwerender regulatorischer Parameter) geeignet ist, kon-
kret zu einem Wettbewerbsausschluss zu führen.
So dürfte es wohl kaum überraschen, dass ein ärztliches Rezept für Le-
vitra vom Patienten wohl in der Regel als schamerregendes "Attest" sei-
ner "Impotenz", "Erektionsschwierigkeiten" oder gar "Unzulänglichkeiten
als Mann" aufgefasst werden dürfte, was auch die grosse Wirksamkeit
des "Schamfaktors" als wettbewerbsbeeinflussender, psychologischer Pa-
rameter erklären mag.
Die nicht zu leugnende Möglichkeit, dass der an Erektionsstörungen lei-
dende Patient den Preis bei Apotheken oder selbstdispensierenden Ärz-
ten nachfragen kann, um sich so ein Bild über die Preisverhältnisse und
eine allfällige Rabattbereitschaft der "Verkaufsstellen" machen zu können,
kann angesichts der Wirksamkeit des "Schamfaktors" vernachlässigt
werden. Insofern vermöchte die Auskunftsermächtigung der Apotheker
die preiswettbewerbsunterdrückende Auswirkung des heilmittelgesetzli-
chen Werbeverbotes wohl kaum wirksam zu kompensieren. Dass, wie die
Beschwerdeführerin glaubt, auch insofern etwas Restwettbewerb existie-
ren könnte, als Patienten des Preises wegen bei Apotheken "herumtele-
fonieren", kann wohl kaum ernsthaft als der Preiswettbewerb bezeichnet
werden, den sich die Vorinstanz idealtypisch als schützenswert vorzustel-
len scheint. Mit anderen Worten erweist sich ein etwaiger Preisvergleich
der Patienten durch direkte Preisabfragen bei Apotheken oder gar selbst-
dispensierenden Ärzten angesichts des "Schamfaktors" als eher unwahr-
scheinlich. Denkbar wäre aufgrund des "Schamfaktors" allenfalls ein
Preisvergleich, indem ein Patient bei mehrmaligen Bezügen in verschie-
denen Apotheken diejenige mit dem günstigsten Preis ermittelt hat und
inskünftig dort seinen Bedarf an solchen Medikamenten deckt. Abgese-
hen von diesem Fall, dürfte der Schamfaktor regelmässig dazu führen,
dass die ohnehin schon aufgrund des Werbeverbots äusserst stark ein-
geschränkte Preistransparenz durch das Konsumentenverhalten noch-
B-362/2010
Seite 85
mals eingeschränkt wird, so dass wohl kaum mehr ausreichende Preis-
transparenz vorliegen dürfte.
Für die Plausibilität dieses Gedankengangs spricht die grosse Bedeutung
des "Schamfaktors", die sich indirekt am unbestrittenermassen rasanten
Anstieg des (grösstenteils illegalen) Internethandels mit den Arzneimitteln
Levitra, Viagra und Cialis ablesen lässt. Dies wiederum hängt ganz offen-
sichtlich mit der hochgeschätzten Anonymität des Internets zusammen.
Gerade weil wegen des "Schamfaktors", wie die Beschwerdeführerin er-
klärt, "sehr viele Nachfrager von ED-Medikamenten Risiken in Kauf" zu
nehmen bereit sind, die objektiv betrachtet aus der Sicht eines um seine
Gesundheit besorgten "Konsumenten" nicht zu verantworten seien (vgl.
Replik Rz. 56), ist wohl kaum damit zu rechnen, dass Patienten (mit dem
ihre "Erektionsstörung" attestierenden Arztrezept) grosse Recherchen
nach der billigsten Apotheke unternehmen werden.
9.3.2.5 Wie vorstehend gezeigt wurde, ist der wettbewerbliche Einfluss
des heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbots auf den Intrabrand
Preiswettbewerb (zwischen Abgabestellen) nicht nur erheblich. Vielmehr
muss, mit dem Schamfaktor zusammen betrachtet, von einer so erhebli-
chen Einschränkung des fraglichen Preiswettbewerbs ausgegangen wer-
den, dass im vorliegenden Fall funktional betrachtet eine heilmittelrechtli-
che Regulierung anzunehmen ist, die angesichts der besonderen wett-
bewerbsdeterminierenden Umstände (Schamfaktor) im Sinne von Art. 3
Abs. 1 KG "für bestimmte Waren" (Levitra, Cialis und Viagra) Wettbewerb,
das heisst den (von der Vorinstanz als beseitigt betrachteten) Intrabrand
Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden
Ärzte nicht zulässt.
Insofern ist das Kartellgesetz in der strittigen Konstellation nicht anwend-
bar, was der angefochtenen Verfügung die Grundlage entzieht (vgl.
E. 6.3).
9.3.2.5.1. Vor diesem Hintergrund vermag die Ansicht der Vorinstanz,
wonach – kausal betrachtet – einzig die Veröffentlichung und Einhaltung
der Empfehlungen den Preiswettbewerb verhindere, weshalb Apotheken
mit tieferen als den empfohlenen Preisen versuchen könnten, mehr "Kon-
sumenten" von Levitra, Viagra und Cialis zu gewinnen und durch erhöhte
Verkäufe die entsprechenden "Verluste" der Preisherabsetzung wettzu-
machen, ebenso wenig zu überzeugen, wie die Auffassung, wonach ein
"Kunde, der den Preiswettbewerb heute nicht spielen" sehe, wahrschein-
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lich mehr Zeit für die Recherche nach dem tiefsten Medikamentenpreis
aufwenden würde, wenn die Empfehlungen nicht mehr eingehalten wür-
den (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 225).
Hier hätte sich die Vorinstanz wohl fragen müssen, auf welche legale
(insbesondere nicht den illegalen Internethandel umfassende) Weise sich
denn die vermeintlichen "Kunden", d.h. die an Erektionsstörungen leiden-
den Patienten, über tiefere Medikamentenpreise orientieren könnten,
wenn das Publikumswerbeverbot einen direkten Preisvergleich a priori
verunmöglicht und sich der "Schamfaktor" angesichts der Natur des Me-
dikaments derart auswirkt, dass wohl kaum ernsthaft mit Nachfragen in
Apotheken bzw. mit Preisverhandlungen zu rechnen ist. Mit anderen Wor-
ten muss hier wohl insbesondere das Publikumswerbeverbot als Faktor
gewichtet werden, welcher die Informations- und Vergleichsmöglichkeiten
und damit die Preistransparenz und Preispublizität in einem Ausmass er-
schwert, dass der hinzutretende Schamfaktor – als wirksame psychologi-
sche Barriere – den in Frage stehenden Preiswettbewerb geradezu aus-
schliesst. Insofern dürfte auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei
überhöhten Verkaufspreisen ein verschriebenes Medikament einfach in
einer anderen, billigeren Apotheke gekauft würde (vgl. angefochtene Ver-
fügung Rz. 141), wohl kaum der Lebenswirklichkeit entsprechen.
9.3.2.5.2. Inwiefern die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach sich die
Publikumspreisempfehlungen auf der Stufe der untersuchenden und ver-
schreibenden Ärzte insofern "wettbewerbsintensivierend" auswirkten, als
sie für diese und deren Patienten ein Minimum an "Markttransparenz" ge-
schaffen hätten (Replik Rz. 7i), braucht hier nicht näher untersucht zu
werden.
9.3.3. Angesichts dieses Ergebnisses muss auf die in der E. 9.1.3 zur
Preisbekanntgabeverordnung aufgeworfenen Fragen nicht näher einge-
gangen werden.
Ebenso erübrigt sich eine Diskussion der weiteren Rügen, wonach die
Publikumspreisempfehlungen nicht Bestandteil einer unzulässigen verti-
kalen Wettbewerbsabrede gewesen seien und, selbst wenn dies bejaht
würde, angesichts von Rechtfertigungsgründen zulässig wären.
10.
Des Weiteren verlangt die Beschwerdeführerin die Zusprechung einer
Parteientschädigung für die vorinstanzliche Untersuchung.
B-362/2010
Seite 87
10.1. Mit Verweis auf BGE 132 II 47 räumt sie zwar ein, dass nach bun-
desgerichtlicher Praxis für erstinstanzliche Verfahren kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung nach Art. 64 VwVG bestehe. Trotzdem müsse
hier ein entsprechender Anspruch bejaht werden. Denn auf Untersuchun-
gen zu Preisabsprachen seien die strafprozessualen Regeln und Garan-
tien anwendbar, insbesondere die strafprozessualen Entschädigungsre-
geln. Demnach habe ein Angeschuldigter bei Verfahrenseinstellung (bzw.
ein Freigesprochener) grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des während
des gesamten Verfahrens erlittenen Schadens. Dieser Anspruch gelte,
wenn sich der Schaden aus unrechtmässigen strafprozessualen Hand-
lungen ergebe. Sie sei in ein unfair geführtes, verwaltungsstrafrechtliches
Verfahren verwickelt worden und habe sich gegen eine drohende Verur-
teilung und eine hohe Sanktion mit Strafcharakter wehren müssen. Unfair
sei das Verfahren vor der Vorinstanz gewesen, weil diese keine richterli-
che Instanz sei. All diese Umstände rechtfertigten die Zusprechung einer
Parteientschädigung, was selbst dann gelte, wenn sich das Untersu-
chungsverfahren als rechtmässig herausstellen sollte.
10.2. Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht vernehmen lassen.
10.3.
10.3.1. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich das
vorinstanzliche Untersuchungsverfahren nicht bereits deswegen als "un-
fair" bezeichnen, weil die Vorinstanz keine richterliche Behörde ist. Das
muss sie nach dem anwendbaren Verfahrensrecht auch nicht sein (vgl.
dazu die E. 3.4 mit Verweis auf BGE 139 I 72 E. 4.2-4.4). Insofern geht
die Kritik der Beschwerdeführerin fehl. Andererseits ist ihr zuzugestehen,
dass bei einer Anwendbarkeit strafprozessualer Regeln (insbes. allenfalls
analog heranzuziehender Entschädigungsregeln) auch in kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die Frage nach einem Entschädigungsanspruch
für anwaltliche Bemühungen in erstinstanzlichen Verfahren zu diskutieren
wäre.
In diesem Zusammenhang besteht in der Doktrin eine Kontroverse zur
Frage, ob auch in Kartellsanktionsverfahren lediglich das VwVG oder
aber nur das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungs-
strafrecht (VStrR, SR 313.0) Anwendung findet (vgl. dazu im Einzelnen
MARTENET, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 4 ff. der Vorbem. zu Art. 39-43
KG). Dieser Frage muss jedoch nicht vertieft nachgegangen werden,
nachdem jedenfalls keine Norm des Kartellgesetzes auf die Strafpro-
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Seite 88
zessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verweist und der
Gesetzgeber auch ausdrücklich darauf verzichtet hat, für Kar-
tell(sanktions)verfahren eine lex specialis zu schaffen (MARTENET, CR
Concurrence, a.a.O., Rz. 19 der Vorbem. zu Art. 39-43 KG).
10.3.2. Damit steht fest, dass zur Frage der finanziellen Folgen von Kar-
tellsanktionsverfahren einzig das Kartellgesetz in Verbindung mit dem
Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar sind.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf welche die Be-
schwerdeführerin zu Recht hinweist, handelt es sich bei der Pflicht zur
Entrichtung einer Parteientschädigung nicht um einen allgemeinen pro-
zessualen Grundsatz (vgl. dazu bereits die wegweisende Rechtspre-
chung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen REKO/WEF im
Entscheid 99/FB-001 vom 14. Dezember 2000 E. 3, veröffentlicht in RPW
2000/4, S. 703).
Vielmehr bedarf eine solche Pflicht, welche im erstinstanzlichen Verwal-
tungsverfahren nicht üblich ist, einer ausdrücklichen gesetzlichen Grund-
lage (BGE 132 II 47 E. 5.2 in Änderung der Rechtsprechung des Urteils
des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 5.1, wo
nicht näher geprüft worden war, ob Art. 64 VwVG eine hinreichende ge-
setzliche Grundlage für eine Parteientschädigung im erstinstanzlichen
Verfahren bildet; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.]: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 45 zu Art. 6
VwVG). Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Ge-
setzgeber aber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zuspre-
chung einer Parteientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren
vorzusehen, später dann eine Ausnahme einzig für den Fall kollektiver
Vertretung nach Art. 11a VwVG statuiert (BGE 132 II 47 E. 5.2).
10.3.3. Unbestrittenermassen enthalten weder das Kartellgesetz noch
das Verwaltungsverfahrensgesetz Bestimmungen, welche die Zuspre-
chung von Parteientschädigungen für erstinstanzliche, nichtstreitige Ver-
waltungsverfahren erlauben würden. Da es sich beim Ausschluss von
Parteientschädigungen für erstinstanzliche Verfahren nicht um eine echte
Lücke handelt, sondern der Gesetzgeber einen Ausschluss bewusst woll-
te, besteht für eine analoge Anwendung von Art. 64 VwVG, der nur für
Beschwerdeverfahren gilt, kein Raum (BGE 132 II 47 E. 5.2; Entscheid
der REKO/WEF 99/FB-001 E. 3, a.a.O.). Darüber hinaus lässt sich nach
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Seite 89
herrschender Meinung auch kein Anspruch auf eine Parteientschädigung
direkt aus der BV ableiten (vgl. Entscheid der REKO/WEF 99/FB-001
E. 3.4, a.a.O.; STEFAN BILGER, BSK-KG, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 39 KG mit
Hinweisen; vgl. demgegenüber den wohl überholten BGE 104 Ia 9 [E. 1],
wonach eine im Einzelfall erfolgende Zusprechung einer Parteientschädi-
gung gestützt auf Art. 4 aBV "an sich denkbar" sei, sofern die Ablehnung
eines [gesetzlich nicht abgestützten] Entschädigungsbegehrens "in stos-
sender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderliefe").
10.3.4. Sollen im Lichte der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung Parteientschädigungen auch in Untersuchungsverfahren vor der
Wettbewerbskommission künftig zulässig sein, müsste vielmehr der Ge-
setzgeber, hierzu als hinreichende Grundlage eine entsprechende Be-
stimmung erlassen (vgl. BGE 132 II 47 E. 5.2).
Dieser Weg wurde in der anstehenden Revision des Kartellgesetzes vom
Bundesrat angedacht. Im Rahmen der Institutionenreform wird, wenn
auch im Kontext eines – politisch stark umstrittenen – neuen Gerichtsmo-
dells, ein entsprechender Entschädigungsanspruch für Untersuchungs-
verfahren vorgeschlagen (vgl. den [undatierten] Entwurf des Bundesrates
zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-
gen, BBl 2012 1851 ff., insbes. Ziff. 1.3.7 S. 29 sowie S. 51 f. zu E-Art.
39a KG).
10.3.5. Somit erweist sich, entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin,
die Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzliche Ver-
fahren mangels gesetzlicher Grundlage als ausgeschlossen, weshalb das
entsprechende Begehren als unbegründet abzuweisen ist.
11.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Wettbewerbskommission mit
der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentlichungsverbot für die stritti-
gen Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht verletzt.
11.1. Obschon die Vorinstanz den "Absatzmarkt" für die (wegen ihres ge-
sundheitlichen Gefährdungspotenzials) verschreibungspflichtigen Medi-
kamente Levitra, Cialis und Viagra angesichts der gesundheitspolizeili-
chen Regulierung grundsätzlich zu Recht nicht als einen "normalen
Markt" bezeichnet, unterstellt sie im Widerspruch dazu im Ergebnis doch
einen gewöhnlichen Konsumgütermarkt, ohne die Auswirkungen des Zu-
sammenspiels zwischen heilmittelgesetzlichem Publikumswerbeverbot
B-362/2010
Seite 90
und dem psychologisch wirksamen "Schamfaktor" auf den Intrabrand
Preiswettbewerb sorgfältig zu analysieren. Insbesondere würdigt sie die
Besonderheiten der Rolle selbstdispensierender Ärzte in der Behandlung
ihrer Patienten nicht gebührend.
Wie in der E. 9 detailliert aufgezeigt wurde, vermögen beim strittigen Me-
dikament Levitra die heilmittelgesetzlichen Rahmenbedingungen (Ver-
schreibungspflicht sowie Publikumswerbeverbot) angesichts des psycho-
logisch wirksamen "Schamfaktors" (als wettbewerbsbeschränkender Pa-
rameter) den Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Abgabestellen
in einem Ausmasse auszuschalten, dass hier von einem gesetzlichen
Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG auszugehen ist (E. 9.3.2.5).
11.2. Insofern hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Un-
recht in der Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen für Levitra
eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige – und zudem nach Art. 30
Abs. 1 KG verbotswürdige – Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG angenommen.
Erweist sich damit die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesproche-
ne Sanktion sowie das entsprechende Veröffentlichungsverbot als recht-
lich nicht haltbar, muss die angefochtene Verfügung insoweit als bundes-
rechtswidrig aufgehoben werden. Die Beschwerde ist deshalb, soweit
darauf eingetreten werden kann (E. 1.4), teilweise begründet und gutzu-
heissen. Dementsprechend sind die Ziffer 1 insgesamt sowie die Ziffern 2
und 4 des Verfügungsdispositivs, soweit sie sich auf die Beschwerdefüh-
rerin beziehen, aufzuheben.
11.3. Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7
des Verfügungsdispositivs, soweit sich diese auf die Beschwerdeführerin
bezieht. Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerde-
führerin nicht zur Tragung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ver-
pflichtet werden, zumal sich die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte
hinsichtlich einer allfällig unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung,
welche die Eröffnung der Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet
hatten (vgl. Art. 53a KG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Gebührenverord-
nung KG vom 25. Februar 1998 [GebV-KG, SR 251.2]).
11.4. Da die Beschwerdeführerin im Wesentlichen obsiegt, erübrigt sich
eine Diskussion ihrer weiteren Rügen, wonach die strittigen Publikums-
preisempfehlungen nicht Bestandteil einer unzulässigen vertikalen Wett-
B-362/2010
Seite 91
bewerbsabrede gewesen seien und, selbst wenn dies bejaht würde, an-
gesichts von Rechtfertigungsgründen zulässig wären (vgl. E. 9.3.3).
11.5. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich die Zusprechung einer
Parteientschädigung für das vorinstanzliche Untersuchungsverfahren ver-
langt, ist dieses Begehren als unbegründet abzuweisen (vgl. E. 10).
12.
12.1.
12.1.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungs-
formel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibge-
bühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unter-
liegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
12.1.2. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin über-
wiegend obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur
Bezahlung der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preis-
empfehlungen im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in
stark ermässigtem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf ih-
re Beschwerde nicht einzutreten ist (E. 1.2.4) bzw. ihr Antrag auf Zuspre-
chung einer Parteientschädigung für die vorinstanzliche Untersuchung
abzuweisen ist (E. 10).
12.1.3. Diese Kosten werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf
Fr. 1'400.– festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 14'000.– verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag
von Fr. 12'600.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
rückzuerstatten sein wird.
12.2.
12.2.1. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegen-
den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für
ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei dieser "Kann-Vorschrift" handelt es sich
nicht um ein Entschliessungsermessen in dem Sinn, dass die Beschwer-
deinstanz frei entscheiden könnte, ob sie den Streitwert berücksichtigen
will oder nicht (BVGE 2010/14 E. 8.2).
B-362/2010
Seite 92
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE,
SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
12.2.2. Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem hohen fi-
nanziellen Streitwert – ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend
obsiegt, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs.
1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht ei-
ner unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Kör-
perschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorin-
stanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
12.2.3. Für ihre Rechtsvertretung hat die Beschwerdeführerin am 10. April
2013 eine detailliert begründete Kostennote eingereicht.
Ausgehend von unterschiedlichen Stundenansätzen (in einer Bandbreite
von Fr. 320.–/h bis Fr. 600.–/h ) macht sie für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht – ausgehend von rund 570 aufgewendeten
Stunden und den Kosten für den Beizug externer Rechtsberatungen
("EU-Gutachten") – Vertretungskosten in der Höhe von insgesamt
Fr. 327'176.10 geltend. Dazu betont die Beschwerdeführerin, es sei an-
gesichts des Vermögensinteresses der Streitigkeit gerechtfertigt, der zu
sprechenden Entschädigung Stundenansätze zu Grunde zu legen, wel-
che den Maximalansatz nach Art. 10 Abs. 2 VGKE von Fr. 400.-/h über-
schreiten.
12.2.3.1 Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des ge-
setzlichen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses
Ermessen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Auf-
wand und nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte fes-
te Obergrenze besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publi-
zierte Erwägung]). Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die
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notwendigen Kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010 E. 8.3.4, a.a.O.).
12.2.3.2 Vorab ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, soweit sie vom
Maximalstundenansatz von Fr. 400.–/h abweichen und Honoraransätze
bis Fr. 600.–/h in Anwendung bringen will. Die Beschwerdeführerin miss-
versteht Art. 10 Abs. 3 VGKE insofern, als diese Norm einzig vorsieht,
dass bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse das Anwaltshonorar – und
nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, die Stundenansätze – ange-
messen erhöht werden können. Eine entsprechende Korrektur der einge-
reichten Honorarnote, bei der alle Fr. 400.–/h überschreitenden Ansätze
auf dieses Maximalmass gekürzt werden, führt denn auch allein bereits
zu einem Abzug von rund Fr. 40'000.–. Indes ist – angesichts des Vermö-
gensinteresses der Streitigkeit – nachfolgend Art. 10 Abs. 3 VGKE bei der
Bestimmung der angemessenen Höhe der Parteientschädigung zu be-
rücksichtigen.
Der Beschwerdeführerin ist grundsätzlich zuzustimmen, dass es sich hier
um ein komplexes Beschwerdeverfahren handelte und auf juristischem
Neuland eine Vielzahl höchst anspruchsvoller Rechtsfragen zu klären wa-
ren. Auch zeichnen sich die sorgfältig ausgearbeiteten Rechtsschriften
der Beschwerdeführerin durch eine ausserordentlich hohe Qualität der
Rechtsanalyse, insbesondere durch knapp und klar formulierte Argumen-
te aus. Zu beachten ist aber, dass die Rechtsvertreter der Beschwerde-
führerin bereits im Untersuchungsverfahren mit dem vorliegenden Fall in-
tensiv befasst waren, wofür sie aber mangels gesetzlicher Grundlage kei-
ne Parteientschädigung beanspruchen können (vgl. vorstehende E. 10).
Da sie die sich stellenden Tat- und Rechtsfragen bereits aus dem Unter-
suchungsverfahren kannten und entsprechende Rechtsschriften verfasst
hatten, erscheint der für das vorliegende Beschwerdeverfahren geltend
gemachte Aufwand, insbesondere auch der Gesamtstundenaufwand von
rund 568 Arbeitsstunden (rund 14 Arbeitswochen), als zu hoch angesetzt.
Deshalb ist angesichts des für angemessen zu erachtenden Aufwandes
sowie der unbestreitbaren Komplexität der Streitsache der überwiegend
obsiegenden Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 60'000.– (inkl. MWST) zulasten der Vorinstanz zuzu-
sprechen. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und
2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutge-
heissen. Die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung werden, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, auf-
gehoben.
1.2. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von
Fr. 1'400.– auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 14'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 12'600.– wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par-
teientschädigung von Fr. 60'000.– (inkl. MWST) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Said Huber

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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).


Versand: 10. Dezember 2013