B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
Geschäfts-Nr. B-364/2014
amm/kuu/fui
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 8 . A p r i l 2 0 1 4
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte A._______ und
B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
handelnd für die Bundeskanzlei,
vertreten durch die Rechtsanwälte
C._______ und/oder D._______,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Zuschlag vom
16. Dezember 2013 "Suchsystem Bund" – SIMAP-
Meldungsnummer 802743 (Projekt-ID 99259),
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Beschaffungsstelle), han-
delnd für die Bundeskanzlei (BK) als Vergabestelle, schrieb am 30. Mai
2013 unter dem Projekttitel "(1304) 104 Suchsystem Bund" im offenen
Verfahren einen "Lieferauftrag" gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV
48000000 "Softwarepaket und Informationssysteme" auf aus.
Laut Ziff. 2.5 der Ausschreibung ("detaillierter Produktebeschrieb") ist das
derzeit eingesetzte Suchsystem der Bundesverwaltung am Ende seines
technischen Lebenszyklus angelangt. Es soll durch ein neues abgelöst
werden, das sowohl im Internet als auch im Intranet aller Verwaltungsein-
heiten des Bundes eingesetzt werden wird. Ausschreibungsgegenstand
bilden einerseits Konzeptions-, Umsetzungs- und Realisierungsarbeiten,
andererseits Wartungs-, Support- und Integrationsdienstleistungen.
B.
Am 9. Juli 2013 reichte die X._______ AG (Beschwerdeführerin), […], ein
Angebot zum Preis von Fr. […] (exkl. MWST) ein.
Mit Brief vom 24. Juli 2013 lud die Vergabestelle die X._______ AG zur
schriftlichen Angebotsbereinigung hinsichtlich mehrerer Eignungskriterien
sowie des Zuschlagskriteriums "Preis" bis 30. Juli 2013 ein. Diesbezüg-
lich erklärte sie:
"In Ihrem Angebot gehen Sie davon aus, dass die benötigten Lizenzen
im Rahmen der vorhandenen Verträge zwischen dem Bund und Micro-
soft beschafft werden.
Im Kapitel 2.3 des Pflichtenheftes wird jedoch vorgegeben, dass der An-
bieter im Rahmen seiner Preiseingabe sämtliche Kosten für die offerierte
Lösung (mit Hard- und Software, inkl. allenfalls benötigter Middleware)
zu berücksichtigen hat, respektive dies im Rahmen seiner Preiseingabe
auch so vorzunehmen hat. Ebenfalls wird in Kapitel 10.1 des Pflichten-
hefts darauf hingewiesen, dass keine Teilangebote zugelassen sind.
Wir bitten Sie alle im Preisblatt aufgeführten und offerierten Positionen
mit entsprechenden Preisen zu versehen, sofern diese nicht in anderen
Positionen bereits eingerechnet sind. […]"
In einem E-Mail an die Vergabestelle vom 25. Juli 2013 legte die Be-
schwerdeführerin unter anderem Folgendes dar:
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"Nach Rücksprache mit Microsoft haben wir uns dazu entschlossen, im
Auftrag und mit der Unterstützung von Microsoft – als eigenständiges
Unternehmen – das Angebot zu Ihrer Ausschreibung zu erstellen. […]"
"Es existiert ein umfassendes Vertragswerk zwischen Microsoft und dem
BBL, welches einerseits die Kosten für die Beschaffung von Lizenzpro-
dukten von Microsoft aber auch den Lizenzsupport- und Lizenzwartungs-
kosten regelt. Somit entstehen aufgrund unseres Angebots lediglich Kos-
ten im Zusammenhang mit zusätzlich zu beschaffenden Lizenzen […],
aber nicht für sämtliche unproduktiven Umgebungen sowie den Lizenz-
support und die Lizenzwartung (diese sind bereits mehrjährig zwischen
dem BBL und Microsoft vereinbart/geregelt)."
Am 30. Juli 2013 unterbreitete die Beschwerdeführerin der Vergabestelle
ihre (erste) Angebotsbereinigung, welche die Gesamtkosten ihrer Offerte
auf Fr. […] erhöhte.
Mit Schreiben vom 4. September 2013 forderte die Vergabestelle die Be-
schwerdeführerin zu einer zweiten und letzten schriftlichen Angebotsbe-
reinigung bis zum 9. September 2013 auf. Dabei hielt sie insbesondere
fest:
"Die beanstandeten Mängel der Eignungskriterien EK07, EK 17 und EK
18 wurden mit der Angebotsbereinigung vom 30. Juli 2013 behoben.
Damit wir Ihr Angebot bei der Evaluation berücksichtigen können, ist das
Zuschlagskriterium ZK02 Preis zu vervollständigen.
[…]
Mit der ersten Angebotsbereinigung haben Sie in Anhang 5 Pos. 2.5 und
2.6 lediglich die zusätzlich benötigten Lizenzen für 5'671 User aufgeführt.
In dieser Form ist das Angebot nicht vollständig und kann somit für die
Evaluation nicht berücksichtigt werden.
Ergänzen Sie daher Ihr Angebot unabhängig der in der Bundesverwal-
tung im Einsatz stehenden Hard- und Softwareprodukte und der dazu
vorhandenen Rahmenverträge, mit allen für die Lösung notwendigen
Systemelementen, insbesondere mit allen Standard CAL's und Enterpri-
se CAL's."
In ihrer zweiten Angebotsbereinigung, datierend vom 9. September 2013,
gelangte die Beschwerdeführerin zu Gesamtkosten von Fr. […]. Unter
dem Titel "unnötige Lizenzierung weil bereits vorhanden" erklärte sie da-
bei:
"In der 2-ten Nachbesserung sind die Kosten nun für 39'000 Anwender
aufgeführt und damit für 33'000 bereits vorhandene E-CAL Suites noch-
mals. Angeboten werden 39'000 günstigere SharePoint Enterprise CAL's
zusammen mit der Software Assurance für 6 Jahre in den Positionen
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OP05/2.5 und OP05/2.6. Diese würde es für die Nutzung der SharePoint
Suche benötigen, wären diese nicht bereits über die vorhandenen und
dem Bund gehörigen E-CAL Suite abgedeckt."
C.
Auf Anfrage hin orientierte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin am
19. November 2013 per E-Mail, die "Shortliste" habe ermittelt werden
können; sämtliche noch für den Zuschlag in Frage kommenden Anbieter
hätten eine Einladung für die Lösungspräsentation erhalten. Die
X._______ AG befinde sich leider nicht darunter. Aufgrund des noch lau-
fenden Verfahrens könne ihr die Vergabestelle jedoch erst nach erfolgter
Zuschlagspublikation detailliertere Auskünfte erteilen.
D.
Am 19. Dezember 2013 veröffentlichte die Vergabestelle auf
den Zuschlag an die Y._______ GmbH (Zuschlagsempfängerin) zum
Preis von Fr. […] (inkl. Option, exkl. Mehrwertsteuer, MWST), wobei sie
folgende Begründung nannte: "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien
gemäss Ausschreibungsunterlagen". Mit E-Mail gleichen Datums infor-
mierte die Vergabestelle die X._______ AG über die Zuschlagserteilung
und wies sie auf ihr Recht hin, die wesentlichen Gründe für die Nichtbe-
rücksichtigung zu erfahren.
E.
Am 30. Dezember 2013 sandte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin
eine Begründung des Vergabeentscheides. Darin hielt sie unter anderem
fest, der wesentliche Vorteil der Offerte der Y._______ GmbH gegenüber
derjenigen der Beschwerdeführerin liege darin, dass die Zuschlag-
sempfängerin ein wesentlich günstigeres Preisangebot eingereicht habe.
Das Angebot der Beschwerdeführerin liege in der ersten Hälfte der be-
werteten Angebote. Überdies nannte die Vergabestelle Gründe für Punkt-
abzüge beim Zuschlagskriterium ZK1 "Erfüllung der Qualifikationsanfor-
derungen".
F.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2014 focht die Beschwerdeführerin den Zu-
schlag beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechtsbe-
gehren:
"1. Es sei der Beschaffungsstelle superprovisorisch zu untersagen, bis
zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung irgendwelche Vollzugsvorkehrungen, nament-
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lich den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen, vorzu-
nehmen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Die Beschaffungsstelle sei zu verpflichten, dem Bundesverwaltungs-
gericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens einzureichen.
Diese Akten seien der Beschwerdeführerin – unter Wahrung der be-
rechtigten Geheimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin –
mit angemessener Fristansetzung zur Einsicht und zur Ergänzung
der Beschwerde zuzustellen. Es sei zudem ein zweiter Schriften-
wechsel durchzuführen.
4. Der angefochtene Vergabeentscheid vom 16. Dezember 2013 sei
aufzuheben.
5. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Eventualiter sei die Beschaffungsstelle anzuweisen, den Auftrag auf-
grund korrekter Bewertung und Vergleichs der Angebote unter Ein-
bezug des Angebots der Beschwerdeführerin und mit Vorladung zur
Präsentation neu zu vergeben.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt) zulasten der
Vergabestelle."
Ihr Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung begründet die
Beschwerdeführerin insbesondere mit dem für sie substantiellen Auf-
tragsvolumen, ihrem "qualitativ und preislich hochstehenden" Angebot
sowie fehlender zeitlicher Dringlichkeit der Beschaffung. Durch ihre Offer-
te entstünden keine zusätzlichen Lizenz-, Support- oder Wartungskosten,
ausser denjenigen für die Serverlizenzen zur Sicherstellung der Such-
funktionalität. Ihr Lösungsvorschlag basiere ausschliesslich auf Microsoft-
Produkten. Microsoft sei strategischer Lieferant des Bundes und unterhal-
te mit diesem Beschaffungs- sowie Wartungsverträge. Bestehende, ge-
kaufte, unbefristete Nutzungslizenzen in die Angebotskosten einzubezie-
hen sei unnötig und rechtswidrig. Hinsichtlich der beim Zuschlagskriteri-
um ZK1 "Erfüllung der Qualitätsanforderungen" beanstandeten Punkte
spricht die Beschwerdeführerin von einer Fehlbeurteilung.
G.
Durch Zwischenverfügung vom 23. Januar 2014 ordnete das Bundesver-
waltungsgericht an, bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend
Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätten alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin,
zu unterbleiben. Gleichzeitig ersuchte es das BBL, bis zum 7. Februar
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2014 zum Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen.
In derselben Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht auch der
Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, sich bis zum 7. Februar 2014 zum
Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung zu äussern und die ihrer Ansicht nach von der Einsicht auszuneh-
menden Aktenstücke genau zu bezeichnen. Dabei wies es die Zuschlag-
sempfängerin darauf hin, dass sie, insbesondere in Bezug auf das mit der
Parteistellung verbundene Kostenrisiko, als eigentliche Gegenpartei be-
handelt werde, sofern sie im vorliegenden Verfahren formelle Anträge
stelle und dass sie diesfalls ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu be-
zeichnen habe.
H.
Mit Eingabe vom 7. Februar 2014 liess sich die Vergabestelle zum Ge-
such der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
und um Akteneinsicht vernehmen. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen."
Prozessual beantragt sie Folgendes:
"1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die im Aktenverzeichnis (separate Eingabe) speziell gekennzeichne-
ten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen.
3. Es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne weite-
ren Schriftenwechsel zu entscheiden.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin."
Zur Begründung bringt sie namentlich vor, die Beschwerdeführerin habe
ihr Beschwerderecht verwirkt; sie hätte bereits die Ausschreibung anfech-
ten müssen. Das Suchsystem Bund sei produktneutral ausgeschrieben
worden, weshalb auch beim Angebot von Microsoft-Produkten der Preis
für die Lizenz-, Support- und Wartungskosten einberechnet werden müs-
se. Durch das Bereinigungsverfahren habe die Beschwerdeführerin ihre
Eingabe im Hinblick auf die Vergleichbarkeit mit den anderen vier Ange-
boten vervollständigen können. Dank diesem Verfahren habe ihre Offerte
nicht ausgeschlossen werden müssen. Entgegen den Vermutungen der
Beschwerdeführerin habe die Zuschlagsempfängerin eine "Kauflösung"
angeboten. Die beanstandete Beurteilung der Zuschlagskriterien ZK
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Seite 7
1.1.1, ZK 1.1.3 und ZK 1.2.6 sei sachgemäss, zweckmässig und unter
Berücksichtigung der allgemeinen Rechtsprinzipien von unabhängigen
Personen in einem rechtsförmigen Verfahren vorgenommen worden.
Die Akten reichte die Vergabestelle mit separater Eingabe vom 7. Februar
2014 ein, wobei sie folgende Anträge stellte:
"Der Beschwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewäh-
ren, die im Aktenverzeichnis als "der Akteneinsicht zugänglich" bezeich-
net sind;
das Aktenverzeichnis sei der Beschwerdeführerin nur in geschwärzter
Form zugänglich zu machen."
I.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Februar 2014 überliess das Bundesver-
waltungsgericht der Beschwerdeführerin die beiden Eingaben des BBL
vom 7. Februar 2014, inkl. der Akten zur Eingabe über die aufschiebende
Wirkung sowie die Akteneinsicht und inkl. eines Verzeichnisses der Ver-
gabeakten, in welchem die Namen der drei übrigen Anbieter (neben der
Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin) geschwärzt sind und
der Umfang der nach Auffassung des BBL zu gewährenden Akteneinsicht
näher bezeichnet wird.
In der gleichen Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit, bis zum 24. Februar 2014 eine allfällige
Stellungnahme zu den beiden Eingaben des BBL vom 7. Februar 2014
einzureichen. Ferner stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich
die Zuschlagsempfängerin bis zum Ablauf der ihr gesetzten Frist am 7.
Februar 2014 nicht hatte vernehmen lassen.
J.
Mit Replik vom 24. Februar 2014 nahm die Beschwerdeführerin zu den
beiden vorinstanzlichen Vernehmlassungen vom 7. Februar 2014 betref-
fend aufschiebende Wirkung und Akteneinsicht Stellung. Sie hält an den
Anträgen ihrer Beschwerde vom 22. Januar 2014 vollumfänglich fest. Mit
Duplik vom 10. März 2014 betreffend aufschiebende Wirkung und Akten-
einsicht bekräftigte auch die Vergabestelle ihre Rechtsbegehren.
K.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid we-
sentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-364/2014
Seite 8
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht unter
gegebenen Voraussetzungen die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a des Bundesgeset-
zes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994,
BöB, SR 172.056.1). Dieses entscheidet auch über Gesuche um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB), nach ständiger
Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/10, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
– bzw. vorliegend auf einen prozessualen Antrag – einzutreten ist, prüft
das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 25. November
2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen). Ist pri-
ma facie (vgl. unten E. 5.2) davon auszugehen, dass auf die Beschwerde
aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann, dringt die Be-
schwerdeführerin mit prozessualen Anträgen von vornherein nicht durch
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom
16. November 2010 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.
3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April
1994 (ÜöB, SR 0.632.231.422) unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit
Hinweisen).
3.1.1 Die Bundeskanzlei als Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bun-
desverwaltung gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB (vgl. Anhang I Annex 1
ÜöB).
3.1.2 Eine Ausnahme nach Art. 3 BöB liegt nicht vor.
3.1.3 Ziff. 2.1 der Ausschreibung bezeichnet das Beschaffungsobjekt als
Lieferauftrag in der Form des Kaufs. Laut Ziff. 2.4 des Pflichtenhefts be-
zweckt die Ausschreibung die Beschaffung eines "sehr leistungsfähigen
Suchsystems Bund (Enterprise Search-fähiges, konfigurierbares Stan-
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Seite 9
dardprodukt, keine Eigenentwicklung) für das Internet und die Intranets
der Bundesverwaltung sowie dessen Wartung und Supportleistungen für
sechs Jahre". Auf S. 8 des Pflichtenhefts hielt die Vergabestelle fest, mit
dem Zuschlagsempfänger werde ein Dienstleistungsvertrag über die
Grundleistungen GL01 und GL02 sowie die Option OP01 abgeschlossen.
Die optionalen Leistungen in OP02 würden als werkvertragliche, die zu-
sätzlichen Dienstleistungen für OP03 als auftragsrechtliche Leistungen
geregelt. Nach erfolgter Produktivsetzung des Suchsystems Bund würden
die gesamten Leistungen in OP04, OP05 und OP06 als auftragsrechtliche
Arbeiten geregelt.
Der Beschwerdeführer erklärt, bei der vorliegenden Beschaffung handle
es sich schwerpunktmässig um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1a Ziff. 7 der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember
1995 (VöB, SR 172.056.11). Als Dienstleistungen im Anwendungsbereich
des BöB nennt Ziff. 7 des Anhangs 1a zur VöB "Informatik und verbunde-
ne Tätigkeiten" gemäss Ziff. 84 der zentralen Produkteklassifikation (Pro-
visional Central Product Classification, prov. CPC). Gemäss Art. 5 Abs. 1
Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag
zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung ei-
ner Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 ÜöB. Dieser Annex verweist
unter "services informatiques et services connexes" wiederum auf Ziff. 84
prov. CPC, welche "Consultancy services related to the installation of
computer hardware" (Ziff. 841), "Software implementation services" (Ziff.
842), "Data processing services" (Ziff. 843), "Data base services" (Ziff.
844), "Maintenance and repair services of office machinery and equip-
ment including computers" (Ziff. 845) sowie "Other computer services"
(Ziff. 849) nennt.
Schwergewichtig dürfte es sich daher beim Beschaffungsgeschäft "Such-
system Bund" effektiv um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art.
5 Abs. 1 Bst. b BöB handeln, doch bedarf es angesichts der identischen
Schwellenwerte für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (siehe unten E.
3.1.4) mindestens vorläufig keiner abschliessenden Kategorisierung.
Demnach fällt der vorliegende Auftrag in den sachlichen Anwendungsbe-
reich des BöB.
3.1.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a und b der
Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-
chen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 vom 23. Novem-
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Seite 10
ber 2011 (AS 2011 5581) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte
Wert des zu vergebenden Liefer- oder Dienstleistungsauftrags (ohne
MWST) den Schwellenwert von Fr. 230'000.- erreicht. Nach Art. 14a Abs.
1 VöB schätzt die Auftraggeberin den voraussichtlichen maximalen Ge-
samtwert der Beschaffung. Eine solche Schätzung findet sich in den Ak-
ten nicht.
Laut Publikation vom 19. Dezember 2013 wurde der Zuschlag zum Preis
von Fr. […] (bestehend aus einem Grundauftrag über Fr. […] und einer
Option im Wert von Fr. […]; exkl. MWST) erteilt. Der tiefste Preis aller
evaluierten Offerten lag knapp unter demjenigen der Zuschlagsempfänge-
rin. Mit Gesamtkosten von Fr. […] (exkl. MWST) offerierte die Beschwer-
deführerin (nach Vervollständigung ihres Angebotes) den höchsten Preis.
Gestützt auf Art. 7 Abs. 4 BöB bestimmt sich der Auftragswert unter Ein-
rechnung des Preises für die Option.
Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Auftragswert den für die An-
wendbarkeit des BöB massgeblichen Schwellenwert von Fr. 230'000.-
übersteigt.
3.1.5 Demzufolge untersteht die vorliegende Beschaffung dem BöB.
3.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni
2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
3.3 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt (vgl. Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E.
1.7 mit Hinweis). Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind
gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG).
3.4 Auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ist demnach einzutreten, soweit nicht bereits die
Ausschreibung hätte angefochten werden müssen (siehe unten E. 4).
B-364/2014
Seite 11
4.
4.1 Die Vergabestelle macht geltend, die Beschwerdeführerin hätte be-
reits die Ausschreibung anfechten müssen, wenn sie Einwendungen ge-
gen die Vollkostenbetrachtung erheben wolle. Aus den Ausschreibungs-
unterlagen habe sich klar und unmissverständlich ergeben, dass bei den
Preisangaben "sämtliche Kosten für die offerierte Lösung (mit Hard- und
Software, inkl. allenfalls benötigter Middleware)" zu berücksichtigen sei-
en. Nach der Praxis des Bundesgerichts müsse die Rügepflicht nicht nur
für die Ausschreibung, sondern auch für die Ausschreibungsunterlagen
gelten, jedenfalls dann, wenn diese zeitgleich mit der Ausschreibung auf
publiziert worden seien.
4.2 Dem hält die Beschwerdeführerin in ihrer Replik unter Bezugnahme
auf Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes insbesondere entgegen, aus der Aus-
schreibung ergebe sich nicht, dass der Bund anlässlich dieser Beschaf-
fung auch noch seine schon geleisteten Fixkosten auf die offerierte Lö-
sung abwälzen wolle. Nur integrale Bestandteile der angebotenen Such-
lösung seien zu offerieren, nicht die gesamte bestehende IT-Umgebung.
Nicht alles, was der Bund über bestehende Rahmenverträge bereits be-
schafft habe, gehöre nun plötzlich zur angebotenen Lösung. Dies gelte
sowohl für die erforderliche Software Assurance als auch für die grund-
sätzlichen Zugriffsberechtigungen (Client Access Licenses, CAL's). Ihre
Rügen bezögen sich nicht auf die Ausschreibung, sondern auf die "nach-
träglich unrichtige und rechtswidrige Aufforderung zur Einrechnung / Dar-
stellung von Kosten" für beschaffte und bestehende Infrastruktur. Im Üb-
rigen betreffe das Argument der Vergabestelle nur die "Ohnehin-Kosten".
Bezüglich der Rüge mangelnder Vergleichbarkeit der "Mietlösung" mit der
"Kauflösung" mache nicht einmal die Vergabestelle geltend, dies sei ei-
gentlich eine Anfechtung der Ausschreibung. Dasselbe gelte auch für die
dritte Rüge betreffend die weiteren Kriterien der Kategorie ZK1.
4.3 In ihrer Duplik erwidert die Vergabestelle namentlich, wenn sie beab-
sichtigt hätte, die Kosten für bestimmte Produkte nicht zu berücksichti-
gen, würde der ausführliche Hinweis in Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes auf
"sämtliche Kosten" keinen Sinn ergeben. Zudem hätte sie diesfalls in den
Ausschreibungsunterlagen explizit und konkret ausführen müssen, wel-
che Kosten nicht zu berücksichtigen seien, damit allen Anbietern das
gleiche Recht eingeräumt würde, auf bestehende Investitionen zurückzu-
greifen. Dieses Recht wolle nun die Beschwerdeführerin für sich allein in
B-364/2014
Seite 12
Anspruch nehmen, um daraus einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den
anderen Anbietern zu erlangen.
Es könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Sinnge-
halt von Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes auch der Beschwerdeführerin klar
gewesen sei. Wenn sie tatsächlich der Ansicht gewesen wäre, dass die
fraglichen Lizenz-, Support- und Wartungskosten nicht aufzuführen seien,
hätte sie die verschiedenen Hinweise auf bestehende Lizenzen und Ver-
einbarungen des Bundes im Preisblatt des ersten Angebotes vom 9. Juli
2013 weglassen können.
4.4 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-
fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-
ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden,
soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-
teres erkennbar waren (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswe-
sen, BRK, vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB
66.38, E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al.
(Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S.
405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern
mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung ge-
mäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufech-
ten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli
2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe dazu auch die Urteilsbesprechung von
MARTIN BEYELER, in: Baurecht 2014/1, S. 35 f.; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 mit Hinweis; Zwi-
schenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14.
Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je mit
Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011,
publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc).
Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-
gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-
ler Ebene (Art. 15 Abs. 1bis Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März
B-364/2014
Seite 13
2001, IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur
Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfech-
tung des Zuschlags als verwirkt gelten (Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 mit Hinwei-
sen; PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG / MARC STEINER, Pra-
xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich 2013, N. 1255).
Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben,
dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene
Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit
Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
4.5 In der Ausschreibung äussert sich einzig Ziff. 3.4 ("einzubeziehende
Kosten") explizit zu den Angebotspreisen:
"Alle Preisangaben sind in Schweizer Franken (CHF) exkl. MwSt. aus-
zuweisen. Der Preis beinhaltet insbesondere Versicherung, Spesen, So-
zialabgaben, Transport und Zoll etc."
Welche Kosten- bzw. Leistungspositionen genau anzubieten sind, sagt
die Ausschreibung aber nicht. Laut Ziff. 3.13 der Ausschreibung waren die
Ausschreibungsunterlagen ab 30. Mai 2013, d.h. ab dem Tag der Aus-
schreibung, auf verfügbar. Der erste Absatz von Ziff. 2.3 des
Pflichtenheftes ("wichtige Informationen zur Angebotseinreichung") lautet
wie folgt (Hervorhebungen gemäss Original):
"Der Anbieter hat im Rahmen seiner Preiseingabe sämtliche Kosten für
die offerierte Lösung (mit Hard- und Software, inkl. allenfalls benö-
tigter Middleware) zu berücksichtigen (vgl. dazu auch Punkt 6 von Kapi-
tel 9.2). Die Kosten für das offerierte Produkt (Software, allenfalls
Hardware, soweit diese integraler Bestandteil der angebotenen
Suchlösung ist), sind separat auszuweisen. Die Auftraggeberin behält
sich vor, dass angebotene Hard- und/oder Softwarekomponenten über
bestehende Rahmenverträge des Bundes abgewickelt werden."
Punkt 6 von Kapitel 9.2 ("Gliederung des Angebots") des Pflichtenheftes
lautet wie folgt (Hervorhebung wie im Original):
"Für die Preisangaben ist das Preisblatt im Anhang 5 zu verwenden. Es
gilt zu beachten, dass an den vorgegebenen Zeilen und Spalten keine
Veränderungen akzeptiert werden und nur die grün eingefärbten Zellen
durch den Anbieter auszufüllen sind.
B-364/2014
Seite 14
Für die im Preisblatt aufgeführten Kosten für die Komponenten (Hard-
ware, Soft- und Middleware) sind entsprechende Detailangaben zu den
Produkten detailliert im Preisblatt aufzuführen."
4.6 Ausschreibungen sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.3
mit Hinweisen; vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6876/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.4.1 mit Hinweisen; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, N. 566).
4.7 Laut Ziff. 2.8 f. der Ausschreibung vom 30. Mai 2013 waren Varianten
und Teilangebote nicht zugelassen. Ziff. 2.5 der Ausschreibung ("detail-
lierter Produktbeschrieb") listet die anzubietenden Grundleistungen (GL)
und Optionen (OP) auf. Darunter befindet sich beispielsweise die Position
"OP05: Wartung Suchsystem Bund für sechs Jahre nach Produktivset-
zung". In ihrer zweiten Angebotsbereinigung, datierend vom 9. September
2013, ergänzte die Beschwerdeführerin bei der Position OP05 Kosten für
die Nutzung der SharePoint-Suche, welche, wie sie gleichzeitig festhielt,
bereits über die vorhandenen und dem Bund gehörigen E-CAL-Suites
abgedeckt waren. Ihre ursprüngliche Offerte vom 9. Juli 2013 liesse sich
daher, mindestens nach vorläufiger Einschätzung, als Teilangebot qualifi-
zieren. Angesichts dessen drängt sich die Frage auf, ob Bedeutung und
Tragweite von Ziff. 2.5 i.V.m. Ziff. 2.9 (Unzulässigkeit von Teilangeboten)
der Ausschreibung für interessierte Unternehmen nicht ohne Weiteres er-
kennbar waren, mit der Konsequenz, dass diesbezüglich schon die Aus-
schreibung hätte angefochten werden müssen.
Ob aufgrund der Unzulässigkeit von Teilangeboten ohne Weiteres er-
kennbar war, dass bei Microsoft-gestützten Lösungen sämtliche Kosten
für einzubeziehende, vom Bund bereits erworbene Produkte und Leistun-
gen dazugerechnet werden müssten, erscheint jedoch zweifelhaft. Zwei-
fel bestehen hinsichtlich der Erkennbarkeit von Bedeutung und Tragweite
der Anordnungen in Ziff. 2.5 und Ziff. 2.8 f. der Ausschreibung aber auch
deshalb, weil juristisch wenig bewanderten Personen kaum bewusst ge-
wesen sein dürfte, dass sie möglicherweise nur ein Teilangebot vorlegen
würden. Unter diesen Umständen lässt sich mit Bezug auf die Berück-
sichtigung vom Bund bereits eingekaufter Leistungen prima facie nicht
sagen, schon die Ausschreibung hätte angefochten werden müssen.
4.8 Mit Brief vom 24. Juli 2013 lud die Vergabestelle nicht nur die Be-
schwerdeführerin, sondern auch die Zuschlagsempfängerin und alle übri-
gen Anbieter zu einer als solche bezeichneten schriftlichen Angebotsbe-
B-364/2014
Seite 15
reinigung hinsichtlich des Zuschlagskriteriums ZK02 "Preis" ein. Dabei
wies die Vergabestelle jeweils auf Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes hin, wo-
nach der Anbieter im Rahmen seiner Preiseingabe sämtliche Kosten für
die offerierte Lösung (mit Hard- und Software, inkl. allenfalls benötigter
Middleware) zu berücksichtigen habe. Offenbar waren Bedeutung und
Tragweite des ersten Absatzes von Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes für keinen
einzigen Anbieter ohne Weiteres erkennbar gewesen. Vor diesem Hinter-
grund erstaunt die Bemerkung der Vergabestelle, jedem Leser erschlies-
se sich der Sinn des ersten Absatzes von Ziff. 2.3 des Pflichtenheftes auf
Anhieb. Selbst wenn man also die Meinung vertritt, Rügen gegen gleich-
zeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsun-
terlagen gälten im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt,
kann dies der Beschwerdeführerin prima facie mangels leichter Erkenn-
barkeit von Bedeutung und Tragweite der betreffenden Anordnung nicht
zum Nachteil gereichen.
4.9 Demzufolge erscheint die Beschwerde hinsichtlich des Zeitpunkts der
Anfechtung einstweilen nicht als aussichtslos.
5.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat. Das Bundesverwal-
tungsgericht kann diese jedoch auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2
BöB).
5.1 Das BöB nennt keine Kriterien für den Entscheid über die aufschie-
bende Wirkung. Es können jedoch diejenigen Grundsätze übernommen
werden, die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt ha-
ben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die
Gründe, welche sofortige Vollstreckbarkeit nahelegen, gewichtiger sind
als jene, welche für die gegenteilige Lösung sprechen (BGE 129 II 286 E.
3; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-6876/2013
vom 20. Februar 2014 E. 2.1 und B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E.
2.1). Dass der Suspensiveffekt im BöB, anders als im VwVG, nicht von
Gesetzes wegen gewährt wird, zeigt, dass sich der Gesetzgeber der Be-
deutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine
individuelle Prüfung für notwendig erachtete (vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, E. 2.1 mit Hinweisen).
B-364/2014
Seite 16
5.2 Im Falle eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
muss zunächst anhand einer prima-facie-Würdigung der materiellen
Rechtslage geprüft werden, ob die Beschwerde mit Blick auf die vorhan-
denen Akten als offensichtlich unbegründet erscheint. Trifft dies zu, ist
von vornherein keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. Werden der
Beschwerde hingegen Erfolgschancen eingeräumt oder bestehen dies-
bezüglich Zweifel, so ist aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu
entscheiden. Erhebliches Gewicht hat dabei das öffentliche Interesse an
einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides. Einzube-
ziehen sind nach ständiger Praxis auch das Interesse der Beschwerde-
führerin an der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, sowie allfällige pri-
vate Interessen Dritter, insbesondere der übrigen an einem Beschaf-
fungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei die Gewährung
wirksamen Rechtsschutzes sein; Zustände, welche das Rechtsmittel illu-
sorisch werden lassen, sollen verhindert werden (BVGE 2007/13 E. 2.2
mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2 mit Hinweisen).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das BBL verstosse durch den Einbezug
von "Ohnehin-Kosten" in rechtswidriger und sie benachteiligender Weise
gegen die grundlegenden Vergabeprinzipien der Transparenz, Vergleich-
barkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 1 und Art. 21 BöB). Sollte der Einbezug
aber zulässig sein, handle die Vergabestelle willkürlich, wenn sie schon
getätigte Investitionen auch auf andere Nutzungen umlege. Bestehende,
gekaufte, unbefristete Nutzungslizenzen in die Angebotskosten einzube-
ziehen sei unnötig und unzulässig.
6.2 Die Vergabestelle erwidert, eine Ausschreibung müsse produktneutral
erfolgen, weshalb auch beim Angebot von Microsoft-Produkten der Preis
für die Lizenz-, Support- und Wartungskosten einberechnet werden müs-
se, unabhängig von bestehenden Rahmenverträgen zwischen dem Bund
und Microsoft. Andernfalls wären die übrigen Offerenten diskriminiert
worden, was gegen die Prinzipien des Vergaberechts verstossen hätte.
Der bestehende "Software Assurance" - Vertrag zwischen dem Bund und
Microsoft hätte beim Angebot der Beschwerdeführerin auch deshalb nicht
berücksichtigt werden können, weil er nur noch bis 2014 gelte.
6.3 Die Beschwerdeführerin repliziert, "produktneutrale" Ausschreibung
bedeute nicht, dass ein Produkt, welches auf ohnehin vorhandenen Res-
B-364/2014
Seite 17
sourcen aufbaue und dadurch für den Erwerber wirtschaftlich günstiger
sei, benachteiligt werden dürfe. Es wäre auch niemandem in den Sinn
gekommen, den Anbietern die Client-Hardware (Arbeitsplatz) und -
Software (Betriebssystem, Virenschutz, Browser etc.), wie sie ohnehin
vorhanden seien, aufzurechnen. Wenn überhaupt, wären die "Ohnehin-
Kosten" niemals vollumfänglich dem einen neuen Produkt (SharePoint
2013) anzulasten, sondern anteilsmässig auf die verschiedenen Produk-
te, welche der Bund in dieser Umgebung betreibe, zu verteilen. Mit Blick
auf den aktuellen "Software Assurance" - Vertrag bemerkt die Beschwer-
deführerin, eine Ausschreibung hätte schon vor längerer Zeit stattfinden
müssen, wenn ab 2015 beim Bund keine Microsoft-Produkte mehr einge-
setzt werden sollten. Die Vergabestelle habe sich in einem anderen Ver-
fahren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 6. Juli
2010, auszugsweise publiziert in BVGE 2012/13, Sachverhalt und E. 4.2)
gegen verschiedene Open-Source-Anbieter exakt mit dem Argument ge-
wehrt, die Microsoft-Informatikumgebung bestehe bereits. Sie habe zu-
dem angeführt, eine kurzfristige Umstellung auf Open-Source-Software
sei gar nicht möglich, da hierdurch das Funktionieren der Bundesverwal-
tung gefährdet wäre.
6.4 In ihrer Duplik legt die Vergabestelle dar, das neue Suchsystem sei
von der bestehenden Infrastrukturumgebung und von bereits vorhande-
nen Produkten in der Bundesverwaltung unabhängig. Hier gehe es um
ein Produkt, das "auf der grünen Wiese" für eine gewisse Lebensdauer
beschafft und dann wieder durch ein neues, fortschrittlicheres Produkt er-
setzt werde. Der Ersatz des Suchsystems könne mit dem Ersatz einer
Glühbirne verglichen werden. Die neue Glühbirne müsse zwar mit der
Lampenfassung und der Stromversorgung kompatibel sein, aber es
komme nicht auf die Marke oder die Technologie der Glühbirne an. Auch
das Suchsystem Bund müsse zwar über die standardisierten Schnittstel-
len auf bestehende Daten zugreifen können, aber es bestünden keine
komplexen Abhängigkeiten zu anderen Produkten. Um den Wettbewerb
nicht übermässig einzuschränken und dem Gleichbehandlungsgebot
Rechnung zu tragen, habe folglich die Ausschreibung produktneutral
ausgestaltet werden müssen, so dass Trittbrettfahrer, deren Angebote auf
bestehenden Produkten und allenfalls bereits entstandenen Kosten auf-
bauten, nicht bevorzugt würden.
Die Frage, welche Server- und Zugriffslizenzen bereits beschafft seien
und welche zusätzlich beschafft werden müssten, habe keinerlei Rele-
vanz für den Ausgang dieses Verfahrens. Dies wäre nur dann interessant,
B-364/2014
Seite 18
wenn die Vergabestelle eine "Suchmaschine auf der Basis der Microsoft-
Technologie" ausgeschrieben hätte. Dann wäre die bestehende Lizenz-
landschaft allen Anbietern offenzulegen gewesen. Die Anbieter hätten
dann, ausgestattet mit gleich langen Spiessen, ihre Lösung auf der Basis
bereits bestehender Produkte offeriert.
6.5 Nach Art. 1 Abs. 2 BöB will der Bund mit diesem Gesetz auch die
Gleichbehandlung aller Anbieter gewährleisten. Ein Verzicht auf Berück-
sichtigung der Kosten für bereits erworbene Lizenzen und Wartungsleis-
tungen würde Anbietern, welche darauf zurückgreifen, ohne ihr eigenes
Zutun prima facie einen vermutungsweise nicht unwesentlichen Preisvor-
teil verschaffen und deshalb das Gleichbehandlungsgebot verletzen. Dies
dürfte selbst dann gelten, wenn die genannten Kosten, wie die Be-
schwerdeführerin bemerkt, anteilsmässig auf die verschiedenen Produkte
zu verteilen sind, welche der Bund mit der betreffenden Informatikumge-
bung betreibt.
6.6 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VöB bereinigt die Auftraggeberin die Angebote
in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen
Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind. Mit Brief vom 24. Juli
2013 lud die Vergabestelle die Beschwerdeführerin zu einer schriftlichen
Angebotsbereinigung ein, welche die Eignungskriterien EK07, EK 17 und
EK18 sowie das Zuschlagskriterium ZK02 "Preis" betraf. Sie bat die Be-
schwerdeführerin, alle im Preisblatt genannten und offerierten Positionen
mit entsprechenden Preisen zu versehen, sofern diese nicht in anderen
Preisen bereits eingerechnet seien. Dabei hielt die Vergabestelle zu den
beanstandeten Preispositionen Folgendes fest:
"OP02:
Clientlizenzen sind nicht aufgeführt. Zum Beispiel fehlen die Lizenzen
MS SharePoint Server 2013 Standard User CAL sowie MS SharePoint
Server 2013 Enterprise User CAL für die Bundesangestellten.
Serverlizenzen sind nicht vollständig aufgeführt. Zum Beispiel fehlen die
Lizenzen für Windows Server 2008, SQL Server 2012 sowie SharePoint
2013 für alle Umgebungen (Referenz, Abnahme und Produktion).
Die Hardware ist nicht vollständig ausgewiesen, insbesondere die SQL-
Umgebungen fehlen.
OP05:
Die Wartungskosten sämtlicher Software und Hardware sind aufzufüh-
ren. Insbesondere sind die Lizenzsupport- und Lizenzwartungskosten
von Microsoft mit zu berücksichtigen.
B-364/2014
Seite 19
OP07:
Serverlizenzen sind nicht vollständig aufgeführt. Zum Beispiel die Lizen-
zen für Nonproductive Windows Server 2008, SQL Server 2012 sowie
SharePoint 2013."
Wenn gewisse Teilleistungen bei einzelnen Offerten nicht eingerechnet
werden müssten, wäre ein realistischer Angebotsvergleich wohl kaum
möglich. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint es deshalb prima
facie notwendig, alle fraglichen Kosten einzubeziehen.
6.7 Nach Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB will der Bund mit diesem Gesetz den
Wettbewerb unter den Anbietern stärken. Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 BöB
bezeichnet die Auftraggeberin die erforderlichen technischen Spezifikati-
onen in den Ausschreibungs-, den Vergabe- und den Vertragsunterlagen.
Technische Spezifikationen dürfen nicht derart eng umschrieben werden,
dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner bzw. nur
wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/2011 vom 28. Januar
2012 E. 4.6, unter Hinweis auf die Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. und E. 5.1). Sie
sind mit anderen Worten wettbewerbsneutral auszugestalten (MARCO
FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Thomas Cottier /
Matthias Oesch (Hrsg.), Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnen-
marktrecht, 2. A., Basel 2007, N. 115; vgl. auch MARTIN BEYELER, Ziele
und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, N. 95).
Vorliegend erscheint die Absicht der Vergabestelle, durch Hinzurechnung
von Kosten Wettbewerbsneutralität zu erreichen, prima facie nachvoll-
ziehbar.
6.8 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB will der Bund mit dem BöB den wirt-
schaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (vgl. auch Art. 21 Abs.
1 BöB). Diese Zielsetzung gibt Anbietern indessen keinen Rechtsan-
spruch darauf, die Beschaffung des "richtigen" Produkts zu erstreiten (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E.
6.3). Vielmehr muss grundsätzlich die Auftraggeberin darüber bestimmen
können, welche Leistungen sie benötigt, welche konkreten Anforderungen
sie stellt und was im Einzelnen Gegenstand der Submission sein soll
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/2011 vom
28. Januar 2012 E. 4.6, unter Hinweis auf die Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. und
E. 5.1; vgl. BEYELER, Ziele, N. 140, 198).
B-364/2014
Seite 20
Mit Blick auf die vorhandenen Akten lässt sich nachvollziehen, dass die
Vergabestelle durch den gewählten Kostenberechnungsmodus eine ge-
wisse Abhängigkeit von Microsoft-Produkten im Ergebnis relativieren und
gleichsam ihr Ermessen bezüglich der technischen Spezifikationen des
anzuschaffenden Produkts zurückgewinnen wollte.
6.9 In Ziff. 47 ihrer Beschwerdeschrift mutmasst die Beschwerdeführerin,
rückblickend schienen die unüblichen und ihrer Ansicht nach unzulässi-
gen Nachforderungen wohl dazu gedient zu haben, die anfänglich auch
preislich wohl beste Lösung zu verteuern, bis das beschwerdeführerische
Angebot ausser Konkurrenz sei. Dies sei dann mit der zweiten Nachfor-
derung auch geschehen, indem nochmals die Anschaffung und / oder As-
surance von mehr als 39'000 SharePoint eCAL's habe angeboten werden
müssen.
Ein Anbieter offerierte zu einem Preis, welcher geringfügig unter demjeni-
gen der Zuschlagsempfängerin liegt. Seine Offerte basiert offensichtlich
nicht auf einer Microsoft- (oder Google-) Lösung. Dennoch konnte er zu
einem wesentlich niedrigeren Preis als die Beschwerdeführerin bieten,
was prima facie eher dagegen spricht, dass deren Lösung hätte künstlich
verteuert werden "müssen".
6.10 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die "Ohnehin-Kosten" wären,
wenn überhaupt, niemals vollumfänglich dem einen neuen Produkt (Sha-
rePoint 2013) anzulasten, sondern anteilsmässig auf die verschiedenen
Produkte, welche der Bund in dieser Umgebung betreibe, zu verteilen. Al-
lerdings spezifiziert sie nicht, welche Positionen dies betreffen könnte. Sie
offerierte die Position OP05 "Wartung Suchsystem Bund für sechs Jahre
nach Produktivsetzung" des Zuschlagskriteriums ZK2 "Preise und Kos-
ten" für Fr. […], während die Zuschlagsempfängerin unter derselben Posi-
tion keine Kosten einsetzte, weil diese schon in Position OP02 "Realisie-
rung des Suchsystems Bund" inbegriffen seien. Letztere bot die Be-
schwerdeführerin zu Fr. […], die Zuschlagsempfängerin für Fr. […] an.
Position OP05 berechneten auch alle übrigen Anbieter zu wesentlich tie-
feren Preisen als die Beschwerdeführerin. Vor diesem Hintergrund lässt
sich prima facie nicht ausschliessen, dass die Beschwerdeführerin im
Rahmen der zweimaligen Ergänzung ihrer Offerte gewisse Kosten ein-
rechnen musste, welche Produkten ausserhalb des Beschaffungsgegens-
tandes zuzuordnen wären.
B-364/2014
Seite 21
6.11 Im Sinne eines Zwischenfazits lässt sich festhalten, dass die Be-
schwerde insoweit nicht als offensichtlich aussichtslos gelten kann, als
die Beschwerdeführerin rügt, die Berücksichtigung von gar nicht anfallen-
den "Ohnehin-Kosten" (etwa für bereits von einem Enterprise Agreement
abgedeckte und damit im Besitz der Vergabestelle befindliche Lizenzen)
zur künstlichen Verteuerung ihres Angebots sei rechtswidrig.
7.
7.1 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe allen Grund zur
Annahme, dass die Zuschlagsempfängerin eine "Mietlösung" angeboten
habe. Die Ausschreibung habe aber eine "Kauflösung" verlangt und Vari-
anten explizit ausgeschlossen. Anders als bei einer "Mietlösung" verblei-
be bei einer "Kauflösung" nach Ablauf der ausgeschriebenen Nutzungs-
dauer von sechs Jahren ein Restwert in Form zusätzlicher Nutzungsdau-
er. Soweit die Beschaffungsstelle einer "Mietlösung" den Zuschlag erteilt
habe, habe sie sich in Widerspruch zur eigenen Ausschreibung gesetzt.
Damit habe sie die Grundsätze der Transparenz (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB)
und der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB) sowie das
Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verletzt. Unter der hypotheti-
schen Annahme, eine "Mietlösung" sei dennoch zulässig, liege auch in
der mangelnden Vergleichbarkeit der Offerten eine Verletzung des Verga-
berechts.
7.2 Laut Vergabestelle hat die Zuschlagsempfängerin eine den Aus-
schreibungsanforderungen entsprechende "Kauflösung" offeriert. Bei Ver-
trägen betreffend Lizenzen, Support und Wartung von Soft- und Hard-
ware handle es sich in der Praxis nie um klassische Kaufverträge, nicht
zuletzt deshalb, weil wiederkehrende Leistungen geschuldet seien. Auch
Microsoft biete für die Lizenzen und Wartungen nicht reine Kauflösungen
an. Der Bund habe sich für ein sog. Enterprise Agreement entschieden,
unter dem Software Assurance bezogen werde. Software Assurance las-
se sich nicht kaufvertraglich typisieren. Die auftragsrechtlichen und werk-
vertraglichen Elemente überwögen. Die Verträge müssten immer wieder
erneuert werden. In der Ausschreibung sei ein "Kauf" als Unterart des
Lieferauftrags vorgesehen. Diese Typisierung habe (qua CPC-
Klassierung) eine zoll-, keine privatrechtliche Konnotation. Sie bestimme
die objektive Unterstellung eines Beschaffungsgeschäfts unter das Ver-
gaberecht. Massgebend seien letztlich nicht Klassierungsfragen, sondern
die Kosten eines Produkts über dessen Lebensdauer. Genau diese Kos-
ten lägen der Offertbewertung zugrunde.
B-364/2014
Seite 22
7.3 Nach seinem Art. I Abs. 2 findet das ÜöB Anwendung auf jede Be-
schaffung durch vertragliche Methoden, einschliesslich Kauf oder Lea-
sing, Miete oder "Miete-Kauf", mit oder ohne Kaufoption; es gilt auch für
Beschaffungen von Kombinationen von Waren und Dienstleistungen. Art.
5 Abs. 1 BöB definiert die Begriffe "Lieferauftrag" (Bst. a), "Dienstleis-
tungsauftrag" (Bst. b) und "Bauauftrag" (Bst. c). Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB
umschreibt den Lieferauftrag als Vertrag zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich
durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Kauf und Miete werden
in Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB demnach beispielhaft als Unterarten des Lie-
ferauftrags genannt. Die CPC-Klassierung listet Produkt- und Dienstleis-
tungskategorien auf, unterscheidet aber nicht nach Vertragsarten. Ge-
mäss Anhang 4 Abs. 1 Ziff. 12 VöB muss die Ausschreibung eines Auf-
trags im offenen oder selektiven Verfahren freilich Angaben darüber ent-
halten, ob die Auftraggeberin Offerten für Kauf, Leasing, Miete oder Miet-
Kauf respektive für mehr als eine dieser Formen einholt. Vor diesem Hin-
tergrund lässt sich prima facie nicht ausschliessen, dass die Charakteri-
sierung als Kauf, Miete oder andere Vertragsart in der Ausschreibung
nicht (allein) der CPC-Klassierung dient.
Gemäss Ziff. 2.1 der Ausschreibung wünschte die Vergabestelle Offerten
zum Kauf des Beschaffungsobjektes; sie wollte das Suchsystem Bund al-
so nicht etwa mieten. Auch wenn das damit angestrebte Geschäft nur
überwiegend als Kauf zu qualifizieren sein sollte, drängen sich doch
Zweifel auf, ob die Offerte der Zuschlagsempfängerin nicht mangels Aus-
schreibungskonformität bzw. Vergleichbarkeit hätte ausgeschlossen wer-
den müssen. Im Rahmen dieses Zwischenentscheides lässt sich jeden-
falls nicht mit genügender Bestimmtheit abschätzen, inwiefern das be-
rücksichtigte Angebot hinsichtlich seiner vertraglichen Gestaltung dem
nachgefragten Beschaffungsobjekt entspricht.
8.
8.1 Sodann rügt die Beschwerdeführerin, beim Zuschlagskriterium ZK1
"Erfüllung der Anforderungen" gingen verschiedene Beurteilungen der
Vergabestelle derart fehl, dass nicht mehr von einer blossen Unange-
messenheit gesprochen werden könne. Vielmehr liege ein Ermessens-
missbrauch vor, der als Rechtsverletzung – namentlich als Verletzung des
Willkürverbotes (Art. 9 BV) sowie der Grundsätze der Gleichbehandlung
der Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB) und der Berücksichtigung des wirtschaft-
B-364/2014
Seite 23
lich günstigsten Angebotes (Art. 21 Abs. 1 BöB) – vom Bundesverwal-
tungsgericht zu beurteilen sei.
8.1.1 Unter ZK1.1.1 gehe die Beurteilung der Beschaffungsstelle, die Re-
ferenzen seien "von der Grösse und der Komplexität her nicht vergleich-
bar", fehl. Zur "Grösse" sei zunächst zu sagen, dass es in der ganzen
Schweiz nur wenige Betriebe gebe, welche ein Volumen an zu indexie-
renden Dokumenten hätten, das mit demjenigen der Bundesverwaltung
([…] gemäss Pflichtenheft) vergleichbar sei. Einer der wenigen sei die
E._______, für welche die Beschwerdeführerin im Oktober 2013 den Zu-
schlag betreffend ein Suchsystem für […] Dokumente erhalten habe. Mit
den Referenzen über die F._______ AG, eine der grössten Firmen des
Landes, sowie die G._______, lägen zudem Referenzen vor, die eben-
falls für enorme Mengen an Dokumenten stünden. Schliesslich sage die
Zahl der zu indexierenden Dokumente wenig über das damit zu indexie-
rende Datenvolumen aus. Jenes wäre schon die relevantere Vergleichs-
grösse.
Zum Aspekt der "Komplexität" bzw. "Heterogenität" sei zu sagen, dass die
Bundesverwaltung vielleicht in einem gegebenen Zeitpunkt etwas hetero-
gener erscheine als die erwähnten Referenzen. Es sei jedoch auch die
Dynamik zu berücksichtigen. Im Zeitenlauf entstehe angesichts rasanter
Entwicklungen namentlich in einem globalen Grosskonzern wie der
F._______ ebenso Heterogenität, namentlich bei einer Indexierung aus
einer Vielzahl von verschiedenen Datenquellen, die sich auch unter-
schiedlich entwickelten.
8.1.2 Bei ZK1.1.3 seien die Prozesse tadellos dokumentiert worden. Es
sei schwer vorstellbar, wie diese Prozesse in dieser Phase zweckdien-
licherweise besser hätten beschrieben werden sollen. Denkbar erscheine
einzig, dass sich die Beschaffungsstelle anstatt eines reinen Textes viel-
leicht ein Diagramm gewünscht hätte – doch die genaue Darstellungs-
form ändere nichts daran, dass der gewünschte Inhalt vollständig vor-
handen sei.
8.1.3 Die Bemängelung unter ZK1.2.6, Senior 3 habe zum Projekt 1 keine
Arbeiten bei der Konzeption dokumentiert, gehe fehl. Sie missachte näm-
lich den Umstand, dass die Senioren 1 und 2 ebenso nach ihrer Konzep-
tionserfahrung bewertet worden seien, dafür hervorragende Noten erhal-
ten hätten und gemäss Pflichtenheft ja ein- und dieselbe Person wie Se-
nior 3 sein dürften. Aus dem Umstand, dass sogar eine zusätzliche Per-
B-364/2014
Seite 24
son offeriert worden sei, könne bezüglich Konzeptionserfahrung des
Teams nicht ein Abzug resultieren nach dem Motto "mehr ist weniger".
8.1.4 Sofern die Beschaffungsstelle geltend mache, die Ausführungen zur
Umsetzung entsprächen nicht vollständig ihren Erwartungen, sei darauf
zu verweisen, dass genau solche Fragen im Rahmen der Präsentation,
welche der Beschwerdeführerin ja verwehrt worden sei, ohne Weiteres
hätten geklärt werden können.
8.2 Die Vergabestelle erwidert, sie verfüge bei der Evaluation der Ange-
bote über ein weitgehendes Ermessen. Da sie über technisches und
kommerzielles Expertenwissen verfüge, seien ihre Evaluationsentscheide
nur beschränkt justiziabel. Eine Ermessensüber- oder -unterschreitung
werde nicht gerügt.
Bei den Zuschlagskriterien ZK1.1.1 (Erfahrung in vergleichbaren Konstel-
lationen), ZK1.1.3 (Prozesse der Supportleistungen) und ZK1.2.6 (Senior
3) handle es sich um Kriterien, die nicht nach einer mathematischen For-
mel bewertet werden könnten. Die Evaluation erfordere vielmehr einen
wertenden Entscheid.
Die Beschwerdeführerin behaupte, die Vergabestelle habe ihren Ermes-
sensspielraum bei der Bewertung der vorgenannten Kriterien miss-
braucht. Inwiefern die Vergabestelle tatsächlich willkürlich, rechtsungleich
oder unwirtschaftlich gehandelt haben solle, begründe die Beschwerde-
führerin jedoch nicht. Dies überrasche nicht. Ein Missbrauch könne nicht
substantiiert werden, wenn kein Missbrauch bestehe. Nur weil die Bewer-
tung der Zuschlagskriterien nicht so ausfalle, wie es sich die Beschwerde-
führerin wünsche, handle es sich nicht um eine fehlerhafte bzw. miss-
bräuchliche Beurteilung.
Die Angebote seien von unabhängigen Personen in einem rechtsförmigen
Verfahren evaluiert worden. Die Beurteilung, ob die angegebenen Refe-
renzen mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbar seien (ZK1.1.1),
ob die Prozesse der Supportleistung konkret genug aufgezeigt worden
seien (ZK1.1.3) und ob die Angaben zum Senior 3 den Anforderungen
entsprächen (ZK1.2.6), sei sachgemäss, zweckmässig und unter Berück-
sichtigung der allgemeinen Rechtsprinzipien erfolgt. Unabhängig davon,
ob für das Seniorprofil 3 eine der beiden Personen zum Seniorprofil 1
oder 2 oder eine neue Person angeboten werde, müsse diese Person die
Anforderungen im Katalog der Zuschlagskriterien erfüllen.
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8.3 Gemäss Art. 31 BöB kann Unangemessenheit im Beschwerdeverfah-
ren nicht gerügt werden. Bei der Beurteilung der Anbieter aufgrund der
Eignungskriterien kommt der Vergabestelle grosses Ermessen zu (Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März
2009 E. 6.1; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, N. 564 f.). Ermessensmiss-
brauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr vom Gesetz
eingeräumten Ermessens handelt, sich aber von unsachlichen, dem
Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt
und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Will-
kür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben
sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, verletzt (ANDRÉ MOSER /
MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. A., Basel 2013, N. 2.184 mit Hinweisen).
8.3.1 Ziff. 3.8 der Ausschreibung ("geforderte Nachweise") hält unter
"EK02: Referenzen" fest:
"Der Anbieter verfügt über 2 Referenzen in den letzten fünf Jahren, wo
das mit dem vorliegenden Ausschreibungsgegenstand vergleichbare
Suchsystem und dazu erforderliche Dienstleistungen im Rahmen der
Realisierung, Implementierung, Wartung und Betrieb erbracht wurden."
Zuschlagskriterium ZK 1.1.1 wird in Anhang 4 zum Pflichtenheft folgen-
dermassen beschrieben:
"Der Anbieter verfügt aus den vergangenen 5 Jahren über explizite Er-
fahrung bei der Konzeption, Implementierung und Einführung von Web-
Suchsystemen und Enterprise Search Systemen in einer mit dem vorlie-
genden Ausschreibungsgegenstand vergleichbaren Konstellation und
damit benötigten Arbeitsleitungen."
Gemäss Evaluationsbericht erhielt die Beschwerdeführerin für ZK1.1.1
200 von 400 möglichen Punkten, wobei der Abzug wie folgt begründet
wurde:
"Referenzen von der Grösse und Komplexität her nicht vergleichbar. Die
Suche in eher homogenen Daten unterscheidet sich wesentlich von einer
solchen in einem heterogenen, komplexen Konzernumfeld (BVerw); dies
insbesondere bzgl. Anforderungen an IAM."
Als Referenzen nannte die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte einzig Auf-
träge für die F._______ AG und die G._______. Ihr Projekt für ein Such-
system der E._______ kann daher im vorliegenden Verfahren keine Rolle
spielen.
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Die Beurteilung, ob eine bestimmte Referenz die Fähigkeit des Unter-
nehmens zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags nachzuweisen
vermag, steht im Ermessen der Vergabebehörde (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 2.1 mit Hinwei-
sen; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, N. 565 mit Hinweisen).
Prima facie erscheint die oben zitierte Begründung des Punkteabzugs zu
Lasten der Beschwerdeführerin sachlich vertretbar und jedenfalls nicht
ausserhalb des Ermessens der Vergabestelle liegend. Für einen Ermes-
sensmissbrauch derselben bestehen insofern bei erster Beurteilung auf-
grund der vorhandenen Akten keine Indizien.
Da die Beschwerdeführerin erklärt, es gebe in der ganzen Schweiz nur
wenige Betriebe, welche ein Volumen an zu indexierenden Dokumenten
hätten, das mit demjenigen der Bundesverwaltung vergleichbar sei, stel-
len sich Zweifel ein, ob der Anbieterkreis und damit der Wettbewerb durch
die verlangten Referenzen nicht auf vergaberechtswidrige Weise einge-
schränkt wurde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010
vom 29. September 2010 E. 2.2 und E. 6; GALLI / MOSER / LANG / STEI-
NER, N. 557 mit Hinweisen). Neben der Beschwerdeführerin erhielt eine
weitere Anbieterin bei ZK1.1.1 einen Abzug von 50 % (200 von maximal
400 Punkten), weil zwei ihrer (drei) dokumentierten Projekte als nicht mit
dem vorliegenden Ausschreibungsgegenstand vergleichbar beurteilt wur-
den. Ungeachtet dessen ist nicht erkennbar, dass kein genügender Wett-
bewerb geherrscht hätte, zumal weder die Beschwerdeführerin noch die
erwähnte weitere Offerentin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wur-
de und insgesamt fünf Anbieterinnen im Rennen blieben.
8.3.2 ZK 1.1.3 umfasst nach Anhang 4 zum Pflichtenheft Folgendes:
"Der Anbieter zeigt auf, wie nach Produktivsetzung des Suchsystems
Bund die Supportleistungen (2nd und 3rd Level) in der Betriebsphase
praktiziert werden.
Der Anbieter dokumentiert, welche Supportorganisation (2nd und
3rd Level) bereitgestellt wird/werden und mit welchen Prozessen
eine effiziente Abwicklung von Kundenanfragen sichergestellt
werden kann.
Der Anbieter dokumentiert, wie die Anwendungsverantwortlichen
(Fach) und die betriebsverantwortlichen Personen resp. Applika-
tionsverantwortlichen (BIT) in die Supportorganisation integriert
werden sollen."
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Laut Evaluationsbericht erzielte die Beschwerdeführerin bei ZK 1.1.3 100
von 200 Punkten, was die Vergabestelle folgendermassen begründete:
"Wie konkret eine effiziente Abwicklung sichergestellt werden kann ist
nicht erkennbar. Prozesse fehlen.
Konkrete Informationen zu den effektiv zu praktizierenden Prozessen
fehlen. Ebenfalls fehlt eine klare Verantwortlichkeit zwischen Fach und
BIT."
Nach der oben zitierten Formulierung von ZK1.1.3 musste die Supportor-
ganisation offenbar nicht unbedingt schematisch veranschaulicht werden.
Ein Konkurrenzangebot, welches unter ZK1.1.3 die maximale Punktzahl
erreichte, zeigt die Supportorganisation im Wesentlichen mittels eines Ab-
laufschemas. Inhaltlich scheint dieses auf den ersten Blick zwar nicht
konkreter oder detaillierter zu sein als die rein sprachliche Darstellung der
Beschwerdeführerin, doch kann dies letzten Endes wohl nur mit einschlä-
gigem Fachwissen definitiv beurteilt werden. Andererseits lässt sich ein
Punkteabzug zu Lasten der Beschwerdeführerin wegen unklarer Verant-
wortlichkeiten im Verhältnis zwischen "Fach" und BIT prima facie sachlich
nachvollziehen. Dementsprechend dürfte die Vergabestelle ihr Ermessen
bei der Bewertung von ZK1.1.3 nicht missbraucht haben.
8.3.3 In Anhang 4 zum Pflichtenheft wird ZK1.2.6 wie folgt umschrieben:
"Senior 3: Schriftliche Darlegung von Kenntnissen und Erfahrungen, die
bei Konzeption und Umsetzung von Suchsystemen für Grossorganisati-
onen in heterogenen Umgebungen während der letzten 5 Jahre erwor-
ben wurden."
Von maximal möglichen 460 erreichte die Beschwerdeführerin bei diesem
Zuschlagskriterium 230 Punkte, was die Vergabestelle so begründete:
"Zum dokumentierten Projekt 1 wurden keine Arbeiten in Konzeption und
Umsetzung (fachlich / technisch) dokumentiert – nur Projektmanage-
mentarbeiten.
Zum dokumentierten Projekt 2 wurden keine konkreten fachlichen und
technischen Arbeiten im Rahmen der Realisierung erkannt."
Es liegt im Ermessen der Vergabestelle, Konzeptionserfahrung (aus dem
dokumentierten Projekt 1) für alle drei angebotenen Seniorprofile der Be-
schwerdeführerin zu verlangen. Wenngleich an sich nur zwei entspre-
chende Personen in der Offerte genannt werden mussten, kann der Ver-
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gabestelle in diesem Zusammenhang prima facie kein Ermessensmiss-
brauch vorgeworfen werden. Offenbar legte sie Wert darauf, dass (sämtli-
che) Personen, welche die Aufgaben eines Seniors 3 wahrnehmen, kon-
zeptionelle Erfahrung nachzuweisen vermögen, was sich allem Anschein
nach nicht als sachfremd oder willkürlich bezeichnen lässt. Abgesehen
davon beanstandete die Vergabestelle den von der Beschwerdeführerin
vorgeschlagenen Senior 3 auch wegen Unzulänglichkeiten bezüglich des
dokumentierten Projekts 2.
9.
Zusammenfassend erscheint die Beschwerde bei vorläufiger, auf die ver-
fügbaren Akten gestützter Beurteilung der Rechtslage nicht als offensicht-
lich unbegründet. Angesichts dessen ist mittels einer Interessenabwä-
gung über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu befinden (vgl.
oben E. 5).
9.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, auf der einen Seite sei ihr Inte-
resse, die Möglichkeit zum Zuschlag zu erhalten, ausgewiesen. Das Auf-
tragsvolumen von […] Franken sei für sie als KMU substantiell. Dieses In-
teresse decke sich nicht nur mit dem öffentlichen Interesse an der Ge-
währung des Rechtsschutzes. Es entspreche aufgrund des qualitativ und
preislich hochstehenden Angebots der Beschwerdeführerin auch dem öf-
fentlichen Interesse des Beschaffungsrechts, nämlich dem optimalen Ein-
satz öffentlicher Mittel.
Dem stehe auf der anderen Seite kein Nachteil einer allfälligen Verzöge-
rung entgegen. Es obliege der Beschaffungsstelle, einen solchen geltend
zu machen. Bereits aus den Unterlagen ergebe sich jedoch, dass keine
Dringlichkeit vorliege, die es rechtfertigen würde, den Rechtsschutz fak-
tisch auszuhebeln und die Beschwerdeführerin auf die unzulängliche
Möglichkeit des blossen Feststellungsurteils (Art. 32 Abs. 2 BöB) zu be-
schränken. Das heutige Suchsystem Bund sei nach wie vor in Betrieb,
und der blosse Umstand, dass es sich gegen das Ende seines Lebens-
zyklus hin bewege, bewirke keine Dringlichkeit. Das Pflichtenheft selber
(S. 10) sehe die Produktivsetzung des neuen Suchsystems erst per ers-
tem Quartal 2015 vor und auch dies nur unter dem Vorbehalt des Ver-
tragsschlusses im Jahr 2013, was ohnehin nicht mehr möglich sei. Auch
laufe der Beschaffungsprozess bereits seit 2011 (Pflichtenheft S. 9) und
habe einen langfristigen Horizont bis 2020. Weder aus Sicht der Beschaf-
fungsstelle noch der Zuschlagsempfängerin sei der Zuschlag also derart
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zeitkritisch, dass die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ausgehebelt
werden müsste.
9.2 Die Vergabestelle äussert sich nicht direkt zur Interessenabwägung.
Am Schluss ihrer Duplik führt sie aus, es bestehe kein Anlass, das Ver-
fahren durch die Gewährung der Einsicht in zusätzliche Akten zu verzö-
gern. Im Gegenteil gebiete das öffentliche Interesse an der Beschaffung
eine rasche Umsetzung des Zuschlagsentscheids.
9.3 Seitens der Vergabestelle wird nicht behauptet, das heutige Suchsys-
tem des Bundes könne seine Funktion nicht noch für eine gewisse Zeit
erfüllen. Überdies werden keine konkreten Gründe vorgebracht, wonach
die Umsetzung des angefochtenen Zuschlags dringlich wäre. Entspre-
chende Anhaltspunkte finden sich auch nicht in den Akten. Mithin sind
keine Interessen erkennbar, welche das Interesse an der Gewährung
wirksamen Rechtsschutzes sowie dasjenige der Beschwerdeführerin am
Fortbestehen der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, überwiegen
könnten. Unter diesen Umständen ist der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
10.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
11.
Über das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ist, soweit es
durch die bis anhin gewährte Akteneinsicht nicht gegenstandslos gewor-
den ist, zu einem späteren Zeitpunkt zu befinden.
12.
Über das weitere Vorgehen, namentlich über die Ansetzung des Schrif-
tenwechsels in der Hauptsache, ist zu einem späteren Zeitpunkt zu ent-
scheiden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, wird gutgeheissen.
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2.
Über das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wird, soweit es
nicht gegenstandslos geworden ist, zu einem späteren Zeitpunkt befun-
den.
3.
Über das weitere Vorgehen, namentlich über die Ansetzung des Schrif-
tenwechsels in der Hauptsache, wird zu einem späteren Zeitpunkt ent-
schieden.
4.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
wird im Endentscheid befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin;
– die Vergabestelle;
– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Urs Küpfer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen nach den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. April 2014