B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-3644/2017
stm/guj/lii
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 2 3 . Augu s t 2 0 1 7
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ GmbH,
vertreten durch Dr. iur. Oliver Bucher, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
SBB AG,
Einkauf, Supply Chain und Produktion,
Vergabestelle,
Z._______ AG,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Lieferung von Material für
die Tunnelorientierungsbeleuchtung insb. Handlauf mit
integriertem Kabeltragsystem und Tunnelorientierungs-
beleuchtung (SIMAP-Meldungsnummer 970993;
Projekt-ID 148723),
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 20. Dezember 2016 schrieb die SBB AG (Im Folgenden: Vergabestelle)
auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel „Lieferung von
Material für die Tunnelorientierungsbeleuchtung (Handlauf mit integriertem
Kabeltragsystem und Tunnelorientierungsbeleuchtung, Alarmauslösung
und -quittierung, Kabelanlagen und Nischenbeleuchtung)“ einen Lieferauf-
trag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 944231; Projekt-ID
148723). Gemäss der SIMAP-Publikation vom 20. Dezember 2016 dient
die Ausschreibung der Beschaffung von Material sowohl für die Ausrüstung
neuer Tunnel als auch die Sanierung bestehender Tunnel. Beschafft wer-
den soll unter Abschluss eines Rahmenvertrags Material für 3 Jahre und
3 Optionen für je ein weiteres Jahr (vgl. Ziff. 2.6 der Ausschreibung). Der
Grundauftrag soll „über die Tunnel Eppenberg und Ölberg“ abgeschlossen
werden. Eine 1. Optionseinlösung beinhaltet die Tunnel Heitersbergtunnel,
Zimmerberg alt, Albis und Sulzegg. Es können aber alle in der Ausschrei-
bung erwähnten Tunnel unter diesem Vertrag bezogen werden (vgl. Ziff.
2.9 der Ausschreibung). Gemäss Ziff. 2.11 der Ausschreibung sind Varian-
ten zugelassen, wobei das von der Vergabestelle geforderte Grundangebot
zwingend eingereicht werden muss. Verhandlungen sind vorbehalten wor-
den (Ziff. 4.3 der Ausschreibung).
B.
Innert der Frist für die Einreichung des Angebots (21. Februar 2017 um
17.30 Uhr) gingen sechs Offerten ein, darunter diejenige der
Z._______ AG, sowie diejenige der X._______ GmbH, welche neben dem
Amtsvorschlag auch zwei Unternehmervarianten enthielt, wobei die erste
Unternehmervariante nach der Verhandlung vom 31. März 2017 nicht mehr
weiterverfolgt wurde.
C.
Am 9. Juni 2017 wurde der Zuschlag vom 8. Juni 2017 an die
Z._______ AG auf der Internetplattform SIMAP veröffentlicht (Meldungs-
nummer 970993). Das Angebot der Beschwerdeführerin sowie die verblie-
bene Unternehmervariante 2 wurden nicht bewertet. Als Begründung für
den Zuschlagsentscheid wurde angegeben: "Der Zuschlag erfolgt aufgrund
der in den Ausschreibungsbedingungen unter Kapitel 2.7.4 genannten Zu-
schlagskriterien." (Ziff. 3.3 des Zuschlags). Mit Schreiben vom 9. Juni 2017
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wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass ihre Angebote aus techni-
schen Gründen nicht hätten berücksichtigt werden können (Beilage 2 der
Beschwerdeführerin). Am 15. Juni 2017 wurden der Beschwerdeführerin
die Gründe für den Zuschlag anlässlich eines Gesprächs erläutert (vgl. Prä-
sentation Debriefing vom 15. Juni 2017; Vernehmlassungsbeilage 7).
D.
D.a Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die X._______ GmbH (im Fol-
genden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 28. Juni 2017 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und die Zuschlagserteilung an sich selbst, eventuali-
ter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle
sowie subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefoch-
tenen Verfügung.
D.b In prozessualer Hinsicht beantragt sie die – zunächst superprovisori-
sche – Erteilung der aufschiebenden Wirkung, die Gewährung der vollstän-
digen Akteneinsicht und die Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwerde
bzw. zur Stellungnahme zu den entsprechenden Aktenstücken und zur Be-
zeichnung von Gegenbeweismitteln.
D.c In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung
des Anspruches auf rechtliches Gehör geltend, da die Ausschlussgründe
durch die Vergabestelle pauschal, unsubstantiiert und damit ungenügend
vorgebracht worden seien (Beschwerde vom 28. Juni 2017, Rz. 44 ff.).
D.d In materieller Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle
überspitzten Formalismus vor, indem diese sich anlässlich des Gesprächs
vom 15. Juni 2017 dahingehend geäussert habe, dass der Ausschluss be-
reits rechtens sei, da für die Einreichung des Grundangebots und der bei-
den Unternehmervarianten keine separaten Dossiers eingereicht worden
seien. Diese Vorgabe entspreche nicht Ziff. 2.8 der Ausschreibungsbedin-
gungen (Beschwerde vom 28. Juni 2017, Rz. 47ff.). Weiter bringt die Be-
schwerdeführerin vor, dass das Grundangebot sowie die Unternehmerva-
riante 2 ausschreibungskonform seien. Sowohl der Terminplan für die Erst-
lieferung, die Kabeleigenschaften (Nagetierschutz), die Kabelquerschnitts-
berechnung, die Beleuchtungsberechnung sowie die Anforderungen an die
Selektivität seien ausschreibungskonform, weshalb der Ausschluss rechts-
fehlerhaft sei (Beschwerde vom 28. Juni 2017, Rz. 55ff.). Zu den Kosten
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Seite 5
beantragt die Beschwerdeführerin, es seien ihr keine aufzuerlegen und es
sei ihr zulasten der Gegenseite eine Parteientschädigung zuzusprechen.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 29. Juni 2017 untersagte der In-
struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die
Vergabestelle ersucht, bis zum 13. Juli 2017 die vollständigen Akten be-
treffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und inner-
halb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh-
rerin, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu
nehmen. Zudem wurde sie ersucht, Abdeckungsvorschläge für bestimmte
Aktenstücke einzureichen. Der Beschwerdegegnerin wurde mit Hinweis
auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den pro-
zessualen Anträgen einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufge-
fordert, bis zum 19. Juli 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– in der
Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten.
F.
Die Z._______ AG (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) konstituierte sich
mit Eingabe vom 12. Juli 2017 mit dem Antrag, es sei auf die Beschwerde
nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In pro-
zessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdegegnerin, der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen. Auch sei dem Antrag der Beschwerdeführerin auf volle Akteneinsicht
nicht zu entsprechen, soweit davon ihre Geschäftsgeheimnisse betroffen
seien.
G.
G.a Mit Stellungnahme vom 13. Juli 2017 beantragt die Vergabestelle die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten
der Beschwerdeführerin. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellt sie
die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sei abzuweisen und der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte
aufschiebende Wirkung ohne weiteren Schriftenwechsel zu entziehen.
Eventualiter sei der Vergabestelle superprovisorisch zu erlauben, die mit
der öffentlichen Ausschreibung ausgeschriebenen Leistungen in Bezug auf
den Tunnel Ölberg bei der Zuschlagsempfängerin zu den Bedingungen ge-
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mäss zugeschlagenem Angebot zu beziehen. In prozessualer Hinsicht be-
antragt sie ausserdem, dass die Akteneinsicht auf die ihrerseits explizit be-
nannten Aktenstücke zu beschränken sei.
G.b Zur Gewährung des rechtlichen Gehörs äussert sich die Vergabestelle
dahingehend, dass nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen
bestimmte Informationen erst auf Gesuch hin bekannt gegeben werden
müssen. Dies sei anlässlich eines Gesprächs (Debriefing) vom 15. Juni
2017 geschehen. Ausserdem habe die Möglichkeit bestanden, ergänzende
Fragen zu stellen, wovon die Beschwerdeführerin jedoch keinen Gebrauch
gemacht habe.
G.c In materieller Hinsicht äussert sich die Vergabestelle dahingehend,
dass aus Ziff. 2.7.3 der Ausschreibungsunterlagen klar hervorgehe, dass
die Mindestanforderungen aus dem Pflichtenheft zwingend einzuhalten
sind, ansonsten das Angebot nicht in die Bewertung einbezogen werde. In
der nachfolgenden Ziff. 2.7.3.1 würden auch die technischen Mindestan-
forderungen festgehalten. Zudem sei darauf hingewiesen worden, dass die
die Erfüllung aller definierten Mindestanforderungen klar ersichtlich sein
müsse und dass die in den Ausschreibungsunterlagen definierten Nach-
weise separat beizulegen seien. Die beiden im Verfahren verbliebenen An-
gebote der Beschwerdeführerin würden die technischen Mindestanforde-
rungen trotz Möglichkeit zur Nachreichung nicht erfüllen. Das Angebot sei
zudem unvollständig (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Juli 2017,
Rz. 26 f. und Rz. 43).
G.d Schliesslich bringt die Vergabestelle vor, dass die Beschwerdeführerin
mit ihrer zweiten Eingabe vom 13. April 2017 eine Vielzahl von Dokumen-
ten nachgereicht habe, ohne eine klare Zuordnung zum Grundangebot
oder zu der verbliebenen Unternehmervariante 2 zu machen. Sie sei dies-
bezüglich anlässlich der Verhandlung vom 31. März 2017 aufgefordert wor-
den, eine vollständige Unternehmervariante 2 nachzureichen. Mit dem
Nachangebot vom 13. April 2017 habe die Beschwerdeführerin das Kabel
sowie dessen Lieferanten gewechselt. Die dazugehörigen Dokumente,
Zertifikate sowie die Produktzulassung durch das BAV würden sich dem-
nach nicht auf dieses System beziehen. Ausserdem fehle das Datenblatt
für das neue Kabel mit Funktionserhalt E90 (Vernehmlassung der Verga-
bestelle vom 13. Juli 2017, Rz. 43). Zusammenfassend schliesst die Verga-
bestelle auf Aussichtslosigkeit der Beschwerde. Sollten der Beschwerde
dennoch Erfolgschancen zuerkannt werden, so würden bei der Interessen-
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Seite 7
abwägung die Interessen der Vergabestelle überwiegen. Dies gelte insbe-
sondere für die Ausrüstung des Ölbergtunnels, die umgehend an die Hand
genommen werden müsse.
G.e Mit separater Post vom 13. Juli 2017 reichte die Vergabestelle die
Vorakten ein, wobei die von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstü-
cke jeweils im Aktenverzeichnis gekennzeichnet seien. Dies betreffe na-
mentlich den gesamten Vergabeordner sowie das Angebot der Zuschlags-
empfängerin.
H.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2017 wurde der Antrag der Vergabestelle auf
superprovisorische Anordnungen in Bezug auf die Lieferungen für den Öl-
bergtunnel abgewiesen und die Eingabe der Vergabestelle vom 13. Juli
2017 der Beschwerdeführerin samt der für sie bestimmten Beilagen zur
freigestellten Stellungnahme insbesondere betreffend Anordnungen zum
Ölbergtunnel bis zum 21. Juli 2017 zugestellt.
I.
I.a Am 19. Juli 2017 wurde innert Frist eine Überweisung durch die Be-
schwerdeführerin zur Begleichung des Kostenvorschuss getätigt, indes auf
den Betrag von Fr. 7'984.– lautend.
I.b Mit Verfügung vom 21. Juli 2017 wurde der Beschwerdeführerin Gele-
genheit gegeben, zur Bezahlung des Kostenvorschusses bis am 25. Juli
2017 Stellung zu nehmen, vorab in elektronischer Form.
I.c Gleichentags beschied die Beschwerdeführerin per Mail, dass im Zuge
der Überweisung unerwartet Gebühren angefallen seien, und reichte eine
Kopie des Überweisungsauftrags ein. Ausserdem kündigte sie eine Zah-
lung in Höhe von Fr. 16.– an, welche auch erfolgte, wobei das Bundesver-
waltungsgericht am 28. Juli 2017 wegen doppelten Zahlungsauftrags
Fr. 32.– erhielt.
J.
Innert erstreckter Frist hielt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
25. Juli 2017 an ihren Anträgen gemäss Beschwerde fest. Die prozessua-
len Anträge der Vergabestelle namentlich auf Bezug von Leistungen für
den Ölbergtunnel seien ebenso wie die Rechtsbegehren und Anträge der
Beschwerdegegnerin gemäss Stellungnahme vom 12. Juli 2017 abzuwei-
sen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der übrigen
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Verfahrensparteien, je unter solidarischer Haftbarkeit. In materieller Hin-
sicht macht sie geltend, dass die verlangten Nachweise eingereicht worden
und damit die verlangten Mindestanforderungen erfüllt seien. Ausserdem
beantragt sie in prozessualer Hinsicht, es seien ihr sämtliche Vergabeakten
ungeschwärzt zu öffnen, welche Angaben zum umstrittenen Verfahrens-
ausschluss beinhalten bzw. Rückschlüsse darauf zulassen. Dies gelte ins-
besondere für die technische Evaluation und Beurteilung des Angebots der
Beschwerdegegnerin.
K.
Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen einzugehen.
L.
Am 25. Juli 2017 wurde die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
gleichen Tage einstweilen nur der Vergabestelle zur Kenntnis zugestellt.
Mit Verfügungen vom 26. Juli bzw. vom 27. Juli 2017 wurden der Be-
schwerdegegnerin gemäss den Anträgen der Beschwerdeführerin in Be-
zug auf Geschäftsgeheimnisse bereinigte Versionen der Beschwerde und
der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 13. Juli 2017 ebenfalls zur
Kenntnis zugestellt.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2017 wurde der Antrag auf Erlaubnis,
die mit der öffentlichen Ausschreibung ausgeschriebenen Leistungen in
Bezug auf den Tunnel Ölberg bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen,
einzelrichterlich erneut einstweilen abgewiesen.
N.
Mit Verfügung vom 4. August 2017 wurde das in der Papierversion unvoll-
ständige Datenblatt des Betriebsgerätes gemäss Nachtragsangebot vom
13. April 2017 zur Kenntnis zugestellt, um sicherzustellen, dass es sich um
das von der Beschwerdeführerin eingereichte Datenblatt handelt. An-
schliessend an die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 7. August 2017
und die Instruktionsverfügung vom gleichen Tage äusserten sich die Be-
schwerdeführerin und die Vergabestelle übereinstimmend dahingehend,
dass die Beschwerdeführerin das fragliche Datenblatt in elektronischer
Version vollständig mit allen vier Seiten eingereicht habe.
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Seite 9
O.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 10. August 2017 äusserte sich
die Beschwerdeführerin zur Eingabe der Vergabestelle vom 7. August
2017.
P.
Mit Eingabe vom 22. August 2017 teilte die Vergabestelle mit, dass sie für
Ende August eine Begehung des Ölbergtunnels mit der Zuschlagsempfän-
gerin vorsehe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR
172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-
che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – sie wurde aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der Zuschlag
wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b
VwVG).
Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der
Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-
timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Dieses besteht im praktischen Nutzen, der
sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und
dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst
B-3644/2017
Seite 10
werden kann. Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Rückwei-
sung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu füh-
ren, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu evalu-
ieren hätte (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. Novem-
ber 2016 E. 1.4 mit Hinweisen "Erneuerung Videoanlage I"). Nichtsdesto-
weniger wird die Legitimation der Beschwerdeführerin seitens der Be-
schwerdegegnerin, nicht aber durch die Vergabestelle bestritten. Dazu ist
festzuhalten, dass der Offertpreis der Beschwerdeführerin gemäss dem
Angebot nach Verhandlungen mit ca. Fr. (…) (zuschlagsrelevanter Wert
inkl. Optionen) günstiger ist im Vergleich zum seitens der Zuschlagsemp-
fängerin offerierten Preis. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist
demnach jedenfalls gegeben. Indessen ist im Rahmen der Anfechtung ei-
nes Ausschlusses das von der Beschwerdeführerin gestellte Begehren, der
Zuschlag sei ihr direkt zu erteilen, von vornherein abzuweisen, da die Eva-
luation durch die Vergabestelle auch im Falle des Obsiegens erst noch er-
folgen muss. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Möglichkeit,
den Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechts-
konform erweist (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. No-
vember 2016 E. 1.4 mit Hinweisen "Erneuerung Videoanlage I").
1.4 Die Anfechtung der am 24. April 2012 publizierten Zuschlagsverfügung
ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Beschwerde ist
gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rin hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich die Zuschlagsemp-
fängerin mit Eingabe vom 12. Juli 2017 als Beschwerdegegnerin konstitu-
iert hat und in Bezug auf die Erteilung der aufschiebenden Wirkung eigene
Anträge stellt.
1.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags bzw. eines impliziten Ausschlusses
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtspre-
chung in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
B-3644/2017
Seite 11
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellenwerte von
Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3
BöB gegeben ist.
2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die
Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanla-
gen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB
direkt unterstellt (Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 2016
E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind alle Tätigkeiten
dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr
zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR
172.056.11], wobei an das Erfordernis des „unmittelbaren“ Zusammen-
hangs keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. Apil 2014 E. 1.5 "Projektcontrollingsystem Alp Tran-
sit"; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Pra-
xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 158).
2.3 Gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibungspublikation geht es beim vorlie-
genden Beschaffungsobjekt um die Lieferung von Material für die Tunnel-
orientierungsbeleuchtung (Handlauf mit integriertem Kabeltragsystem und
Tunnelorientierungsbeleuchtung, Alarmauslösung und -quittierung, Kabel-
anlagen und Nischenbeleuchtung) für neue und bestehende Tunnels für 3
Jahre, vorbehältlich einer dreimaligen Möglichkeit zur jährlichen Verlänge-
rung. Gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibungspublikation wird der Auftrag über
die Tunnel Eppenberg und Ölberg abgeschlossen. Weiter besteht eine
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Seite 12
1. Optionseinlösung, die die Tunnel Heitersbergtunnel, Zimmerberg alt, Al-
bis und Sulzegg beinhaltet. Es können als 2. Option alle in der Ausschrei-
bung erwähnten Tunnel unter diesem Vertrag bezogen werden.
2.4 Dem soeben beschriebenen Gegenstand der Beschaffung ist zunächst
ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG
zuzuerkennen. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe in den An-
wendungsbereich des BöB (Art. 2 Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b
VöB).
2.5 Die hier interessierenden Arbeiten werden in der Ausschreibung als
Lieferauftrag umschrieben. Damit fällt die Beschaffung unbestrittenermas-
sen in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (Art. 5 Abs. 1 Bst. a
BöB). Gemäss Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die An-
passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 vom 23. November 2015 (SR 172.056.12) beträgt
der Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen der Vergabestelle
CHF 700'000.−. Dieser wird im vorliegenden Fall selbst ohne Berücksich-
tigung der Optionen erreicht.
2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass das in Frage stehende Vergabe-
verfahren richtigerweise in Anwendung des Bundesgesetzes über das öf-
fentliche Beschaffungswesen durchgeführt worden ist. Ausnahmen im
Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
B-3644/2017
Seite 13
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m. H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.).
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"
E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
B-3644/2017
Seite 14
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem
Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grol-
ley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be-
rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbe-
tracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA - die Gewährung
eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen
sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E.
2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie").
4.
Im vorliegenden Fall gilt es zunächst zu prüfen, ob die nicht vollständige
Leistung des Kostenvorschusses innert der angesetzten Frist dazu führt,
dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden
kann.
4.1 Der Instruktionsrichter erhebt von der Beschwerdeführerin einen Kos-
tenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu des-
sen Leistung ist der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist anzuset-
zen unter Androhung des Nichteintretens (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Frist
für die Zahlung eines Vorschusses ist gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig
zu Gunsten der Behörde der Schweizerischen Post übergeben oder einem
Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist (Art. 21 Abs. 3
VwVG). Anders als im Verfahren vor Bundesgericht ist bei Nichtleistung
des Kostenvorschusses keine Nachfrist anzusetzen (Urteil des BGer
2C_703/2009 vom 21. September 2009 E. 4.4.1 f.; vgl. statt vieler MARCEL
MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG,
2. Auflage, Zürich 2016, N 43 zu Art. 63 mit weiteren Hinweisen). Dabei ist
die Rechtsprechung zur verspäteten Leistung des Kostenvorschusses
streng (Urteil des BVGer B-65/2012 vom 11. April 2012 E. 4.3.3 f.).
4.2 Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweige-
rung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben, wenn für
ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die
Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschrif-
ten mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften über-
spannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in un-
zulässiger Weise versperrt (vgl. BGE 135 I 6 E. 2.1; BGE 132 I 249 E. 5;
BGE 130 V 177 E. 5.4.1).
B-3644/2017
Seite 15
4.3 Vorliegend ist nun unbestritten, dass ein Kostenvorschuss in Höhe von
Fr. 8‘000.– einverlangt worden ist unter Androhung des Nichteintretens bei
Nichtleistung desselben. Ebenso unstrittig ist, dass dem Gericht innert der
angesetzten Frist, das heisst bis zum 19. Juli 2017, lediglich ein Betrag in
Höhe von Fr. 7‘984.– überwiesen worden ist. Mit elektronischer Mitteilung
vom 21. Juli 2017 hat sich die Beschwerdeführerin zu ihrer Auslandüber-
weisung dahingehend geäussert, dass „im Zuge der Überweisung offenbar
unerwartet Gebühren angefallen“ seien. Der Restbetrag von Fr. 16.– wurde
inzwischen doppelt überwiesen. Tatsächlich ergibt sich aus dem einge-
reichten Sparkassenüberweisungsformular vom 13. Juli 2017 nicht, dass
die Beschwerdeführerin bewusst eine zulasten des Gerichts unvorteilhafte
Teilung der Gebühren in Auftrag gegeben hätte. Damit ist jedenfalls nicht
dieselbe Situation gegeben wie bei verspäteter Bezahlung des ganzen
Kostenvorschusses. Demnach ist ein Nichteintreten wegen Nichtleistung
des Kostenvorschusses nicht derart wahrscheinlich, dass das Begehren
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bereits mit dieser Begründung
abzuweisen wäre.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Im Absageschreiben vom 9. Juni 2017 sei ihr lediglich mitgeteilt
worden, ihr Angebot habe „aus technischen Gründen“ nicht berücksichtigt
werden können. Auch die anlässlich des Debriefings vom 15. Juni 2017
mündlich nachgeschobene Erläuterung dieser angeblichen technischen
Gründe habe keine Klarheit über die Begründetheit und die Rechtmässig-
keit des Ausschlusses gebracht (Beschwerde, S. 8). Namentlich sei ihr
auch die verwendete Präsentation nicht ausgehändigt worden (Stellung-
nahme vom 25. Juli 2017, S. 34).
5.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche zu
bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu verse-
hen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Anspruch
auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer Verfügung
dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu beurteilen und
sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen
(Urteil des BVGer B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-
Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl., Zürich/ St.Gallen 2016, Rz. 1705 f.). Hinsichtlich der Begründung
von Zuschlagsverfügungen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23
B-3644/2017
Seite 16
BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB
lässt in einem ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Die
für die Publikation der Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind
in Art. 28 VöB aufgezählt. Erst auf Gesuch hin muss die Vergabestelle den
nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weitergehende Informationen
bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1243 f.).
5.3 Nachdem der Beschwerdeführerin seitens der Vergabestelle ein De-
briefing angeboten worden ist, kann eine allenfalls teilweise fehlende Er-
läuterung des Ausschlusses bzw. eine Verletzung der Begründungspflicht
allein mit Blick auf das Beschleunigungsgebot in der Regel nicht zu einer
Rückweisung führen. Damit fällt auch die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung mit dieser Begründung ausser Betracht (Zwischenentscheid des
BVGer B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 5.3.3 "IT / Vertragsmanage-
mentsystem"). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerde-
führerin noch vor dem Entscheid zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung
Gelegenheit zur Replik gegeben worden ist, womit es ihr jedenfalls möglich
war, die angefochtene Verfügung in voller Kenntnis ihrer Tragweite anzu-
greifen.
6. Im Folgenden ist prima facie zu prüfen, ob die Beschwerde materiell of-
fensichtlich unbegründet ist. Dabei ist vorab klarzustellen, welche Bedeu-
tung in diesem Zusammenhang den eingereichten Unternehmervarianten
zukommt.
6.1
6.1.1 Gemäss Art. 22a Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) steht es
den Anbietern frei, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten
einzureichen, sofern die Auftraggeberin diese Möglichkeit nicht beschränkt
oder ausgeschlossen hat. Als Unternehmervariante wird üblicherweise je-
der Offertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen
Leistung (Amtslösung; Amtsvorschlag) abweicht (vgl. Entscheid der BRK
2005-016 vom 13. Februar 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc,
m.H.). Wird nur eine Variante ohne Amtslösung eingereicht, so gilt die Of-
ferte als unvollständig und ist auszuschliessen (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1
"Vermessung Durchmesserlinie"; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom
28. Januar 2008 E. 2.1 "Erneuerung Funksystem"; Zwischenentscheid des
B-3644/2017
Seite 17
BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 5.4 ff. "Casermettatunnel";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 751). Die sich aus Art. 22a Abs. 1
VöB ergebende Pflicht zur Einreichung einer dem Amtsvorschlag entspre-
chenden Grundofferte wird einerseits damit begründet, dass es Aufgabe
der Vergabestelle ist, alle Offerten vergleichbar zu machen, andererseits
aber auch damit, dass damit sichergestellt werden soll, dass sich der An-
bieter mit der Gesamtheit der Probleme des konkreten Beschaffungsge-
schäfts auseinandersetzt (vgl. Urteil des BVGer B 5084/2007 vom 28. Ja-
nuar 2008 E. 2.1 "Erneuerung Funksystem"). Im vorliegenden Fall sind Va-
rianten gemäss Ziffer 2.11 der Ausschreibung zugelassen. Die Vergabe-
stelle hat diesbezüglich in der Ausschreibung selbst klargestellt, dass das
von der SBB AG geforderte Grundangebot in jedem Fall eingereicht wer-
den muss. Die Beschwerdeführerin hat neben dem Grundangebot zwei
Unternehmervarianten eingereicht.
6.1.2 Der vorliegende Fall ist durch den Umstand gekennzeichnet, dass die
Beschwerdeführerin anlässlich der Verhandlung vom 31. März 2017 Gele-
genheit erhalten hat, „zusammen mit den Unterlagen bis am 13. April 2017
ein überarbeitetes Nachangebot“ einzureichen (Protokoll der Verhandlung
vom 31. März [Vernehmlassungsbeilage 1], S. 11). Auch die Beschwerde-
gegnerin und zwei weitere Anbieterinnen haben Nachangebote einge-
reicht. Auf die Weiterverfolgung der Unternehmervariante 1 der Beschwer-
deführerin wurde dagegen anlässlich der Verhandlung vom 31. März 2017
verzichtet (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Juli 2017, Rz. 9), wo-
bei die Beschwerdeführerin den Ausführungen der Vergabestelle diesbe-
züglich zustimmt (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 25. Juli
2017, Rz. 11), weshalb auf die Unternehmervariante 1 im Folgenden nicht
näher einzugehen ist. Die Unternehmervariante 2 unterscheidet sich vom
Grundangebot in Bezug auf die Materialisierung von Handlauf und Kabel-
kanal (…) und die unterschiedliche Konstruktion von Handlauf und Kabel-
kanal (vgl. Beschwerde, Rz. 38; Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 25. Juli 2017, Rz. 18).
6.2 Die Vergabestelle hat sowohl das Grundangebot sowie die Unterneh-
mervariante 2 der Beschwerdeführerin ausgeschlossen, weil diese unvoll-
ständig seien und nicht den Mindestvorgaben entsprechen würden. Die
Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass sowohl
das Grundangebot in der Fassung gemäss Nachangebot als auch die Un-
ternehmervariante vollständig und ausschreibungskonform sind. Dabei ist
zunächst näher auf die Frage einzugehen, ob nach dem Konzept der
Vergabestelle alle technischen Vorgaben gemäss Pflichtenheft in der
B-3644/2017
Seite 18
Weise zwingend sind, dass ihre Nichterfüllung zum Ausschluss führt, oder
ob dies nach dem Konzept der Ausschreibungsunterlagen nur in Bezug auf
einen Teil der Vorgaben gilt.
6.2.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erfor-
derlichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den
Vergabe- und den Vertragsunterlagen. Produktanforderungen sind – so-
weit sich aus der Ausschreibung nichts Anderes ergibt – absolute Kriterien;
ihre Nichterfüllung führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Ange-
boten zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 mit Hinweisen "HP-Monitore";
HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). Gemäss Art. 16a
VöB beschreibt die Auftraggeberin die Anforderungen an die geforderte
Leistung (insbesondere deren technische Spezifikationen) in hinreichender
Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a Abs. 1 VöB) und teilt in jedem Fall mit,
welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 3 VöB; vgl.
zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7753/2016 vom 1. Feb-
ruar 2017 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen").
6.2.2 Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungskriterien sind
so auszulegen, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden wer-
den konnten und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141
II 14 E. 7.1 mit Hinweisen „Bahntechnik Monte Ceneri“). Die Anbietenden
dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausge-
wählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies
nicht, muss das betreffende Kriterium entsprechend (möglichst detailliert)
umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anfor-
derungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen (Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.1 mit Hinweisen "Projektcontrolling-
system AlpTransit").
6.2.3 Gemäss Ziff. 2.7.1 der Ausschreibungsbedingungen (Formelle Prü-
fung) ist ein vollständiges Angebot einzureichen. Alle Angebote werden nur
bewertet, wenn sie mit den geforderten Nachweisen, vollständig, unter-
zeichnet und fristgerecht eingereicht werden. Die Eingabe des Angebots
ist in zweifacher Ausführung in Papierform und auf 2 USB-Sticks einzu-
reichen (Ziff. 2.3). Gemäss Ziff. 2.7.3 der Ausschreibungsbedingungen
geht hervor, dass die Mindestanforderungen eingehalten werden müssen.
B-3644/2017
Seite 19
„Die Mindestanforderungen aus dem Pflichtenheft sind zwingend einzuhal-
ten, ansonsten wird das Angebot nicht in die Bewertung einbezogen.“ Un-
ter Ziffer 2.7.3.1 mit dem Titel „technische Mindestanforderungen (techni-
sche Spezifikationen)“ führt die Vergabestelle aus, die technischen Anfor-
derungen an das Produkt seien im Pflichtenheft (PH) definiert. „Die techni-
schen Mindestanforderungen“ an das Produkt sind im Anhang A11 Quali-
tätsnachweis zu den Ausschreibungsbedingungen (Musskriterium = „ja") in
einer der Ziff. 2.7.3.1 der Ausschreibungsunterlagen und in der nachfolgen-
den Tabelle aufgeführt. Die Erfüllung aller definierten technischen Mindest-
anforderungen muss im Angebot unter dem Kapitel 4.4. (Erfüllung der Min-
destanforderungen) klar ersichtlich sein. Es sind die nachfolgend definier-
ten Nachweise separat beizulegen. Die benötigten Angaben/Datenblätter
sind für alle angebotenen Produkte einzureichen.
6.2.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Beschwerde vom 28. Juni
2017 auf den Standpunkt, ihr Angebot sei vollständig und ausschreibungs-
konform (Beschwerde, Rz. 62). Ausserdem hält die Beschwerdeführerin in
ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2017 fest, welche Anforderungen des
Pflichtenhefts als Mindestanforderungen gelten und zwingend einzuhalten
sind, sei in Ziff. 2.7.3.1 der Ausschreibungsbedingungen und im Anhang
A11 festgelegt. Sowohl das Grundangebot als auch die Unternehmervari-
ante 2 würden diese vorgegebenen Mindestanforderungen gemäss Ziffer
2.7.3.1 der Ausschreibungsbedingungen und des Anhangs A11 erfüllen
(Stellungnahme vom 25. Juli 2017, Rz. 31). Die Beschwerdeführerin geht
demnach in Bezug auf gewisse andere technische Vorgaben (im Sinne ei-
nes Eventualarguments) davon aus, dass diese nicht in gleicher Weise
zwingend sind wie die in der Tabelle unter Ziffer 2.7.3.1 aufgeführten und
in Anhang A11 als „Musskriterien“ bezeichneten technischen Mindestanfor-
derungen (vgl. dazu etwa die Stellungnahme vom 27. Juli 2017, Rz. 34 und
Rz. 40 und namentlich Rz. 47 in Bezug auf den Nagetierschutz). Wie sich
im Folgenden zeigen wird, ist für den vorliegenden Zwischenentscheid
nicht die Frage der Einhaltung der technischen Mindestvorgaben, sondern
vielmehr die Frage, ob die Nachofferte vollständig ist, fallentscheidend. Im-
merhin ist festzuhalten, dass sich die Argumentation der Beschwerdefüh-
rerin, wonach sie in Bezug auf die Rechtsfolgen der Nichteinhaltung der
speziell definierten Musskriterien im Vergleich zur Nichteinhaltung sonsti-
ger Vorgaben im Pflichtenheft zu differenzieren sucht, nicht als offensicht-
lich haltlos erweist. Insofern wird in Bezug auf die zu diskutierenden Vor-
gaben festzustellen sein, ob es sich um Musskriterien gemäss der Tabelle
unter Ziffer 2.7.3.1 der Ausschreibungsbedingungen oder sonstige Vorga-
B-3644/2017
Seite 20
ben im Pflichtenheft handelt. Andererseits lässt sich aber auch nicht argu-
mentieren, dass es der Vergabestelle offensichtlich verwehrt ist, den Aus-
schluss auf andere als die in Ziffer 2.7.3.1 genannte technische Vorgaben
zu stützen, jedenfalls soweit deren objektive Wesentlichkeit für das in
Frage stehende Projekt ins Auge springt.
6.3
6.3.1 Punkt 2.6.3 des Pflichtenhefts betrifft die zu liefernden Kabel. Unter
Ziffer 2.6.3.2 des Pflichtenhefts definiert die Vergabestelle als „Leuchten-
kabel W_L_E30/_E90“ „Leuchtenkabel Zuleitung zur Abzweigdose ab dem
Schrank mit der Beleuchtungssteuerung und die Verbindung zwischen den
Abzweigdosen“. Dazu wird erläuternd Folgendes ausgeführt: „Auf der
Höhe jeder Alarmierungseinheit wird das Leuchtenkabel aufgetrennt, in
eine Abzweigdose geführt und mit dem Betriebsgerätekabel verbunden,
welches die Betriebsgeräte der Tunnelorientierungsbeleuchtung oder die
Nischenleuchte erschliesst.“ Unter Punkt 2.6.3.4 wird für diese Leuchten-
kabel unter anderem leichter Nagetierschutz und Funktionserhalt E90 ver-
langt. E30 bzw. E90 meint den „Funktionserhalt eines ganzen Systems,
das heisst verlegte Kabel, Verteiler und Kabelpritschen inkl. der Befesti-
gung unter Feuereinwirkung und Nennstrom während mindestens 30 bzw.
90 Minuten (z.B. E90: Funktionserhalt 90 Minuten)“ (vgl. Punkt 7.1 des
Pflichtenhefts mit dem Titel „Abkürzungen, Symbole“).
6.3.2 Mit Eingabe vom 25. Juli 2017 äussert sich die Beschwerdeführerin
namentlich dahingehend, dass entgegen der Ansicht der Vergabestelle im
Rahmen der Nachofferte nur das W_L-Kabel ersetzt worden sei. Es liege
eine Bestätigung eines Lieferanten vor, aus der klar hervorgehe, dass es
diverse Kabel mit E90-Lösungen und Nagetierschutz gebe (Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 25. Juli 2017, Rz. 37 und 47).
6.3.3 Dem entgegnet die Vergabestelle, dass lediglich eine pauschale Aus-
sage des Lieferanten über E90-Lösungen für Kabel mit Nagetierschutz vor-
liege. Das Datenblatt für das neue Kabel mit Funktionserhalt E90 fehle.
Zudem sei die Anforderung an den Funktionserhalt E90 für das neue Kabel
nicht belegt (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Juli 2017, Rz. 30
und Rz. 44). Die ursprünglich eingereichten Dokumente betreffend Durch-
führung und Zertifizierung des Funktionserhalts seien aufgrund des neu
offerierten Kabels nicht mehr gültig. Auch sei ein plausibler Prüfbericht zum
Funktionserhalt E30/E90 des Gesamtsystems nicht vorhanden (Stellung-
nahme der Vergabestelle vom 13. Juli 2017, Rz. 43).
B-3644/2017
Seite 21
6.3.4 Bezüglich des Prüfberichts betreffend Funktionserhalt E30/90 führt
wiederum die Beschwerdeführerin aus, dass ein solcher nicht für das Ge-
samtsystem verlangt worden sei. Gemäss Ziff. 6.1 des Pflichtenhefts sei
ein Prüfzeugnis nur wenn vorhanden einzureichen (Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 25. Juli 2017, Rz. 21). Damit stellt sich die Frage
nach der Vollständigkeit des Angebots.
6.4
6.4.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristge-
recht einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst An-
gebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom wei-
teren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Ge-
danke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offer-
ten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen "Studie Schie-
nengüterverkehr"). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorga-
ben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht ent-
spricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter
und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1
"Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf den Entscheid der Eid-
genössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: VPB 70.33
E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Ver-
bots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn
in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt wer-
den kann (BVGE 2007/13 E. 3.3).
6.4.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor,
wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne
dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde for-
melle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derarti-
ges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder
gar verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5;
vgl. auch E. 4.2 hiervor). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus
wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet wer-
den, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfah-
B-3644/2017
Seite 22
rensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu bege-
hen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit Hinweisen "Vermessung
Durchmesserlinie"). Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot
des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren
dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, den ihm vor-
gehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Aus-
schluss namentlich als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Be-
scheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte aus-
wirkt (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. "Studie
Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesser-
linie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
6.4.3 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen Of-
ferten drei Kategorien: Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die
Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transpa-
renz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann,
also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen
die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der
Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie"; Aargauische Gerichts- und Verwaltungs-
entscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE 1999 S. 341 ff.
E. 3b/ee). In diesem Sinne sind Offerten, die unvollständig sind in Bezug
auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, grund-
sätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung ins-
besondere BVGE 2007/13 E. 3.4 "Vermessung Durchmesserlinie"). Eine
zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verga-
bestelle sie durch Rückfragen auf den verlangen Stand bringen darf, aber
nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über
einen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durch-
messerlinie"). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben,
dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabe-
stelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen das
Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5 mit Hinweisen
"Studie Schienengüterverkehr").
6.5
6.5.1 Zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin unstrittig
ist der Umstand, dass anlässlich der Verhandlung vom 31. März 2017 ver-
einbart wurde, dass ein neues W_L-Kabel (Positionen des Pflichtenhefts
B-3644/2017
Seite 23
2.6.3.3 „Leuchtenkabel W_L_E30“ und 2.6.3.4 „Leuchtenkabel W_L_E90“)
angeboten werden sollte (Stellungnahme der Vergabestelle vom 13. Juli
2017, Rz. 30). Dementsprechend reichte die Beschwerdeführerin im Rah-
men ihrer Nachofferte ein Datenblatt ihrer Kabellieferantin betreffend Si-
cherheitskabel ein, wobei in Bezug auf sämtliche dort enthaltenen Kabel
der Kabeltyp „E30“ angegeben ist. Für das neu offerierte W_L-Kabel mit
Funktionserhalt E90 wurde demgegenüber kein Datenblatt eingereicht,
sondern lediglich eine elektronische Mitteilung der Kabellieferantin vom
6. April 2017 mit folgendem Wortlaut: „Wir haben diverse Kabel und Aus-
führungen als Möglichkeiten zum Thema Nagetierschutz in Verbindung mit
E90 Lösungen. Was ist die genaue Applikation bzw. welche Querschnitte
kommen zur Anwendung? Was ist der Verbraucher induktiv? Welche Art
von Tunnel? Eisenbahn oder Fahrzeugtunnel?“ Dass eine derartige Mittei-
lung nicht als Datenblatt für das W_L-Kabel mit Funktionserhalt E90 ge-
mäss Ziffer 2.6.3.4.e des Pflichtenhefts angesehen werden kann, bestreitet
auch die Beschwerdeführerin nicht. Den blossen Hinweis, dass es für die-
ses Problem nach den Angaben ihrer Lieferantin Lösungen gibt (vgl.
E. 6.3.2 hiervor), hat die Vergabestelle zutreffend als „pauschale Aussage“
bezeichnet (vgl. E. 6.3.3 hiervor). Diese Unvollständigkeit beschlägt so-
wohl das Grundangebot als auch die Unternehmervariante 2. Es stellt sich
demnach lediglich die Frage nach der Rechtsfolge derselben. Dementspre-
chend ist im Folgenden zu prüfen, ob ein Ausschluss wegen des fehlenden
Datenblattes gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstösst.
6.5.2 Gemäss dem Preisblatt (vgl. Beilage 4 zur Stellungnahme Vergabe-
stelle vom 13. Juli 2017) werden beim Eppenbergtunnel W_L-Kabel mit
Funktionserhalt E90 eingesetzt (W_L_E90), während für den Ölbergtunnel
lediglich W_L-Kabel mit Funktionserhalt E30 zum Einsatz kommen
(W_L_E30). Gemäss Anhang A11 zu den Ausschreibungsunterlagen ist
der Funktionserhalt E30/E90 jeweils mit einem Datenblatt zu belegen, ob-
wohl dieser nicht als „Musskriterium“ im Sinne des in Erwägung 6.2.3 hier-
vor Gesagten definiert ist. Dies gilt gemäss Ziff. 2.6.3.4.e des Pflichtenhefts
in Verbindung mit Anhang A11 auch für das W_L_E90-Kabel. Damit wird
ein Unterschied gemacht zu anderen, weniger bedeutenden technischen
Vorgaben, in Bezug auf welche gemäss dem genannten Anhang A11 ledig-
lich eine „Bestätigung“ genügt. Gemäss Ziff. 1.2.b zu Beilage 7 der Aus-
schreibungsunterlagen bzw. gemäss Ziff. 6.2.b des Pflichtenhefts müssen
alle Anforderungen, welche mittels Datenblatt nachgewiesen werden müs-
sen, „eingereicht“ werden. Da es also eine spezifische Vorgabe in Bezug
auf das Datenblatt gibt, spielt es jedenfalls insoweit keine Rolle, dass es
sich beim Funktionserhalt E30/E90 nicht um ein Musskriterium im Sinne
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von Ziffer 2.7.3.1 der Ausschreibungsbedingungen handelt (vgl. E. 6.2.3 f.
hiervor). Die entsprechende Festlegung der Vergabestelle spricht gegen
das Vorliegen eines überspitzten Formalismus.
6.5.3 In den Ausschreibungsunterlagen, dem Preisblatt und auch in den
Erläuterungen zu den Ausschreibungsunterlagen wird konsequent auf den
Funktionserhalt E90 abgestellt. Aus der Gesamtheit der Unterlagen geht
demnach klar hervor, dass dem Funktionserhalt E90 eine entscheidende
Bedeutung zukommt. Dies lässt sich auch aufgrund des Beschaffungsge-
genstands erklären. Die Vergabestelle führt dazu unwidersprochen aus,
dass es sich um ein komplexes System handelt, welches hohen Anforde-
rungen genügen und absolut verlässlich sein muss. Es verstehe sich von
selbst, dass das System der Tunnelorientierungsbeleuchtung im Bedarfs-
fall absolut zweifelsfrei funktionieren müsse, weil es sich dabei um eine
sicherheitsrelevante Komponente zur Selbstrettung handle (Stellung-
nahme vom 13. Juli 2017, Rz. 10). Hinzu kommt, dass sich aus Ziffer 2.6.1
des Pflichtenhefts ergibt, dass der Funktionserhalt E30 und die damit ver-
bundenen reduzierten Anforderungen nur für bestehende Tunnel und kurze
Tunnel vorgesehen sind, wogegen für neue Tunnel der Funktionserhalt
E90 vorgesehen ist. Auch daraus erhellt, welche Bedeutung der Gewähr-
leistung des Funktionserhalts E90 zukommt, obwohl der Rahmenvertrag
auch die Sanierung bestehender Tunnel umfasst. Schliesslich ist die Be-
deutung der in Frage stehenden Kabel auch im Verhältnis zum Gesamtauf-
wand für die Sanierung eines neuen Tunnels keinesfalls zu vernachlässi-
gen. Als neuer Tunnel soll etwa der Eppenbergtunnel, für den die Be-
schwerdeführerin grob 450‘000 Euro veranschlagt, mit W_L_E90-Kabeln
im Wert von ca. 38‘000 Euro ausgerüstet werden, was ca. 8 Prozent der
Auftragssumme entspricht. Damit schadet es der Vergabestelle jedenfalls
in Bezug auf die Frage der Vollständigkeit des Angebots nicht, dass sie den
Funktionserhalt E90 nicht als „Musskriterium“ im Sinne des in E. 6.2.3 hier-
vor Gesagten definiert hat. Der Funktionserhalt E90 ist offensichtlich nicht
so unwesentlich, dass sich auch das Einverlangen eines „Datenblattes“
bzw. der Ausschluss wegen Unvollständigkeit für den Fall des Fehlens des-
selben als überspitzt formalistisch erweisen würde.
6.6 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabestelle nicht in über-
spitzten Formalismus verfallen ist, wenn sie das Angebot der Beschwerde-
führerin gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BöB wegen Unvollständigkeit der
Nachofferte bzw. eines wesentlichen Formfehlers ausgeschlossen hat.
Nicht beurteilt zu werden braucht vorliegend die Frage, ob ein Konkurrent
B-3644/2017
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den Ausschluss hätte erzwingen können, wenn die Vergabestelle das An-
gebot der Beschwerdeführerin durch Nachfrage hätte vervollständigen las-
sen und bewertet hätte. Da die Unvollständigkeit erst nach der Verhand-
lung entstanden ist, braucht auch nicht weiter auf die seitens der Be-
schwerdeführerin aufgeworfene Frage eingegangen zu werden, inwieweit
die Einladung zur Verhandlung ohne den Hinweis auf die Notwendigkeit
der Offertergänzung bzw. Offertbereinigung als Erklärung dahingehend zu
verstehen ist, dass die Offerte nicht zu beanstanden bzw. jedenfalls nicht
unvollständig ist. Die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl in der An-
nahme, dass die Vergabestelle, welche Gelegenheit zur Nachofferte gibt,
aufgrund dieses Umstands mit Blick auf das Prinzip von Treu und Glauben
(Art. 9 BV) gehalten ist, zur Vermeidung der Unvollständigkeit erneut eine
Rückfrage zu machen und eine weitere Nachfrist zu setzen.
6.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde als offen-
sichtlich unbegründet erweist. Demnach ist das Begehren auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ohne Interessenabwägung abzuweisen (vgl.
E. 3.3 hiervor). Im Sinne einer teilweisen Eventualbegründung rechtferti-
gen sich dazu indessen im Folgenden einige Ausführungen.
6.8 Im Rahmen der Interessenabwägung wäre der Antrag der Vergabe-
stelle zu prüfen gewesen, ob aufgrund der Interessenlage sowie des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips nicht ein Teil der Beschaffung von der Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ausgenommen werden kann, was im Nach-
folgenden der Vollständigkeit halber zu prüfen ist.
6.8.1 Produkte oder Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder
regelmässiger Bedarf besteht, sind für die Vergabestelle oft unverzichtbar.
Diesfalls drängt es sich auf, nicht in Bezug auf die ganze in Frage stehende
Lieferung eine Interessenabwägung vorzunehmen, sondern mit Blick auf
das Verhältnismässigkeitsgebot zu entscheiden, ob nicht vorsorglich eine
den Gesamtumfang der Beschaffung nicht in ungebührlicher Weise präju-
dizierende Teilmenge zur Beschaffung freigegeben werden kann
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342; vgl. Zwischenverfügungen
des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 5. Dezember 2013
E. 4.5 ff. "HP-Monitore" und B-4637/2016 vom 19. Oktober 2016 E. 10.3
"Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel").
6.8.2 Vorliegend bringt die Vergabestelle vor, dass sie Massnahmen ge-
mäss BAV-Richtlinie „Sicherheitsanforderungen für bestehende Eisen-
bahntunnel“ vom 10. August 2009 umsetzen müsse. Für den Ölbergtunnel
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sei die Ausrüstung mit dem sicherheitsrelevanten System unabdingbar.
Ohne eine provisorische Betriebsbewilligung des BAV könne der Tunnel
nicht in Betrieb genommen werden, weil das Risiko, dass im Ereignisfall
Personen mangels ausreichender Selbstrettungsmassnahmen zu Scha-
den kommen würden, massgeblich erhöht sei. Die Beschwerdeführerin
führt dazu namentlich aus, dass es der Vergabestelle freigestanden hätte,
die gewünschten Tunnelorientierungssysteme allenfalls abgestuft nach
zeitlicher Dringlichkeit zu vergeben, weshalb sie sich dieses Vorgehen als
eigenes Verschulden anzulasten habe (Stellungnahme vom 25. Juli 2017,
Rz. 51 ff.).
6.8.3 Nicht zuletzt aufgrund des Terminplans der Beschwerdeführerin wird
klar, dass bei Verzögerungen bezüglich der Bewilligungen für den Ölberg-
tunnel der Betrieb des Tunnels gefährdet ist, da die provisorische Bewilli-
gung unter Auflagen und Bedingungen mehr als ungewiss erscheint. Das
spricht dafür, dass die Dringlichkeit in Bezug auf den Ölbergtunnel zu be-
jahen ist, was indessen jedenfalls nicht dazu führen kann, dass die Inte-
ressenabwägung für den ganzen Rahmenvertrag zugunsten der Vergabe-
stelle ausfällt. Für die Vergabestelle spricht aber jedenfalls, dass der Ent-
scheid über den Bezug von Leistungen für den Ölbergtunnel den Entscheid
über die Beschaffung aufgrund des beschränkten Leistungsumfangs nicht
vorwegnehmen würde, weshalb sich auch insoweit die Erlaubnis, die Leis-
tungen für den Ölbergtunnel zu beziehen, als verhältnismässig erweisen
kann. Ausgeschlossen ist in diesem Zusammenhang indessen jedenfalls
die Vorgabe der kommerziellen Bedingungen durch das Gericht. Soweit die
Vergabestelle also verlangt, es sei ihr zu erlauben, die Leistungen „zu den
Bedingungen gemäss zugeschlagenem Angebot“ zu beziehen, könnte ih-
rem Antrag in dieser Form jedenfalls nicht entsprochen werden (vgl. dazu
mutatis mutandis den Zwischenentscheid des BVGer B-4637/2016 vom
19. Oktober 2016 E. 10.3 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel").
7. Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich Einsicht in sämtliche Akten
der Vergabestelle. Dies gelte insbesondere für die technische Beurteilung
der anderen Angebote und den entsprechenden Angebotsinhalt (Stellung-
nahme vom 25. Juli 2017, Rz. 83). Dies namentlich vor dem Hintergrund,
dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Vergabestelle die An-
gebote der Beschwerdeführerin und jene der anderen Anbieter, namentlich
der Mitbeteiligten, rechtsungleich beurteilt und bewertet habe (Stellung-
nahme vom 25. Juli 2017, Rz. 25).
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7.1 Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 14. Juli 2017 die
Eingabe der Vergabestelle vom 13. Juli 2017 der Beschwerdeführerin samt
Beilagen 1 bis 6 sowie Beilage 8 („Protokoll vom 31. März 2017“, „Protokoll
Offertöffnung Nachangebot vom 21. April 2017“ (geschwärzt), die BAV-
Richtlinie „Sicherheitsanforderungen für bestehende Eisenbahntunnel“,
„Muster des Preisblattes aus der Ausschreibung“, „Bauprogramm Ölberg-
tunnel vom 15. November 2016“, „Präsentation Debriefing vom 15. Juni
2017“ sowie die „Publikation vom 10. März 2017“) zugestellt. Der Termin-
plan der Beschwerdegegnerin wurde von der Akteneinsicht ausgenom-
men. Ausserdem wurde die Vergabestelle mit Verfügung vom 14. Juli 2017
ersucht, in Bezug auf das den Vergabeentscheid vorbereitende Schreiben
des zuständigen Einkäufers (Griff 1 des Vergabeordners), den Antrag Kon-
zerneinkauf / Einkauf Infrastruktur mit Projektinformationen und Gesamt-
bewertung (Griff 2 des Vergabeordners) sowie die Tabellen „Formelle Prü-
fung“ und „Mindestanforderungen“ (Griff 5 des Vergabeorderns) Abde-
ckungsvorschläge einzureichen. Diese Dokumente wurden der Beschwer-
deführerin dementsprechend am 17. Juli 2017 in teilweise geschwärzter
Form zugestellt.
7.2 Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenentscheides über die
aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist
vorliegend die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfahren
zu verschieben (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3797/2015 vom
13. Juli 2015 E. 5 "Publicom"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1371). Dies rechtfertigt sich umso mehr, als aufgrund summarischer
Prüfung, soweit entsprechende Feststellungen ohne Beizug eines Exper-
ten möglich sind, keine Anzeichen dafür bestehen, dass die Vergabestelle
über vergleichbar offensichtliche Mängel der Konkurrenzofferten hinweg-
gesehen hat. Aufgrund der erhaltenen Unterlagen kann sich die Beschwer-
deführerin ohne Weiteres ein Bild machen von der Ausgangslage nament-
lich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwi-
schenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-
Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzu-
weisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entspro-
chen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den
Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
8.
Mit Blick auf die Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdeführerin wird
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der vorliegende Zwischenentscheid bzw. dessen Begründung der Be-
schwerdegegnerin - den Anträgen der Beschwerdeführerin entsprechend -
später separat zugestellt.
9.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab-
gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro-
chen worden ist.
2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren
bleiben vorbehalten.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
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5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in
elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 116838; Korrespondenz-
adresse; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde; vorab in elektronischer
Form; einstweilen nur im Dispositiv)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Joel Günthardt
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. August 2017