B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-369/2014
A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d
v o m 1 6 . D e z e m b e r 2 0 1 4
Besetzung
Einzelrichter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner.
Parteien
B._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey,
BRUHIN KLASS AG,
Baarerstrasse 12, Postfach 1017, 6301 Zug,
Beschwerdeführerin,
gegen
armasuisse,
Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und/oder Ramona Wyss, Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle,
Z._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bleuer,
db-Legal, Advokaturbüro & Notariat,
Dufourstrasse 121, 9000 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren
"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675).
B-369/2014
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) mit Publikation vom
14. März 2013 auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über
das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) im offenen Verfahren
einen Lieferauftrag mit dem Titel "Textilwaschmittel NEU" zur Beschaffung
von Textilwaschmitteln (SIMAP Meldungsnummer 767893, Projekt-ID
96151) ausgeschrieben hat, wobei es sich hierbei um die Neuauflage ei-
nes am 25. September 2012 abgebrochenen Beschaffungsverfahrens
"Textilwaschmittel" handelte,
dass hierzu unter anderem die Z.____ AG und die B.____ AG je ein An-
gebot einreichten, wobei der Zuschlag am 26. August 2013 an die
Z.____ AG ging und den weiteren Anbietern die Absagen damit begründet
wurden, dass bei der Prüfung der Produktemuster optische Aufheller
festgestellt worden seien, die im Basiswaschmittel gemäss technischen
Spezifikationen nicht enthalten sein dürfen,
dass die B.____ AG, nebst zwei weiteren Anbietern, denen ebenfalls die
Verwendung optischer Aufheller vorgeworfen worden war, gegen den Zu-
schlag am 18. September 2013 Beschwerde ans Bundesverwaltungsge-
richt erhoben haben (Verfahren B-5229/2013, vereinigt mit B-5272/2013),
dass die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 26. August 2013 am
11. Oktober 2013 aufgrund möglicher Messfehler bei den chemischen
Tests in Wiedererwägung gezogen hat und nach einer erneuten chemi-
schen Analyse festgestellt hat, dass unter anderem beim Produkt der
B.____ AG keine optischen Aufheller enthalten sind,
dass die Vergabestelle am 17. Dezember 2013 der Z.____ AG (nachfol-
gend: Zuschlagsempfängerin) erneut den Zuschlag erteilte,
dass die B.____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 21. Januar
2014 Beschwerde gegen den von der Vergabestelle am 18. Dezember
2013 auf der Internetplattform SIMAP publizierten Zuschlagsentscheid
vom 17. Dezember 2013 (SIMAP Meldungsnummer 802675; Projekt-ID
107251) erhoben hat, und die Beschwerde namentlich damit begründet,
dass die Vergabestelle anhand der von ihr gewählten Preiskalkulation
aufgrund von Empfehlungsrezepturen und ungenauer Vorgaben die Ver-
gleichbarkeit der Offerten nicht habe herstellen können, weshalb die offe-
rierten Preise die tatsächlichen Kosten des Lieferauftrages nicht wieder-
spiegeln würden,
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dass das Beschwerdeverfahren B-5229/2013 mit Verfügung vom 22. Ja-
nuar 2014 nach Wiedererwägung durch die Vorinstanz zufolge Gegens-
tandslosigkeit abgeschrieben wurde,
dass der Vergabestelle mit superprovisorischer Anordnung vom
23. Januar 2014 bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehren, namentlich der
Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, untersagt wurden,
dass sich die Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
mit Stellungnahme vom 5. Februar 2014 als Partei konstituierte,
dass der Beschwerde mit Zwischenentscheid vom 5. März 2014 die auf-
schiebende Wirkung erteilt wurde,
dass mit selbständig anfechtbarem Zwischenentscheid vom 10. Juli 2014
nicht nur die Eintretensvoraussetzungen bejaht wurden, sondern darüber
hinaus erkannt wurde, dass die mit Beschwerde vom 21. Januar 2014
vorgetragenen Rügen materiell behandelt werden, nachdem die Verga-
bestelle geltend gemacht hatte, die erhobenen Rügen seien verspätet,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. August 2014 im
Hauptverfahren Anträge zur Akteneinsicht stellte, worauf mit Zwischen-
verfügung vom 11. September 2014 dem Eventualantrag der Beschwer-
deführerin auf Einsicht in das Aktenstück B26 entsprochen wurde,
dass die Beschwerdeführerin innert einmalig erstreckter Frist mit Replik
vom 29. September 2014 zum zugestellten Aktenstück B26 Stellung
nahm und darin geltend macht, die Preiskalkulation sei gestützt auf inhalt-
lich völlig unterschiedlichen Empfehlungsrezepturen erfolgt, die Vergabe-
stelle habe für die Preiskalkulation bei einzelnen Anbietern aus deren
Empfehlungsrezepturen willkürlich eine Auswahl getroffen und sei in Be-
zug auf die Preiskalkulation der Beschwerdeführerin und Beschwerde-
gegnerin nicht in gleicher Weise vorgegangen,
dass auch der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 14. Oktober 2014
Aktenstücke in teilweise geschwärzter Form zugestellt wurden,
dass der Vergabestelle sowie der Beschwerdegegnerin die Frist für die
Einreichung der Duplik einmalig bis am 31. Oktober 2014 erstreckt wor-
den ist,
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dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 dem Gericht
ihre Verfügung vom 30. Oktober 2014 einreichte, wonach sie den Zu-
schlag im Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" vom 17. Dezember
2013 widerrufen und festgestellt habe, dass weitere Anordnungen im
Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" nach Ablauf der auf diese Ver-
fügung anwendbaren Rechtsmittelfrist erfolgen würden,
dass die Vergabestelle gleichzeitig beantragt, das Beschwerdeverfahren
sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben,
dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren als
durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist
(Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]; vgl. Abschreibungsentscheid B-6384/2012 vom
12. Februar 2013, S. 3),
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 zudem bean-
tragt, die Verfahrenskosten seien angemessen zu reduzieren, da auf-
grund der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens vor Ausfertigung des
Endurteils für das Gericht nur ein reduzierter Aufwand erwachsen sei,
dass die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 bean-
tragt, die Vergabestelle sei aus Billigkeitsgründen zur Entrichtung einer
Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdegegnerin zu verpflich-
ten, da diese die Verantwortung für die rechtmässige und korrekte Durch-
führung des Vergabeverfahrens trage und für sie selber die internen Ver-
fahrensfehler seitens der Vergabestelle nicht voraussehbar gewesen sei-
en,
dass sich die Beschwerdeführerin am 20. November 2014 zum Kosten-
punkt äusserte und vorbringt, die Beschwerdegegnerin sei als unterlie-
gende Partei zu betrachten, weshalb ihr die Verfahrenskosten anteilmäs-
sig aufzuerlegen seien; ausserdem sei ihr eine angemessene Parteient-
schädigung auszurichten, wobei bei der Kostenverteilung zu berücksich-
tigen sei, dass die Beschwerdegegnerin einen Teil des Aufwands der Be-
schwerdeführerin verursacht habe,
dass die Vergabestelle am 24. November 2014 ausdrücklich auf eine
Stellungnahme verzichtete, worauf der Instruktionsrichter die Beschwer-
deführerin mit Verfügung vom 25. November 2014 aufforderte, eine Kos-
tennote einzureichen,
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dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 12. Dezember 2014 auf die Ein-
reichung einer Stellungnahme ausdrücklich verzichtet und die Beschwer-
degegnerin keine Stellungnahme eingereicht hat,
dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de-
ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass vorliegend angesichts des beträchtlichen Aufwands insbesondere in
Bezug auf die Instruktion des Verfahrens sowie den selbständig anfecht-
baren Zwischenentscheid vom 10. Juli 2014 Verfahrenskosten in der Hö-
he von Fr. 6'000.− zu veranschlagen sind,
dass dieser Betrag unter anderem insofern gerechtfertigt ist, als die Ver-
gabestelle mit Vernehmlassung vom 7. Februar 2014 selbst die Fragen
betreffend die Eintretensvoraussetzungen und die Verwirkung der Rüge
aufgeworfen hat, worauf diese antragsgemäss mit Zwischenentscheid
vom 10. Juli 2014 vorab entschieden wurden,
dass Kosten nur Personen auferlegt werden, die im Beschwerdeverfah-
ren Parteistellung haben, wobei nebst der beschwerdeführenden Partei
auch derjenigen Parteistellung zukommt, die sich mit eigenen Anträgen
am Beschwerdeverfahren beteiligt hat (vgl. BVGE 2011/19 E. 59.1; MAR-
CEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Kommentar VwVG,
Zürich/Basel/Genf, 2009, Rz. 13 zu Art. 63),
dass die Vergabestelle durch den Widerruf des Zuschlags vom 17. De-
zember 2013 die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, wobei die Beschwer-
degegnerin, welche sich als Partei konstituiert hat, in diesem Sinne als
mitunterliegend anzusehen ist (Abschreibungsentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-5229/2013 vom 22. Januar 2014 S. 5),
dass die Vergabestelle jedoch gemäss Art. 63 Abs. 2 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) von Ver-
fahrenskosten befreit ist,
dass die Beschwerdegegnerin gemäss Ziff. 5.2 der Zwischenverfügung
vom 23. Januar 2014 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde,
dass sie als eigentliche Gegenpartei mit Parteistellung und entsprechen-
dem Kostenrisiko behandelt werde, sofern sie formelle Anträge stellt,
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dass sich die Beschwerdegegnerin am 5. Februar 2014 als Partei konsti-
tuierte und eigene Anträge stellte, weshalb sie einen Drittel der Verfah-
renskosten in der Höhe von Fr. 2'000.− zu tragen hat,
dass der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.− dieser zu-
rückzuerstatten ist,
dass Art. 15 VGKE für die Frage der Parteientschädigung in Fällen von
Gegenstandslosigkeit sinngemäss auf die Regelung von Art. 5 VGKE
verweist,
dass die Beschwerdegegnerin nicht nur mit der Vergabestelle unterliegt,
sondern auch mit ihren eigenen Anträgen gemäss Eingabe vom 5. Feb-
ruar 2014 nicht durchgedrungen ist, womit ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist (Art. 7 VGKE),
dass auch die Vergabestelle keinen Anspruch auf Parteientschädigung
hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE),
dass der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw.
Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE eine Parteientschädigung auszurichten ist,
dass das Gericht die Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE
aufgrund der eingereichten Kostennoten festzusetzen hat,
dass die Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2014 eine Kostennote in
der Höhe von Fr. 32'357.40 (inkl. MwSt.) eingereicht hat, wobei sowohl
der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Stundenansatz von
Fr. 325.− (bzw. Fr. 350.− für 1.5 Stunden) mit Blick auf Art. 10 Abs. 2
VGKE als auch der geltend gemachte Aufwand von insgesamt
89.35 Stunden nicht zu beanstanden sind,
dass die geltend gemachte Anzahl Stunden insbesondere deshalb ge-
rechtfertigt ist, als die Fragen zu den Eintretensvoraussetzungen und zur
Verwirkung der Rüge einen beträchtlichen Aufwand seitens der Be-
schwerdeführerin erforderten, namentlich die Ausarbeitung der Stellung-
nahmen vom 24. Februar 2014 und vom 22. April 2014,
dass die Parteikosten der Vergabestelle und der unterliegenden Be-
schwerdegegnerin anteilmässig auferlegt werden können (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7377/2010 vom 15. April 2011 E. 18.2),
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dass der Beschwerdeführerin damit antragsgemäss eine Parteientschä-
digung von Fr. 32'357.40 (inkl. MwSt.) zuzusprechen ist, welche entspre-
chend der Verlegung der Verfahrenskosten zu zwei Dritteln von der Ver-
gabestelle und zu einem Drittel von der Beschwerdegegnerin zu tragen
ist,
dass die Verteilung der Kosten zu einem Drittel an die Beschwerdegegne-
rin auch insofern billig ist, als sie einen Teil des Aufwands, insbesondere
mit den Eingaben vom 5. Februar 2014, 27. Februar 2014, 22. April 2014
und 29. August 2014, verursacht hat.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abge-
schrieben.
2.
2.1. Es werden Verfahrenskosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin in
der Höhe von Fr. 2'000.− erhoben.
2.2. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.− wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 32'357.40
(inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese haben die Vergabestelle zu zwei Drittel
mit Fr. 21'571.60 und die Beschwerdegegnerin zu einem Drittel mit
Fr. 10'785.80 zu tragen.
4.
Der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin wird keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
5.
Dieser Entscheid geht an:
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– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 107251; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Einzahlungsschein)
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Rohner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. Dezember 2014