B-3694/2010 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Öffentliche Werbung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3694/2010
Urteil vom 6. April 2011
Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Ronald Flury und Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas.
Parteien A._______ GmbH,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz
Gegenstand Öffentliche Werbung.
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist eine GmbH, deren Zweck in der Erbringung
von Dienstleistungen in den Bereichen Rechts-, Finanz- und
Unternehmensberatung besteht. Sie berät und unterstützt insbesondere
unabhängige Anlageberater und Vermögensverwalter bzw.
Finanzintermediäre im Parabankensektor in aufsichtsrechtlichen Fragen.
Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, inskünftig auch als Stellvertreterin
ihrer Kunden aufzutreten.
Mit Gesuch vom 27. November 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin
bei der Vorinstanz um Erlass einer Verfügung, in welcher festzustellen
sei, dass ein Vermögensverwalter bzw. Finanzintermediär ohne
Mitgliedschaft bei einer Branchenorganisation als Fondsvertriebsträger
qualifiziert werde, sofern er für seine nicht-qualifizierten Kunden im
Rahmen einer allgemeinen Vermögensverwaltungsvollmacht
zugelassene Fonds bzw. kollektive Kapitalanlagen kaufe.
Nach Durchführung eines Schriftenwechsels, insbesondere zur Frage des
schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin am Erlass einer
Feststellungsverfügung, erliess die Vorinstanz am 26. April 2010 folgende
Verfügung:
„1. Es wird festgestellt, dass die A._______ GmbH betreffend ihre beabsichtigte
Tätigkeit als Vermögensverwalterin i.S.v. Art. 2 Abs. 3 Bst. e des
Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0),
a. öffentliche Werbung gemäss Kollektivanlagegesetz betreibt, sofern sie ohne
Unterstellung unter die Verhaltensregeln einer Branchenorganisation im Sinn von
Art. 6 Abs. 2 Bst. b Kollektivanlageverordnung für ihre Kunden, die nicht
qualifizierte Anleger sind, im Rahmen einer allgemeinen
Vermögensverwaltungsvollmacht zugelassene Fonds bzw. kollektive
Kapitalanlagen kauft;
b. die Anforderungen von Art. 6 Abs. 2 Bst. b und c Kollektivanlageverordnung
erfüllen muss, selbst wenn sie im Übrigen über eine Vertriebsträgerbewilligung
im Sinn von Art. 19 Kollektivanlagengesetz verfügen würde, sofern sie für ihre
Kunden, die nicht qualifizierte Anleger sind, im Rahmen einer allgemeinen
Vermögensverwaltungsvollmacht zugelassene Fonds bzw. kollektive
Kapitalanlagen kauft;
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2. Es wird festgestellt, dass die A._______, soweit sie reine Anlageberatung
vornimmt und nicht qualifizierten Anlegern auf Anfrage kollektive Kapitalanlagen
konkret empfiehlt, ohne dabei zum Fondsproduzenten in irgendeiner Beziehung
zu stehen,
a. keiner Bewilligung als Vertriebsträgerin im Sinn von Art. 19
Kollektivanlagengesetz bedarf;
b. die Anforderungen von Art. 6 Abs. 2 Kollektivanlagenverordnung nicht erfüllen
muss.
3. Die Kosten der Verfügung von CHF 5'000.- werden der A._______ GmbH
auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen."
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 21. Mai 2010
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie rügt, die Vorinstanz
habe ihr Feststellungsbegehren nicht vollumfänglich behandelt. Zudem
verletze die angefochtene Verfügung in verschiedener Hinsicht
Bundesrecht und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-
seien zu hoch.
C.
Mit Vernehmlassung vom 6. August 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie erklärt unter Verweis auf die
Erwägungen und das Dispositiv ihrer Verfügung, darin werde auf
sämtliche Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin eingegangen,
weshalb keine Verletzung des Rechtsverweigerungsverbots vorliege. Die
Verfahrenskosten seien dem Umfang und der rechtlichen Komplexität der
Sache angemessen. Bereits die Prüfung des schutzwürdigen Interesses
der Beschwerdeführerin habe eines Schriftenwechsels und einer
vertieften juristischen Abhandlung in der Verfügung bedurft. In der
angefochtenen Verfügung werde vertieft und umfassend auf die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin eingegangen, was nicht ohne
Weiteres aus dem Internet habe übernommen werden können. Man habe
zudem aus Verhältnismässigkeitsgründen darauf verzichtet, der
Beschwerdeführerin den effektiven Zeitaufwand für die Bearbeitung der
Sache vollumfänglich zu belasten.
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Mit Replik vom 30. August 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 S. 45, m.w.H.).
1.1. Die angefochtene Verfügung vom 26. April 2010 stellt eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a.
von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33
Bst. e VGG). Darunter fällt die von der FINMA als Vorinstanz erlassene
Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22.
Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, ist von den angefochtenen Urteilen besonders berührt und
hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form
sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
1.3. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ersucht, mittels einer
feststellenden Verfügung zu bestätigen, dass "ein Vermögensverwalter
bzw. Finanzintermediär (im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG) ohne
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Mitgliedschaft bei einer Branchenorganisation von der FINMA als
Fondsvertriebsträger im Sinne von Art. 19 KAG qualifiziert wird, sofern er
für seine nicht qualifizierten Kunden im Rahmen einer allgemeinen
Vermögensverwaltungsvollmacht zugelassene Fonds bzw.
Kapitalanlagen kauft". Zudem sei die Feststellung nicht nur in Bezug auf
einen Finanzintermediär i.S.v. Art. 2 Abs. 3 des Geldwäschereigesetzes
vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) zu treffen, sondern auch in
Bezug auf einen "nicht dem GwG unterstellten Anlageberater, der seinen
Kunden ganz konkret zugelassene Fonds empfiehlt, ohne hierbei jedoch
zum Fondsproduzenten in irgendeiner qualifizierten Beziehung zu
stehen".
2.1. Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die sachzuständige Behörde über
den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher
Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Feststellungsverfügung treffen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Nach herrschender Meinung darf die zuständige Behörde in ihrem
Kompetenzbereich unabhängig von einer positivrechtlichen Regelung
feststellende Verfügungen erlassen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 7.1;
URS GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25
Vw[V]G, SJZ 1971, S. 369 ff.; ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung –
eine ganz gewöhnliche Verfügung?, in: Bernhard Ehrenzeller/Phillippe
Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für
Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 230 ff.).
2.1.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt das
Instrument der Feststellungsverfügung, dem Betroffenen eine die
Behörde verpflichtende Auskunft über seine Rechtslage zu erteilen (vgl.
BGE 129 III 503 E. 3.5; GUENG, a.a.O., S. 369, m.w.H.). Sie soll
interessierten Personen eine rechtliche Grundlage geben, damit diese im
Hinblick auf eine unsichere Rechtslage ihre geschäftlichen oder sonstigen
Dispositionen treffen können. So ist eine Feststellung namentlich dann
zulässig, wenn diese komplizierte Verhältnisse und eine grosse Anzahl
von Rechtsverhältnissen betrifft und wenn die Rechtsfrage wegen
besonderer Verhältnisse neuartig ist (vgl. BGE 132 V 257 E. 2.1). Ein
strenger Massstab darf an das Erfordernis der Unklarheit indes nicht
angelegt werden. Massgebliches Kriterium für die Beurteilung der Frage,
ob Unklarheit über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-
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rechtlicher Rechte und Pflichten besteht, bildet der Gesetzeswortlaut. Ist
dieser nicht eindeutig und unmissverständlich, ist eine Unklarheit auch
anzunehmen, wenn der Gesetzessinn durch die Rechtsprechung geklärt
ist (vgl. GUENG, a.a.O., S. 374).
Eine Feststellungsverfügung kann als verbindliche behördliche Auskunft
nur insoweit geeignet sein, dem Betroffenen hinreichende Gewissheit
über den Inhalt einer ihr nachgehenden Gestaltungsverfügung zu
vermitteln, als die darin enthaltenen Auskünfte klar und vollständig sind
und sich der rechtserhebliche Sachverhalt nach Erlass der
Feststellungsverfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr ändert
(vgl. BGE 129 III 503 E. 3.5).
Der Umfang des Feststellungsanspruchs ergibt sich im Einzelfall aus dem
Rechtsschutzbedürfnis; ob der Bürger ein Rechtsverhältnis feststellen
lassen können soll oder nicht, ist einzig eine Frage der Schutzwürdigkeit
seines Feststellungsinteresses (vgl. PETER ALEXANDER MÜLLER, Vorbeugender
Verwaltungsrechtsschutz, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR]
1971, S. 342 ff., 350).
2.1.2. Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Begehren um Erlass einer
Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein
schutzwürdiges Interesse nachweist. Fehlt hingegen das
Feststellungsinteresse, ist auf ein Feststellungsbegehren nicht
einzutreten (vgl. BGE 129 V 289 E. 2.1 und 2.3, BGE 129 III 503 E. 3.6,
BGE 108 Ib 540 E. 3 und 4/c; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 64, S.
243).
Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Lehre und
Rechtsprechung anzuerkennen, wenn der Gesuchsteller ein rechtliches
oder tatsächliches sowie ein aktuelles Interesse an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses nachweist und keine erheblichen öffentlichen oder
privaten Interessen entgegenstehen. Nicht feststellungsfähig ist eine
abstrakte Rechtslage theoretischer Natur, wie sie sich aus einem
Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt. Es
darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher Behörden sein,
Rechtsgutachten zu erstatten (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.2, BGE 130 V 388
E. 2.4 und 2.5, m.w.H.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., Rz. 64, S. 243).
Ebenso können feststellende Verfügungen nicht als
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"Grundsatzentscheidungen" oder "-bewilligungen" gefällt werden, wonach
die Behörde bestimmte Begehren grundsätzlich in dieser oder jener
Weise behandeln soll. Insbesondere kann ein noch nicht durch einen
konkreten Sachverhalt aktualisiertes Rechtsverhältnis nicht Gegenstand
eines Feststellungsbegehrens sein (vgl. KLEY, a.a.O., S. 238; MÜLLER,
a.a.O., S. 348 Fn. 26). Feststellungsbegehren, die auf die Klärung
abstrakter, rein theoretischer Rechtsfragen abzielen, ist ein aktuelles,
konkretes und selbstständiges Interesse abzusprechen, weshalb auf
solche nicht einzutreten ist.
Des Weiteren wird vorausgesetzt, dass das schutzwürdige Interesse nicht
ebenso gut durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt
werden kann. Insofern besteht ein Anspruch auf Erlass einer
Feststellungsverfügung nur, wenn die streitige Frage nicht ohne
unzumutbare Nachteile durch eine rechtsgestaltende Verfügung beurteilt
werden kann (zur Subsidiarität der Feststellungsverfügung vgl. BGE
129 V 289 E. 2.1, BGE 126 II 300 E. 1c; VPB 60.57; GUENG, a.a.O.,
S. 373; KLEY, a.a.O., S. 239, 241, 243 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
Rz. 64, S. 243).
Als schutzwürdiges Interesse fällt namentlich in Betracht, ob der
Gesuchsteller bei Verweigerung der nachgesuchten
Feststellungsverfügung Gefahr laufen würde, ihm nachteilige
Massnahmen zu treffen oder günstige zu unterlassen (vgl. BGE 108 Ib
540 E. 3; GUENG, a.a.O., S. 373 ff.; KLEY, a.a.O., S. 237 f.; MÜLLER, a.a.O.,
S. 352). Das Bundesgericht hat es nicht als zulässig erachtet,
Gesuchsteller auf den Umweg zu verweisen, durch Zuwiderhandlung ein
Strafverfahren zu provozieren, welches erst die richterliche Überprüfung
einer von ihnen angefochtenen Verordnungsvorschrift ermöglicht hätte
(vgl. BGE 97 I 852 E. 3b; GUENG, a.a.O., S. 374; KLEY, a.a.O., S. 233 Fn.
28).
Ein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 25 Abs. 2 VwVG kann mithin
auch an der Feststellung künftiger öffentlich-rechtlicher Rechte und
Pflichten bestehen, sofern diese im Zeitpunkt des
Feststellungsbegehrens schon hinreichend bestimmt sind (vgl. BGE 121
II 479 f. E. 2d, BGE 108 Ib 546 E. 3).
2.2. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin besteht unter anderem in der
Beratung von Finanzintermediären beim Kauf kollektiver Kapitalanlagen
im Rahmen allgemeiner Vermögensverwaltungsvollmachten. Die
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Beschwerdeführerin beabsichtigt zudem, als Stellvertreterin ihrer Kunden
aufzutreten, was zur Folge haben wird, dass sie selbst als
Finanzintermediärin i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG tätig sein wird.
Mit Bezug auf die Frage ihres schutzwürdigen Interesses hat die
Beschwerdeführerin auf Nachfrage der Vorinstanz erklärt, der von ihr
eingereichte Mandatsvertrag mit einem Finanzintermediär belege, dass
sie Finanzintermediäre nicht nur aufsichtsrechtlich beraten wolle, sondern
konkrete Schritte unternommen habe, um ihre Tätigkeit als
Finanzberaterin für Finanzintermediäre auszubauen. Im Hinblick auf die
Anlageberatung betreffend Fonds habe sie ihr Vorhaben jedoch auf
Grund der neuen Praxis der Vorinstanz per 30. September 2009 vorerst
sistiert. Ferner belege der Mandatsvertrag, dass sie auch die
Stellvertretung von kleineren Finanzintermediären beabsichtige, was
allenfalls die Mitgliedschaft in einer Branchenorganisation voraussetze.
Auch dieses Vorhaben habe sie auf Grund der neuen Praxis vorerst
sistiert.
2.2.1. Der Beschwerdeführerin geht es mit dem Begehren, es sei
festzustellen, dass
"ein Vermögensverwalter bzw. Finanzintermediär (im Sinne von Art. 2 Abs. 3
GwG) ohne Mitgliedschaft bei einer Branchenorganisation von der FINMA als
Fondsvertriebsträger im Sinne von Art. 19 KAG qualifiziert wird, sofern er für
seine "nicht qualifizierten" Kunden im Rahmen einer allgemeinen
Vermögensverwaltungsvollmacht zugelassene Fonds bzw. Kapitalanlagen kauft",
sinngemäss darum, in verbindlicher und anfechtbarer Form zu erfahren,
welche Voraussetzungen sie erfüllen muss, wenn sie als
Vermögensverwalterin i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG ohne Mitgliedschaft bei
einer Branchenorganisation für nicht-qualifizierte Kunden gestützt auf
eine allgemeine Vermögensverwaltungsvollmacht Fonds kauft.
Bestand, Nichtbestand bzw. Umfang der die Beschwerdeführerin als
Vermögensverwalterin betreffenden öffentlich-rechtlichen Rechte und
Pflichten können nicht ohne Weiteres dem Wortlaut der anwendbaren
Bestimmungen entnommen werden. Vielmehr ergibt sich die Antwort auf
die von der Beschwerdeführerin sinngemäss gestellte Frage, welche
Voraussetzungen sie unter den von ihr dargelegten Umständen – d.h.
beim Kauf von Kapitalanlagen für nicht-qualifizierte Kunden im Rahmen
allgemeiner Vermögensverwaltungsvollmachten ohne Mitgliedschaft bei
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einer Branchenorganisation – zu erfüllen hat, erst aus dem
Zusammenspiel verschiedener Rechtsgrundlagen und
Auslegungselemente. Damit ist die Unklarheit der Rechtslage im
vorliegenden Fall zu bejahen.
2.2.2. Dadurch, dass die Beschwerdeführerin ihr ursprüngliches
Feststellungsbegehren auf einer abstrakten Ebene formuliert hat und ihr
individuelles Interesse an der Feststellung erst auf Aufforderung der
Vorinstanz gewissermassen "nachgereicht" hat, entsteht der Eindruck,
dass ihr Ersuchen auf die Beantwortung einer rechtlichen Grundsatzfrage
bzw. auf die Klärung einer abstrakten Rechtslage abzielt. Wie sie selbst
ausführt, sei tatsächliches Ziel ihres Feststellungsbegehrens, sich gegen
die den Tätigkeitsbereich unabhängiger Vermögensverwalter betreffende
neue Auslegungspraxis der Vorinstanz zur Wehr zu setzen. Es sei
Aufgabe der Vorinstanz, die in diesem Zusammenhang zentralen Begriffe
in einer kundenfreundlichen Art "zu thematisieren bzw. genauer zu
umschreiben".
Auf Grund dieses Umstands ist der Beschwerdeführerin ein
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der gestellten Rechtsfrage
nicht abzusprechen, ist es doch möglich, dass eine abstrakte rechtliche
Grundsatzfrage bei Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses mit einer
Feststellungsverfügung mitbeantwortet wird.
Ebenso wenig spricht gegen die Zulässigkeit des Begehrens, dass die
Rechtsfrage mit der Auslegung einzelner, bisweilen in verschiedenen
Rechtsgrundlagen geregelten Tatbestandselementen verknüpft ist. Ein
Feststellungsanspruch ist vielmehr erst dann zu verneinen, wenn objektiv
besehen kein schutzwürdiges Interesse an der Klärung einer Rechtsfrage
erkennbar ist.
2.2.3. Die Vorinstanz erklärt, die Beschwerdeführerin riskiere ohne die
verbindliche Feststellung, ob ihre Tätigkeit – die research-basierte
Beratung von Finanzintermediären beim Kauf von Finanzmarktanlagen
für ihre Kunden – weiterhin in der bestehenden Form angeboten werden
dürfe, nachteilige Massnahmen zu treffen oder günstige zu unterlassen.
Wäre diese nämlich als bewilligungspflichtig zu qualifizieren, würden der
Beschwerdeführerin Sanktionen gemäss Art. 148 des
Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) drohen,
falls sie das Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Werbung erfüllte und
ohne Bewilligung tätig wäre. Die Beschwerdeführerin beabsichtige
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zudem, selbst als Finanzintermediärin i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG tätig zu
werden, indem sie als Stellvertreterin ihrer Kunden auftreten wolle.
Deshalb müsse sie wissen, welchen Anforderungen sie selbst als
Finanzintermediärin genügen müsse. Sollte diese Tätigkeit ebenfalls als
bewilligungspflichtig qualifiziert werden, würden der Beschwerdeführerin
auch in diesem Fall Sanktionen drohen, falls sie ohne Bewilligung tätig
wäre. Damit sei das Interesse der Beschwerdeführerin an der Klärung der
Unterstellungspflicht individuell-konkret und aktuell und ihr
schutzwürdiges Interesse auch diesbezüglich zu bejahen. Ob hinsichtlich
der reinen Beratung von Finanzintermediären ein schutzwürdiges
Interesse gegeben sei, könne offen bleiben, da auf das
Feststellungsbegehren ohnehin einzutreten sei.
Angesichts der Hauptfunktion der Feststellungsverfügung, nämlich der
Beseitigung von Unklarheiten in der Rechtsstellung des Einzelnen zur
Gewährleistung von Rechtssicherheit, kann der Vorinstanz beigepflichtet
werden, dass die Beschwerdeführerin wegen der Gefahr möglicher
Sanktionen ein schutzwürdiges Interesse daran zuzubilligen ist, zu
erfahren, ob ihre bisherige Tätigkeit weiterhin in der angebotenen Form
zulässig ist bzw. unter welchen Voraussetzungen ihre beabsichtigte
Tätigkeit zulässig ist.
2.3. Näher zu untersuchen ist vorliegend die Frage, ob der
Verfügungsgegenstand und damit die von der Beschwerdeführerin
gestellte Rechtsfrage hinreichend feststellungsfähig sind, um die Frage
nach der Zulässigkeit ihrer aktuellen und beabsichtigten Tätigkeit
beantworten und damit Rechtssicherheit schaffen zu können. Im
Feststellungsverfahren, das stets zu einem unzweideutigen Ergebnis zu
führen hat, war die Vorinstanz nämlich nur insoweit befugt, eine
Beurteilung vorzunehmen, als ein hinreichend konkretisiertes, umfassend
dargestelltes bzw. dokumentiertes Vorhaben der Beschwerdeführerin
vorlag, dessen finanzmarktaufsichtsrechtlichen Auswirkungen
hinreichend voraussehbar waren.
Wie bereits aus dem Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 VwVG ersichtlich, ist es
nicht Aufgabe einer Verwaltungsbehörde, von sich aus nach etwaigen
schutzwürdigen Interessen der um Feststellung ersuchenden Person zu
forschen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zürich 2008, Rz. 20 zu Art. 25). Vielmehr oblag es im Rahmen ihrer
gesetzlichen Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin, den ihrem
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Feststellungsbegehren zu Grunde liegenden Sachverhalt derart schlüssig
darzutun, dass die Vorinstanz diesen auf seine aufsichtsrechtlichen
Implikationen hin überprüfen konnte. Diese Pflicht setzt eine
substantiierte Darstellung der aktuellen und künftigen
Geschäftstätigkeiten der Beschwerdeführerin voraus.
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob der von der Beschwerdeführerin
dargestellte Sachverhalt in seinen Auswirkungen klar und unzweideutig
unter die anwendbaren Rechtsnormen subsumierbar ist. Nur so war die
Vorinstanz in der Lage, die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten
verbindlich festzustellen. Die Vorinstanz äussert sich zu dieser Frage
nicht.
2.3.1. Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche
Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und
erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.2, BGE 130 V
388 E. 2.3). "Individuell" bedeutet, dass sich die Verfügung nur an einen
oder an eine bestimmte Zahl von Adressaten richtet. "Konkret" heisst,
dass die Verfügung eine bestimmte Zahl von Fällen regelt. Als Verfügung
gilt auch die Feststellungsverfügung, die lediglich bestehende Rechte und
Pflichten autoritativ feststellt (Art. 5 Abs. 1 Bst. b, Art. 25 und Art. 25a
VwVG).
Entsprechend den Strukturmerkmalen des Verfügungsbegriffs haben
Feststellungsverfügungen i.S.v. Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG demnach gleich
wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen stets zweifelsfrei
bestimmbare sowie eindeutige individuell-konkrete Rechte und Pflichten,
d.h. Rechtsfolgen, zum Gegenstand. Rechtsverhältnisse, welche für den
Einzelfall verschiedene Lösungsmöglichkeiten offen lassen, fallen nicht
darunter (vgl. BGE 102 V 148 E. 1).
Ziel der von der Beschwerdeführerin beantragten Feststellung war es,
über ihre Verpflichtungen als unabhängige Vermögensverwalterin beim
Kauf kollektiver Kapitalanlagen für ihre nicht-qualifizierten Kunden
orientiert zu werden.
2.3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass der Umstand, dass sich aus der
beantragten Feststellung auch allgemeinere Auswirkungen, namentlich
eine Präjudizwirkung für andere Fälle, ergeben können, nichts am
individuell-konkreten Charakter des Feststellungsbegehrens ändert. Dies
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ist lediglich Folge dessen, dass es sich um einen Fall mit Pilotcharakter
handelt. Ebenso wenig ändert am konkreten Charakter des Begehrens,
dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit nur beispielhaft mit einem
einzigen Mandatsvertrag untermauert hat, in welchem die Identität des
Kunden zudem anonymisiert ist. Es kann nicht erwartet werden, dass ein
Finanzberater sämtliche seiner Kunden auflistet, um von der zuständigen
Behörde die Zulässigkeit einer bestimmten Verhaltensweise in
verbindlicher Form in Erfahrung bringen zu können. Vielmehr sind im
Lichte der ratio legis von Art. 25 VwVG zu Gunsten der Rechtssicherheit
und der Ausräumung von rechtlichen Unklarheiten keine allzu hohen
Anforderungen an den konkreten Einzelfallbezug und an dessen
Dokumentierung zu stellen. Deshalb ist vorliegend als genügend zu
erachten, dass die Beschwerdeführerin darlegt, dass sie mit nach den
einschlägigen gesetzlichen Gattungsmerkmalen genau definierten
Kunden künftig Rechtsbeziehungen zu unterhalten beabsichtigt, deren
Voraussetzung bzw. Rechtsfolge sie in verbindlicher Form in Erfahrung
bringen will. Im Rahmen des einem Feststellungsbegehren folgenden
behördlichen Subsumptionsvorgangs besteht ausreichend Spielraum, um
allfällige abstrakte Rechtsfragen vom konkreten, feststellungsfähigen
Einzelfall zu trennen. Was die einzelfallbezogene Auslegung der mit
Auslegungsunsicherheit behafteten Tatbestandselemente, wie
beispielsweise „qualifizierter Anleger“, angeht, so hat diese nicht
zwingend bereits im Feststellungsverfahren stattzufinden, sondern kann
auch erst im Rahmen eines allfälligen Sanktionsverfahrens erfolgen, ohne
dass der konkrete Charakter des Begehrens verloren ginge. Gleiches gilt
für die Überprüfung des Vorliegens der verschiedenen Bedingungen, an
welche die von der Beschwerdeführerin beantragte Feststellung geknüpft
ist.
Auf Grund dieser Erwägungen ist vorliegend davon auszugehen, dass
das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin auch ohne die
Darlegung eines konkreten Kaufs für einen konkreten Kunden den
Anforderungen an einen individuell-konkreten Hoheitsakt genügt und die
Beschwerdeführerin damit nicht nur um die Beurteilung einer abstrakten
Rechtslage, wie sie für eine Vielzahl von Personen und Sachverhalten
gilt, ersucht hat.
2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht
davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 25
Abs. 2 VwVG ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten
Feststellung nachzuweisen vermag. Ebenfalls ist der Vorinstanz darin
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beizupflichten, dass damit die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund
der Tatsache, dass sie Finanzintermediäre aufsichtsrechtlich berät, ein
schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung habe, offen
bleiben kann.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz das
schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin nicht durch eine
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung hätte wahren können, da die
Erteilung einer Bewilligung nicht Gegenstand ihrer Begehren war. Weil
erst eine allfällige spätere Sanktionsverfügung wegen Verstosses gegen
das KAG rechtsgestaltend wäre, spricht vorliegend auch der subsidiäre
Charakter des Feststellungsanspruchs nicht gegen den Erlass der
angefochtenen Feststellungsverfügung.
Aus diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf
das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin eingetreten ist.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz sei auf ihr
Feststellungsbegehren nicht umfassend eingegangen. Aus ihren
Eingaben im vorinstanzlichen Verfahren gehe eindeutig hervor, dass es
ihr nicht, wie die Vorinstanz festhalte, darum gegangen sei, unabhängige
Vermögensverwalter automatisch als Fondsvertriebsträger qualifizieren
zu lassen. Vielmehr habe sie in Erfahrung bringen wollen, ob die bisher
nicht vom KAG erfasste Tätigkeit unabhängiger Vermögensverwalter von
der Vorinstanz neu mit dem bewilligungspflichtigen Fondsvertrieb i.S.v.
Art. 19 KAG gleichgesetzt werde. Zudem habe sie erfahren wollen, wie
die Vorinstanz die Empfehlung von Fonds durch einen nicht dem GwG
unterstellten Anlageberater ohne Aufforderung des Kunden qualifiziere.
3.1. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. BGE 134 I 83 E.4.1,
BGE 124 I 49 E. 3a, BGE 124 I 241 E. 2, m.w.H.).
3.1.1. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet sich unter
anderem auch die Pflicht der Behörden ab, die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu
prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1
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VwVG; vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht
der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen der Parteien zu
befassen und Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die
Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des
Entscheids ein Bild machen können (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA
SCHWANK, in: Waldmann Bernhard/Weissenberger Philippe (Hrsg.),
VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf, N. 10 zu Art. 35). In diesem
Sinne müssen wenigstens die Überlegungen, von denen sich die
Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt, kurz
genannt werden. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich
auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die
Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen
Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen
(vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II 530 E. 4.3; BGE 129 I 232 E.
3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht,
Bern 1998, S. 22 ff., m.w.H.).
3.1.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was
bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der
angefochtenen Verfügung führt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1).
Ausnahmsweise ist nach der Rechtsprechung die Heilung einer
Gehörsverletzung zwar möglich, dies jedoch nur, wenn es sich um eine
nicht besonders schwer wiegende Verletzung handelt (vgl. BGE 133 I 201
E. 2.2, m.w.H.).
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe entgegen
ihrem ausdrücklichen Begehren keine einzige Aussage zum
Zusammenhang zwischen der Tätigkeit eines Fondsvertriebsträgers und
derjenigen eines klassischen Vermögensverwalters bzw. Anlageberaters
gemacht. Stattdessen habe sie ihr Begehren in Erwägung Ziff. 44
zurückgewiesen und in Ziff. 1b des Dispositivs eine Feststellung zu einem
nicht relevanten Sachverhalt getroffen.
3.2.1. Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen,
insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Nach der
B-3694/2010
Seite 15
Rechtsprechung schadet eine sichtlich ungewollte oder unbeholfene
Wortwahl eines Rechtsuchenden diesem ebenso wenig wie eine nicht
geglückte oder rechtsirrtümliche Ausdrucksweise. Es genügt, wenn der
Beschwerde insgesamt entnommen werden kann, was rechtlich verlangt
wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_251/2009 vom 15. Mai 2009
E. 1.3, m.w.H.).
Aus den vorinstanzlichen Akten geht eindeutig hervor, dass es Ziel des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführerin war, zu erfahren, wie die
Vorinstanz ihre beabsichtigte Tätigkeit als unabhängige
Vermögensverwalterin (Kauf von Fonds gestützt auf eine allgemeine
Vermögensverwaltungsvollmacht) unter den dargestellten Umständen
(nicht-qualifizierter Kunde, keine Mitgliedschaft des unabhängigen
Vermögensverwalters in einer Branchenorganisation) qualifiziert und ob
die Vorinstanz diese Tätigkeit mit dem "Fondsvertrieb" i.S.v. Art. 19 KAG
gleichsetzt. Die Beschwerdeführerin hat ihr Feststellungsbegehren zwar
insofern etwas unpräzis formuliert, als sie beantragt hat, es sei zu
bestätigen, dass ein Vermögensverwalter unter bestimmten Umständen
"von der FINMA als Fondsvertriebsträger im Sinne von Art. 19 KAG
qualifiziert wird …". Diese Formulierung kann und darf jedoch nicht in
dem Sinne ausgelegt werden, dass die Beschwerdeführerin, wie die
Vorinstanz erklärt, "automatisch" als Fondsvertriebsträgerin habe
qualifiziert werden wollen oder dass sie um die Erteilung einer solchen
Bewilligung ersucht hätte.
Auf Grund des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 19. Oktober
2009 und dem diesen beigelegten Schreiben mit dem Titel "Bin ich
Fondsvertriebsträger?" wäre es für die Vorinstanz ohne Weiteres
erkennbar gewesen, dass das zentrale Anliegen des
Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführerin darin bestand, zu
erfahren, ob der Kauf von Fonds gestützt auf eine
Vermögensverwaltungsvollmacht durch einen unabhängigen
Vermögensverwalter unter die Begriffe "anbietet" und "vertreibt" i.S.v. Art.
19 KAG zu subsumieren ist. So führt die Beschwerdeführerin in diesem
Schreiben aus, dass gemäss Art. 19 KAG als Fondsvertriebsträger gelte,
wer mittels öffentlicher Werbung Fondsanteile anbiete oder vertreibe.
Deshalb sei die von unabhängigen Vermögensverwaltern häufig gestellte
Frage, ob der Kauf von Fonds für ihre Kunden neuerdings tatsächlich als
bewilligungspflichtiger Fondsvertrieb gelte, berechtigt (vgl. 009 Vorakten).
Des Weiteren hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 17. November 2009 (006 Vorakten) ausdrücklich darauf aufmerksam
B-3694/2010
Seite 16
gemacht, dass Ziff. 3 ihres Schreibens "Bin ich Fondsvertriebsträger" mit
dem FINMA-RS 2008/8 und den FAQ auf der Homepage der Vorinstanz
nicht im Einklang stehe. An dieser Stelle weist die Beschwerdeführerin
darauf hin, dass gemäss FINMA-RS dann keine öffentliche Werbung
vorliege, wenn der Kunde den Zeichnungsauftrag für einen bestimmten
Fonds aus eigener Initiative ergreife. Damit betreibe ein unabhängiger
Vermögensverwalter keine Werbung, da der Kunde durch das Ausstellen
einer allgemeinen Vermögensverwaltungsvollmacht die Initiative zum
Kauf der fraglichen Fonds indirekt selbst ergreife.
Aus alledem erhellt, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem
Feststellungsbegehren in Erfahrung bringen wollte, ob und weshalb ihre
Tätigkeit als unabhängige Vermögensverwalterin von der Vorinstanz
neuerdings unter die Bestimmung von Art. 3 KAG subsumiert werde, und
zwar insbesondere, weshalb das "Kaufen" von Fonds gestützt auf eine
Vermögensverwaltungsvollmacht als "Werbung" qualifiziert werde.
3.2.2. Gemäss Art. 3 KAG gilt als öffentliche Werbung jede Werbung, die
sich an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist
namentlich die von beaufsichtigten Finanzintermediären erstellte
Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Die Werbung gilt als
nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger
gemäss Art. 10 Abs. 3 KAG richtet.
Der Begriff "öffentliche Werbung" im Sinne des KAG lässt sich in zwei
Teilbegriffe aufteilen, die beide ihre zentrale Bedeutung haben. Dabei
darf nicht übersehen werden, dass der Teilbegriff "Werbung" seine
eigenständige Bedeutung hat. Erst wenn Werbung vorliegt, ist die zweite
Frage erlaubt, ob diese öffentlich ist oder nicht. Nur wenn Werbung i.S.v.
Art. 3 KAG vorliegt, ist das Kriterium der Öffentlichkeit überhaupt noch zu
prüfen (vgl. RENÉ BÖSCH, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René
Bösch/François Rayroux/Christoph Winzeler (Hrsg.), Basler Kommentar
zum Kollektivanlagengesetz, Basel 2009, N 9 zu Art. 3 KAG).
Werbung liegt dann vor, wenn eine Tätigkeit darauf abzielt, direkt oder
indirekt auf eine kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen und
diese abzusetzen und zu vertreiben. Es ist immer danach zu fragen, wer
bzw. wessen Verhalten ursächlich, d.h. kausal, für das Interesse eines
Kunden an einer bestimmten Anlage war, welches zum
Investitionsentscheid führt. Dementsprechend kann keine Werbung
vorliegen, wenn die Initiative zum Erwerb vom Kunden selbst ausgeht;
B-3694/2010
Seite 17
dabei fehlt es am Angebot bzw. am Vertrieb. Konsequenterweise stellt
auch der Kauf von Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen durch
Vermögensverwalter auf Rechnung ihrer Kunden keine Werbung dar,
wenn dieser Kauf auf Initiative des Vermögensverkehrs hin und auf
Grundlage eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrags erfolgt ist;
in einem solchen Fall fehlt es an der Initiative bzw. an der Mitwirkung des
Kunden und in der Regel auch an der Wahrnehmbarkeit durch diesen.
Das KAG schränkt indessen diese logisch-konsequente Lösung im
Zusammenhang mit dem Verweis in Art. 3 Satz 3 auf qualifizierte Anleger
dahingehend ein, dass der Vermögensverwaltungsvertrag mit einem
beaufsichtigten Finanzintermediär gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a KAG
abgeschlossen sein muss. Der Bundesrat hat immerhin von seiner
Kompetenz gemäss Art. 10 Abs. 4 KAG Gebrauch gemacht und in Art. 6
Abs. 2 KAG auch unabhängige Vermögensverwalter als zulässige
Gegenpartei für qualifizierte Anleger anerkannt. Wenngleich es aus dem
Gesichtswinkel des Anlegerschutzes heraus verständlich sein mag, dass
an die Gegenpartei eines solchen Vertragsverhältnisses gewisse
Anforderungen gestellt werden, sollte es konsequenterweise nur darauf
ankommen, dass die Initiative von einem Dritten, hier einem
Vermögensverwalter, ausgeht, und nicht darauf, wie dieser beaufsichtigt
und reguliert wird (vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 3 KAG).
3.2.3. Die Vorinstanz erklärt in ihrer Vernehmlassung, der angefochtene
Entscheid äussere sich in den in Ziff. 1 des Dispositivs sowie in den
Rz. 20 bis 44 der Erwägungen zu der Tätigkeit der Beschwerdeführerin
als Vermögensverwalterin.
Zu der Frage, weshalb die Vorinstanz den Erwerb kollektiver
Kapitalanlagen durch einen unabhängigen Vermögensverwalter i.S.v. Art.
2 Abs. 3 GwG gestützt auf eine allgemeine
Vermögensverwaltungsvollmacht im Namen und auf Rechnung des
Kunden als "Werbung" i.S.v. Art. 3 KAG qualifiziert, lässt sich der
Begründung der angefochtenen Verfügung jedoch nichts entnehmen.
Stattdessen legt die Vorinstanz nur dar, unter welchen Umständen und
weshalb der Teilbegriff "öffentlich" erfüllt sei, wenn es sich beim Kunden
um einen nicht qualifizierten Anleger handelt.
In den Rz. 35 bis 41 der Erwägungen erläutert die Vorinstanz zwar die
Unterschiede zwischen Einkaufs- und Verkaufsvermittlung ausführlich
und erklärt, dass Vertriebsträger i.S.v. Art. 19 KAG als Verkaufsvermittler
und unabhängige Vermögensverwalter, die unter die Einkaufsvermittler
B-3694/2010
Seite 18
zu subsumieren seien, nicht die gleiche Tätigkeit ausführten. In Ziff. 42
der Erwägungen stellt sie schliesslich fest, dass aus der vom Gesetz- und
Verordnungsgeber vorgegebenen Systematik der Art. 3 KAG und Art. 6
Abs. 2 KKV folge, dass, sofern ein Vermögensverwalter den
Anforderungen von Art. 6 Abs. 2 Bst. b und c KKV nicht genüge,
öffentliche Werbung vorliege, wenn er auf Rechnung seiner Kunden, die
nicht qualifizierte Anleger seien, Anteile einer kollektiven Kapitalanlage
erwerbe.
Auf Grund dieser Ausführungen der Vorinstanz bleibt die Frage offen,
weshalb das "Kaufen" und "Empfehlen" von Fonds durch
Vermögensverwalter gestützt auf eine allgemeine
Vermögensverwaltungsvollmacht ebenso als "Werbung" zu qualifizieren
sei, wie das "Anbieten" und "Vertreiben" durch Vertriebsträger. Gerade
weil sie die Unterschiede zwischen Einkaufs- und Verkaufsvermittlung
derart betont, hätte die Vorinstanz umso ausführlicher begründen
müssen, weshalb diese Tätigkeiten mit Bezug auf den Begriff "Werbung"
i.S.v. Art. 3 KAG gleichzusetzen seien. Die Beantwortung dieser Frage
war zentrales Anliegen des Feststellungsbegehrens der
Beschwerdeführerin. Ebenso wenig äussert sich die Vorinstanz zum
Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass der Erwerb von Fonds durch
einen unabhängigen Vermögensverwalter gemäss dem Rundschreiben
2008/8 deshalb keine Werbung darstelle, weil der Kunde durch das
Ausstellen der Vermögensverwaltungsvollmacht die Initiative zum Kauf
der fraglichen Fonds indirekt selbst ergreife.
Damit zeigt die Begründung der angefochtenen Verfügung entgegen der
Behauptung der Vorinstanz nicht auf, ob und inwiefern diese sich mit dem
vorliegend entscheidwesentlichen Teilbegriff "Werbung" i.S.v. Art. 3 KAG
befasst hat. Dieser wäre jedoch zentrales, rechtliches Vorbringen der
Beschwerdeführerin gewesen.
3.2.4. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz es auch im
Beschwerdeverfahren unterlassen hat, eine diesbezügliche Begründung
nachzuliefern, obwohl die Beschwerdeführerin in der Beschwerde erneut
vorgebracht hat, dass gemäss FINMA-RS 2008/8 keine Werbung
vorliege, wenn ein Kunde aus eigener Initiative eine Fondsberatung
wünsche bzw. den Zeichnungsauftrag für einen bestimmten Fonds
erteile. Dies sei zumindest indirekt der Fall, wenn ein
Vermögensverwalter seinen Kunden im Rahmen seine Mandats Fonds
empfehle oder für diese kaufe. Sowohl durch das Unterschreiben eines
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Seite 19
Beratungsmandats als auch durch das Ausstellen einer allgemeinen
Vermögensverwaltungsvollmacht ergreife der Kunde selbst die Initiative
dafür, dass ihm Fonds empfohlen oder solche für ihn gekauft würden.
Damit sei das Tätigwerden unabhängiger Anlageberater bzw.
Vermögensverwalter gestützt auf einen Mandatsvertrag keine "Werbung"
und damit auch keine öffentliche Werbung. Ferner könnten die Begriffe
"anbieten" und "vertreiben" i.S.v. Art. 19 KAG nicht gleichgesetzt werden
mit der Tätigkeit eines Vermögensverwalters, der seinen Kunden unter
den genannten Umständen im Rahmen eines Mandats Fonds "empfehle"
und solche in die Depots "kaufe". Während sich der Fondsvertrieb
dadurch auszeichne, dass der Kunde aktiv und systematisch zum Kauf
animiert werde, erfolgten die Beratung für und der Kauf von Fonds in der
klassischen Anlageberatung bzw. Vermögensverwaltung in aller Regel
bloss gelegentlich und ohne jeglichen Abschlussdruck. Während
demnach zwischen dem Vermögensverwalter und seinem Kunden kaum
Interessenskonflikte entstehen könnten, sei dies beim Fondsvertrieb nicht
gewährleistet, da die Anbieter von Fonds ein grosses Interesse daran
hätten, dass ihre Fondsvertriebsträger möglichst viele Fondsanteile an
die Kunden absetzten, was nicht nur durch ein attraktives
Provisionssystem, sondern vielfach auch durch begleitende Schulungen
und Werbeunterstützung erreicht werde. Demgegenüber bestehe beim
unabhängigen Vermögensverwalter, der mal diesen, mal jenen Fonds
empfehle oder kaufe, keine den Fondsvertrieb qualifizierende, enge
Beziehung und Anbindung an den Fondsanbieter, weshalb dessen
Tätigkeit auch nicht mit derjenigen des Fondsvertriebsträgers
gleichgesetzt werden dürfe. Schliesslich stünden die vor allem in der
klassischen Vermögensverwaltung üblichen Rückvergütungen bzw.
Retros nach der neueren Rechtsprechung dem Anlagekunden zu und
müssten diesem gegenüber offen gelegt werden. Dies trage ebenfalls
dazu bei, dass bei Fondskäufen Interessenskonflikte weitgehend
ausgeschlossen werden könnten. Aus alledem folge, dass die Vorinstanz
ihr Ermessen bezüglich der Begriffe "öffentliche Werbung" und
"Fondsvertrieb" in unrechtmässiger Weise überschreite, wenn sie die
klassische, mandatsbasierte Tätigkeit eines unabhängigen
Anlageberaters oder Vermögensverwalters im Zusammenhang mit Fonds
als "anbieten" oder "vertreiben" bzw. als "öffentliche Werbung" qualifiziere
und diese damit in die Nähe zum bewilligungspflichtigen Fondsvertrieb
rücke.
Mit Bezug auf diese Vorbringen der Beschwerdeführerin erklärt die
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nur, dass sie an ihren Ausführungen
B-3694/2010
Seite 20
in Rz. 20 bis 33 der angefochtenen Verfügung festhalte. Zudem weist sie
erneut darauf hin, dass vorliegend die Problematik der
Einkaufsvermittlung und nicht diejenige der Verkaufsvermittlung zu
beurteilen sei.
3.2.5. Zusammenfassend ist auf Grund der vorangehenden Erwägungen
festzuhalten, dass der Teilbegriff "Werbung" unabdingbare
Voraussetzung für die weitere Prüfung von Art. 3 KAG ist und das
Hauptanliegen des Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführerin darin
bestand, zu erfahren, wie die Vorinstanz ihre beabsichtigte Tätigkeit im
Lichte dieses Begriffs qualifiziert.
Mangels Auseinandersetzung der Vorinstanz mit dem Teilbegriff
"Werbung" i.S.v. Art. 3 KAG gelangt das Bundesverwaltungsgericht mit
Bezug auf Ziff. 1 Bst. a des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und
den dazugehörigen Erwägungen zum Schluss, dass die Vorinstanz ihre
Begründungs- und – soweit ersichtlich – auch ihre Prüfungspflicht verletzt
hat.
3.2.6. Da die Heilung einer Gehörsverletzung nur dann möglich ist, wenn
es sich um eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung handelt,
stellt sich als nächstes die Frage nach der Schwere der
Gehörsverletzung. Die fehlende Begründung der Vorinstanz mit Bezug
auf den Teilbegriff "Werbung" i.S.v. Art. 3 KAG ist aus mehreren Gründen
als schwerwiegende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu
qualifizieren.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es vorliegend um die Beurteilung
der Rechtmässigkeit einer Feststellungsverfügung geht, deren
Hauptfunktion in der Beseitigung von Unklarheiten in der Rechtsstellung
des Einzelnen zur Gewährleistung von Rechtssicherheit besteht. Zudem
hat die Vorinstanz das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin
an der Feststellung, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ihre
beabsichtigte Tätigkeit zulässig ist, insbesondere wegen der Gefahr einer
möglichen Sanktion i.S.v. Art. 148 KAG bejaht. Schliesslich handelt es
sich bei der angefochtenen Feststellung um einen Entscheid mit
Pilotcharakter und Präjudizwirkung für andere Fälle. Aus diesen Gründen
ist vorliegend der Begründung der angefochtenen Verfügung im Lichte
der ratio legis von Art. 25 VwVG zu Gunsten der Rechtssicherheit und
Ausräumung rechtlicher Unsicherheiten ein hoher Stellenwert
einzuräumen.
B-3694/2010
Seite 21
Des Weiteren betrifft die Auslegung des Begriffs "öffentliche Werbung"
i.S.v. Art. 3 KAG eine in der Lehre und Rechtsprechung umstrittene
Rechtsfrage. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, wenn sie geltend
macht, dass es Aufgabe der Vorinstanz als Fachbehörde gewesen wäre,
sich mit diesem Begriff eingehend auseinander zu setzen und ihren
Überlegungen in der angefochtenen Verfügung Ausdruck zu verleihen.
Da der Vorinstanz zudem, wie sie selbst betont, bei der Auslegung von
Fachfragen ein erhebliches technisches Ermessen zusteht, sind an ihre
Begründungspflicht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch umso
höhere Anforderungen zu stellen (vgl. BGE 132 I 58 E. 6.2, m.w.H.).
3.2.7. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass es sich
bei der festgestellten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör um
eine schwerwiegende Verletzung handelt, weshalb diese im
Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden kann.
3.3. Mit Bezug auf Ziff. 2 des Dispositivs bzw. das Begehren betreffend
ihre Tätigkeit als Anlageberaterin bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Vorinstanz treffe darin bezüglich der Empfehlung von Kapitalanlagen auf
Anfrage des Kunden eine unbestrittene Feststellung, anstatt die
Rechtslage mit Bezug auf Empfehlung ohne Anfrage des Kunden zu
klären.
3.3.1. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in ihrem
Feststellungsbegehren zwar nicht ausdrücklich darum ersucht hat, die
Rechtslage betreffend Anlageberatung bezüglich Empfehlung von
Anlagen ohne Anfrage des Kunden festzustellen. Mit Schreiben vom
14. Januar 2010 hat sie ihr Rechtsbegehren jedoch dahingehend ergänzt,
dass die beantragte Feststellung nicht nur in Bezug auf einen
Finanzintermediär i.S.v. Art. 2 Abs. 3 GwG zu treffen sei, sondern
ebenfalls in Bezug auf einen nicht dem GwG unterstellten Anlageberater,
der seinen Kunden ganz konkret zugelassene Fonds empfehle, ohne
dabei in irgendeiner qualifizierten Beziehung zum Fondsproduzenten zu
stehen.
Sinngemäss ist aus der Ergänzung des Rechtsbegehrens der
Beschwerdeführerin jedoch ersichtlich, dass es dieser bei der Klärung der
Rechtslage betreffend Anlageberatung analog zu derjenigen betreffend
unabhängige Vermögensverwalter um die Beantwortung der Frage geht,
ob die Empfehlung von Fonds ohne Anfrage des Kunden durch einen
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Seite 22
Anlageberater als Fondsvertrieb und damit als Verkaufsvermittlung i.S.v.
Art. 19 KAG zu qualifizieren sei, und – falls ja – weshalb.
Damit kann der Beschwerdeführerin darin beigepflichtet werden, dass die
Vorinstanz in Ziff. 2 des Dispositivs ihrer Verfügung eine unbestrittene
Feststellung trifft, wenn sie festhält, dass die Empfehlung von Fonds
durch einen Anlageberater auf Anfrage des Kunden keinen Fondsvertrieb
i.S.v. Art. 19 KAG darstelle.
3.3.2. Die Vorinstanz erklärt in der Vernehmlassung, der angefochtene
Entscheid äussere sich in Ziff. 2 des Dispositivs bzw. Rz. 45 bis 47 der
Erwägungen zu der Frage der Anlageberatung ohne Unterstellung unter
das GwG.
In Rz. 46 ihrer Erwägungen erklärt die Vorinstanz, Anlageberater hätten
sich bei ihrer Beratungstätigkeit jeglicher öffentlichen Werbung für
einzelne Kollektivanlagen gegenüber ihren Kunden zu enthalten. Wer
sich nur zum Schein als Anlageberater, d.h. als Einkaufsvermittler,
präsentiere, tatsächlich aber wie ein Vertriebsträger und
Verkaufsvermittler agiere, falle unter die entsprechende
Bewilligungspflicht nach Art. 19 KAG. Werbung liege dann nicht vor,
wenn ein Kunde von sich aus Informationen über eine bestimmte
kollektive Kapitalanlage verlange.
Aus diesen Ausführungen geht e contrario hervor, dass nach Ansicht der
Vorinstanz öffentliche Werbung vorliegt und eine
Vertriebsträgerbewilligung gemäss Art. 19 KAG erforderlich ist, wenn ein
Anlageberater seinen Kunden ohne deren Anfrage Informationen über
eine bestimmte kollektive Kapitalanlage gibt. Ob die Vorinstanz einzig mit
diesem Umkehrschluss dem Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin
Genüge getan hat, kann jedoch aus nachfolgenden Gründen offen
gelassen werden.
3.4. Wie dargelegt (E. 3.2.6 hiervor), hat die Vorinstanz den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör mit Bezug auf die Feststellung
in Ziff. 1 Bst. a des Dispositivs der angefochtenen Verfügung in
schwerwiegender Weise verletzt, weshalb diese Verletzung nicht geheilt
werden kann.
3.4.1. Die Feststellung in Ziff. 1 Bst. a des Dispositivs und die Auslegung
des Begriffs "Werbung" und dessen Anwendung auf den von der
B-3694/2010
Seite 23
Beschwerdeführerin dargestellten Sachverhalt stellen zentrale
Rechtsfragen des Feststellungsbegehrens der Beschwerdeführerin und
damit der angefochtenen Verfügung dar. Infolge der Verletzung der
Begründungspflicht durch die Vorinstanz ist weder für die
Beschwerdeführerin noch für die Rechtsmittelinstanz nachvollziehbar,
weshalb diese den wesentlichen Rechtsstandpunkt der
Beschwerdeführerin letztlich verworfen hat und welche Argumente für
ihre Entscheidung sprechen. Damit kann sich die Rechtsmittelinstanz
über die Tragweite der Feststellungen in der angefochtenen Verfügung
kein Bild machen. Eine abschliessende Beurteilung der Frage, ob das
Dispositiv und damit der Verfügungsinhalt sich als richtig erweisen und
wie die Vorinstanz die massgebenden Gesichtspunkte beurteilt hat, ist
deshalb nicht möglich.
Aus diesen Gründen ist die angefochtene Verfügung aus formellen
Gründen nicht nur teilweise, sondern vollumfänglich aufzuheben.
3.4.2. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist zwar
grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in
der Regel bei mindestens teilweiser Gutheissung der Begehren in der
Sache selbst.
Ausnahmsweise kassiert das Gericht die angefochtene Verfügung jedoch
und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine Rückweisung ist
insbesondere dann angebracht, wenn die Vorinstanz bei ihrem Entscheid
aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung einzelne
entscheidrelevante Gesichtspunkte nicht geprüft hat, bei deren
Beurteilung sie einen Ermessensspielraum gehabt hätte (vgl. PHILIPPE
WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 61 N 15 ff.). Die gleichen Überlegungen müssen
auch gelten, wenn eine Vorinstanz Fragen nicht entschieden hat,
bezüglich derer ihr ein Beurteilungsspielraum zukommt, den die
Rechtsmittelinstanz aufgrund der grösseren Fachkenntnis der
betreffenden Vorinstanz zu respektieren hat.
Damit ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Weisung, ihre Feststellungen im
Sinne der Erwägungen zu begründen.
B-3694/2010
Seite 24
4.
Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet und ist
teilweise gutzuheissen.
5.
Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu
tragen bzw. im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens den Parteien
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine
Verfahrenskosten auferlegt, auch wenn sie unterliegen (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht setzen
sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammen (Art. 1 Abs. 1
VGKE). Sie sind vorliegend auf Fr. 3'000.- festzusetzen.
Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin sind davon Fr. 1'000.-
aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
6.
Die Beschwerdeinstanz kann der teilweise obsiegenden Partei von Amtes
wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen
der Partei (Art. 8 VGKE).
Die Beschwerdeführerin war im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht weder anwaltlich vertreten noch sind ihr
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten entstanden. Deshalb ist
ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Weisung, ihre
Feststellungen im Sinne der Erwägungen zu begründen.
B-3694/2010
Seite 25
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-
verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin
nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Kinga Jonas
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
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Seite 26
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. April 2011