B-3706/2014 - Abteilung II - Anerkennung von Perioden u.a. - Weiterbildung für den Schwerpunkt Reproduktionsmed...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 18.06.2019 (2C_39/2018)








Abteilung II
B-3706/2014



Ur t e i l vom 2 8 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani,
Richter Stephan Breitenmoser, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner.



Parteien
A._______,
(…),
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Stefan Kohler
und/oder Azra Dizdarevic-Hasic, Vischer AG,
Schützengasse 1, Postfach 5090, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführer,



gegen


FMH, Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte,
Einsprachekommission Weiterbildungstitel (EK WBT),
Elfenstrasse 18, Postfach 300, 3000 Bern 15,
Vorinstanz.




Gegenstand
Weiterbildung für den Schwerpunkt Reproduktionsmedizin
und gynäkologische Endokrinologie.


B-3706/2014
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Sachverhalt:
A.
A._______ erwarb am 14. Oktober 1998 das österreichische Arztdiplom,
welches vom Leitenden Ausschuss für die eidgenössischen Medizinalprü-
fungen mit Verfügung vom 21. März 2007 in der Schweiz anerkannt wurde.
Am 2. November 2006 erwarb er den österreichischen Facharzttitel für
Frauenheilkunde und Geburtshilfe, welcher vom Weiterbildungsausschuss
für medizinische Berufe mit Verfügung vom 29. August 2007 in der Schweiz
als Facharzttitel für Gynäkologie und Geburtshilfe anerkannt wurde.
Weiter absolvierte er insbesondere zwei Weiterbildungsperioden im In-
Vitro-Fertilisation (IVF) Zentrum B._______ in (…). Am 2. Juli 2012 stellte
er bei der Titelkommission des Schweizerischen Instituts für ärztliche Wei-
ter- und Fortbildung (TK SIWF) ein Gesuch um Erteilung des Schwerpunkt-
titels Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie. Mit Ent-
scheid vom 5. Juli 2013 wies die TK SIWF das Gesuch mit der Begründung
ab, dass ihm für den Erwerb dieses Schwerpunkttitels noch zwei Jahre und
sechs Monate Weiterbildung an einer anerkannten Weiterbildungsstätte für
Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie fehlten.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob A._______ am 7. August 2013 Einsprache
bei der Einsprachekommission Weiterbildungstitel (EK WBT; nachfolgend
auch: Vorinstanz) und beantragte dessen Aufhebung sowie die Erteilung
des Schwerpunkttitels Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokri-
nologie. Eventualiter beantragte er die Rückweisung der Sache an die TK
SIWF zur erneuten Beurteilung.
C.
Mit Stellungnahme vom 17. Oktober 2013 beantragte die TK SIWF die Ab-
weisung der Einsprache. Sie hielt insbesondere fest, die mit der Einspra-
che eingereichten Unterlagen würden nicht belegen, dass es sich bei der
Tätigkeit des Einsprechers als stellvertretender ärztlicher Leiter des IVF
Zentrums B._______ in (…) um eine anerkennbare Weiterbildung handle.
Auch die im Umfang von sechs Monaten anerkannte Forschungstätigkeit
des Einsprechers decke die praktischen Inhalte des Weiterbildungspro-
gramms, die typischerweise unter Anleitung und ständiger Aufsicht des
Weiterbildungsstättenleiters zu erfolgen hätten, nicht ab.
D.
Mit Schreiben vom 21. Februar 2014 forderte die Vorinstanz A._______
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auf, zu bestimmten Fragen betreffend das IVF Zentrum B._______ in (…)
Stellung zu nehmen und entsprechende Beweismittel einzureichen. Insbe-
sondere wurde A._______ gebeten, sich diesbezüglich zu äussern, ob die
strittige Weiterbildungsstätte die Kriterien einer Weiterbildungsstätte der
Kategorie A im Sinne des Weiterbildungsprogramms für Gynäkologie und
Geburtshilfe erfülle. Mit Schreiben vom 25. März 2014 nahm A._______ zu
den entsprechenden Fragen der Vorinstanz Stellung.
E.
Mit Entscheid vom 28. Mai 2014 wies die Vorinstanz seine Einsprache ab
mit der Begründung, das IVF Zentrum B._______ in (…) sei gemessen an
den Kriterien des Weiterbildungsprogramms nicht mit einer Weiterbildungs-
stätte der Kategorie A gleichwertig, weshalb die dort von A._______ aus-
geübte Tätigkeit nicht als Weiterbildungsperiode für den Schwerpunkt Re-
produktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie angerechnet wer-
den könne.
Die Vorinstanz erachtete ihren Entscheid als endgültig, da die Einsprache
keinen eidgenössischen Weiterbildungstitel betreffe.
F.
Gegen den vorinstanzlichen Entscheid vom 28. Mai 2014 erhebt
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 2. Juli 2014
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die vollumfäng-
liche Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung des
Schwerpunkttitels in Reproduktionsmedizin und gynäkologischer Endokri-
nologie. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht rügt er eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Materiell-rechtlich macht er geltend, das IVF Zentrum
B._______ erfülle die Voraussetzungen an eine Weiterbildungsstätte der
Kategorie A und er habe während seiner dortigen Weiterbildung sämtliche
Leistungen gemäss Weiterbildungsprogramm des SIWF erfüllt. Die Nich-
terteilung des Schwerpunkttitels Reproduktionsmedizin und gynäkologi-
sche Endokrinologie verstosse gegen das Freizügigkeitsabkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Union (EU) und ihren Mitgliedstaaten (FZA; SR 0.142.112.
681) sowie gegen die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufs-
qualifikationen (ABl. L 255 vom 30.9.2005). Im Übrigen diskriminiere die in
diesem Bereich marktbeherrschende Verbindung der Schweizer Ärztinnen
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und Ärzte (Foederatio Medicorum Helveticorum, FMH) ausländische Wei-
terbildungsstätten und im Ausland ausgebildete Medizinalpersonen ohne
triftige Gründe und verstosse damit gegen das Kartellgesetz.
G.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 30. September 2014,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
Sie betont erneut, dass das IVF Zentrum B._______ in (…) trotz des Um-
stands, dass eine Kooperation mit weiteren Kliniken bestehe, nicht davon
befreit sei, die Kriterien, welche an eine Weiterbildungsstätte der Kategorie
A gemäss den einschlägigen Bestimmungen der FMH gestellt würden, zu
erfüllen. Da diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, sei die fragliche
Klinik nicht mit den Weiterbildungsstätten der Kategorie A gleichwertig.
H.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 erklärt die TK SIWF, auf die Einrei-
chung einer Stellungnahme zu verzichten. Sie schliesse sich den Ausfüh-
rungen der Vorinstanz an.
I.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 teilt das Bundesverwaltungsgericht
den Parteien mit, dass gegen das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil
B-2848/2013 vom 27. August 2014 Beschwerde beim Bundesgericht erho-
ben wurde. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wird das Verfahren
mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2014 bis zur Eröffnung des Ent-
scheids des Bundesgerichts im entsprechenden Beschwerdeverfahren sis-
tiert. Im Nachgang an den bundesgerichtlichen Abschreibungsentscheid
2C_897/2014 vom 22. Juni 2015 zufolge Beschwerderückzugs unter Hin-
weis auf eine vorinstanzliche Wiedererwägung hebt das Bundesverwal-
tungsgericht die Sistierung mit Verfügung vom 7. Juli 2015 auf.
J.
Mit Replik vom 14. September 2015 hält der Beschwerdeführer an seiner
Beschwerde fest. Ergänzend erklärt er, die Rechtslage bezüglich des
Schwerpunkts für Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinolo-
gie unterscheide sich wesentlich von der Rechtslage bezüglich anderer
Schwerpunkte.
K.
Mit Duplik vom 19. November 2015 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen
fest. Sie führt aus, die Übertragung staatlicher Aufgaben an private Dritte
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bedürfe einer gesetzlichen Grundlage. Die EK WBT könne als Instanz aus-
serhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-
rechtlicher Aufgaben des Bundes handle, nur insoweit öffentlich-rechtliche
Aufgaben erfüllen, als die gesetzlichen Bestimmungen dies zuliessen und
ihr bzw. dem SIWF die betreffenden Aufgaben tatsächlich im Rahmen
eines staatlichen Rechtsakts übertragen worden seien. Im Übrigen ver-
weist sie auf ihre Vernehmlassung vom 30. September 2014.
L.
Mit Schreiben vom 20. November 2015 verzichtet die TK SIWF auf die Ein-
reichung einer Stellungnahme und schliesst sich den Ausführungen in der
vorinstanzlichen Duplik an.
M.
Auf weitere Ausführungen der Parteien und sich bei den Akten befindliche
Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Demnach prüft
das Bundesverwaltungsgericht seine Zuständigkeit wie die übrigen Pro-
zessvoraussetzungen von Amtes wegen und mit voller Kognition (Art. 7
Abs. 1 VwVG; vgl. statt vieler auch Urteil des BVGer B-2848/2013 vom
27. August 2014 E. 1).
2.
Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Be-
schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die
von den als Vorinstanzen in Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen
wurden.
Die FMH ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. des schweizerischen Zivil-
gesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; vgl. Art. 1 Abs. 1
der Statuten FMH vom 24. Juni 1998 in der revidierten Fassung vom
28. April 2016). Das SIWF ist das für den Bereich ärztliche Weiter- und
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Fortbildung zuständige Organ der FMH (Art. 21 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 42
der Statuten FMH). Zu den Aufgaben des SIWF gehören neben dem Erlass
der Weiterbildungsordnung (WBO) insbesondere das Erteilen von Weiter-
bildungstiteln und die Anerkennung von Weiterbildungsstätten (Art. 42 der
Statuten FMH). Die TK beurteilt Gesuche zur Erteilung eines Facharzttitels
oder Schwerpunkts (Art. 7 Abs. 1 Bst. b WBO vom 21. Juni 2000, Fassung
vom 18. Februar 2016). Einsprachen gegen Entscheide der TK beurteilt die
EK WBT (Art. 9 i.V.m. Art. 46 WBO).
Sofern die FMH mittels ihrer Organe – als privatrechtliche Organisation
ausserhalb der Bundesverwaltung – in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-
rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügt, ist die Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (Art. 33 Bst. h VGG). Dies ist
nachfolgend zu prüfen.
2.1 Gemäss Art. 178 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 101) können Verwaltungsaufgaben durch Gesetz
Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts
übertragen werden, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen
(vgl. auch Art. 2 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsge-
setzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]). Jede Übertragung von
staatlichen Aufgaben bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage,
muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 BV;
vgl. auch ISABELLE HÄNER, Organisationsrecht [ausgewählte Fragen], in:
Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 28.40). Die betreffenden Pri-
vaten unterstehen bei der Aufgabenerfüllung staatlicher Aufsicht und ha-
ben die Grundrechte zu beachten (Art. 35 Abs. 2 BV). Des Weiteren muss
der Rechtsschutz nach Art. 29a BV jederzeit gewährleistet sein (zum Gan-
zen MARKUS MÜLLER, in: Basler Kommentar zur BV, 2015, Art. 178 Rz. 57
und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, Rz. 1817 mit weiteren Hinweisen).
Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private kann auf unter-
schiedliche Weise erfolgen, namentlich mittels Akkreditierung als Sonder-
form der Beleihung (vgl. dazu ausführlich HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz.1840-1845). Allgemein überträgt das Gemeinwesen beliehenen
Privaten meist Vollzugsaufgaben, wie z.B. die Durchführung von Qualifika-
tionsverfahren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1823-1825). Der
vorliegend relevante Mechanismus, gemäss welchem Medizinalpersonal
Weiterbildungskurse bei einer anerkannten Fachorganisation zu absolvie-
ren hat (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 ff. des Medinzinalberufegesetzes vom
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23. Juni 2006 [MedBG, SR 811.11]), ist der Zertifizierung durch eine private
Stelle, welche staatlich akkreditiert ist, ähnlich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1842).
Das Verhältnis zwischen Staat und akkreditierter Stelle kann zweifelsfrei
dem öffentlichen Recht zugeordnet werden, während mit Bezug auf dasje-
nige zwischen der akkreditierten Stelle und den an der Erteilung eines Ti-
tels bzw. einer Zertifizierung interessierten Personen Unsicherheiten be-
stehen. Es handelt sich dabei zwar an sich um einen privatwirtschaftlichen
Vorgang (vgl. betreffend die Erteilung des Schwerpunkts Ophtalmochirugie
ausführlich das Urteil des BVGer B-2848/2013 vom 27. August 2014
E. 1.3.1 und E. 1.3.3, jeweils mit Hinweisen), jedoch erfüllt die akkreditierte
Stelle zumindest indirekt Verwaltungsaufgaben, was Fragen betreffend die
staatliche Kontrolle, den Rechtsschutz und ihre Grundrechtsbindung auf-
wirft. Daher kann sich das Gemeinwesen mit Bezug auf dieses Verhältnis
nicht jeglicher Verantwortung entziehen, zumal aufgrund der Akkreditie-
rung und Zertifizierung die Gefahr besteht, dass die damit betraute Stelle
eine unerwünschte Marktmacht aufbaut (zum Ganzen HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1844).
In diesem Kontext ist die strittige Frage, ob die Erteilung des Schwerpunkt-
titels Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie wie dieje-
nige von Facharzttiteln eine öffentlich-rechtliche Aufgabe darstellt, zu prü-
fen, und zwar ausgehend davon, ob für deren Übertragung an die FMH
bzw. ihre Organe eine genügende gesetzliche Grundlage vorhanden ist.
Schliesslich stellt sich in einem weiteren Schritt die Frage nach dem effek-
tiven Rechtsschutz.
2.1.1
2.1.1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Nichterteilung des
Schwerpunkttitels Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrino-
logie sei vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, da die TK SIWF und
die EK WBT diesbezüglich eine öffentlich-rechtliche Aufgabe erfüllten. Für
die von ihm beabsichtigte selbständige Anwendung von Fortpflanzungsver-
fahren sehe die Bundesgesetzgebung eine Bewilligung vor, welche nur
Trägern des betreffenden Schwerpunkts erteilt werde. Die Fortpflanzungs-
medizinverordnung statuiere den Schwerpunkttitel als unverzichtbare
Voraussetzung zur Anwendung von Fortpflanzungsverfahren. Der FMH
würden somit in diesem Rahmen öffentlich-rechtliche Aufgaben obliegen:
Zum einen die Aufgabe der Erteilung des Schwerpunkts und zum anderen
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diejenige der Anerkennung ausländischer Weiterbildungsausweise. Selbst
unter der unzutreffenden Annahme, die Erteilung des Schwerpunkts für Re-
produktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie durch die FMH sei
eine privatrechtliche Tätigkeit, wäre der öffentlich-rechtliche Rechtsweg
nicht per se auszuschliessen. So habe der Staat dafür zu sorgen, dass die
FMH bzw. ihre Titelkommission bei Ausübung der Schwerpunkterteilung
und -anerkennung weder Grundrechte noch allgemein Völkerrecht ver-
letze. Der Beschwerdeführer sei vorliegend aufgrund der Nichterteilung
des Schwerpunkts in seiner Wirtschaftsfreiheit tangiert. Des Weiteren stelle
die ungleiche Behandlung von eidgenössischen Weiterbildungstiteln und
des Schwerpunkts für Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokri-
nologie eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, da keine sachliche
Grundlage bestehe, die beiden zu einer bestimmten Berufsausübung not-
wendigen Titel unterschiedlichen Regeln zu unterstellen. Dies insbeson-
dere vor dem Hintergrund, dass aus der Fortpflanzungsmedizinverordnung
klar der Wille hervorgehe, einen entsprechenden eidgenössischen Weiter-
bildungstitel für Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie
zu schaffen. Dass in diesem Bereich ein gesetzgeberisches Vakuum ent-
standen und die vorgesehene Regelung auf Gesetzesebene nicht einge-
führt worden sei, könne nicht zulasten des Beschwerdeführers ausgelegt
werden und zu einer Ungleichbehandlung im Sinne einer Schmälerung sei-
nes Rechtsschutzes führen.
Zudem sei die FMH im Rahmen der Erteilung des Schwerpunkts an das
FZA gebunden. Dieses sehe in Art. 11 Abs. 3 vor, dass die unter das FZA
fallenden Personen die Möglichkeit erhielten, "gegen Entscheidungen über
Beschwerden […] bei dem zuständigen nationalen Gericht Berufung ein-
zulegen".
2.1.1.2 Die Vorinstanz stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die
Übertragung öffentlich-rechtlicher Aufgaben erfolge nur für die gemäss den
Bestimmungen des MedBG akkreditierten Weiterbildungsgänge, die zu
einem eidgenössischen Weiterbildungstitel führten. Eidgenössisch seien
nur diejenigen Titel, die im MedBG bzw. der Medizinalberufeverordnung
vom 27. Juni 2007 (MedBV, SR 811.112.0) als solche bezeichnet und ab-
schliessend aufgeführt würden. Die spezifische Gesetzgebung zur Fort-
pflanzungsmedizin übertrage entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers ebenso wenig eine öffentlich-rechtliche Aufgabe an das SIWF bzw. die
EK WBT. Die einschlägigen Normen würden lediglich die Bewilligung von
Fortpflanzungsverfahren durch die Kantone betreffen.
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Des Weiteren verweist sie auf das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil
B-2848/2013 vom 27. August 2014 und führt im Wesentlichen an, dass le-
diglich Entscheide der EK WBT, welche einen eidgenössischen Weiterbil-
dungstitel betreffen würden, mittels Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht anfechtbar seien. Der vorliegende Einspracheentscheid beziehe
sich jedoch nicht auf einen eidgenössischen Weiterbildungstitel, sondern
auf einen Schwerpunkttitel. Die Erteilung von Schwerpunkttiteln sei keine
öffentlich-rechtliche, sondern eine privatrechtliche, vereinsinterne Aufgabe
der FMH, womit die Voraussetzungen für ein Eintreten auf die Beschwerde
nicht erfüllt seien.
Die Vorinstanz behandelt demzufolge die privatrechtlichen Normen der
WBO und der Weiterbildungsprogramme im Einspracheverfahren nur inso-
fern als öffentliches Recht des Bundes, als eine ordnungsgemässe Akkre-
ditierung erfolgt ist und die betreffenden Vorschriften in jeglicher Hinsicht
bundesrechtskonform sind.
2.1.2 Mit Bezug auf die Erteilung eidgenössisch anerkannter Weiterbil-
dungstitel gilt die FMH kraft der ihr mit Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG verlie-
henen Verfügungskompetenz als Organisation ausserhalb der Bundesver-
waltung, die in Erfüllung ihr übertragener, öffentlich-rechtlicher Bundesauf-
gaben und damit als Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. h VGG verfügt (vgl. statt
vieler Urteil des BVGer B-2528/2015 vom 29. März 2017 E. 1.1.2). Das
Eidgenössische Departement des Innern (EDI) hat mit rechtskräftiger Ver-
fügung vom 5. Juli 2011 auf entsprechendes Gesuch des SIWF hin den
Weiterbildungsgang im Fachbereich Gynäkologie und Geburtshilfe akkre-
ditiert (Art. 23 Abs. 2 MedBG sowie Art. 5 Abs. 2 MedBG i.V.m. Art. 2 Abs.
1 Bst. b MedBV i.V.m. Anhang 1 MedBV). An einer Akkreditierung des Wei-
terbildungsgangs im Schwerpunkt Reproduktionsmedizin und gynäkologi-
sche Endokrinologie fehlt es unbestrittenermassen. Ob das SIWF je ein
entsprechendes Gesuch gestellt hat, ist nicht bekannt.
Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die vorgenannte Bestim-
mung dennoch als gesetzliche Grundlage für die Übertragung der Erteilung
des Schwerpunkts Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrino-
logie auf die FMH bzw. ihre Organe i.S. einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe
herangezogen werden kann. Art. 55 Abs. 2 MedBG, welcher nach Einrei-
chung der Beschwerde per 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist, betrifft den
hier nicht relevanten Fall, in welchem eine Medizinalperson mit Bezug auf
die Zulassung zu einem akkreditierten Weiterbildungsgang von der verant-
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wortlichen Organisation einen Entscheid in Form einer anfechtbaren Ver-
fügung verlangt (vgl. auch Botschaft des Bundesrats vom 3. Juli 2013 zur
Änderung des MedBG, BBl 2013 6205 ff., 6227).
Ob die Erteilung des Schwerpunkts Reproduktionsmedizin und gynäkolo-
gische Endokrinologie dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, ist daher
nachfolgend in Anwendung der Theorien zur Abgrenzung von Zivil- und öf-
fentlichem Recht anhand der Auslegung von Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG
zu ermitteln. Fraglich ist insbesondere, ob der strittige Schwerpunkt einen
Weiterbildungstitel i.S.v. Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG darstellt, obschon der
entsprechende Weiterbildungsgang bislang nicht akkreditiert wurde und
demnach nicht als eidgenössischer Weiterbildungstitel gilt.
2.1.2.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts einer Bestim-
mung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Rechtsnorm.
Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut
den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungs-
elemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungs-
geschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn und
Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext
mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt (sog. Metho-
denpluralismus; vgl. statt vieler BGE 140 II 80 E. 2.5.3, BVGE 2015/21
E. 5.2.1 und ausführlich zu den einzelnen Methoden ERNST A. KRAMER,
Juristische Methodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 60 ff.). Es sollen all jene Me-
thoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein
vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft ha-
ben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 175 ff.). Die Gesetzesausle-
gung hat sich dabei vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der
Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstan-
dene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entschei-
dung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis
der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist
jene zu wählen, die der Verfassung am ehesten entspricht (BGE 134 II 249
E. 2.3, BVGE 2007/41 E. 4.2 sowie zum Ganzen Urteil des BVGer
A-4974/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 2.4).
Zur Beantwortung der Frage, ob ein Rechtsbereich dem Zivilrecht oder
dem öffentlichem Recht zuzuordnen ist, existieren eine Reihe verschiede-
ner Theorien. Sie lassen sich kurz wie folgt umschreiben (ausführlicher HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz. 223 ff. und
THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, § 5 Rz. 378 ff.):
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Seite 11
Nach der Subordinationstheorie liegt öffentliches Recht vor, wenn die Be-
hörde dem Privaten hoheitlich gegenübertritt. Im Gegensatz dazu stehen
sich im Privatrecht gleichgeordnete Rechtssubjekte gegenüber. Die Inte-
ressentheorie lenkt den Blick auf die Schutzrichtung der Norm. So handelt
es sich um öffentliches Recht, wenn die betreffende Norm ausschliesslich
oder zumindest überwiegend öffentlichen Interessen dient. Im Sinne der
Funktionstheorie liegt öffentliches Recht vor, wenn eine Norm die Besor-
gung von Staatsaufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit
regelt. Die modale Theorie stellt auf die Art der Sanktion bei Normverstös-
sen ab. Ist sie öffentlich-rechtlicher Natur – namentlich mit Verwaltungs-
zwang verbunden –, so ist es auch die zugrundeliegende Regelung
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.
2014, §18 Rz. 4). Das Bundesgericht lehnt es ab, einer bestimmten Ab-
grenzungsmethode den Vorzug zu geben. Vielmehr prüft es im Einzelfall,
welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am ehesten
gerecht wird (statt vieler BGE 137 II 399 E. 1.1 mit Hinweisen). Dies er-
scheint sinnvoll, da sich jede der vorgenannten Theorien auf einen wichti-
gen Aspekt des öffentlichen Rechts – hoheitliche Handlungsformen, Wah-
rung öffentlicher Interessen, Erfüllung gesetzlich zugewiesener Staatsauf-
gaben sowie Verwaltungszwang – bezieht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., §18 Rz. 4).
2.1.2.2 Der Wortlaut von Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG lautet wie folgt: „Die
für akkreditierte Weiterbildungsgänge verantwortlichen Organisationen er-
lassen u.a. Verfügungen nach dem VwVG über die Erteilung von Weiterbil-
dungstiteln“. Der Subordinationstheorie folgend liegt ein öffentlich-rechtli-
cher Sachverhalt vor. Auch nach der modalen Theorie handelt es sich auf-
grund der in Art. 40 i.V.m. Art. 43 MedBG vorgesehenen Disziplinarmass-
nahmen bei Verletzung von Berufspflichten durch Personen, die einen uni-
versitären Medizinalberuf selbständig ausüben, um eine öffentlich-rechtli-
che Regelung. Nach Art. 3 Abs. 1 MedBG umfasst die wissenschaftliche
und berufliche Bildung in den universitären Medizinalberufen die universi-
täre Ausbildung, die berufliche Weiterbildung und die lebenslange Fortbil-
dung. Die vom SIWF erlassene WBO regelt im Rahmen und in Ergänzung
zum MedBG und der MedBV die Grundsätze der ärztlichen Weiterbildung
und die Voraussetzungen für den Erwerb von Weiterbildungstiteln (Art. 1
WBO). Art. 2 WBO definiert die Weiterbildung als ärztliche Tätigkeit nach
erfolgreich beendetem Medizinstudium mit dem Ziel, einen Facharzttitel als
Ausweis für die Befähigung zur kompetenten ärztlichen Tätigkeit auf einem
Fachgebiet zu erwerben. Dies deutet darauf hin, dass die FMH die Weiter-
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bildung auf Facharzttitel beschränkt. Dem steht jedoch Art. 38 WBO, wel-
cher im Rahmen von Anfragen und Entscheiden betreffend Weiterbildung
von der Erteilung eines Facharzttitels oder Schwerpunkts spricht, entge-
gen. Zudem kann ein Facharzttitel nach Art. 12 Abs. 2 WBO einen oder
mehrere Schwerpunkte beinhalten, weshalb darauf zu schliessen ist, dass
der Begriff der ärztlichen Weiterbildung nicht nur Facharzttitel, sondern
auch Schwerpunkte umfasst (vgl. auch Anhang 4 zum Weiterbildungspro-
gramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe in der aktuellen Version
vom 1. Juli 2014 sowie in der vorherigen Version vom 1. Januar 2012, wel-
che den strittigen Schwerpunkt als Weiterbildung bezeichnen).
In diesem Zusammenhang weiter bemerkenswert ist, dass Art. 2 Abs. 1
Fortpflanzungsmedizinverordnung vom 4. Dezember 2000 (FMedV,
SR 810.112.2), welcher auf den dem Urteil des BVGer B-2848/2013 vom
27. August 2014 zugrunde liegenden Sachverhalt nicht anwendbar war, als
im Vergleich zur Medizinalberufegesetzgebung spezifischere Norm „den
eidgenössischen Weiterbildungstitel für Gynäkologie und Geburtshilfe mit
Schwerpunkt für Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedi-
zin“ oder einen gleichwertigen anerkannten ausländischen Weiterbildungs-
titel als Voraussetzung für die Anwendung von Fortpflanzungsverfahren
vorsieht. Sie nennt somit den Schwerpunkt gleichzeitig mit dem Facharzt-
titel und verwendet den Begriff des Weiterbildungstitels demnach i.S. eines
Oberbegriffs.
Anhand der grammatikalischen und systematischen Auslegung ergibt sich
somit, dass der fragliche Schwerpunkt einen Weiterbildungstitel i.S.v.
Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG darstellt. Dieses Resultat steht im Einklang
mit der aus den Materialien ersichtlichen gesetzgeberischen Definition der
Weiterbildung als einer sich an die universitäre Ausbildung anschliessen-
den, bezüglich Dauer und Inhalt gegliederten, evaluierbaren Tätigkeit, wel-
che die erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten, Fähigkeiten und Haltungen
im Hinblick auf eine selbständige Berufsausübung vertiefen und erweitern
soll (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zum MedBG,
BBl 2005 173 ff., 203).
Zu prüfen bleibt, ob sich dieses Zwischenergebnis mit dem Zweck der Be-
stimmung deckt. Dabei ist zunächst auf die Organisation und die Zustän-
digkeiten im System der ärztlichen Weiterbildung in der Schweiz einzuge-
hen.
B-3706/2014
Seite 13
2.1.2.3 Art. 63 Abs. 1 BV definiert die Berufsbildung als Bundesaufgabe.
Ebenso wird das Gesundheitswesen an diversen Stellen in der BV als Bun-
desaufgabe angesprochen (vgl. insbesondere Art. 118 ff. BV). Beide Berei-
che stellen somit Staatsaufgaben dar (vgl. bezüglich Berufsbildung CHRIS-
TOPH HÄNGGELI, Die ärztliche Weiterbildung in der Schweiz, in: Das neue
Medizinalberufegesetz [MedBG], 2008, S. 44). Die Weiterbildung akademi-
scher Medizinalpersonen war jedoch ursprünglich eine private Aufgabe, die
traditionell von den Berufsverbänden wahrgenommen wurde. Mittlerweile
ist sie zumindest insofern, als eine privatwirtschaftlich in eigener fachlicher
Verantwortung ausgeübte Tätigkeit nur noch mit staatlich anerkanntem
Weiterbildungstitel zulässig ist, zu einer öffentlichen Aufgabe im Sinne der
Funktionstheorie geworden (THOMAS SPOERRI, Medizinalpersonen, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Bd. VIII, Gesundheitsrecht,
2005, Rz. 58). Der Bund übt mittels Akkreditierung die Oberaufsicht über
die ärztliche Weiterbildung aus. Er regelt, welche eidgenössischen Weiter-
bildungstitel es gibt und wie lange die jeweilige Weiterbildung dauert. Im
Übrigen ist es Sache der Berufsorganisation, die Anforderungen und In-
halte für den Titelerwerb in Weiterbildungsprogrammen festzulegen (HÄNG-
GELI, a.a.O., S. 46).
2.1.2.4 Im Unterschied zum nicht mehr in Kraft stehenden Bundesgesetz
vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalperso-
nals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (FMPG), gemäss wel-
chem das vollständige, von einer gesamtschweizerischen Berufsorganisa-
tion getragene Weiterbildungsprogramm Gegenstand der Akkreditierung
war (vgl. dazu BORIS ETTER, Handkommentar zum MedBG, 2006, Art. 25
Rz. 3) und welches es weitgehend ersetzt hat, unterscheidet das MedBG
in Art. 1 Abs. 3 Bst. a und Bst. b zwischen beruflicher Weiterbildung allge-
mein (vgl. auch die Überschrift des 4. Kapitels: Weiterbildung) und eidge-
nössischen Weiterbildungstiteln im Speziellen (vgl. auch die Überschrift
des 5. Kapitels: Akkreditierung von Aus- und Weiterbildungsgängen). Auf-
grund dieser begrifflichen Unterscheidung und aufgrund der Tatsache,
dass die Erteilung eines eidgenössischen Weiterbildungstitels gemäss Art.
5 Abs. 2 i.V.m. 36 Abs. 2 MedBG Voraussetzung für die privatwirtschaftliche
Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung im entsprechenden
Fachbereich ist, schloss das BVGer in Urteil B-2848/2013 vom 27. August
2014 E. 1.3.2 f. darauf, dass es sich bei den in Art. 55 Bst. d MedBG ge-
nannten Weiterbildungstiteln um eidgenössische handeln müsse und fol-
gerte unter Hinweis auf das bundesgerichtliche Urteil 163/03 vom 27. März
2006 E. 5.1 und das bundesverwaltungsgerichtliche Urteil B-2964/2008
B-3706/2014
Seite 14
vom 9. September 2008 E. 1.2.5, dass vorinstanzliche Entscheide im Be-
reich der Erteilung von Schwerpunkttiteln nicht vor BVGer anfechtbar
seien, da die Vorinstanz nicht in Erfüllung einer ihr übertragenen öffentlich-
rechtlichen Aufgabe handle.
2.1.2.5 Davon ist in Anwendung der Interessenstheorie aufgrund nachfol-
gender Überlegungen abzuweichen: Neben den erwähnten obligatori-
schen eidgenössischen Weiterbildungstiteln (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 36
Abs. 2 MedBG) existieren auch fakultative i.S.v. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 36
Abs. 1 Bst. a MedBG (vgl. dazu auch BBl 2005 173 ff., 203 f.). Die Existenz
eines eidgenössischen Weiterbildungstitels nach Art. 5 Abs. 2 MedBG ist
zudem nicht mit der Einführung eines Weiterbildungsobligatoriums für die
privatwirtschaftliche Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung
gleichzusetzen. Letztere würde aufgrund der Tragweite des Eingriffs in die
Wirtschaftsfreiheit eine entsprechende Gesetzesänderung erfordern (ET-
TER, a.a.O., Art. 5 Rz. 6). Das MedBG bezweckt im Interesse der öffentli-
chen Gesundheit, die Qualität der universitären Ausbildung, der beruflichen
Weiterbildung und der Fortbildung von Medizinalpersonal zu fördern (Art. 1
Abs. 1 MedBG). Deshalb umschreibt es u.a. die Anforderungen an die uni-
versitäre Ausbildung und die berufliche Weiterbildung sowie die Vorausset-
zungen zur Erlangung eines eidgenössischen Diploms und eines eidge-
nössischen Weiterbildungstitels in den universitären Medizinalberufen
(Art. 1 Abs. 3 Bst. a und Bst. b MedBG). Die Weiterbildung soll in diesem
Sinn die in der universitären Ausbildung erworbenen Kenntnisse, Fertigkei-
ten, Fähigkeiten, Verhaltensweisen und die soziale Kompetenz erweitern
und vertiefen (Art. 17 Abs. 1 MedBG). Diesem Ziel dient nicht nur der Er-
werb eines eidgenössisch anerkannten Facharzttitels, sondern auch dieje-
nige eines privatrechtlich geregelten Schwerpunkts. Art. 55 MedBG soll
zwar in erster Linie mit Bezug auf akkreditierungsfähige Weiterbildungs-
lehrgänge, die zu einem eidgenössischen Weiterbildungstitel führen (vgl.
Art. 25 Abs. 1 MedBG), einen Rechtsmittelweg auf Bundesebene garantie-
ren, obschon die entsprechenden Entscheide von privatrechtlichen Orga-
nisationen getroffen werden (ARIANE AYER, in: Kommentar zum MedBG,
2009, Art. 55 Rz. 5). Damit wird der Anwendungsbereich des VwVG auf
bestimmte Entscheide der verantwortlichen Organisation von Weiterbil-
dungsgängen ausgeweitet. Um im öffentlichen Interesse des Gesundheits-
und des Patientenschutzes eine effiziente Kontrolle durch den Bund zu ge-
währleisten, muss jedoch gegen jegliche Entscheide, die diese Organisa-
tionen Einzelpersonen betreffend basierend auf der Bundesgesetzgebung
treffen, eine Beschwerdemöglichkeit bei einer Bundesbehörde eingeräumt
werden. Im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung gelten die relevanten
B-3706/2014
Seite 15
Bestimmungen eines strittigen Weiterbildungsgangs als öffentliches Recht
des Bundes, was u.a. zur Folge hat, dass die damit befasste Instanz deren
Anwendung und Übereinstimmung mit dem Bundesrecht überprüfen kann.
Der Rechtsmittelweg richtet sich nach den Bestimmungen der Bundes-
rechtspflege (vgl. BBl 2005 173 ff., 237 f. sowie ETTER, a.a.O., Art. 55 Rz. 2;
vgl. zu dieser Thematik statt vieler auch BVGE 2015/34 E. 1.1 und zum
effektiven Rechtschutz nachfolgend E. 2.1.4).
2.1.2.6 Für die privatwirtschaftliche Anwendung von Fortpflanzungsver-
fahren in eigener fachlicher Verantwortung sieht die Bundesgesetzgebung
ausserdem eine kantonale Bewilligung vor, welche nur Trägern des stritti-
gen Schwerpunkts erteilt wird (Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 des Fortpflanzungs-
medizingesetzes vom 18. Dezember 1998 [FMedG, SR 810.11] sowie
Art. 14 FMedG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FMedV). Eine Medizinalperson mit dem
Facharzttitel Gynäkologie und Geburtshilfe kann demnach diese weiterge-
hende Tätigkeit nur mit der entsprechenden kantonalen Bewilligung ausü-
ben, welche voraussetzt, dass ihr der Schwerpunkt Reproduktionsmedizin
und gynäkologische Endokrinologie erteilt wurde. Da der fragliche Schwer-
punkt nach einem anderen Bundesgesetz erforderlich ist, um privatwirt-
schaftlich Fortpflanzungsverfahren in eigener Verantwortung anzuwenden,
ist er mit einem fakultativen eidgenössischen Weiterbildungstitel i.S.v.
Art. 5 Abs. 3 MedBG zudem durchaus vergleichbar. Aufgrund der damit
verursachten Beschränkung des Marktzugangs ist der Sachverhalt eben-
falls dem öffentlichen Recht zuzuordnen (vgl. auch den mit vorliegender
Situation vergleichbaren Sachverhalt und die entsprechende Zuordnung
zum öffentlichen Recht in BGE 138 II 134 E. 4.5 f. sowie zu den einzelnen
Abgrenzungskriterien und -theorien von öffentlich-rechtlichen und privat-
rechtlichen Regelungen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 220 ff.,
ebenso den anders gelagerten Sachverhalt in Urteil des BVGer
B-2848/2013 vom 27. August 2014).
2.1.2.7 Im Übrigen bildet der strittige Titel – wie Schwerpunkttitel allgemein
– einen wesentlichen Anknüpfungspunkt für die Abrechnung von Medizi-
nalpersonen zulasten der sozialen Krankenversicherung: Er berührt näm-
lich den Status des Beschwerdeführers als Leistungserbringer im Bereich
der obligatorischen Krankenversicherung. Die Zulassung einer Medizinal-
person als Leistungserbringerin ist im Sozialversicherungsrecht von zent-
raler Bedeutung (statt vieler UELI KIESER, Gegenstand und Geltungsbe-
reich des Medizinalberufegesetzes [MedBG], in: Das neue Medizinalberu-
fegesetz [MedBG], 2008, S. 32; zur im Vergleich zu den übrigen Bereichen
des Sozialversicherungsrechts relativ dicht geregelten Beziehung der
B-3706/2014
Seite 16
Krankenversicherungen zu den Leistungserbringern vgl. statt vieler DERS.,
a.a.O., S. 31). Die Vergütung der Leistungserbringer durch die Versicherer
gemäss Bundesgesetz über die Unfallversicherung, das Bundesamt für Mi-
litärversicherung (BAMV) und die Invalidenversicherung ist im zwischen
Letzteren und der FMH abgeschlossen Tarifvertrag TARMED vom 28. De-
zember 2001 geregelt. Tarifverträge werden durch die zuständige Kantons-
regierung oder bei gesamtschweizerischer Geltung durch den Bundesrat
genehmigt und daraufhin überprüft, ob sie mit dem Gesetz und dem Gebot
der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 des
Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG,
SR 832.10]). Medizinalpersonen, die ihre ambulanten Leistungen zu Las-
ten der Sozialversicherungen anhand des Tarifvertrags TARMED abrech-
nen, benötigen dafür bestimmte qualitative Dignitäten. Art. 10 Abs. 4 des
vorgenannten Tarifvertrags hält fest, dass im Rahmen der Definition von
Kriterien für die Anerkennung von Dignitäten insbesondere Facharzttitel,
Schwerpunkte, Fähigkeits- und Fertigkeitsausweise der WBO bzw. die ef-
fektiven Weiterbildungszeiten zu berücksichtigen sind. Dementsprechend
indizieren die qualitativen Dignitäten, welche Weiterbildungstitel – Fach-
arzt- oder Schwerpunkttitel, Fähigkeits-/Fertigkeitsausweise gemäss WBO
– eine Medizinalperson berechtigen, eine Leistung zulasten der Sozialver-
sicherungen in Rechnung zu stellen. Welche qualitative Dignität konkret
zur Abrechnung welcher Leistung berechtigt, ist bei jeder einzelnen Leis-
tung im TARMED-Browser vermerkt (Konzept Dignität TARMED, Version
9.0, Ziff. 1.1.2, abrufbar unter
med_dignitaeten.html.). Medizinalpersonen können demnach ihre Leistun-
gen gemäss TARMED-Tarifstruktur in Rechnung stellen, soweit dies ihrer
qualitativen Dignität entspricht (Konzept Dignität TARMED, Version 9.0,
Ziff. 2.1). Der vorliegende Sachverhalt betrifft damit unmittelbar öffentliches
Recht, nämlich einen Teilbereich des Bundesverwaltungsrechts und beein-
flusst die wirtschaftliche Tätigkeit des Beschwerdeführers als Medizinalper-
son, tangiert also mithin seine Wirtschaftsfreiheit. Die FMH entscheidet mit
der Verleihung von Schwerpunkttiteln demzufolge über die Abrechnungs-
berechtigung von Medizinalpersonen zulasten der obligatorischen Kran-
kenversicherung und nimmt somit eine öffentlich-rechtliche Bundesauf-
gabe wahr.
2.1.3 Zur Sicherstellung einer qualitativ hochstehenden Weiterbildung im
öffentlichen Interesse des Gesundheits- und Patientenschutzes und auf-
grund der Relevanz für die Abrechnung von Medizinalpersonen zulasten
der sozialen Krankenversicherung erscheint es sinnvoll, abweichend von
der bisherigen Rechtsprechung (vgl. dazu vorne E. 2.1.2.4 i.f.) – den
B-3706/2014
Seite 17
Schwerpunkttitel Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinolo-
gie im Speziellen wie auch Schwerpunkttitel im Allgemeinen als Weiterbil-
dungstitel i.S.v. Art. 55 Abs. 1 Bst. d MedBG zu qualifizieren und deren
Erteilung bzw. Anerkennung als öffentlich-rechtliche Aufgabe zu betrach-
ten. Diese Lösung erweist sich denn auch als verfassungs- und konventi-
onskonform, indem dadurch ein einfacher und effektiver Rechtsschutz
i.S.v. Art. 29a i.V.m. Art. 30 BV und Art. 6 der Konvention vom 4. November
1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK,
SR 0.101) garantiert wird (vgl. dazu nachfolgend E. 2.1.4). Im Übrigen ist
eine derartige Übertragung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe verhältnis-
mässig, indem die Wirtschaftsfreiheit nur insoweit eingeschränkt wird, als
es im Interesse der öffentlichen Gesundheit geboten ist (vgl. auch den Ver-
weis auf Art. 95 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschriften erlassen kann
über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und KIESER,
a.a.O., S. 21 mit weiteren Hinweisen; ausführlich zum Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff.).
2.1.4 Art. 29a BV und Art. 6 EMRK vermitteln der betroffenen Person einen
Anspruch darauf, dass ihre Rechtsstreitigkeit mindestens einmal von einer
unabhängigen, gesetzlich vorgesehenen, gerichtlichen Behörde i.S.v.
Art. 30 BV mit umfassender Prüfungsbefugnis beurteilt wird (BERNHARD
WALDMANN, in: Basler Kommentar zur BV, a.a.O., Art. 29a Rz. 13 f. mit wei-
teren Hinweisen). Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass die EK WBT als
Vereinsorgan kein Gericht im materiellen Sinn darstellt, insbesondere den
verfassungsrechtlichen Anforderungen betreffend institutionelle Unabhän-
gigkeit und gesetzliche Verankerung nicht genügt (vgl. dazu allgemein JO-
HANNES REICH, in: Basler Kommentar zur BV, a.a.O., Art. 30 Rz. 11-14).
Soweit Art. 58 Abs. 3 WBO als verbandsinterne Normierung – bei welcher
Art. 190 BV keine Anwendung findet – statuiert, Entscheidungen der EK
WBT nach Art. 46 WBO könnten nur insoweit mittels Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, als sie eidgenössische
Weiterbildungstitel beträfen, liegt demnach mit Bezug auf allfällige weitere
Rechtsstreitigkeiten, die in den Kompetenzbereich der EK WBT fallen, ein
Verstoss gegen die Rechtsweggarantie vor. Eine Überprüfung der Ent-
scheide der EK WBT durch eine zivil- oder verwaltungsgerichtliche Instanz
muss jedenfalls möglich sein, zumal das SIWF mittels entsprechender Ge-
suche an das EDI auch Einfluss darauf nehmen kann, welche Weiterbil-
dungstitel mittels Akkreditierung zu eidgenössischen werden (vgl. Art. 26
Abs. 1 MedBG).
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Seite 18
Es ist zudem vorliegend – wie erwähnt – aus Gründen des Gesundheits-
schutzes zusätzlich eine kantonale Bewilligung zur privatwirtschaftlichen
Anwendung von Fortpflanzungsverfahren in eigener fachlicher Verantwor-
tung erforderlich (Art. 8 Abs. 1 Bst. a und Art. 9 Abs. 1 FMedG sowie Art. 14
FMedG i.V.m. Art. 1 Bst. a und 2 Abs. 1 FMedV und Botschaft des Bundes-
rats vom 26. Juni 1996 zum FMedG, BBl 1996 III 205 ff., 260), welche die
Erteilung des fraglichen Schwerpunkts voraussetzt. Damit wird die verfas-
sungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers tan-
giert: Ohne die Erteilung des strittigen Schwerpunkts und ohne die Aner-
kennung des entsprechenden ausländischen Titels durch die TK SIWF
oder die EK WBT kann der Beschwerdeführer die soeben erwähnte Tätig-
keit nicht in eigener fachlicher Verantwortung ausführen. Auch aus diesem
Grund muss eine Überprüfung des Entscheids der EK WBT durch eine un-
abhängige, gerichtliche Instanz entgegen Art. 58 Abs. 3 WBO und unab-
hängig von einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit in einem in der fort-
pflanzungsmedizinischen Gesetzgebung vorgesehenen kantonalen Bewil-
ligungsverfahren möglich sein.
Aufgrund vorgenannter bundesrechtlicher Normierung besteht sodann ein
enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem Facharzttitel Gynäkologie
und Geburtshilfe sowie dem Schwerpunkt Reproduktionsmedizin und gy-
näkologische Endokrinologie, weshalb es unter dem Aspekt der Gewäh-
rung eines einfachen und effektiven Rechtsschutzes angebracht erscheint,
für deren Beurteilung einen einheitlichen Rechtsmittelweg vorzusehen (vgl.
auch BGE 129 I E. 91 E. 2.2, sowie Anhang 4 Schwerpunkt Reprodukti-
onsmedizin und gynäkologische Endokrinologie Ziff. 4.3.1, wonach die
Prüfungskommission dieselbe ist wie diejenige für die Facharztprüfung Gy-
näkologie und Geburtshilfe sowie Art. 12 Abs. 2 dritter Satz WBO, welcher
vorbehältlich abweichender Regelungen in der WBO oder in den Weiterbil-
dungsprogrammen dieselben Vorschriften für Schwerpunkte und Facharzt-
titel vorsieht). Somit fällt nicht nur die Erteilung des betreffenden Facharzt-
titels, sondern auch diejenige des darauf basierenden fortführenden
Schwerpunkts, welcher gleichzeitig oder im Nachgang an Facharzttitel im
entsprechenden medizinischen Teilbereich erwerbbar ist (vgl. Art. 12
Abs. 2 WBO), in den Bereich der durch die FMH wahrzunehmenden öffent-
lich-rechtlichen Aufgaben und damit in die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts (vgl. statt vieler auch Urteile des BVGer B-5503/2010
vom 11. Mai 2012 E. 1.1 und B-7817/2006 vom 15. September 2008 E. 1.1,
wonach Verfügungen der EK WBT generell als zulässige Anfechtungsob-
jekte bezeichnet werden, ohne dass eine Unterteilung in einen öffentlich-
B-3706/2014
Seite 19
und einen privatrechtlichen Bereich erfolgt, sowie VPB 69.94 E. 3.2, wo-
nach bereits die frühere eidgenössische Rekurskommission für medizini-
sche Aus- und Weiterbildung die „FMH als Ganzes“ als Behörde i.S.v. Art. 1
Abs. 2 Bst. e VwVG qualifiziert).
Die Auswirkungen der (Nicht)-Erteilung des strittigen Schwerpunkts auf die
Abrechnung des Beschwerdeführers zulasten der sozialen Krankenversi-
cherung und damit auf das Sozialversicherungsrecht als Teilbereich des
Bundesverwaltungsrechts (vgl. dazu auch vorne E. 2.1.2.7) spricht ebenso
dafür, diesbezüglich den öffentlich-rechtlichen Beschwerdeweg für zuläs-
sig zu erklären.
2.2 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die im Bereich der Wei-
terbildung erlassenen Normen der FMH zwar privatrechtlicher Natur sind.
Aufgrund der Akkreditierung der Weiterbildungsprogramme werden diese
Normen jedoch nach ständiger Praxis dem öffentlichen Recht des Bundes
gleichgestellt (vgl. statt vieler Urteil des BGer K 163/03 vom 27. März 2006
E. 5.1). Die Übertragung öffentlich-rechtlicher Aufgaben auf die FMH erfolgt
mittels Akkreditierungssystem. Damit bezweckt der Bund sicherzustellen,
dass die Qualität der ärztlichen Weiterbildung laufend verbessert wird.
Auch wenn Schwerpunkttitel allgemein – und somit auch der Schwerpunkt
Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie im Speziellen –
keine akkreditierten eidgenössischen, sondern privatrechtliche Weiterbil-
dungstitel darstellen, steht dies der Zuständigkeit des Bundesverwaltungs-
gerichts zur Beurteilung entsprechender vorinstanzlicher Entscheide ab-
weichend von der bisherigen Rechtsprechung (vgl. dazu vorne E. 2.1.2.4
i.f.) grundsätzlich nicht entgegen. Als Ergebnis der Auslegung von Art. 55
Abs. 1 Bst. d MedBG als entsprechender gesetzlicher Grundlage bleibt
vielmehr festzuhalten, dass eine öffentlich-rechtliche Bundesaufgabe vor-
liegt, welche der FMH als privatrechtlicher Vereinigung übertragen wurde.
Für das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe, welche die FMH bei
der Erteilung des strittigen Schwerpunkttitels wahrnimmt, sprechen insge-
samt folgende Gründe: Die Erteilung liegt im öffentlichen Interesse des Ge-
sundheitsschutzes, zeitigt Auswirkungen auf die Abrechnung im Bereich
der Krankenversicherung und betrifft damit einen Teilbereich des Bundes-
verwaltungsrechts. Hinzu kommt, dass sie im Rahmen einer öffentlich-
rechtlichen Bewilligung Voraussetzung für die Ausübung einer privatwirt-
schaftlichen Tätigkeit in eigener fachlicher Verantwortung ist, womit die in
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Art. 27 BV verankerte Wirtschaftsfreiheit (zusätzlich) tangiert wird. Eine ge-
richtliche Überprüfung muss daher gestützt auf die Rechtsweggarantie
(Art. 29a BV i.V.m. Art. 30 BV und Art. 6 EMRK) möglich sein und ist effek-
tiverweise aufgrund der Bejahung des Vorliegens einer öffentlich-rechtli-
chen Aufgabe und aufgrund der Konnexität zum einschlägigen Facharztti-
tel durch das Bundesverwaltungsgericht vorzunehmen.
Damit kann die Frage offen gelassen werden, ob sich ein Anspruch auf
gerichtliche Überprüfung der vorliegenden Streitsache auch aus Art. 11
Abs. 3 FZA oder Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG herleiten liesse.
2.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressat des angefochtenen Entscheids besonders berührt
und damit materiell beschwert, weshalb er ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung aufweist. Er ist folglich zur Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
2.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) ist demnach einzutreten.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend: Die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht
rechtsgenügend begründet und sich mit diversen Themen, welche er im
Rahmen seiner Einsprache und Stellungnahmen vorgebracht habe, nicht
befasst und die diesbezüglichen Beweise nicht abgenommen bzw. es un-
terlassen, deren Nichtberücksichtigung zu begründen.
3.1.1
3.1.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in Art. 29 Abs. 2 BV verankert ist und für das Bundesverwal-
tungsverfahren in den Art. 29 ff. VwVG präzisiert wird, umfasst unter ande-
rem das Recht der Parteien, dass sich die verfügende Behörde mit ihren
Äusserungen auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung ent-
sprechend begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. statt vieler zu den Teilge-
halten des rechtlichen Gehörs WALDMANN in: Basler Kommentar zur BV,
a.a.O., Art. 29 Rz. 44 ff.). Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen
Gehörs folgt der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen
Beweise, soweit diese rechtserhebliche Tatsachen betreffen und nicht of-
fensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen).
B-3706/2014
Seite 21
Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen hat,
definiert Art. 35 VwVG nicht näher und lässt sich auch nicht in allgemeiner,
abstrakter Weise bestimmen. Die Anforderungen sind vielmehr unter Be-
rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der
Betroffenen festzulegen. Die Begründung eines Entscheids muss jeden-
falls so abgefasst sein, dass die betroffene Person ihn sachgerecht anfech-
ten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittel-
instanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können.
In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt wer-
den, von denen sich die betreffende Instanz leiten liess und auf welche sie
ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die ent-
scheidende Instanz ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und jedem rechtlichen Einwand des Rechtsuchenden auseinandersetzt.
Vielmehr kann sie sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken und in der Begründung bloss diejenigen Argumente
aufführen, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (statt vieler
BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen und Urteil des
BVGer A-5228/2016 vom 25. April 2017 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
3.1.1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Bun-
desgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich un-
geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine nicht besonders schwer-
wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ist jedoch ausnahmsweise
einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat,
sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller
Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hät-
ten unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur Ge-
währung des rechtlichen Gehörs kann in solchen Fällen nach dem Grund-
satz der Verfahrensökonomie abgesehen werden, wenn die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde (vgl. statt vieler BGE 135 I 279 E. 2.6.1 mit Hinweisen und
Urteil des BVGer A-5228/2016 vom 25. April 2017 E. 3.2.3 mit Hinweisen).
3.1.2 Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe
sich nicht mit seiner Rüge betreffend die Verletzung von Art. 7 des Kartell-
gesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) auseinandergesetzt, so ist
dem entgegenzuhalten, dass sich Rz. 7 der materiell-rechtlichen Erwägun-
gen des vorinstanzlichen Entscheids insofern damit befasst, als festgehal-
ten wird, diese Rüge weise keinen Zusammenhang zum Streitgegenstand
B-3706/2014
Seite 22
auf, weshalb auf sie nicht weiter einzugehen sei. Hingegen ist mit dem Be-
schwerdeführer einig zu gehen, dass die Vorinstanz – wie im Übrigen be-
reits die TK SIWF – in ihrem Entscheid den Sachverhalt in der Tat einzig
abgestützt auf innerstaatliches Recht sowie die entsprechenden Weiterbil-
dungsnormen der FMH überprüft und sich zu den Ausführungen des Be-
schwerdeführers betreffend Anwendbarkeit und Verletzung von Bestim-
mungen des FZA und der Richtlinie 2005/36/EG in keiner Weise äussert.
Damit wird dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs i.S.v.
Art. 29 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 32 Abs. 1 und Art. 35 Abs. 1 VwVG nicht Ge-
nüge getan. Vielmehr hätte sich die Vorinstanz zumindest darüber auslas-
sen müssen, weshalb sie die entsprechenden Normen für nicht anwendbar
und in der Folge die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers
für nicht erheblich hält. Da die Vorinstanz das Begehren des Beschwerde-
führers mit Bezug auf das innerstaatliche Recht jedoch geprüft und sich im
Übrigen mit seinen entscheidrelevanten Vorbringen auseinandergesetzt
und die wesentlichen Überlegungen genannt hat, von denen sie sich leiten
liess, liegt keine besonders schwerwiegende Gehörsverletzung vor. Der
Beschwerdeführer war sich jedenfalls der Tragweite des angefochtenen
Entscheids bewusst und imstande, diesen sachgerecht anzufechten, wie
sich anhand seiner Vorbringen zeigt. Es erweist sich daher als prozessöko-
nomisch sinnvoll, die seitens der TK SIWF und der Vorinstanz unterlassene
Prüfung der Anwendbarkeit der geltend gemachten Bestimmungen als
Rechtsfrage mit voller Kognition selbst vorzunehmen, statt die Angelegen-
heit unter diesem Aspekt zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zurück-
zuweisen (allgemein zur Kognition vgl. nachfolgende E. 4).
3.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe den
Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie die eingereichten Unterlagen
nicht gewürdigt und den Sachverhalt mangelhaft festgestellt habe.
3.2.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die zuständige Behörde den Sachver-
halt von Amtes wegen fest. Die Parteien sind jedoch in Verfahren, welche
sie durch ihr Begehren einleiten, verpflichtet, an der Feststellung des Sach-
verhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Mit "Sachverhalt" sind
dabei die rechtserheblichen Tatsachen gemeint, d.h. jene faktischen
Grundlagen, welche für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsver-
hältnisses relevant sind. Von der Sachverhaltsermittlung ist die Rechtsan-
wendung zu unterscheiden, welche die Schlussfolgerungen, d.h. die Aus-
legung der Rechtsbegriffe und die Subsumtion des Sachverhalts unter die
B-3706/2014
Seite 23
Rechtsnormen, betrifft. Mit anderen Worten bezieht sich der Untersu-
chungsgrundsatz ausschliesslich auf Tatsachen und nicht auf Rechtsfra-
gen (CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum VwVG, 2008, Art. 12 Rz. 2).
3.2.2 Zwar hat die mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe betraute Vor-
instanz (vgl. dazu vorne E. 2.2) gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 67 WBO
den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Der Beschwerdeführer,
welcher das Verfahren mit seinem Gesuch eingeleitet hat, ist jedoch ver-
pflichtet, ihr die zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts not-
wendigen Angaben zu liefern. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Ent-
scheid auf die eingereichten Unterlagen ab und hat dem Beschwerdeführer
im Rahmen der Sachverhaltsabklärung mit Schreiben vom 21. Februar
2014 weitere Fragen gestellt, welche mit Eingabe vom 25. März 2014 be-
antwortet wurden (vgl. vorne Sachverhalt Bst. D.). Sie ist damit ihrer Un-
tersuchungspflicht nachgekommen. Die rechtliche Würdigung der einge-
reichten Dokumente durch die Vorinstanz ist als Rechtsfrage durch die Be-
schwerdeinstanz hingegen im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung
zu thematisieren. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle lediglich, dass die
Vorin-stanz die entsprechenden und teilweise zusätzlich erhobenen Sach-
verhaltselemente in ihren Entscheid hat einfliessen lassen und so eine all-
fällige Gehörsverletzung aufgrund der in der Tat rudimentär abgefassten
Begründung des Entscheids der TK SIWF ohne Untermauerung mit ent-
sprechenden Argumenten im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ge-
heilt worden wäre (zum Anspruch des rechtlichen Gehörs vgl. vorange-
hende E. 3.1).
4.
Mit der Beschwerde beim BVGer kann die Verletzung von Bundesrecht –
wozu auch unmittelbar anwendbare völkerrechtliche Bestimmungen gehö-
ren (ZIBUNG/HOFSTETTER in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 49
Rz. 7) – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung
gerügt werden (Art. 37 VGG i. V. m. Art. 49 VwVG). Dies gilt grundsätzlich
auch für Beschwerden gegen Entscheide der mit einer öffentlichen Auf-
gabe betrauten Kommissionen der FMH.
Die Beschwerdeinstanz kann indessen ihre Kognition einschränken, soweit
die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Überprüfung des ange-
fochtenen Entscheids entgegensteht, so beispielsweise wenn die Rechts-
anwendung Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung
B-3706/2014
Seite 24
die verfügende Instanz aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist
oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche Letztere aufgrund ihrer
örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen
vermag als die Beschwerdeinstanz (statt vieler BGE 139 II 145 E. 5,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2, BVGE 2008/23 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen und
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154 mit weiteren Hinweisen). So soll die
Rechtsmittelinstanz nach konstanter Lehre und Rechtsprechung selbst bei
der Überprüfung der Auslegung und Anwendung von unbestimmten
Rechtsbegriffen – wie beispielsweise des Kriteriums der Gleichwertigkeit –
welche als Rechtsfragen grundsätzlich mit freier Kognition geprüft werden,
eine gewisse Zurückhaltung ausüben und der rechtsanwendenden Vorin-
stanz einen gewissen Beurteilungsspielraum zugestehen, wenn Letztere
den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht als
die Beschwerdeinstanz oder wenn es um die Beurteilung ausgesprochener
Fachfragen geht (vgl. zum Ganzen im Detail Urteil des BVGer B-6791/2009
vom 8. November 2010 E. 3.1 mit Hinweisen sowie MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155a mit Hinweisen). Um die Gleichwertigkeit zweier
Weiterbildungsstätten bestimmen zu können, muss die verfügende Instanz
die medizinal-organisatorischen Strukturen miteinander vergleichen und
eine entsprechende Gesamtwürdigung vornehmen. Es genügt nicht, die
Identität bzw. Deckungsgleichheit der jeweiligen Weiterbildungsstätten
festzustellen (vgl. mit Bezug auf die Gleichwertigkeit von Weiterbildungsti-
teln Urteil des BVGer B-6791/2009 vom 8. November 2010 E. 3.2 mit Hin-
weisen). Die Prüfung der Gleichwertigkeit betrifft daher fachtechnische Fra-
gen im Bereich der strittigen Weiterbildung. Der Vorinstanz ist deshalb bei
deren Beantwortung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Die
von der Vorinstanz nicht behandelte Rechtsfrage nach der Anwendbarkeit
der Bestimmungen des FZA und der Richtlinie 2005/36/EG ist hingegen mit
unbeschränkter Kognition zu prüfen.
5.
5.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.8). Fragen, über welche die verfügende Behörde nicht oder in einem
anderen Verfahren entschieden hat und über welche sie auch nicht ent-
scheiden musste, dürfen die nachfolgenden Instanzen nicht beurteilen, da
sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit Ersterer eingreifen würden
B-3706/2014
Seite 25
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 und Rz. 2.208 mit weiteren
Hinweisen).
5.2 Strittig ist vorliegend die seitens der TK SIWF verweigerte Anerken-
nung der vom Beschwerdeführer in (…) am IVF Zentrum B._______ vom
1. September 2007 bis zum 30. April 2011 ausgeübten Tätigkeit als anre-
chenbare Weiterbildung zur Erteilung des Schwerpunkttitels gynäkologi-
sche Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, welche die Vorinstanz mit
Entscheid von 28. Mai 2014 bestätigt hat.
Rügen, die im vorliegenden Verfahren vorgebracht werden und welche in
materieller Hinsicht in den kartellrechtlichen Bereich fallen – insbesondere
betreffend die Verletzung von Art. 7 Abs. 2 Bst. b und f KG –, bilden daher
nicht Streitgegenstand. Der Beschwerdeführer kann diese Sachverhalte
unter den gegebenen Voraussetzungen in einem separaten Verfahren vor
der Wettbewerbskommission beurteilen lassen. Ebenso wenig im vorlie-
genden Verfahren zu behandeln ist die Frage nach der Vereinbarkeit von
Art. 2 Abs. 1 FMedV mit höherrangigem Recht. Diese wäre im Rahmen
eines Verfahrens zur Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen zur An-
wendung von Fortpflanzungsverfahren zu beantworten. In diesem Zusam-
menhang bleibt lediglich festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer ge-
mäss Art. 2 Abs. 1 FMedV die Möglichkeit offen steht, alternativ zum eid-
genössischen Weiterbildungstitel für Gynäkologie und Geburtshilfe mit
Schwerpunkt für gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedi-
zin einen gleichwertigen anerkannten ausländischen Weiterbildungstitel
vorzuweisen. Für die inhaltliche Prüfung der Gleichwertigkeit eines im Aus-
land erlangten Schwerpunkttitels ist nach Ziff. 2.3.3 Anhang 4 zum Weiter-
bildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe die Arbeits-
gemeinschaft für gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedi-
zin (AGER) zuständig; auf deren Antrag entscheidet die Schweizerische
Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG) darüber.
6.
Es stellt sich die Frage, welche Normen auf den vorliegenden Sachverhalt
anwendbar sind.

6.1
B-3706/2014
Seite 26
6.1.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in ver-
fahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben, un-
ter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen (BGE 130 V 1
E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 296 f.). In materi-
ell-rechtlicher Hinsicht sind demgegenüber grundsätzlich diejenigen
Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh-
renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 140 V 136 E. 4.2.1 mit weiteren
Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist die Rechtmässigkeit
von Verwaltungsakten – mangels einer anderslautenden übergangsrecht-
lichen Regelung – aufgrund des öffentlichen Interesses an der Anwendung
des neuen Rechts grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres
Ergehens zur beurteilen. Nach dem Prinzip des Vertrauensschutzes
müsste sogar auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abgestellt wer-
den. Später eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu
berücksichtigen, insbesondere wenn zwingende Gründe für die sofortige
Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 139 II 243 E. 11.1 mit Hin-
weisen).
6.1.2 Der Beschwerdeführer hat das Gesuch um Erteilung des Schwer-
punkttitels Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie am
2. Juli 2012 gestellt, die TK SIWF hat darüber am 5. Juli 2013 entschieden,
der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 28. Mai 2014. Grundsätzlich sind
– wie soeben ausgeführt – die im Zeitpunkt des Erlasses des vorinstanzli-
chen Entscheids massgeblichen Bestimmungen und der sich bis dahin ent-
wickelte Sachverhalt relevant in Bezug auf die Frage, ob das IVF Zentrum
B._______ in (…) als gleichwertige Weiterbildungsstätte im Ausland gilt
und somit die entsprechende Tätigkeit als an die für die Erteilung des strit-
tigen Schwerpunkttitels notwendigen Weiterbildung anrechenbar aner-
kannt werden kann. Falls diese Frage zu bejahen ist, sind die in diesem
Zeitraum geltenden Bestimmungen in einem zweiten Schritt für die Ausle-
gung beizuziehen, ob die entsprechende Tätigkeit als Weiterbildung quali-
fiziert werden kann (vgl. statt vieler auch Urteil des BGer 9C_612/2016,
9C_667/2016 vom 16. Mai 2017 E. 4.3).
6.2 Die FMH ist bei der Ausübung der ihr anvertrauten öffentlichen Aufga-
ben an die Grundrechte gebunden und hat somit die verfassungsrechtli-
chen Grundsätze und die entsprechenden Grundfreiheiten in den für die
Schweiz geltenden völkerrechtlichen Verträgen zu berücksichtigen, also
insbesondere dem Diskriminierungsverbot Rechnung zu tragen (Art. 35
Abs. 2 BV; NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit
B-3706/2014
Seite 27
unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie über die Anerkennung
von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und ihrer möglichen Umsetzung in
der Schweiz, 2010, S. 25 sowie RAINER J. SCHWEIZER in: St. Galler Kom-
mentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 35 Rz. 29; vgl. auch vorne E. 2.2). Die
Richtlinien der FMH sind demnach so auszulegen, dass sie sich für Perso-
nen aus dem EU-Raum nicht ungünstiger auswirken als auf solche mit
einer in der Schweiz abgeschlossenen Aus- und Weiterbildung (vgl. auch
BGE 133 V 33 E. 9.4 mit Hinweisen in Bezug auf die Richtlinien des
Schweizerischen Verbands der Leiter medizinisch-analytischer Laborato-
rien [Foederatio Analyticorum Medicinalium Helveticorum FAMH]).
6.3
6.3.1 Das FZA, welches für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft getreten
ist, hat nach Art. 1 Bst. a und b in der vom 1. September 2013 bis zum 1.
Juni 2014 geltenden und mit Bezug auf diese Bestimmung unverändert ge-
bliebenen Fassung unter anderem zum Ziel, den Staatsangehörigen der
Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz ein Recht auf Zugang zu einer
unselbständigen Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbständiger-
werbende sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragspar-
teien einzuräumen und die Erbringung von Dienstleistungen zu erleichtern.
Der in Art. 2 FZA verankerte Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewähr-
leistet den Staatsangehörigen der Schweiz und der Mitgliedstaaten der EU,
in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu werden als
die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt (YVO HAN-
GARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsange-
hörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen
Gemeinschaft, AJP 2003, S. 257 ff., S. 260). Die Vertragsparteien treffen
gemäss Anhang III FZA die erforderlichen Massnahmen, um den Staats-
angehörigen der Mitgliedstaaten der EU und der Schweiz den Zugang zu
unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeiten und deren Aus-
übung sowie die Erbringung von Dienstleistungen zu erleichtern, insbeson-
dere solche zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Zeugnisse und
sonstigen Befähigungsnachweise sowie zur Koordinierung entsprechen-
der Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Art. 9 FZA). Anhang III zum FZA
trägt die Bezeichnung "Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikatio-
nen". Die Vertragsparteien wenden im Bereich der gegenseitigen Anerken-
nung beruflicher Befähigungsnachweise untereinander die gemeinschaftli-
chen Rechtsakte, die in Abschnitt A des Anhangs III aufgeführt sind, an,
und zwar in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens gel-
B-3706/2014
Seite 28
tenden Fassung einschliesslich der in Abschnitt A von Anhang III genann-
ten Änderungen oder gleichwertigen Vorschriften (Ziff. 1 Anhang III; vgl.
zum Ganzen auch Botschaft des Bundesrats vom 23. Juni 1999 zur Ge-
nehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG,
BBl 1999 6128, 6155 und 6347 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.331/2002
vom 24. Januar 2003 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen auf die Literatur). Ver-
wiesen wird in Abschnitt A von Anhang III in der zum Zeitpunkt des vo-
rinstanzlichen Entscheids geltenden Fassung insbesondere auf die Richt-
linie 2005/36/EG.
6.3.2 Der Gemischte Ausschuss EU-Schweiz zum FZA hat mit Beschluss
Nr. 2/2011 vom 30. September 2011 (AS 2011 4859) den Anhang III des
FZA betreffend die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen
ersetzt (Art. 1) und die in der Richtlinie 2005/36/EG vorgesehenen Rechte
mit Ausnahme des Titels II betreffend Dienstleistungsfreiheit per 1. Novem-
ber 2011 provisorisch angewendet (Art. 2 und Art. 4). Mit Umsetzung des
neuen Meldeverfahrens für Dienstleistungserbringende per 1. September
2013 trat die Richtlinie 2005/36/EG in der Schweiz definitiv in Kraft. Für den
Beruf des Arztes bzw. der Ärztin erfolgt die Anerkennung von Berufsquali-
fikationen praktisch automatisch, da die Ausbildungsanforderungen har-
monisiert wurden (vgl. zum Ganzen auch > Themen >
Anerkennung ausländischer Diplome > Rechtliche Grundlagen > Richtlinie
2005/36/EG sowie Urteile des BVGer B-4857/2012 vom 5. Dezember 2013
E. 2.2 und B-1016/2011 vom 23. Mai 2012 E. 2.1 i.f.).
6.3.3 Hinsichtlich der Anerkennung von beruflichen Qualifikationen erfasst
das FZA nur die im Aufnahmestaat reglementierten beruflichen Tätigkeiten.
Alle nicht reglementierten Berufe stehen der freien Ausübung offen, womit
es keiner Prüfung der Gleichwertigkeit und der Anerkennung der berufli-
chen Qualifikation nach dem FZA bedarf. Dennoch finden gemäss EuGH
die Grundsätze der Rechtsprechung zur Diplomanerkennung uneinge-
schränkt auch auf Fragen des Zugangs zu einem nicht reglementierten Be-
ruf Anwendung (Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999, Teresa Fernández de
Bobadilla gegen Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Mu-
seo Nacional del Prado und Ministerio Fiscal, C-234/97, EU:C:1999:367,
Rn. 28). Als reglementiert gilt eine berufliche Tätigkeit, bei der die Auf-
nahme oder Ausübung oder eine der Arten ihrer Ausübung in einem Mit-
gliedstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften
an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen, die durch einen Befähi-
gungsnachweis belegt werden, gebunden ist (vgl. Art. 3 Ziff. 1 der Richtlinie
2005/36/EG und zum Ganzen statt vieler Urteil des BVGer B-6195/2008
B-3706/2014
Seite 29
vom 21. April 2009 E. 2.3 f. mit weiteren Hinweisen sowie ausführlich GAM-
MENTHALER, a.a.O., S. 140-149).
Bei der Ausübung des in Österreich erlernten Berufs des Arztes mit ent-
sprechender Weiterbildung im Bereich der Frauenheilkunde/Gynäkologie
und Geburtshilfe handelt es sich um eine in der Schweiz reglementierte
Tätigkeit, welche auf der Liste des Staatssekretariats für Bildung, For-
schung und Innovation SBFI figuriert (abrufbar unter >
Themen > Anerkennung ausländischer Diplome > Reglementierte Berufe
> Dienstleistungserbringung: Reglementierte Berufe, die der Meldepflicht
unterstehen). Das FZA und die Richtlinie 2005/36/EG, auf welche es ver-
weist, sind somit auf das vorliegende Gesuchsverfahren grundsätzlich an-
wendbar (vgl. auch Art. 1 f. der Richtlinie 2005/36/EG und allgemein zur
Anwendbarkeit des FZA GAMMENTHALER, a.a.O., S. 275-279).
6.3.4 Gemäss Art. 10 Bst. d der Richtlinie 2005/36/EG gilt die allgemeine
Regelung für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen gemäss Kapi-
tel I betreffend Niederlassungsfreiheit unbeschadet des Art. 21 Abs. 1 und
der Art. 23 und 27 für Ärzte, die – wie der Beschwerdeführer – über einen
Ausbildungsnachweis für eine Spezialisierung verfügen, der nach der
Grundausbildung gemäss Anhang V Nr. 5.1.1. erworben wurde, und zwar
ausschliesslich zum Zwecke der Anerkennung der betreffenden Speziali-
sierung.
Somit finden die Bestimmungen des dritten Titels, d.h. Art. 10 ff. der Richt-
linie 2005/36/EG, grundsätzlich Anwendung auf spezialisierte Weiterbil-
dungen im Medizinalberufebereich, insbesondere also auch Art. 13 der
Richtlinie 2005/36/EG, welcher die Anerkennungsvoraussetzungen für die
Berufsqualifikationen regelt und Art. 14, welcher zusätzlich als Ausgleichs-
massnahmen die Absolvierung eines höchstens dreijährigen Anpassungs-
lehrgangs oder einer Eignungsprüfung zulässt und deren Verletzung vom
Beschwerdeführer nebst derjenigen des FZA gerügt wird.
Implizit hat die Vorinstanz folglich, indem sie sich in ihrem Entscheid nicht
mit der Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen des FZA und der
Richtlinie 2005/36/EG, auf welche darin verwiesen wird, befasst, eine
Rechtsverweigerung begangen. Sie hat zwar einen Entscheid erlassen,
dieser ist jedoch materiell unvollständig, da er die entsprechenden Rügen
des Beschwerdeführers, wonach die Nichtanwendung des FZA und von
Art. 13 f. der Richtlinie 2005/36/EG eine Rechtsverletzung i.S.v. Art. 49
B-3706/2014
Seite 30
Bst. a VwVG darstellten, nicht behandelt (vgl. MARKUS MÜLLER in: Kom-
mentar zum VwVG, a.a.O., Art. 46a Rz. 4).
6.3.5 Hinzuweisen bleibt im Übrigen auf die Übereinkunft vom 29. Oktober
1885 zwischen der Schweiz und Österreich-Ungarn über die gegenseitige
Zulassung der an der Grenze domizilierten Medizinalpersonen zur Berufs-
ausübung (SR 0.811.119.163, in Kraft seit 3. September 1886), wonach
österreichische Ärzte, welche in der Nähe der österreichisch-schweizeri-
schen Grenze wohnen, zur Ausübung ihrer Berufstätigkeit in gleichem
Masse, wie ihnen dies in der Heimat gestattet ist, in den schweizerischen,
in der Nähe der Grenze gelegenen Orten, befugt sein sollen (Art. 1). Die
dazugehörige bundesrätliche Botschaft vom 25. Mai 1886 (BBl 1886 II 402
ff.) gibt lediglich den Text der Übereinkunft und ihr Zustandekommen wie-
der und erhellt nicht, was unter grenznah zu verstehen ist. Im Hinblick auf
die damalige Sachlage bei Zustandekommen der Übereinkunft dürfte damit
wohl nur die Berufsausübung in nächster Nähe zur österreichischen
Grenze gemeint sein, also nicht einmal im gesamten Grenzkanton St. Gal-
len, wie sie der Beschwerdeführer mit Bewilligung des Gesundheitsdepart-
ments des Kantons St. Gallen am 30. September 2011 ohnehin erhalten
hat. Da das Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02)
nur Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung
ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und
gleichberechtigten Zugang zum Markt garantiert (Art. 1 Abs. 1), erhält der
Beschwerdeführer damit keine Befugnis, im gesamten Gebiet der Schweiz
tätig zu sein.
7.
7.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in
der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung rechtfertigt sich vor
allem dann, wenn die Vorinstanz – wie vorliegend – in ihrem Entscheid
aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung einzelne rele-
vante Gesichtspunkte nicht geprüft hat, bei deren Beurteilung sie einen Er-
messensspielraum gehabt hätte (WEISSENBERGER/HIRZEL in: Praxiskom-
mentar VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 16 mit Hinweis; vgl. auch MADELEINE
CAMPRUBI in: Kommentar zum VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 2 mit Bezug auf
Rechtsverweigerungsbeschwerden, für welche die reformatorische Befug-
nis mangels Devolutiveffekt nicht gilt). Ganz allgemein ist eine reformatori-
sche Entscheidung ausgeschlossen, wenn sie den Rechtsmittelweg unzu-
lässig verkürzen würde. Der Beschwerdeführer hat einen Anspruch darauf,
B-3706/2014
Seite 31
dass der Sachverhalt durch die mit den Verhältnissen besser vertraute oder
über besondere Fachkenntnisse verfügende Vorinstanz abgeklärt wird (vgl.
auch Art. 9 Abs. 1 WBO), diese das ihr zustehende Ermessen ausschöpft
und er die Möglichkeit erhält, den neuen Entscheid weiterzuziehen (WEIS-
SENBERGER/HIRZEL in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 17 mit
Hinweisen auf die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung). Dies
v.a. in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen erstmals Grundsatzfragen
– vorliegend im Bereich der über die fachärztliche Weiterbildung hinausge-
henden, nicht eidgenössisch anerkannten Schwerpunkttitel – zu entschei-
den sind, welche den Vorinstanzen nicht vorenthalten werden sollten
(CAMPRUBI in: Kommentar zum VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 12 mit Hinweis).
Hinzu kommt, dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nur ungenü-
gend nachgekommen ist (vgl. dazu vorne E. 3.1.2). Da sich das Bundes-
verwaltungsgericht bei einer allfälligen Würdigung demnach nicht auf eine
umfassende Evaluation des Gesuchs durch die Vorinstanz stützen könnte,
kann ein Sachentscheid schon mangels vollständiger Entscheidgrundla-
gen nicht gefällt werden.
Somit ist der vorinstanzliche Entscheid in Anwendung von Art. 61 Abs. 1
VwVG aufzuheben und die Sache mit den nachfolgenden verbindlichen
Weisungen zur teils erstmaligen, teils Neubeurteilung an die fachkundige
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie umfassend von ihrem Beurteilungs-
spielraum Gebrauch macht (vgl. auch Urteil des BVGer B-2528/2015 vom
29. März 2017 E. 1.1.3, wonach die organisatorisch in verschiedene Ein-
heiten gegliederte FMH als dieselbe Behörde gilt und sich demnach Aus-
führungen zu einer Sprungrückweisung erübrigen).
7.2 Die Vorinstanz wird sich im Rahmen der Rückweisung mit den unbe-
achtet gebliebenen Argumenten des Beschwerdeführers auseinanderzu-
setzen haben, insbesondere damit, ob Art. 13 der Richtlinie 2005/36/EG
auch die Anerkennungsvoraussetzungen für den strittigen Schwerpunktti-
tel regelt. Diesbezüglich ist anzumerken, dass der fachärztliche Weiterbil-
dungstitel „Geburtshilfe und Frauenheilkunde“ in Anhang V betreffend An-
erkennung auf der Grundlage der Koordinierung der Mindestanforderun-
gen an die Ausbildung aufgeführt ist. Durch die Vorinstanz abzuklären
bleibt, ob sich der strittige schweizerische Schwerpunkttitel darunter sub-
sumieren lässt oder aber als zusätzliche, nicht harmonisierte Berufsquali-
fikation gilt.
B-3706/2014
Seite 32
7.2.1 Falls die Vorinstanz zum Schluss kommt, dass die vorgenannte
Richtlinie anwendbar ist, bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die An-
erkennungsvoraussetzungen nach deren Art. 13 erfüllt bzw. über gleich-
wertige Berufsqualifikationen verfügt oder allenfalls Ausgleichsmassnah-
men nach deren Art. 14 erforderlich sind. In diesem Zusammenhang wird
sie auch die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob es sich bei
der spezialisierten Tätigkeit der (selbständigen) Anwendung von Fortpflan-
zungsverfahren um einen auch in Österreich reglementierten Beruf i.S.v.
Art. 3 Ziff. 1 Bst. a i.V.m. Bst. b der Richtlinie 2005/36/EG handelt oder
nicht, zu beantworten haben. Hinzuweisen ist dabei auf die Tatsache, dass
die Anwendung von Fortpflanzungsverfahren auch in Österreich bewilli-
gungspflichtig ist (§ 5 Abs. 2 des österreichischen Fortpflanzungsmedizin-
gesetzes, BGBL. Nr. 275/1992), auch wenn das österreichische Recht im
Unterschied zu Art. 2 Abs. 1 FMedV keinen formellen Weiterbildungstitel
zur Erteilung der Bewilligung voraussetzt. Zudem finden gemäss EuGH-
Rechtsprechung die Grundsätze zur Diplomanerkennung uneingeschränkt
auch auf Fragen des Zugangs zu einem nicht reglementierten Beruf An-
wendung (vgl. vorne E. 6.3.3).
Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang weiter die Erwägung 11 der
Richtlinie 2005/36/EG, wonach die Mitgliedstaaten für die Berufe, die unter
die allgemeine Regelung zur Anerkennung von Ausbildungsnachweisen
fallen, die Möglichkeit behalten sollen, das Mindestniveau der notwendigen
Qualifikation festzulegen, um die Qualität der in ihrem Hoheitsgebiet er-
brachten Leistungen zu sichern. Dabei sollten sie einem Angehörigen
eines Mitgliedstaats jedoch nicht vorschreiben, dass er Qualifikationen, die
sie in der Regel durch schlichte Bezugnahme auf die in ihrem innerstaatli-
chen Bildungssystem ausgestellten Diplome bestimmen, erwirbt, wenn die
betreffende Person diese Qualifikationen bereits ganz oder teilweise in
einem anderen Mitgliedstaat erworben hat. Aus diesem Grund soll vorge-
sehen werden, dass jeder Aufnahmemitgliedstaat, in dem ein Beruf regle-
mentiert ist, die in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Qualifikationen
berücksichtigen und dabei beurteilen muss, ob sie den von ihm geforderten
Qualifikationen entsprechen. Dieses allgemeine System zur Anerkennung
steht jedoch dem nicht entgegen, dass ein Mitgliedstaat jeder Person, die
einen Beruf in diesem Mitgliedstaat ausübt, spezifische Erfordernisse vor-
schreibt, die durch die Anwendung der durch das allgemeine Interesse ge-
rechtfertigten Berufsregeln begründet sind.
7.2.2 Qualifiziert die Vorinstanz die strittige Weiterbildung nicht als mit dem
Weiterbildungstitel „Geburtshilfe und Frauenheilkunde“ gemäss Anhang V
B-3706/2014
Seite 33
zur Richtlinie 2005/36/EG vergleichbar, so ist die Schweiz mangels ent-
sprechender Regelung in der vorgenannten Richtlinie nicht verpflichtet, die
Berufsqualifikationen des Beschwerdeführers automatisch anzuerkennen.
Im Zusammenhang mit der Gleichwertigkeit ausländischer Aus- oder Wei-
terbildungen in durch keine Richtlinie geregelten Sachverhalten hat der
EuGH jedoch in ständiger Rechtsprechung erwogen, die mit einem Antrag
auf Zulassung zu einem Beruf befasste Behörde, dessen Aufnahme nach
nationalem Recht vom Besitz eines Diploms oder einer beruflichen Quali-
fikation oder von Zeiten praktischer Erfahrung abhänge, habe sämtliche
Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstigen Befähigungsnachweise sowie
die einschlägige Erfahrung der betroffenen Person in der Weise zu berück-
sichtigen, dass sie die durch diese Nachweise und diese Erfahrung beleg-
ten Fachkenntnisse mit den nach nationalem Recht vorgeschriebenen
Kenntnissen und Fähigkeiten vergleiche. Führe diese vergleichende Prü-
fung der Diplome und der entsprechenden Berufserfahrung zu der Fest-
stellung, dass die durch das im Ausland ausgestellte Diplom bescheinigten
Kenntnisse und Fähigkeiten einander nur teilweise entsprächen, so könne
die zuständige Behörde vom Betroffenen den Nachweis verlangen, dass
er die nicht belegten Kenntnisse und Fähigkeiten tatsächlich erworben
habe (statt aller Urteile des EuGH vom 22. Januar 2002, Conseil national
de l'ordre des architectes vs. Nicolas Dreessen, C-31/00, EU:C:2002:35,
Rn. 27 f., Rn. 31, vom 14. September 2000, Hugo Fernando Hocsman vs.
Ministre de l'Emploi et de la Solidarité, C-238/98, EU:C:2000:440, Rn. 21-
24, Rn. 36, Rn. 39 f., und vom 7. Mai 1991, Irène Vlassopoulou gegen Mi-
nisterium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württem-
berg, C-340/89, EU:C:1991:193, Rn. 16, Rn. 19 f.).
Diesfalls hat die Vorinstanz demnach die ausländischen Befähigungsnach-
weise und die einschlägige Erfahrung sowie die tatsächlich erworbenen,
ausgewiesenen Qualifikationen des Beschwerdeführers mit den nach nati-
onalem Recht zum Erwerb des strittigen Schwerpunkttitels vorgeschriebe-
nen Kenntnissen und Fähigkeiten zu vergleichen. Im Rahmen dieser
Gleichwertigkeitsprüfung sind insbesondere die österreichische Bewilli-
gung zur Anwendung von Fortpflanzungsverfahren, welche dem Be-
schwerdeführer von der Vorarlberger Landesregierung mit Bescheid vom
20. Juni 2012 basierend auf seiner Ausbildung am Reproductive Genetics
Institute Chicago und am IVF Zentrum B._______ in (…) sowie aufgrund
seiner wissenschaftlichen Qualifikationen erteilt wurde und die mit Verfü-
gung des Amts für Gesundheit des Fürstentums Liechtenstein vom 24. No-
vember 2011 erteilte Bewilligung zur eigenverantwortlichen Berufsaus-
B-3706/2014
Seite 34
übung als Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, Reproduktionsmedi-
zin und gynäkologische Endokrinologie zu berücksichtigen. Anhand der Ak-
ten ergibt sich sodann weiter, dass der Beschwerdeführer mehrere Weiter-
bildungen abgeschlossen und hierfür entsprechende Ausweise erhalten
hat. Im Übrigen kann er eine erhebliche Praxiserfahrung, diverse Publika-
tionen sowie Lehr- und Forschungstätigkeiten im einschlägigen Bereich
nachweisen. Diese Tatsachen sind im Rahmen der Prüfung der Gleichwer-
tigkeit seiner Weiterbildung entsprechend zu berücksichtigen, wobei vorlie-
gend offen zu bleiben hat, in welchem Umfang.
7.2.3 Jedenfalls gilt es, das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA zu
beachten und gleichzeitig dem öffentlichen Interesse des Gesundheits-
schutzes Rechnung zu tragen. In diesem Zusammenhang sind auch die
Unterschiede des regulatorischen Umfelds in Österreich im Vergleich zu
denjenigen in der Schweiz bedeutsam. Es stellt sich dabei insbesondere
die Frage, ob nicht zumindest ein Teil der effektiv in diesem spezialisierten
Bereich als stellvertretender Leiter am IVF Zentrum B._______ in (…) aus-
geübten Tätigkeit anzurechnen bzw. angemessen zu berücksichtigen ist.
Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass sein Weiterbildner nicht die Rechts-
frage bestätigen kann, dass der Beschwerdeführer über sämtliche erfor-
derlichen Voraussetzungen für die Erteilung des strittigen Schwerpunktti-
tels verfügt, sondern nur, welche Fähigkeiten der Beschwerdeführer konk-
ret im Rahmen seiner Weiterbildung erworben hat. Aufgrund der aktenkun-
digen Qualifikationen des Beschwerdeführers ist es unter Berücksichtigung
des öffentlichen Interesses am Schutz der Gesundheit immerhin nicht fern-
liegend, dass seine in Österreich erworbenen Befähigungsnachweise als
gleichwertig mit dem schweizerischen Schwerpunkttitel gelten könnten, um
dessen Erteilung ersucht wurde, und gibt demnach Anlass zu entsprechen-
der Überprüfung sowie zur allfälligen Anordnung von adäquaten Aus-
gleichsmassnahmen.
7.3 Im Übrigen wird die Vorinstanz im Rahmen der Neubeurteilung des
Gesuchs die einschlägigen FMH-Normen – d.h. die WBO der FMH vom
21. Juni 2000, wobei die Revisionen bis zum 1. März 2014 zu berücksich-
tigen sind sowie das Weiterbildungsprogramm der FMH für den Facharzt-
titel für Gynäkologie und Geburtshilfe inkl. Schwerpunkte vom 1. Juli 2008
und den entsprechenden Anhang 4 betreffend den Schwerpunkttitel Re-
produktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie in der Version vom
1. Januar 2012 (vgl. auch Übergangsbestimmung 7 des aktuellen, per
1. Juli 2014 in Kraft getretenen Weiterbildungsprogramms und Übergangs-
bestimmung 6 des aktuell geltenden Anhangs 4 sowie vorne E. 6.1.2) –
B-3706/2014
Seite 35
völkerrechtskonform auszulegen haben. Das bedeutet insbesondere, dass
die einschlägigen Normen der FMH so anzuwenden sind, dass sie sich für
Angehörige von EU-Mitgliedstaaten nicht ungünstiger auswirken als für In-
länder (vgl. dazu vorne E. 6.2.1).
7.3.1 Ausgewiesen ist unter diesem Aspekt, dass der Beschwerdeführer
über einen seitens der Medizinalberufekommission MEBEKO anerkannten
Facharzttitel für Gynäkologie und Geburtshilfe verfügt sowie Mitglied der
FMH ist (vgl. zu diesen Voraussetzungen für die Erteilung des strittigen
Schwerpunkts Art. 15 WBO i.V.m. Ziff. 2.3.1 Anhang 4 zum Weiterbildungs-
programm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe). Unbestritten sind
sodann die Qualifikation und Ausbildungsberechtigung des Institutsgrün-
ders B._______, die für Österreich geltenden, erteilten spitalbehördlichen
Bewilligungen, die Weiterbildungsberechtigung des IVF Zentrums
B._______ in (…) sowie die bereits erwähnten, ausgewiesenen Qualifika-
tionen des Beschwerdeführers, insbesondere auch seine Teilnahme an
zahlreichen Fortbildungsveranstaltungen.
In erster Linie umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer die drei-
jährige Weiterbildung zur Erlangung des betreffenden Schwerpunkts an
einer für die Weiterbildung zum Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe
anerkannten Weiterbildungsstätte nach Ziff. 2.1 i.V.m. Ziff. 5 Anhang 4 zum
Weiterbildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe ab-
solviert hat. Die TK SIWF hat in diesem Zusammenhang lediglich die For-
schungstätigkeit des Beschwerdeführers in den USA vom 1. November
2007 bis zum 31. Oktober 2009 in Anwendung von Ziff. 2.2 Anhang 4 zum
Weiterbildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe im
maximalen Umfang von sechs Monaten angerechnet und seine Tätigkeit
am IVF Zentrum B._______ in (…) nicht berücksichtigt, was seitens der
Vorinstanz bestätigt wurde. Ebenfalls strittig und teilweise ungeprüft geblie-
ben ist die Absolvierung bestimmter Module gemäss Ziff. 3 Anhang 4 zum
entsprechenden Weiterbildungsprogramm als Voraussetzung für die Ertei-
lung des Schwerpunkttitels Reproduktionsmedizin und gynäkologische En-
dokrinologie (Ziff. 2.3.2 Anhang 4 zum Weiterbildungsprogramm Facharzt
für Gynäkologie und Geburtshilfe).
Nachfolgend ist deshalb auf die in diesem Zusammenhang einschlägigen
Bestimmungen einzugehen und es sind die dazu vertretenen Standpunkte
darzulegen, um die entsprechenden Weisungen für die diesbezügliche
Neubeurteilung herauszuarbeiten.
B-3706/2014
Seite 36
7.3.1.1 Als anrechenbare Weiterbildung gilt grundsätzlich die nach Erwerb
eines anerkannten Arztdiploms ausgeübte Tätigkeit im Rahmen einer Wei-
terbildungsstelle an anerkannten Weiterbildungsstätten (Art. 28 i.V.m.
Art. 39 ff. WBO). Die TK SIWF legt diese Bestimmung dahingehend aus,
dass Kandidaten an Weiterbildungsstellen die Weiterbildung unter Anlei-
tung und ständiger direkter Aufsicht des Weiterbildungsstättenleiters zu ab-
solvieren hätten. Aufgrund der eingereichten Unterlagen, insbesondere an-
hand des Stellenbeschriebs und Anstellungsvertrags, ergibt sich, dass der
Beschwerdeführer vom 1. November 2007 bis 30. April 2011 als stellver-
tretender ärztlicher Leiter am IVF Zentrum B._______ in (…) tätig gewesen
ist. Daraus folgert die TK SIWF, es handle sich nicht um eine Weiterbil-
dungsstelle, was die Anrechnung dieser Tätigkeit verunmögliche. Die Mo-
dule nach Ziff. 3 Anhang 4 zum entsprechenden Weiterbildungsprogramm
könnten jedoch nur im Rahmen einer anrechenbaren Weiterbildung vali-
diert werden, weshalb auch die mittels fachspezifischem Zusatzblatt beleg-
ten Tätigkeiten in der Folge nicht anrechenbar seien. Da eine fachspezifi-
sche Weiterbildung zur Erteilung des entsprechenden Schwerpunkttitels
gefordert werde, seien die in der tabellarischen Übersicht unter Varia auf-
geführten Weiterbildungsperioden ebenso wenig anrechenbar. Damit
kommt sie zum Schluss, dass für den Erwerb des strittigen Schwerpunktti-
tels zwei Jahre und sechs Monate an einer anerkannten Weiterbildungs-
stätte für Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie fehl-
ten.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, seine Position als
stellvertretender Leiter des IVF Zentrums B._______ in (…) schliesse eine
weiterbildende Tätigkeit in Reproduktionsmedizin nicht aus. Seine Lei-
tungstätigkeit habe sich auf organisatorische Belange beschränkt und
sollte seine spätere Geschäftsführungstätigkeit in der Klinik vorbereiten.
Für die Aus- und Weiterbildung der Ärzte am IVF Zentrum B._______ in
(…) sei alleine B._______ verantwortlich. Letzterer betreue und instruiere
aktiv alle Ärzte am Institut und überwache ihre praktische Tätigkeit.
Die Vorinstanz teilt die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach alleine der
Umstand, dass er am IVF Zentrum B._______ in (…) eine Position als stell-
vertretender Leiter innehatte, das Vorliegen einer anrechnungsfähigen
Weiterbildung nicht von vornherein ausschliesse, da er dennoch unter der
Aufsicht und Anleitung einer qualifizierten Fachperson im entsprechenden
Bereich weitergebildet werden könne. Sie liess letztere Frage jedoch offen,
da ihrer Ansicht nach weitere, nachfolgende Anrechnungsvoraussetzun-
gen nicht erfüllt seien.
B-3706/2014
Seite 37
7.3.1.2 Gemäss den einschlägigen Bestimmungen von Ziff. 5 Anhang 4
zum Weiterbildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe
gelten als Weiterbildungsstätten für den strittigen Schwerpunkttitel alle für
Gynäkologie und Geburtshilfe anerkannten Weiterbildungsstätten der Ka-
tegorie A mit einer Abteilung bzw. Einheit unter Leitung eines habilitierten
Facharztes für Gynäkologie und Geburtshilfe mit dem Schwerpunkt Repro-
duktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie, wenn die folgenden
zusätzlichen Bedingungen erfüllt sind:
– Der Leiter der Weiterbildungsstätte verfügt über eine kantonale Bewil-
ligung gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a FMedG;
– die Weiterbildungsstätte verfügt über ein eigenes Labor für Reproduk-
tionsbiologie unter Leitung eines promovierten Reproduktionsbiologen;
– die Weiterbildungsstätte ist Mitglied der FIVNAT-CH (nationales IVF
Register der Schweiz);
– die Weiterbildungsstätte weist eine Tätigkeit aus, die pro Jahr und
100 % Weiterbildungsstelle mindestens 50 % der Konsultations- und
Interventionszahlen aller vier obligatorischen Grundmodule sowie von
zwei Zusatzmodulen des Anforderungskatalogs gemäss Ziff. 3 um-
fasst.

Weiterbildungsstätten für Gynäkologie und Geburtshilfe der Kategorie A
sind gemäss Ziff. 5.1 des Weiterbildungsprogramms Facharzt für Gynäko-
logie und Geburtshilfe Referenzspitäler (Universitätsspitäler und Spitalzen-
tren), während alle anderen Spitäler mit einer gynäkologisch/geburtshilfrei-
chen Abteilung oder Klinik der Kategorie B angehören. Die konkreten Un-
terteilungskriterien finden sich in Ziff. 5.3 des vorgenannten Weiterbil-
dungsprogramms: So müssen Weiterbildungsstätten der Kategorie A u.a.
über einen institutionalisierten 24-Stunden-Notfalldienst in Gynäkologie
und Geburtshilfe, eine Intensiv- sowie eine Aufwachstation, eigene Anäs-
thesie- und Urologieabteilungen und eine integrierte Neonatologieabtei-
lung mit vollamtlicher Leitung verfügen.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers erfüllt das IVF Zentrum B._______
in (…) sämtliche Kriterien, welche die FMH gemäss Ziff. 5 Anhang 4 zum
einschlägigen Weiterbildungsprogramm an eine anerkannte inländische
Weiterbildungsstätte stellt. Es sei zwar kein Universitätsspital, habe jedoch
eine Zentrumsfunktion. Die Klinik sei eine Weiterbildungsstätte der öster-
reichischen Gesellschaft für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie.
Sie verfüge über ein eigenes Labor für Reproduktionsbiologie mit insge-
samt neun promovierten Biologen und Biologinnen. Ihre Tätigkeit umfasse
B-3706/2014
Seite 38
nicht nur reproduktionsmedizinische Leistungen, sondern auch solche im
Bereich der gynäkologischen Endokrinologie. Sie führe ihre Weiterbildun-
gen in einem Verbund mit anderen Kliniken durch. Neben den Kliniken der
B._______-Gruppe (…) bildeten das sich nur 300 m von der Klinik entfernte
Landeskrankenhaus (…), das Klinikum (…), die Klinik in (…) sowie die Uni-
versitätskliniken (…) und (…) Teil des Verbunds. Kooperiert werde insbe-
sondere in den Bereichen der Gynäkologie, der Geburtshilfe, der Repro-
duktionsmedizin und der gynäkologischen Endokrinologie. Es bestehe v.a.
eine enge Zusammenarbeit mit dem IVF Zentrum B._______ in (…), wel-
ches Teil der dortigen Universität sei sowie mit den Landeskrankenhäusern
in (…) und (…). Ärzte der fraglichen Klinik hätten jedoch die Möglichkeit,
Teile ihrer Weiterbildung in allen Verbundskliniken zu absolvieren. Diese
Partnerinstitutionen seien mit Intensiv- und Aufwachstationen ausgestattet.
Die strittige Klinik selbst verfüge nicht über eine eigene Intensivstation, Pa-
thologie- und Urologieabteilung. Daher würden die Weiterzubildenden
i.d.R. in das nahegelegene Landeskrankenhaus (…) entsendet und könn-
ten so die spezifischen Kenntnisse an anderen Partnerkliniken des Weiter-
bildungsverbunds erlernen. Eine Anästhesieabteilung sei im IVF Zentrum
B._______ in (…) vorhanden, während die Pathologieabteilung, die Radi-
otherapie und -diagnostik, die Neonatologieabteilung und die Neugebore-
nen-Bettentypen IIA oder IIB in die jeweiligen Landeskrankenhäuser oder
Universitätsspitäler ausgegliedert würden. Während seiner dortigen Wei-
terbildung habe er sodann sämtliche gemäss Ziff. 3 Anhang 4 zum konkre-
ten Weiterbildungsprogramm erforderlichen Leistungen erbracht und die
entsprechenden Kenntnisse erworben. Er legt ferner eine Bestätigung des
Klinikleiters vor, wonach die fragliche Klinik pro Jahr und 100 % Weiterbil-
dungsstelle mindestens 50 % der Konsultations- und Interventionszahlen
aller vier obligatorischen Grundmodule sowie von zwei Zusatzmodulen des
Anforderungskatalogs gemäss Ziff. 3 Anhang 4 zum Weiterbildungspro-
gramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe umfasse.
Die Vorinstanz führt hingegen an, es müsse nachgewiesen sein, dass die
ausländische Weiterbildungsstätte nach Art. 33 WBO im Wesentlichen die-
jenigen Anforderungen erfülle, welche an eine entsprechende Weiterbil-
dungsstätte in der Schweiz gestellt würden. Mit anderen Worten müsse
gewährleistet sein, dass die ausländische Weiterbildung den schweizeri-
schen Standard erreiche. Eine den Anforderungen für den Erwerb des
Schwerpunkttitels gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsme-
dizin genügende Weiterbildungsstätte müsse alle vier Grundmodule ge-
mäss Ziff. 3.1 Anhang 4 zum Weiterbildungsprogramm Facharzt für Gynä-
B-3706/2014
Seite 39
kologie und Geburtshilfe abdecken. Die Vorinstanz legt Ziff. 5.3 des ein-
schlägigen Weiterbildungsprogramms so aus, dass grundsätzlich alle auf-
geführten Abteilungen, Stationen und Einrichtungen in der jeweiligen Wei-
terbildungsstätte selbst vorhanden sein müssten und nicht in andere Klini-
ken ausgelagert werden dürften. Ausnahmen bestünden nur für die Patho-
logieabteilungen und die Radiotherapie, welche auch im Rahmen eines
Weiterbildungsnetzes zur Verfügung stehen könnten. Alleine der Umstand,
dass eine Kooperation mit anderen Kliniken zulässig sei und vorliegend
bestehe, führe nicht dazu, dass die strittige Klinik die Anforderungen an
eine Weiterbildungsstätte der Kategorie A nicht erfüllen müsse. Gestützt
auf die Angaben des Beschwerdeführers zur Ausgestaltung und Einrich-
tung der fraglichen Weiterbildungsstätte sei davon auszugehen, dass diese
gemessen an den Kriterien von Ziff. 5.3 des einschlägigen Weiterbildungs-
programms nicht mit einer Weiterbildungsstätte der Kategorie A gleichwer-
tig sei. Die dort absolvierte Weiterbildung könne daher nicht als Weiterbil-
dungsperiode an einer gleichwertigen Weiterbildungsstätte für den Erwerb
des Schwerpunkttitels Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokri-
nologie angerechnet werden. Die Frage, ob die strittige Weiterbildungs-
stätte alle vier obligatorischen Grundmodule gemäss Ziff. 3.1 Anhang 4
zum Weiterbildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe
abdeckt, hat die Vorinstanz in der Folge offen gelassen und diesbezüglich
lediglich angemerkt, dass die Angaben des Beschwerdeführers zur konkre-
ten Ausgestaltung seiner Weiterbildung kaum substantiiert seien, sondern
im Wesentlichen auf die Bestätigungen des Weiterbildungsstättenleiters,
wonach die Voraussetzungen gemäss Ziff. 5 i.V.m. Ziff. 3.1 Anhang 4 zum
einschlägigen Weiterbildungsprogramm erfüllt seien, verwiesen werde.
Insbesondere seien keine konkreten und detaillierten Angaben bezüglich
Art und Anzahl der tatsächlich durchgeführten Konsultationen und Inter-
ventionen gemacht und mit entsprechenden Beweismitteln belegt worden.
7.3.2
7.3.2.1 Erneut durch die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessenspiel-
raums zu beurteilen sind in dieser Hinsicht also die Voraussetzungen der
Anrechenbarkeit der seitens des Beschwerdeführers am IVF Zentrum
B._______ in (…) absolvierten Weiterbildungsperioden. Dabei wird die Vor-
instanz in Auslegung der entsprechenden Normen unter Berücksichtigung
der länderspezifischen Unterschiede insbesondere der Frage vertieft nach-
zugehen haben, ob die strittige ausländische Verbundsklinik auch als
gleichwertig mit Weiterbildungsstätten der Kategorie A nach den auf
schweizerische Verhältnisse abgestimmten Voraussetzungen von Ziff. 5
B-3706/2014
Seite 40
von Anhang 4 zum Weiterbildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und
Geburtshilfe gelten kann. Diesbezüglich sei an dieser Stelle lediglich ange-
merkt, dass nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, weshalb die Vorinstanz den
Standpunkt vertritt, jede einzelne Klinik eines Verbunds müsse – abgese-
hen von gewissen, nicht näher begründeten Ausnahmen – die Vorausset-
zungen einer Weiterbildungsstätte der Kategorie A erfüllen bzw. über die
entsprechende Ausstattung verfügen. Derartiges ergibt sich nicht aus dem
Wortlaut von Ziff. 5.2 der einschlägigen Version des vorgenannten Weiter-
bildungsprogramms, welche die Bildung von Verbundskliniken ausdrück-
lich vorsieht. Vielmehr scheint es ausgehend von der Tatsache, dass Ver-
bundskliniken für zulässig erklärt werden, teleologisch naheliegender, dass
es ausreichen müsste, wenn innerhalb des Verbunds als Ganzem die ent-
sprechenden Voraussetzungen gegeben sind. Ausserdem unberücksich-
tigt geblieben ist die besondere Gegebenheit, dass sich das entsprechend
ausgestattete Landeskrankenhaus (…) nur 300 m von der strittigen Klinik
entfernt befindet.
7.3.2.2 Je nach Ergebnis der vorinstanzlichen Neubeurteilung ist in der
Folge die Frage nach der Abdeckung der vier Grundmodule gemäss
Ziff. 3.1 Anhang 4 zum einschlägigen Weiterbildungsprogramm anders zu
beantworten oder der Sachverhalt in dieser Hinsicht in Anwendung der Un-
tersuchungsmaxime vermehrt abzuklären, um allenfalls fehlende konkrete
und detaillierte Angaben zur Tätigkeit des Beschwerdeführers an der strit-
tigen Weiterbildungsstätte zu erhalten. Bei Bejahung der Gleichwertigkeit
des IVF Zentrums B._______ in (…) mit inländischen Weiterbildungsstät-
ten der Kategorie A wird die Vorinstanz weiter auszulegen haben, ob die
konkrete fachspezifische Tätigkeit des Beschwerdeführers an diesem Insti-
tut als unter Anleitung und ständiger Aufsicht eines Weiterbildungsstätten-
leiters erfolgt zu qualifizieren ist. Zu letzterem Punkt bleibt Folgendes zu
bemerken: Der vorliegend zwar nicht anwendbare Art. 33 Abs. 4 WBO, wel-
cher besagt, dass sich Inhaber einer gleichwertigen ausländischen Quali-
fikation ihre leitende Tätigkeit an einer anerkannten Weiterbildungsstätte in
der Schweiz an die geforderte Weiterbildung anrechnen lassen können,
zeigt immerhin auf, dass die Position des stellvertretenden Leiters, welche
der Beschwerdeführer am IVF Zentrum B._______ in (…) ausgeübt hat,
ihm bei der Erteilung des strittigen Schwerpunkttitels sicherlich nicht zum
Nachteil gereichen darf, wie dies im Rahmen der Beurteilung durch die TK
SIWF der Fall war. Dies gilt es im Übrigen auch bei den vorne unter E. 7.2
erwähnten, neu zu beurteilenden Aspekten zu berücksichtigen (vgl. insbe-
sondere vorne E. 7.2.3).
B-3706/2014
Seite 41
7.3.3 Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass gemäss Art. 33 Abs. 3 WBO die
Weiterbildung zu einem Schwerpunkt vollständig im Ausland absolviert
werden kann, sofern das einschlägige Weiterbildungsprogramm wie vorlie-
gend keine andere Regelung enthält (vgl. Ziff. 2.3.5 Anhang 4 zum Weiter-
bildungsprogramm Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe). Die TK
SIWF kann den Schwerpunkt auch bei Vorliegen eines gleichwertigen aus-
ländischen Diploms erteilen. Sie hat es vorliegend jedoch unterlassen, die
bereits erwähnten, nach der österreichischen und liechtensteinischen Ge-
setzgebung erteilten Bewilligungen zur (selbständigen) Anwendung von
Fortpflanzungsverfahren auf ihre Gleichwertigkeit zu überprüfen (vgl. dazu
auch vorne E. 7.2.2). Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage ebenso we-
nig auseinandergesetzt. Dies, obschon die beiden mit einer öffentlich-
rechtlichen Aufgabe betrauten Instanzen deErwägungenn Sachverhalt von
Amtes wegen festzustellen haben (vgl. dazu vorne E. 3.2.1 f.). Im Rahmen
der Neubeurteilung unter Berücksichtigung der anwendbaren völker- und
europarechtlichen Bestimmungen wird sich die Vorinstanz auch mit dieser
Frage auseinanderzusetzen haben.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als ob-
siegende Partei. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterlie-
genden Partei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten
werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Somit sind keine
Verfahrenskosten zu erheben. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kos-
tenvorschuss von Fr. 2'000.– ist ihm zurückzuerstatten.
8.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschä-
digung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwen-
dige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer ist im vor-
liegenden Verfahren anwaltlich vertreten. Ihm ist daher eine Parteientschä-
digung für die ihm entstandenen notwendigen Kosten zulasten der Vorin-
stanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Da der Rechtsvertreter keine
Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten
festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Demnach erscheint aufgrund
des umfassenden Schriftenwechsels sowie der Komplexität und des Um-
fangs der Streitsache eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 9'000.–
als angemessen.
B-3706/2014
Seite 42
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom
28. Mai 2014 aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird
der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von
Fr. 9'000.– zu bezahlen.

B-3706/2014
Seite 43
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements des
Innern, Inselgasse 1, 3003 Bern (Gerichtsurkunde).

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:




Ronald Flury Tanja Petrik-Haltiner

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. November 2017