B-3724/2018 - Abteilung II - Berufsprüfung - Berufsprüfung für Medizinische Masseurin 2017

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-3724/2018



Ur t e i l vom 2 3 . J a nu a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.



Parteien
A._______,
vertreten durch Dominik Ott, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Staatssekretariat für Bildung,
Forschung und Innovation SBFI,
Vorinstanz,

OdA MM,
Prüfungssekretariat QSK,
Erstinstanz.




Gegenstand
Berufsprüfung für Medizinische Masseurin 2017.

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Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) legte die Berufsprüfung
Medizinische Masseurin / Medizinischer Masseur im Herbst 2017 zum
zweiten Mal ab. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2017 entschied die Orga-
nisation der Arbeitswelt „Medizinische Masseure OdA MM“ (nachfolgend:
Erstinstanz), dass die Beschwerdeführerin die Berufsprüfung Medizinische
Masseurin / Medizinischer Masseur 2017 nicht bestanden habe. Die Prü-
fungsleistungen der Beschwerdeführerin wurden gemäss Notenblatt wie
folgt bewertet:
Prüfung Gewichtung Note
Prüfungsteil A MCQ
Fakten- und Anwendungswissen
Schriftliche Prüfung
1 3.5
Prüfungsteil B OSCE
Massage und physikalische Therapieformen
Praktische Prüfung


2 4.5
Prüfungsteil C Fallbericht
Erarbeitung Dossier
Fachgespräch und Fallpräsentation
1 5.5
Gesamtnote 4.5
Die Prüfung ist bestanden, wenn jeder Prüfungsteil mit mindestens der
Note 4.0 bewertet wurde.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 29. November
2017 und 30. November 2017 (Beschwerdeergänzung) Beschwerde beim
Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI (nachfol-
gend: Vorinstanz). Sie beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
ihre schriftliche Prüfung als genügend mit der Note 4.0 zu bewerten, even-
tualiter sei ihr Gelegenheit zu geben, die schriftliche Prüfung kostenlos und
ohne Anrechnung der nicht bestandenen schriftlichen Prüfung auf die An-
zahl Versuche gemäss Prüfungsordnung in einem korrekten Verfahren zu
wiederholen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Be-
wertungsskala sei nachträglich festgelegt resp. angepasst worden und an-
gesichts fehlender vorgängiger Bekanntgabe der Bewertungskriterien
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hätte sie darauf vertrauen dürfen, dass der ihr bekannte Bewertungs-
schlüssel der letzten Prüfung aus dem Jahr 2016 mit einem Schwellenwert
von 50 % wiederum zur Anwendung gelangen würde. In der Replik vom
9. Februar 2018 vor der Vorinstanz brachte die Beschwerdeführerin zudem
vor, die Präsidentin der Qualitätssicherungskommission (nachfolgend:
QSK) der Erstinstanz sei gegenüber der Beschwerdeführerin befangen ge-
wesen.
C.
Mit Entscheid vom 22. Mai 2018 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab
und auferlegte der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten in der Höhe
von Fr. 860.–.
D.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2018 erhob die Beschwerdeführerin gegen den
Beschwerdeentscheid der Vorinstanz Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:
„1. Es sei, in Aufhebung des Beschwerdeentscheids der Vorinstanz die
Notenverfügung vom 31.10.2017 zu berichtigen und die schriftliche Prü-
fung der Beschwerdeführerin als genügend mit der Note 4.0 zu bewerten.
2. Es sei die Erstinstanz anzuweisen, der Beschwerdeführerin den eidgenös-
sischen Fachausweis als Medizinische Masseurin zu erteilen.
3. Eventualantrag:
a) Es sei die Erstinstanz anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Gele-
genheit zu geben, die schriftliche Prüfung kostenlos, innerhalb von drei
Monaten ab Entscheiddatum, und ohne Anrechnung der nicht bestan-
denen schriftlichen Prüfung auf die Anzahl Versuche gemäss Prüfungs-
ordnung OdA-MM 6.51, in einem korrekten Verfahren zu wiederholen.
b) Es sei die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese
unter Berücksichtigung des Ergebnisses dieser Wiederholung der
schriftlichen Prüfung erneut über das Bestehen oder Nichtbestehen der
Berufsprüfung für Medizinische Masseurinnen entscheide.
4. Unter ausgangsgemässer Kostenfolge sowie Zusprechung einer Prozess-
entschädigung an die Beschwerdeführerin.“
Sie begründet ihre Anträge im Wesentlichen mit der Befangenheit der Prä-
sidentin der QSK, der Art und Weise der Festsetzung der Bewertungsskala
durch die Erstinstanz und mit einem Verstoss gegen den Vertrauensgrund-
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satz, weil sie angesichts fehlender vorgängiger Bekanntgabe der Bewer-
tungskriterien habe darauf vertrauen dürfen, dass der ihr bekannte Bewer-
tungsschlüssel der Prüfung aus dem Jahr 2016 mit einem Schwellenwert
von 50 % wieder zur Anwendung gelangen würde.
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin den Beizug der
Verfahrensakten 5703 / trp der Vorinstanz. Es handelt sich dabei um die
Akten betreffend die Berufsprüfung Medizinische Masseurin / Medizini-
scher Masseur der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2016. Nach erfolgter
Mitteilung der Erstinstanz am 4. November 2016, dass sie die damalige
Prüfung nicht bestanden habe, wies die Vorinstanz eine dagegen erhobene
Beschwerde mit in Rechtskraft erwachsenem Entscheid vom 17. August
2017 ab.
E.
Mit Eingabe vom 23. August 2018 nimmt die Erstinstanz zur im vorliegen-
den Verfahren zu beurteilenden Beschwerde betreffend die Berufsprüfung
2017 Stellung. Unter anderem weist sie darauf hin, dass die Rolle der Prä-
sidentin der QSK im vorliegenden Verfahren als objektiv zu werten sei. Zu-
dem reicht die Erstinstanz die E-Mail-Korrespondenz zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Präsidentin der QSK vom 3. November 2018 bis
8. November 2018 ein.
F.
Mit Stellungnahme vom 21. September 2018 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Sie reicht zudem die Verfahrensakten 5703 /
trp betreffend die Berufsprüfung aus dem Jahr 2016 ein.
G.
Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger
Instruktionen und/oder Parteieingaben mit Verfügung vom 25. September
2018 abgeschlossen.
H.
Mit unaufgeforderter Replik vom 5. Oktober 2018, welche der Erstinstanz
und der Vorinstanz zugestellt wurde, hält die Beschwerdeführerin vollum-
fänglich an ihrer Beschwerde fest. Ferner zeige nach Meinung der Be-
schwerdeführerin die erst vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereichte
E-Mail-Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und der Präsi-
dentin der QSK vom 3. November 2018 bis 8. November 2018, dass die
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Erstinstanz situativ und nach ihrem Gutdünken darüber entscheide, was
sie wann zu den Akten erheben würde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 22. Mai 2018 stellt eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der
vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundes-
gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48
Abs. 1 VwVG).
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-
schrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss dem Berufsbildungsgesetz kann die höhere Berufsbildung
durch eine eidgenössische Berufsprüfung oder eine eidgenössische
höhere Fachprüfung erworben werden (Art. 27 Bst. a des Bundesgesetzes
über die Berufsbildung vom 13. Dezember 2002 [Berufsbildungsgesetz,
BBG; SR 412.10]). Die zuständigen Organisationen der Arbeitswelt regeln
die Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Aus-
weise und Titel. Die Vorschriften unterliegen der Genehmigung durch die
Vorinstanz (Art. 28 Abs. 2 BBG). Der Bundesrat regelt Voraussetzungen
und Verfahren der Genehmigung (Art. 28 Abs. 3 BBG). Ferner regelt der
Bundesrat die Anforderungen an die Qualifikationsverfahren und stellt die
Qualität und die Vergleichbarkeit zwischen den Qualifikationsverfahren
sicher. Die in den Qualifikationsverfahren verwendeten Beurteilungskrite-
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rien müssen sachgerecht und transparent sein sowie die Chancengleich-
heit wahren (Art. 34 Abs. 1 BBG). In Bezug auf die Bewertung von Leistun-
gen im Qualifikationsverfahren ist auf Verordnungsstufe vorgesehen, dass
die Bewertungen grundsätzlich in ganzen oder halben Noten ausgedrückt
werden, wobei 6 die höchste und 1 die tiefste Note bilden, und Noten unter
4 für ungenügende Leistungen stehen (vgl. Art. 34 der Berufsbildungsver-
ordnung vom 19. November 2013 [BBV; SR 412.101]).
2.2 Gestützt auf die Delegation in Art. 28 Abs. 2 BBG hat die Erstinstanz
die Prüfungsordnung über die Berufsprüfung Medizinische Masseurin / Me-
dizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis (nachfolgend: Prü-
fungsordnung) erlassen, welche mit der Genehmigung des ehemaligen
Bundesamtes für Berufsbildung und Technologie BBT (heute Staatssekre-
tariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI) vom 19. Juni 2009 in
Kraft getreten ist. Die hier anwendbare Version der Prüfungsordnung da-
tiert vom 30. August 2017 und wurde gleichentags von der Vorinstanz ge-
nehmigt.
2.3 Die Berufsprüfung Medizinische Masseurin / Medizinischer Masseur
bezweckt die persönlichen und fachlichen Kompetenzen bzw. die Voraus-
setzungen zu überprüfen, die befähigen, den Beruf eines medizinischen
Masseurs auszuüben (Ziff. 1.1 der Prüfungsordnung).
Alle Aufgaben im Zusammenhang mit der Diplomerteilung werden der QSK
übertragen, die sich aus minimal 5 und maximal 7 Mitgliedern zusammen-
setzt und durch den Vorstand der Erstinstanz für 4 Jahre gewählt werden
(Ziff. 2.11 Prüfungsordnung). Der Vorstand der Erstinstanz bestimmt auch
die Präsidentin oder den Präsidenten der QSK, welche/r den Vorsitz führt
(Ziff. 2.12 Prüfungsordnung). Zu den Aufgaben der QSK zählen die Bereit-
stellung der Prüfungsaufgaben und die Durchführung der Prüfung
(Ziff. 2.21 Bst. e Prüfungsordnung) sowie der Entscheid über die Erteilung
des Diploms, wobei zur entsprechenden Sitzung ein Vertreter der
Vorinstanz eingeladen wird (Ziff. 2.21 Bst. i und Ziff. 4.51 Prüfungs-
ordnung).
Gemäss den Bestimmungen zur Beurteilung und Notengebung erfolgt die
Beurteilung der Prüfung respektive der einzelnen Prüfungsteile mit Noten-
werten (Ziff. 6.1 Prüfungsordnung). Die Leistungen werden mit Noten von
6 bis 1 bewertet. Die Note 4 und höhere bezeichnen genügende Leistun-
gen. Andere als halbe Zwischennoten sind nicht zulässig (Ziff. 6.3 Prü-
fungsordnung). Gemäss Ziffer 6.41 der Prüfungsordnung ist die Prüfung
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bestanden, wenn jeder Prüfungsteil mit mindestens der Note 4,0 bewertet
wurde.
2.4 Wer die Prüfung bestanden hat, erhält den eidgenössischen Fachaus-
weis und ist berechtigt, den geschützten Titel "Medizinischer Masseur mit
eidgenössischem Fachausweis" zu führen (Ziff. 6.43 und Ziff. 7.12 Prü-
fungsordnung). Wer die Prüfung nicht bestanden hat, kann die Prüfung
zweimal wiederholen (Ziff. 6.51 Prüfungsordnung). Wiederholungsprüfun-
gen beziehen sich nur auf Prüfungsteile, in denen eine ungenügende Leis-
tung erbracht wurde (Ziff. 6.52 Prüfungsordnung).
3.
Die Beschwerdeführerin erreichte, gemäss Notenblatt, bei einer von insge-
samt drei Prüfungsteilen keine genügende Note. Im Prüfungsteil A Fakten-
und Anwendungswissen, einer schriftlichen Multiple-Choice-Prüfung, er-
zielte sie mit 37 Punkten die Note 3,5. Für eine genügende Note (4,0) hätte
die Beschwerdeführerin eine Punktzahl von 38.5 Punkten benötigt.
4.
Nach Art. 49 VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) kann mit der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht die Verletzung von Bundesrecht, einschliess-
lich die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes so-
wie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft Rügen betreffend die Auslegung
und Anwendung von Rechtsnormen sowie hinsichtlich geltend gemachter
Verfahrensmängel im Prüfungsablauf mit umfassender Kognition (Art. 49
VwVG; vgl. BVGE 2008/14 E. 3.3 m.H.; hinsichtlich der eingeschränkten
Kognition bei der Bewertung von Prüfungsleistungen vgl. BVGE 2010/11
E. 4.1).
5.
Die Beschwerdeführerin bemängelt unter anderem die Festlegung der Be-
wertungsskala für den schriftlichen Prüfungsteil A.
5.1 Sie rügt zunächst, dass die Bewertungsskala erst nach durchgeführter
Prüfung festgelegt worden sei, ohne gesetzliche oder reglementarische
Vorgaben.

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5.1.1 Die Erstinstanz reichte im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren
eine Bewertungsskala ein. Daraus wird ersichtlich, dass der Gesamtpunkt-
zahl jedes Kandidaten aus dem schriftlichen Prüfungsteil A (einer Multiple-
Choice-Prüfung mit 71 Fragen) eine Note zugeordnet wurde. Zudem
reichte die Erstinstanz eine Anleitung zum Prüfungsteil A ein, die den Kan-
didaten vorgängig abgegeben wurde. Daraus ist ersichtlich, dass jede ein-
zelne Multiple-Choice-Frage des schriftlichen Prüfungsteils A maximal ei-
nen Punkt gibt.

Die Erstinstanz führte im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren ferner
aus, dass der ursprüngliche Schwellenwert und damit die Bestehens-
grenze mit der Note 4,0 des schriftlichen Prüfungsteils A im Jahr 2017 bei
60 % der zu erreichenden Punkte (42 Punkte) vorgesehen gewesen sei.
Im Sinne einer Grenzwertregelung sei der Schwellenwert 2017 zu Gunsten
der Kandidaten nachträglich auf 55 % (38.5 Punkte) herabgesetzt worden.
Sie begründete die Herabsetzung damit, dass sich der Schwellenwert einer
Prüfung auch über den Schwierigkeitsgrad definiere. Wie schwierig die
Prüfung für die Kandidaten gewesen sei, könne erst nach der Prüfung fest-
gestellt werden. Im Jahr 2016 sei der Schwellenwert mit der Note 4,0 nach-
träglich von 60 % nicht nur auf 55 % wie im Jahr 2017, sondern sogar auf
50 % herabgesetzt worden. Aus einem Datenvergleich der Jahre 2016 mit
99 Kandidaten und 2017 mit 114 Kandidaten ergebe sich, dass aufgrund
der angepassten Schwellenwerte 2016 22.22 % und 2017 21.05 % der
Kandidaten die Prüfung nicht bestanden hätten.

In ihrer Stellungnahme vom 23. August 2018 ans Bundesverwaltungsge-
richt führt die Erstinstanz weiter aus, dass der Schwellenwert in der Noten-
sitzung von der ganzen QSK festgelegt und darüber abgestimmt werde.
Wenn nötig würden – wie bereits erwähnt – Adaptionen des Schwellenwer-
tes in Bezug auf den Schwierigkeitsgrad der Prüfung vorgenommen. Der
Schwellenwert 2017 sei einstimmig von den Mitgliedern der QSK im Bei-
sein einer Vertreterin der Vorinstanz angenommen worden.

5.1.2 Wird die Bewertungsskala bzw. die Punkte-/Notenskala nicht durch
das Gesetz oder das Reglement festgelegt, so liegt es – unter der Voraus-
setzung der rechtsgleichen und sachgerechten Bewertung aller Kandida-
ten einer Prüfung – grundsätzlich im Ermessen der Prüfungskommission,
die Skala nachträglich angemessen zu korrigieren (Urteile des BVGer
B-822/2016 vom 24. August 2017 E. 6.2.1; B-2568/2008 vom 15. Septem-
ber 2008 E. 6 m.w.H.; B-6871/2009 vom 16. Juli 2010 S. 6). In seiner
Rechtsprechung erachtete das Bundesverwaltungsgericht insbesondere
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eine nachträgliche Korrektur der Notenskala um rund 10 % als zulässig
(Urteile des BVGer B-2568/2008 vom 15. September 2008 E. 7;
B-5547/2013 vom 24. April 2014 E. 7.3). Demgegenüber erscheint eine
massive nachträgliche Korrektur insbesondere dann als problematisch,
wenn das Fach aus einer einzigen Aufgabe besteht, welche mit übertrieben
hohen Anforderungen gestellt worden war, so dass nach der ursprüngli-
chen Notenskala kein Kandidat auch nur eine genügende Leistung zu er-
zielen vermochte. Eine zu schwierige Aufgabe kann nicht einfach dadurch
korrigiert werden, dass die Bewertungsskala im Nachhinein massiv ange-
passt wird, damit eine angemessene Zahl von Prüfungsteilnehmern "genü-
gende" Leistungen erzielen. In der nachträglichen Abänderung der Bewer-
tungsskala um wenige Prozentpunkte kann aber keine Rechtsverletzung
erblickt werden (vgl. Urteile des BVGer B-5547/2013 vom 24. April 2014
E. 7.2 m.w.H.; B-2568/2008 vom 15. September 2008 E. 6.1).
5.1.3 Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erstinstanz
die im schriftlichen Prüfungsteil A angewendete Bewertungsskala erst im
Nachhinein festgelegt hat. Die Erstinstanz hat nach eigenen Angaben
schon vor der definitiven Festlegung der Bewertungsskala den für eine ge-
nügende Note erforderlichen Schwellenwert bei 60 % der zu erreichenden
Punkte angesetzt. Es ist somit davon auszugehen, dass eine nachträgliche
Abänderung der Bewertungsskala im Sinne der genannten Rechtspre-
chung vorliegt. Die Herabsetzung des Schwellenwerts auf 55 %, einer
Differenz zum ursprünglichen Schwellenwert von 5 %, fiel nicht übermäs-
sig aus und stellt keinen Verfahrensfehler dar, der zu einer Verzerrung der
Leistungsbeurteilung der einzelnen Kandidaten führen könnte. Gegen die
nachträgliche, massvolle Anpassung des Schwellenwerts um 5 % ist des-
halb nichts einzuwenden (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2568/2008 vom 15. September 2008 E. 7).
Ohnehin kommt der QSK – wie bereits in der rechtlichen Erwägung darge-
stellt (vgl. E. 5.1.2) – bei der Festlegung der Bewertungsskala und des
Schwellenwerts ein grosser Spielraum zu. Der Vollständigkeit halber ist da-
rauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin infolge Herabsetzung des
Schwellenwerts 2017 von 60 % auf 55 % (vgl. E. 5.1.1) von einem milderen
Beurteilungsmassstab profitieren konnte. Die QSK hat die Beschwerdefüh-
rerin mit der nachträglichen Festlegung der Bewertungsskala bzw. des
Schwellenwerts 2017 bei 55 % anstatt 60 % in keiner Form benachteiligt.
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5.1.4 Die von der Beschwerdeführerin gerügte Anpassung bzw. Festle-
gung der Bewertungsskala und des Schwellenwerts durch die QSK ist nicht
zu beanstanden.
5.2 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Prüfung habe gegen das Gebot
der Transparenz verstossen. Zum einen vermöge eine nachträgliche Fest-
legung der Bewertungsskala dem Gebot der Transparenz nicht zu genü-
gen. Zumindest die zum Bestehen notwendige Mindestpunktzahl sollten
die Kandidaten einer schriftlichen Multiple-Choice-Prüfung nach Meinung
der Beschwerdeführerin vor Beginn der Prüfung kennen. Zum anderen
zeige sich die fehlende Transparenz auch im latenten Numerus Clausus,
welche die Erstinstanz der Festlegung der Bestehensgrenze zu Grunde
lege, wonach nur etwa 80 % der Kandidaten bestehen dürften.

5.2.1 Die Vorinstanz hält insbesondere fest, es sei nicht nachvollziehbar,
was sich die Beschwerdeführerin von der Angabe einer notwendigen Min-
destpunktzahl vorgängig zur Prüfung verspreche.

5.2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht ei-
ner Prüfungskommission bei der Festlegung der Bewertungsskala, wie be-
reits erwähnt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, sofern das anwend-
bare Prüfungsreglement diese Frage nicht selbst regelt (vgl. Urteile des
BVGer B-822/2016 vom 24. August 2017 E. 6.1.2; B-5547/2013 vom
24. April 2014 E. 6.4). Weder das BBG, noch die dazu gehörende Verord-
nung oder die Prüfungsordnung legen vorliegend fest, nach welcher Skala
oder Methode die Erstinstanz die Note festzulegen hat. Die BBV sieht –
wie erwähnt – einzig vor, dass die Leistungen in den Qualifikationsverfah-
ren in ganzen oder halben Noten ausgedrückt werden, wobei 6 die höchste
und 1 die tiefste Note darstellen und Noten unter 4 für ungenügende Leis-
tungen stehen (Art. 34 BBV; vgl. E. 2.1; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-7463/2010 vom 1. November 2011 E. 4.2).

Wie vorstehend dargelegt, hat die QSK beim hier in Frage stehenden
schriftlichen Prüfungsteil A mit der eingereichten Bewertungsskala ein Ras-
ter verwendet, das der Gesamtpunktzahl der Kandidaten aus dem schrift-
lichen Prüfungsteil A, einer Multiple-Choice-Prüfung, eine Note zuordnet.
Die Bewertungsskala erscheint damit als hinreichend detailliert, um eine
rechtsgleiche und transparente Anwendung der Beurteilungskriterien zu
gewährleisten, was den gesetzlichen Vorgaben (namentlich von Art. 34
Abs. 1 BBG) genügt. Mit einer verbindlichen Bewertungsskala wird dem
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Grundsatz der Rechtsgleichheit bzw. der Gleichbehandlung aller Kandida-
ten (vgl. Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) Rechnung getragen. Jeder
Kandidat erhält die Note, die ihm gemäss Bewertungsskala für die erreichte
Anzahl Punkte zusteht (vgl. BVGE 2008/14 E. 4.3.2 m.w.H.).
Das Erfordernis, eine verbindliche Bewertungsskala oder eine notwendige
Mindestpunktzahl vorgängig zur Prüfung bekannt zu geben, ergibt sich vor-
liegend weder aus dem BBG noch aus der Prüfungsordnung. Es liegt somit
im Ermessen der QSK, ob sie vorgängig zur Prüfung überhaupt schon eine
verbindliche Bewertungsskala erstellt bzw. ob sie eine solche den Kandi-
daten zugänglich macht (vgl. Urteil des BVGer B-7463/2010 vom 1. No-
vember 2011 E. 5). Mit Blick auf die allfällige Adaptionen des Schwellen-
wertes in Bezug auf den Schwierigkeitsgrad des schriftlichen Prüfungs-
teils A wäre es vorliegend ohnehin nicht sinnvoll, eine Bewertungsskala
oder eine Mindestpunktzahl für die Note 4,0 den Kandidaten vorgängig
bekannt zu geben.
Nicht zu beanstanden ist, dass die Erstinstanz im Sinne einer Grenzwert-
regelung die Bestehensgrenze prüfungsspezifisch an den Schwierigkeits-
grad anpasst (vgl. E. 5.1.2 ff.). Dass sich die Erstinstanz dabei daran ori-
entiert, wie viele Kandidaten bei einem gegebenen Schwellenwert die Prü-
fung bestehen bzw. nicht bestehen, ist vertretbar. Bei rund 100 Kandidaten
scheint die Bestehensquote bzw. gemäss Terminologie der Beschwerde-
führerin ein Numerus Clausus ein möglicher Indikator für den Schwierig-
keitsgrad einer Prüfung zu sein, was sich im Gegenzug auch auf den
Schwellenwert auswirken darf.
Im Übrigen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Bekannt-
gabe einer notwendigen Mindestpunktzahl vorgängig zur Prüfung den Kan-
didaten keinen Vorteil bringt. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn es sich
wie hier um eine Multiple-Choice-Prüfung handelt und die Kandidaten bei
Prüfungsantritt wissen, dass jede der 71 Fragen mit einem Punkt gewichtet
wird. Bei einer solchen Ausgangslage ist es nicht wahrscheinlich, dass die
Kandidaten ihre Strategie zur Lösung der Multiple-Choice-Fragen von ei-
ner bekannten Mindestpunktzahl für die Note 4,0 abhängig machen.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht rechtsverletzend, dass die Bewertungs-
skala nicht vorgängig zur Prüfung bekannt gegeben wurde, gleich wie auch
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Seite 12
die nachträgliche Anpassung der Bewertungsskala bzw. des Schwellen-
werts, unter Berücksichtigung der Bestehensquote, der Transparenz nicht
abträglich ist.
5.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter einen Verstoss gegen den Ver-
trauensgrundsatz geltend. Angesichts der fehlenden vorgängigen Be-
kanntgabe der Bewertungsskala hätte sie darauf vertrauen dürfen, dass
der ihr bekannte Bewertungsschlüssel aus der Prüfung 2016 wieder zur
Anwendung gelange, mithin der Schwellenwert 2016 von 50 % angewen-
det werde.

Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer
Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche
Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes
Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich
auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage ver-
trauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat,
die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 137 I 69 E. 2.5.1).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin muss der Schwellenwert für
das Bestehen des schriftlichen Prüfungsteils A nicht jedes Jahr identisch
sein (vgl. hiervor E. 5.1.2; Urteil des BGer 2_D10/2010 vom 31. Januar
2011 E. 4.1). Zudem muss die Erstinstanz den Kandidaten nicht vorgängig
zur Prüfung eine verbindliche Bewertungsskala bekannt geben (vgl. E. 5.2
ff.). Die Beschwerdeführerin kann aus der Nicht-Bekanntgabe der Bewer-
tungsskala bzw. des Schwellenwertes somit nicht ein Verhalten der Erstin-
stanz ableiten, das geeignet wäre, bestimmte Erwartungen zu wecken. Die
jeweilige Prüfungsbehörde einer Prüfung hat einen relativ grossen Spiel-
raum, die Bewertungsskala jedes Jahr an den Schwierigkeitsgrad einer
Prüfung anzupassen. Damit wird auch dem Erfordernis einer gerechten
Bewertung einer Prüfung von einem Jahr zum anderen nachgekommen.

Es sind keine nachteiligen Dispositionen ersichtlich, welche die Beschwer-
deführerin in ihrem allfälligen Vertrauen darauf, dass der gleiche Schwel-
lenwert wie im Jahr 2016 zur Anwendung gelange, getroffen haben könnte.
Es könnte auch nicht davon ausgegangen werden und die Beschwerde-
führerin macht auch nicht geltend, dass sie im Vertrauen auf die Bewer-
tungsskala 2016 im schriftlichen Prüfungsteil A im Jahr 2017 absichtlich
weniger Punkte erreicht und Fragen bewusst nicht oder falsch beantwortet
hätte.

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Die Beschwerdeführerin kann sich nach dem Gesagten im Zusammen-
hang mit der verlangten Anwendung der Bewertungsskala aus dem Jahr
2016 nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen.

5.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die für den schriftlichen
Prüfungsteil A im Jahr 2017 angewandte Bewertungsskala und die nach-
trägliche Herabsetzung des Schwellenwerts für die Note 4,0 von 60 %
(42 Punkte) auf 55 % (38.5 Punkte) nicht zu beanstanden sind.

6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Präsidentin der QSK
sei befangen gewesen. Die QSK habe die Bewertungsskala derart festge-
legt, dass die Beschwerdeführerin just 1.5 Punkte unter dem Schwellen-
wert 2017 von 55 % zu liegen gekommen sei.

Die Befangenheit der Präsidentin der QSK begründet die Beschwerdefüh-
rerin zum einen damit, dass sie bereits im Zusammenhang mit der Berufs-
prüfung im Jahr 2016 „teilweise berechtigte Kritik“ vorgebracht und ein Be-
schwerdeverfahren vor der Vorinstanz geführt habe. Die Beschwerdefüh-
rerin habe sich in diesem Zusammenhang bei der Präsidentin der QSK un-
beliebt gemacht, weil sie Kritik an der Prüfungsorganisation sowie an der
Präsidentin der QSK geübt und weil sie mehrfach telefonisch bei der Prä-
sidentin der QSK interveniert habe.

Zum anderen zeige sich die Befangenheit der Präsidentin der QSK nach
Meinung der Beschwerdeführerin aufgrund der folgenden Gegebenheit:
Die Beschwerdeführerin habe über ihren Anwalt am 8. Dezember 2017 ein
Wiedererwägungsgesuch an die Erstinstanz betreffend die Berufsprüfung
2017 gestellt. Vorgängig habe der Anwalt mit der Präsidentin der QSK te-
lefonisch Kontakt aufgenommen gehabt. Die Präsidentin der QSK habe
anlässlich des Telefonats mitgeteilt gehabt, dass ein Gesuch um nochma-
lige Erwägung des Prüfungsentscheids schriftlich eingebracht werden
müsste. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 habe die Präsidentin der
QSK jedoch mitgeteilt, dass die Erstinstanz keine Prüfungsergebnisse aus-
serhalb von Beschwerdeverfahren ändern würden und deshalb nicht auf
das Wiedererwägungsgesuch eingetreten werde. Nach Meinung der Be-
schwerdeführerin erscheine es rechtsmissbräuchlich, eine schriftliche Ein-
gabe zu verlangen, nur um hernach mitzuteilen, dass die Behörde grund-
sätzlich nicht auf ein Wiedererwägungsgesuch eintrete.
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Ferner führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Rüge der Befangenheit
nicht verspätet vorgebracht worden sei. Die Beschwerdeführerin habe be-
reits im Beschwerdeverfahren betreffend die Berufsprüfung 2016 vorge-
bracht, die Präsidentin der QSK sei vorbefasst. Man könne wohl kaum von
der Beschwerdeführerin verlangen, dass sie in Bezug auf die Berufsprü-
fung 2017 erneut ein formelles Ausstandsbegehren hätte stellen müssen.
6.2 Die Vorinstanz und die Erstinstanz verneinen eine Befangenheit der
Präsidentin der QSK.
6.3 Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt
sich aus Art. 29 Abs. 1 BV (STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 10 N. 17). Art. 10 VwVG konkretisiert diese allgemeinen Verfah-
rensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den Ausstand in Ver-
waltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.2). Nach
Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem
Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die an der Sache ein per-
sönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG), mit einer Partei
verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Art. 10 Abs. 1 Bst. b und
bbis VwVG), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben
(Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache be-
fangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG).
Der Anschein der Befangenheit im Sinne der Ausstandsbestimmungen be-
steht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise ge-
eignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Entscheidträgers zu er-
wecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Ver-
halten des Entscheidträgers begründet sein. Auf das bloss subjektive Emp-
finden einer Partei kann bei der Beurteilung nicht abgestellt werden. Das
Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver
Weise begründet erscheinen (vgl. Urteile des BGer 2C_615/2013,
2C_616/2013, 2C_617/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.1). Negative
Äusserungen, die sich gegen eine Verfahrenspartei richten, können unter
Umständen den Anschein der Befangenheit begründen (vgl. BGE 127 I
196 E. 2d/e). Nach der Rechtsprechung begründet der Umstand, dass die
selben Experten einen Examenskandidaten nach einem Misserfolg zum
zweiten Mal prüfen, für sich allein noch keinen Anschein der Befangenheit
(vgl. BGE 121 I 225 E. 3; VPB 68.122 E. 3b/cc).

Gestützt auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glau-
ben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt die
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bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass ein entsprechendes – echtes
oder vermeintliches – Problem mit einem möglicherweise befangenen Ent-
scheidträger, frühestmöglich, d.h. bei erster Gelegenheit nach dessen
Kenntnis, geltend gemacht wird. Entsprechende Mängel erst im Rechtsmit-
telverfahren vorzubringen, verstösst nach dieser Rechtsprechung gegen
Treu und Glauben, wenn diese bereits früher hätten festgestellt und gerügt
werden können. Wer Ausstandsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VwVG
wahrnimmt und diese nicht sogleich vorbringt, verwirkt somit den Anspruch
auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen
(vgl. BGE 132 II 485 E 4.3; MICHAEL BUCHSER, Berufsbildungsabschlüsse
in der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 118/119).
6.4 Das Schreiben vom 31. Oktober 2017 betreffend Notenbekanntgabe
der Berufsprüfung Medizinischer Masseur / Medizinische Masseurin 2017
sowie das entsprechende Notenblatt wurde von der Präsidentin der QSK
unterschrieben. Die QSK, welche von deren Präsidentin oder Präsidenten
geführt wird, ist – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.3) – unter anderem für die
Durchführung der Prüfung verantwortlich und entscheidet über die Ertei-
lung des Diploms bzw. über das Bestehen der Prüfung. Spätestens nach
Erhalt der Notenbekanntgabe am 31. Oktober 2017 wusste die Beschwer-
deführerin also, dass die Präsidentin der QSK an der Durchführung und
Benotung der Berufsprüfung 2017 beteiligt war. Aus der von der Erstin-
stanz eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen ihr und der Be-
schwerdeführerin im Zeitraum vom 3. November 2018 bis 8. November
2018 ergibt sich weiter, dass die Beschwerdeführerin damals nicht davon
ausging, dass die Präsidentin der QSK befangen gewesen sei oder von
sich aus hätte in den Ausstand treten müssen. Sollte die Beschwerdefüh-
rerin im Zusammenhang mit der Berufsprüfung 2016 noch eine gegentei-
lige Ansicht vertreten haben, so ergibt sich aus der genannten E-Mail-Kor-
respondenz, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Berufsprü-
fung 2017 sicher nicht mehr von der Befangenheit der Präsidentin der QSK
ausging. Im Gegenteil bittet die Beschwerdeführerin die Präsidentin der
QSK in Bezug auf die Berufsprüfung im Jahr 2016 um Entschuldigung und
erwähnt explizit, dass sie die Präsidentin nie habe persönlich angreifen
wollen. In Bezug auf die Berufsprüfung 2017 hält die Beschwerdeführerin
sodann fest, sie sei „super organisiert“ gewesen. In einem Folgemail bittet
die Beschwerdeführerin die Präsidentin der QSK sodann, „beide Augen zu-
zudrücken“ und sie „durchzulassen“, obwohl sie sich bewusst sei, dass
dies den anderen Kandidaten gegenüber „unfair“ sei. Auch in ihrer Be-
schwerde an die Vorinstanz vom 29. November 2017 und 30. November
2017 (Beschwerdeergänzung) brachte die Beschwerdeführerin noch keine
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Rüge der Befangenheit vor. Eine entsprechende Rüge erfolgte erst in der
Replik des vorinstanzlichen Verfahrens vom 9. Februar 2018, nachdem auf
das vom Anwalt gestellte Wiedererwägungsgesuch vom 8. Dezember
2017 nicht eingetreten wurde. Ein Nichteintreten auf ein Wiedererwä-
gungsgesuch, selbst wenn zuvor die telefonische Auskunft erteilt worden
sein sollte, dass ein Wiedererwägungsgesuch schriftlich zu stellen sei,
reicht nicht, um daraus eine Befangenheit ableiten zu können. Andere Hin-
weise auf eine mögliche Befangenheit der Präsidentin der QSK, welche die
Beschwerdeführerin erst zwischen der Notenbekanntgabe am 31. Oktober
2017 und der Replik im vorinstanzlichen Verfahren am 9. Februar 2018
hätte feststellen können, sind nicht ersichtlich und werden nicht geltend
gemacht.
Indem die Beschwerdeführerin ihre Bedenken nicht sogleich nach Erhalt
der Notenbekanntgabe vom 31. Oktober 2017 zum Ausdruck brachte, son-
dern die Befangenheit der Präsidentin der QSK erstmals im Rahmen der
vorinstanzlichen Replik vom 9. Februar 2018 vorbrachte, verstösst sie
gegen den in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glau-
ben. Ihre entsprechende Rüge kann daher nicht gehört werden.
Selbst wenn die Rüge der Befangenheit rechtzeitig gewesen wäre, ist nicht
ersichtlich, inwiefern aufgrund der nachträglichen Festlegung der Bewer-
tungsskala und des Schwellenwerts auf 55 % des schriftlichen Prüfungs-
teils A eine Befangenheit der Präsidentin der QSK relevant sein könnte. Es
ist nämlich die gesamte QSK und nicht deren Präsidentin alleine, welche
die Bewertungsskala und den Schwellenwert des schriftlichen Prüfungs-
teils A festlegt und über das Bestehen der Berufsprüfung Medizinische
Masseurin / Medizinischer Masseur entscheidet (vgl. E. 2.3). Somit wurde
auch der Entscheid über die Bewertungsskala und den Schwellenwert von
55 % für den schriftlichen Prüfungsteil A im Jahr 2017 von der gesamten
QSK und nicht von deren Präsidentin alleine gefällt. Insofern ist die Argu-
mentation der Beschwerdeführerin unbegründet, wenn sie befürchtet, sie
hätte ich bei der Präsidenten der QSK allenfalls unbeliebt gemacht, wes-
halb in der Folge ein Schwellenwert gewählt worden sei, den sie gerade
knapp verpasst habe. Wie in den rechtlichen Erwägungen dargestellt
(vgl. E. 6.3), vermag gemäss Praxis allein die Tatsache, dass die Präsiden-
tin der QSK bereits bei der Berufsprüfung 2016 mitgewirkt hat, ebenfalls
kein Misstrauen in die Unvoreingenommenheit der Präsidentin der QSK in
objektiver Weise zu begründen. Anders wäre allenfalls dann zu entschei-
den, wenn sich die Präsidentin der QSK in einer Weise geäussert hätte,
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die als abschätzig gegenüber der Beschwerdeführerin aufzufassen gewe-
sen wäre. Aus der bereits angeführten E-Mail-Korrespondenz zwischen der
Beschwerdeführerin und der Präsidentin der QSK ergibt sich jedoch, dass
Letztere sich soweit ersichtlich nicht in solcher Weise über die Beschwer-
deführerin geäussert hat. Im Übrigen sind keine im Gesetz genannten
Gründe für eine mögliche Befangenheit der Präsidentin der QSK zu erbli-
cken.
6.5 Soweit die Rüge der Befangenheit der Präsidentin der QSK nicht
ohnehin zu spät erfolgte, ist sie nach dem Gesagten auch unbegründet.
7.
Die Beschwerde erweist sich gemäss dem Ausgeführten als unbegründet
und ist abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Verfahrens-
kosten werden mit Blick auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit
der Streitsache auf Fr. 1'200.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2
Abs. 1 VGKE). Der geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten zu verwenden.
9.
Ausgangsgemäss ist ihr auch keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
10.
Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG; SR 173.110) können Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen
nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, weshalb
das vorliegende Urteil endgültig ist.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen:
Beschwerdebeilagen zurück);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Einschreiben; Beilagen: Vorakten und
Dossier „A._______ (17.8.2017)“ zurück);
– die Erstinstanz (Einschreiben; Beilagen: Akten zurück).


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Diego Haunreiter



Versand: 29. Januar 2019