B-3729/2014 - Abteilung II - Arbeitsvermittlung - Schlussabrechnungen für arbeitsmarktliche Massnahm...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-3729/2014



Ur t e i l vom 2 2 . M ä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Eva Schneeberger;
Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.



Parteien
X._______,
vertreten durch lic. iur. Christoph Bernet, Rechtsanwalt,
Klägerin,



gegen


Kanton St. Gallen,
Volkswirtschaftsdepartement,
Amt für Wirtschaft und Arbeit,
Beklagter.




Gegenstand
Schlussabrechnungen für arbeitsmarktliche Massnahmen.

B-3729/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 8. Dezember 2009 schloss der Kanton St. Gallen (nachfolgend:
Beklagter oder Auftraggeber), vertreten durch das damalige Amt für Arbeit
(heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit), mit der X._______ (nachfolgend:
Klägerin oder Beauftragte), drei im Wesentlichen gleichlautende Leistungs-
vereinbarungen ab betreffend die Durchführung von arbeitsmarktlichen
Massnahmen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG; zitiert in
E. 1.1.1). Die Leistungsvereinbarungen regelten die Durchführung von drei
kollektiven Einsatzprogrammen – A._______, B._______ und C._______
– für anspruchsberechtigte Arbeitslose gemäss Art. 8 AVIG sowie für Teil-
nehmer anderer Zuweiser (insb. der Invaliden- und Unfallversicherer sowie
der Gemeinden). Die Massnahmen bestanden darin, den Teilnehmern in
einem speziell dafür geschaffenen Rahmen unter möglichst arbeitsnahen
Bedingungen eine vorübergehende Beschäftigung zu ermöglichen. Die
Leistungsvereinbarungen galten für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis zum
31. Dezember 2010 und konnten jeweils um ein Jahr, jedoch längstens bis
zum 31. Dezember 2013 prolongiert werden (vgl. Ziff. 3 und 14 der Verein-
barungen).
A.b Mit drei vom 10. Oktober 2012 datierenden Vereinbarungen (nachfol-
gend: Verlängerungsvereinbarungen vom 10. Oktober 2012) wurden die
Leistungsvereinbarungen vom 8. Dezember 2009 (letztmals) bis zum
31. Dezember 2013 verlängert. Es wurde dabei festgehalten, dass der Be-
klagte gestützt auf die Budgeteingaben der Klägerin für das Jahr 2013 eine
Kostenübernahme im Betrag von Fr. 595'000.– (Programm A._______; Ba-
sis: 30 Einsatzplätze), Fr. 990'000.– (Programm B._______; Basis: 50 Ein-
satzplätze) und Fr. 1'020'000.– (Programm C._______; Basis: 50 Einsatz-
plätze) zusichere. Im Übrigen erklärten die Parteien die Leistungsverein-
barungen vom 8. Dezember 2009 als weiterhin anwendbar.
A.c Am 4. Juni 2014 setzte der Beklagte in der Form dreier Abrechnungs-
verfügungen die Schlussabrechnungswerte der von der Klägerin durchge-
führten Einsatzprogramme für die Periode vom 1. Januar 2013 bis 31. De-
zember 2013 fest. Der Beklagte konstatierte, dass bei allen drei Program-
men die Kosten gemäss Schlussabrechnung der Klägerin höher als bud-
getiert ausgefallen seien. Die budgetüberschreitenden Kosten, welche sich
im Einzelnen auf Fr. 99'661.50 (Programm A._______), Fr. 76'362.– (Pro-
gramm B._______) und Fr. 73'065.40 (Programm C._______) beliefen,
stufte der Beklagte als „nicht anrechenbar“ ein und gestand der Klägerin
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lediglich einen (Rest-)Anspruch bis zur Höhe der in den Verlängerungsver-
einbarungen vom 10. Oktober 2012 zugesicherten Kostenübernahmebe-
träge zu.
Zur Begründung führte er aus, entgegen den Leistungsvereinbarungen
vom 8. Dezember 2009 (Ziff. 11) habe die Klägerin trotz der sich abzeich-
nenden Kostenüberschreitungen keine Änderung der Budgets beantragt.
Sie habe sich weder mit dem Beklagten in Verbindung gesetzt noch Mas-
snahmen zur Verhinderung der Budgetüberschreitungen eingeleitet, wes-
halb die über den Budgets liegenden Programmkosten nicht berücksichtigt
werden könnten.
B.
B.a Mit einer als „Beschwerde“ bezeichneten Eingabe vom 3. Juli 2014
(nachfolgend: Klageschrift vom 3. Juli 2014) gelangte die Klägerin an das
Bundesverwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen die Aufhebung der drei Abrechnungsverfügungen vom 4. Juni
2014 (Anträge Ziff. 1–3). Die Angelegenheit sei an den Beklagten zur Vor-
nahme einer korrekten Schlussabrechnung zurückzuweisen. Dabei seien
der Klägerin die ausstehenden Zahlungen für die von der RAV-IIZ-Perso-
nalberatung zugewiesenen IIZ-Teilnehmer in der Höhe von Fr. 1‘800.– pro
Teilnehmer und Monat zu erstatten (Antrag Ziff. 4).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, entgegen der An-
nahme des Beklagten sei in keinem der drei Programme das Budget über-
schritten worden. Die Abweichungen beruhten darauf, dass der Beklagte
Anfang 2013 die Modalitäten für die Teilnehmerzuweisungen im Rahmen
der interinstitutionellen Zusammenarbeit (IZZ) zwischen den Regionalen
Arbeitsvermittlungszentren (RAV), der Schweizerischen Unfallversiche-
rungsanstalt (SUVA) und der Invalidenversicherung (IV) geändert habe. So
seien neu auch vermittlungsunfähige Personen, die gegenüber der Arbeits-
losenversicherung nicht anspruchsberechtigt gewesen seien, von der RAV-
Personalberatung direkt den Einsatzprogrammen der Klägerin zugewiesen
und nicht wie bis anhin an die SUVA bzw. an die IV weitergeleitet worden.
Dadurch sei die direkte Beziehung zwischen den IZZ-Partnern (als Drittzu-
weisern) und der Klägerin unterbrochen worden, womit auch die Mehrheit
der budgetierten Beitragszahlungen (als Einnahmen von Dritten) ausgefal-
len sei. Indem der Beklagte diesen Systemwechsel ausgelöst habe, habe
er sich vertragswidrig verhalten, weshalb er der Klägerin den verursachten
Schaden zu ersetzen habe.
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B.b Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2014 wurden die Parteien darauf
aufmerksam gemacht, dass die anhängig gemachte Angelegenheit im Kla-
geverfahren nach Massgabe der Vorschriften der Bundeszivilprozessord-
nung (BZP; zitiert in E. 1.2) beurteilt werde. Ausserdem wurde der Beklagte
auf die Zulässigkeit einer Widerklage nach den Voraussetzungen von
Art. 31 BZP hingewiesen.
B.c Mit einer als „Beschwerdeantwort“ bezeichneten Eingabe vom 2. Sep-
tember 2014 (nachfolgend: Klageantwort vom 2. September 2014) bean-
tragte der Beklagte sinngemäss die kosten- und entschädigungsfällige Ab-
weisung der Klage sowie die Feststellung, dass er seine finanziellen Ver-
pflichtungen aus den Leistungsvereinbarungen für das Jahr 2013 erfüllt
habe.
Als Begründung führte der Beklagte im Wesentlichen an, entgegen der klä-
gerischen Darstellung sei kein Systemwechsel erfolgt. Der RAV- (bzw.
RAV-IIZ-)Personalberatung seien keine Teilnehmer anderer Institutionen
zur Zuweisung in ein Einsatzprogramm weitergeleitet worden. Die IIZ-Part-
ner hätten praxisgemäss selbst die Zuweisungen vorgenommen. Im Übri-
gen sei es Aufgabe der Klägerin gewesen, die Einhaltung der Budgets zu
überwachen. Die Klägerin habe indessen weder eine Änderung der Bud-
gets beantragt noch eine Kostenüberschreitung gemeldet. Obwohl sich die
Defizite frühzeitig abgezeichnet hätten, habe die Klägerin noch im Juli 2014
[recte: 2013] unterschriftlich bestätigt, dass die zugesprochenen Beträge
eingehalten werden könnten.
B.d Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2014 wurde die Klägerin
aufgefordert, ihr Rechtsbegehren (Antrag Ziff. 4 Satz 2) hinsichtlich der
Höhe der eingeklagten Gesamtforderung zu präzisieren. Auch wurde sie
darauf aufmerksam gemacht, dass die gestellten Aufhebungs- und Rück-
weisungsanträge (Anträge Ziff. 1–3 und Ziff. 4 Satz 1 der Eingabe vom
3. Juli 2014) im vorliegenden Klageverfahren keine zulässigen Rechtsbe-
gehren darstellten. Die Klägerin wurde zudem aufgefordert, diverse Fragen
im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zu den effektiven Teilnehmer-
zahlen zu beantworten, und erhielt Gelegenheit, sich zur Klageantwort des
Beklagten vom 2. September 2014 zu äussern.
B.e Mit Schriftsatz vom 7. November 2014 (nachfolgend: Replik vom
7. November 2014) nahm die Klägerin zur Klageantwort des Beklagten
vom 2. September 2014 sowie zur Zwischenverfügung vom 17. September
2014 Stellung und präzisierte ihre Rechtsbegehren wie folgt:
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„1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von
Fr. 237‘279.– zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Den eingeklagten Betrag errechnete die Klägerin wie folgt:
Mehraufwand infolge Mehrzuweisungen durch
RAV-(IIZ)-Berater
Fr. 119'870.–
Einnahmenausfall infolge Rückgangs der Zuwei-
sungen durch Drittinstitutionen
Fr. 168'420.–
Abzug: Handelsertrag (Einnahmen von Dritten)
über Budget
- Fr. 51'011.–
Total Fr. 237'279.–

In argumentativer Hinsicht hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest, dass
ein vertragswidriger Systemwechsel erfolgt sei. Auch macht sie geltend,
dass die RAV- bzw. RAV-IIZ-Berater im Jahr 2013 den Einsatzprogrammen
der Klägerin insgesamt mehr Teilnehmer zuwiesen, als in den Leistungs-
vereinbarungen vorgesehen war. Die zusätzlichen Zuweisungen hätten der
Klägerin einen Mehraufwand verursacht. Vertragsrechtlich seien die Mehr-
zuweisungen als zusätzliche Bestellungen zu qualifizieren, welche eben-
falls zu vergüten seien. Aufgrund des Systemwechsels seien die Zuwei-
sungen seitens der Drittinstitutionen (SUVA, IV, Regionale Potenzialabklä-
rungs- und Arbeitsintegrationsstelle [REPAS]) zurückgegangen, wodurch
die Klägerin einen entsprechenden Einnahmenausfall erlitten habe. Hierfür
sei der Beklagte schadenersatzpflichtig.
B.f Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2014 wurde der Beklagte
zur Beantwortung ergänzender Fragen aufgefordert. Gleichzeitig wurde
ihm Frist angesetzt, um eine Duplik einzureichen.
B.g Mit Schriftsatz vom 8. Januar 2015 (nachfolgend: Duplik vom 8. Ja-
nuar 2015) erneuerte der Beklagte seinen Antrag, die Klage unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen abzuweisen, und nahm zu den Fragen gemäss
Zwischenverfügung vom 18. November 2014 Stellung.
Der Beklagte bestreitet, dass ein Systemwechsel stattgefunden habe. Die
Darstellung der Klägerin sei frei erfunden und habe keinen Bezug zur or-
ganisatorischen Realität beim Beklagten. Es sei eine Selbstverständlich-
keit, dass wichtige Änderungen an alle Anbieter von Einsatzprogrammen
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schriftlich mitgeteilt würden. Des Weiteren argumentiert der Beklagte, dass
die Anzahl der reservierten Einsatzplätze, für deren Zurverfügungstellung
der Beklagte die Kosten übernehme, in den jeweiligen Vereinbarungen ein-
deutig geregelt sei. Der Programmveranstalter sei dafür verantwortlich,
nicht mehr Teilnehmer aufzunehmen, als finanziert werden könnten. Ein
nicht budgetierter Mehraufwand bzw. Minderertrag infolge einer eigen-
mächtigen Abweichung seitens des Veranstalters von den Leistungsver-
einbarungen könne am Ende des Jahres durch die Arbeitslosenversiche-
rung nicht kompensiert werden. Es sei keine Budgetanpassung möglich,
ohne dass vorgängig ein schriftliches Gesuch gestellt und vom Beklagten
bewilligt werde.
C.
Mit Eingabe vom 29. Januar 2015 reichte der Rechtsvertreter der Klägerin
eine Kostennote ein.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2015 wurde den Parteien mitgeteilt,
dass aus Sicht des Gerichts der Schriftenwechsel abgeschlossen sei. Sie
erhielten Gelegenheit, zur vorgeschlagenen Vorgehensweise, auf die
Durchführung einer mündlichen Vorbereitungs- und Beweisverhandlung zu
verzichten (Art. 35 Abs. 4 BZP), Stellung zu nehmen. Nachdem die Kläge-
rin mit Eingabe vom 11. Juni 2015 ihr Einverständnis dazu gegeben hatte
und vonseiten des Beklagten innert der hierfür angesetzten Frist keine Ein-
wände dagegen erhoben worden waren, schloss der Instruktionsrichter
das Vorbereitungsverfahren mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2015
ab. In der Folge erliess der Abteilungspräsident die Vorladungen zur Haupt-
verhandlung.
E.
Am 19. November 2015 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer
zwei Zeugen (Y._______ und Z._______) einvernommen und die Parteien
befragt wurden. Am 3. Dezember 2015 wurde den Beteiligten das Verhand-
lungsprotokoll zugestellt, gegen welches innert der hierfür angesetzten
Frist keine Einwände erhoben wurden.
F.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien, die eingereichten Urkunden so-
wie die protokollierten Zeugen- und Parteiaussagen wird, soweit entscheid-
relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt auf Klage hin als erste Instanz
Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen des Bundes, seiner An-
stalten und Betriebe sowie der Organisationen ausserhalb der Bundesver-
waltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben
des Bundes handeln (Art. 35 Bst. a i.V.m. Art. 33 Bst. h des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), sofern nicht ein
Bundesgesetz die Erledigung des Streits einer in Art. 33 VGG erwähnten
Behörde überträgt (Art. 36 VGG).
1.1.1 Die klägerischen Ansprüche stützen sich auf die von den Parteien
getroffenen Leistungs- und Verlängerungsvereinbarungen vom 8. Dezem-
ber 2009 bzw. 10. Oktober 2012. Nach gefestigter Rechtsprechung sind
Verträge zwischen dem Gemeinwesen und einem Privatrechtssubjekt, wel-
che – wie vorliegend – die Durchführung von arbeitsmarktlichen Massnah-
men nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG,
SR 837.0) zum Gegenstand haben, als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren
(vgl. BGE 128 III 250 E. 2; BVGE 2009/49 E. 4.2, je mit weiteren Hinwei-
sen).
1.1.2 Gemäss Art. 59c Abs. 5 AVIG (i.V.m. Art. 81e Abs. 4 der Verordnung
vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung [AVIV, SR 837.02]) kann die – durch das
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) geführte (Art. 83 Abs. 3 AVIG) –
Ausgleichsstelle ihre Entscheidkompetenz bei Beitragsgesuchen für kol-
lektive arbeitsmarktliche Massnahmen, deren anrechenbare Projektkosten
unter fünf Millionen Franken liegen, an die kantonale Amtsstelle übertra-
gen. Von dieser Möglichkeit hat die Ausgleichsstelle Gebrauch gemacht
und den zuständigen kantonalen Behörden eine entsprechende Befugnis
erteilt, welche u.a. auch die Kompetenz umfasst, Leistungsvereinbarungen
abzuschliessen (Art. 81d Abs. 1 AVIV) und allfällige daraus entstehende
Ansprüche (klageweise) geltend zu machen bzw. zu verteidigen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 8C_1078/2009 vom 20. November 2009 E. 2.2.1;
BVGE 2009/49 E. 8; Urteil des BVGer B-4528/2010 vom 25. Februar 2011
E. 1.2; vgl. auch das Kreisschreiben des SECO vom Januar 2012 über die
Vergütung von arbeitsmarktlichen Massnahmen [nachfolgend: Kreisschrei-
ben über die Vergütung von AMM 2012], Ziff. I [S. 4]). Dadurch, dass der
Beklagte gestützt auf diese ihm delegierte Kompetenz die Vereinbarungen
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mit der Klägerin schloss, handelte er in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Auf-
gaben des Bundes. Demnach sind die getroffenen Vereinbarungen als öf-
fentlich-rechtliche Verträge, an denen eine Behörde im Sinn von Art. 33
Bst. h VGG beteiligt ist, zu betrachten (vgl. BVGE 2009/49 E. 10), weshalb
das Bundesverwaltungsgericht, mangels einer Ausnahme gemäss Art. 36
VGG, für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist (Art. 35
Bst. a VGG).
1.2 Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen im Sinn von Art. 35
Bst. a (i.V.m. Art. 33 Bst. h) VGG sind vom Bundesverwaltungsgericht im
Klageverfahren zu entscheiden, sofern – wie im vorliegenden Fall – kein
Bundesgesetz ein anderes Verfahren vorsieht (vgl. BVGE 2009/49 E. 10;
2008/51 E. 2.4.2; Urteil des BVGer B-4528/2010 vom 25. Februar 2011
E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.3 m.w.H.). Das Verfahren richtet sich
gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG nach den Art. 3–73 und 79–85 des Bundesge-
setzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP,
SR 273), die sinngemäss zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil des BVGer
A-5225/2015 vom 12. April 2017 E. 1.1).
1.2.1 Das Klageverfahren ist kontradiktorisch ausgestaltet und wird na-
mentlich von der Dispositionsmaxime beherrscht (vgl. BVGE 2008/16
E. 2.2; MICHAEL MERKER, Die verwaltungsrechtliche Klage (I.-III.), in:
Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013,
S. 101 f.). Dies hat zur Folge, dass sich der Streitgegenstand durch die
Rechtsbegehren der Parteien bestimmt und das Gericht an die Parteian-
träge gebunden ist. Es darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zu-
sprechen, als diese verlangt, aber auch nicht weniger, als die Gegenpartei
zugesteht (vgl. Art. 3 Abs. 2 BZP; BGE 133 II 181 E. 3.3; Urteil des BGer
1C_151/2012 vom 5. Juli 2012 E. 1.3; BVGE 2010/19 E. 13.5; BERNHARD
WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Verwaltungsrechtspflege, in:
Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013,
S. 9 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 139).
1.2.2 Abweichend von Art. 3 Abs. 2 BZP, wonach der Richter sein Urteil nur
auf Tatsachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden
sind, gilt für das Klageverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gemäss
Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes
wegen (Untersuchungsgrundsatz). Demnach hat das Gericht von sich aus
für die Beschaffung der notwenigen Entscheidungsgrundlagen zu sorgen.
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Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht absolut; eine Einschrän-
kung erfährt er namentlich durch die in Art. 23 Bst. d und e BZP verankerte
Obliegenheit der Parteien, ihre Eingaben zu begründen und für ihre Tatsa-
chenbehauptungen die Beweismittel anzugeben (vgl. BGE 138 V 86
E. 5.2.3 m.w.H.; 125 V 193 E. 2; BERNHARD WALDMANN, a.a.O., S. 15).
1.3 Gemäss Art. 23 Bst. b BZP hat die Klageschrift sodann die klägeri-
schen Rechtsbegehren zu enthalten. Die Rechtsbegehren sind so abzu-
fassen, dass sie unverändert zum Urteil erhoben werden könnten, was ins-
besondere bedeutet, dass Forderungen auf Geldleistungen zu beziffern
sind (vgl. Urteil des BVGer B-3132/2010 vom 19. August 2015 E. 1.3; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.10). Das von der Klägerin mit
Replik vom 7. November 2014 nachgebesserte und auf Fr. 237‘279.– be-
zifferte Forderungsbegehren erfüllt diese Anforderungen.
1.4 Die übrigen Anforderungen an Form und Inhalt der Klageschrift sind
ebenfalls gewahrt (Art. 23 BZP) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt.
Auf die Klage ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das sechste Kapitel des AVIG (Art. 59 ff.) beschlägt die Thematik der
arbeitsmarktlichen Massnahmen. Gemäss Art. 59 Abs. 1 AVIG erbringt die
Arbeitslosenversicherung finanzielle Leistungen für arbeitsmarktliche Mas-
snahmen zugunsten von Versicherten und von Personen, die von Arbeits-
losigkeit bedroht sind. Dazu gehören nach Art. 59 Abs. 1bis AVIG neben Bil-
dungsmassnahmen, zu welchen insbesondere individuelle oder kollektive
Kurse zur Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung zählen
(vgl. Art. 60 Abs. 1 AVIG), namentlich auch Beschäftigungsmassnahmen,
als welche u.a. vorübergehende Beschäftigungen im Rahmen von Pro-
grammen öffentlicher oder privater, nicht gewinnorientierter Institutionen
gelten (vgl. Art. 64a Abs. 1 Bst. a AVIG). Ziel dieser Massnahmen ist es,
die Eingliederung von Versicherten zu fördern, die aus Gründen des Ar-
beitsmarktes erschwert vermittelbar sind (vgl. Art. 59 Abs. 2 AVIG). Grund-
sätzlich setzt die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen u.a. die
Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG voraus
(vgl. Art. 59 Abs. 3 AVIG).
2.2 Laut Art. 59cbis Abs. 1 AVIG kann die Arbeitslosenversicherung Organi-
sationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, gemeinsamen Einrichtungen
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der Sozialpartner, Kantonen und Gemeinden sowie anderen öffentlichen
und privaten Institutionen Beiträge an die Kosten der Durchführung von
arbeitsmarktlichen Massnahmen gewähren (Abs. 1). Dabei erstattet sie
den Organisationen die nachgewiesenen und notwendigen Kosten zur
Durchführung der Massnahmen (vgl. Art. 59cbis Abs. 2 AVIG und Art. 1
Abs. 1 der Verordnung des WBF vom 26. August 2008 über die Vergütung
von arbeitsmarktlichen Massnahmen [SR 837.022.531; nachfolgend: De-
partementsverordnung über die Vergütung von AMM]).
2.3 Die kantonale Amtsstelle gewährt nach Art. 81d Abs. 1 AVIV durch Ver-
fügung oder Leistungsvereinbarung Beiträge an die Veranstalter von ar-
beitsmarktlichen Massnahmen. Erfolgt die Beitragsgewährung, wie in der
vorliegenden Fallkonstellation, mittels Leistungsvereinbarung, so sind da-
rin insbesondere die Art und den Betrag der Subvention, die gesetzlichen
Grundlagen, die Dauer und die Ziele der Massnahme, den Auftrag, die Ziel-
gruppen, Zielwerte und Indikatoren, die Rechte und Pflichten der Parteien,
die Modalitäten der Kündigung oder Änderung der Vereinbarung sowie das
Verfahren bei Streitigkeiten zu regeln (vgl. Art. 81d Abs. 2 und 3 AVIV). Bei
den Leistungsvereinbarungen im Sinn von Art. 81d AVIV handelt sich um
verwaltungsrechtliche Verträge, die durch übereinstimmende Willenserklä-
rungen der Parteien entstehen und auf welche die Vorschriften des Obliga-
tionenrechts (OR, SR 220) analoge Anwendung finden (vgl. Urteil des
BVGer B-4528/2010 vom 25. Februar 2011 E. 2.2; ferner RICHLI/BUNDI, in:
Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I,
2012, Rz. 2989; BERNHARD WALDMANN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag
– Eine Einführung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche
Vertrag in der Praxis, 2007, S. 12; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1342; THOMAS MÜLLER-TSCHUMI,
Leistungsstörungen bei verwaltungsrechtlichen Verträgen, in: Häner/Wald-
mann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, 2007,
S. 59 ff.).
2.4 Die interinstitutionelle Zusammenarbeit (IIZ) ist eine gemeinsame Stra-
tegie zur verbesserten Zusammenarbeit verschiedener Organisationen
aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung, der IV, der SUVA, der So-
zialhilfe der Gemeinden, der öffentlichen Berufsberatung und anderen In-
stitutionen. Mit der IIZ sollen die verschiedenen Sicherungs- und Integrati-
onssysteme aufeinander abgestimmt werden, damit die bestehenden An-
gebote im Interesse der zu unterstützenden Person wirksamer genutzt wer-
den können. Alle RAV des Beklagten verfügen über mindestens zwei spe-
zialisierte IZZ-Personalberater (nachfolgend: RAV-IIZ-Berater). Ebenfalls
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Seite 11
verfügen die IIZ-Partner der IV-Stelle, der SUVA und der Gemeinden über
Ansprechpersonen im Rahmen der IIZ. Es besteht zudem ein kantonales
IIZ-Koordinationsgremium, welches die strategischen Ziele der IIZ entwi-
ckelt, koordiniert und überwacht.
3.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Beklagte der Klägerin die in den Ver-
längerungsvereinbarungen vom 10. Oktober 2012 für das Jahr 2013 zuge-
sicherten Beiträge in Höhe von Fr. 595'000.– (Programm A._______),
Fr. 990'000.– (Programm B._______) und Fr. 1'020'000.– (Programm
C._______) ausgerichtet hat. Streitig ist einzig, ob der Beklagte der Kläge-
rin einen zusätzlichen Betrag von total Fr. 237‘279.– zu bezahlen hat. Die-
ser eingeklagte Betrag setzt sich aus einer Vergütungsforderung infolge
Mehrzuweisungen seitens des Beklagten in Höhe von Fr. 119’870.– und
einer Ersatzforderung für entgangene Einnahmen von Drittinstitutionen in
Höhe von Fr. 168’420.– zusammen, abzüglich der positiven Differenz zwi-
schen dem effektiven und dem budgetierten Handelsertrag (Einnahmen
von Dritten) in Höhe von Fr. 51’011.–. Die Forderungen sind an unter-
schiedliche Anspruchsvoraussetzungen geknüpft, weshalb sie im Folgen-
den separat geprüft werden (E. 4–5 und E. 6). Die Quantifizierung der An-
sprüche in Bezug auf die einzelnen Programme erfolgt in E. 7.
4.
Die Klägerin macht eine Vergütungsforderung in Höhe von Fr. 119‘870.–
geltend, weil der Beklagte insgesamt mehr Einsatzplätze bzw. Teilnehmer-
tage beansprucht habe, als ihm aufgrund der Leistungs- und Verlänge-
rungsvereinbarungen zugestanden hätten.
4.1 Die Klägerin argumentiert, die RAV-Personalberater, zu welchen auch
die auf die interinstitutionelle Zusammenarbeit spezialisierten RAV-IZZ-Be-
rater gehörten, hätten im Jahr 2013 – über das vereinbarte Kontingent von
33‘852 Teilnehmertagen (entsprechend 130 Einsatzplätzen) hinaus – zu-
sätzliche Zuweisungen im Umfang von insgesamt 3‘406 Teilnehmertagen
(entsprechend 13.09 Einsatzplätzen) vorgenommen. Die Mehrzuweisun-
gen seien auf eine Änderung des (Dritt-)Zuweisungssystems bei der inter-
institutionellen Zusammenarbeit zurückzuführen, welche der Beklagte in
vertragsverletzender Weise veranlasst habe. Der Klägerin sei durch die zu-
sätzlichen Zuweisungen ein Mehraufwand entstanden, welcher zum einen
aus der Mehrzahl der vom Beklagten zugewiesenen Personen, zum ande-
ren aber auch aus dem höheren Betreuungsaufwand im Zusammenhang
mit den von den RAV-IIZ-Beratern zugewiesenen Teilnehmern resultiere.
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Seite 12
Vertragsrechtlich seien diese Mehrzuweisungen als „zusätzliche Bestellun-
gen“ aufzufassen, die ebenfalls zu vergüten seien.
4.2 Der Beklagte bestreitet, einen Systemwechsel durchgeführt zu haben,
stellt jedoch nicht in Abrede, dass die RAV- bzw. RAV-IIZ-Berater im Jahr
2013 den Einsatzprogrammen der Klägerin insgesamt mehr Teilnehmer zu-
geteilt haben, als in den entsprechenden Leistungs- und Verlängerungs-
vereinbarungen kontingentiert war. Auch wird vom Beklagten nicht bestrit-
ten, dass die von den RAV-IIZ-Beratern vorgenommenen Mehrzuweisun-
gen dem Beklagten zurechenbar sind und dass er von den zusätzlichen
Zuweisungen Kenntnis hatte. Der Beklagte stellt sich indessen auf den
Standpunkt, dass er der Klägerin aufgrund des vereinbarten Kostenpla-
fonds keine weitere Vergütung schulde. Die Anzahl der reservierten Ein-
satzplätze, für deren Zurverfügungstellung der Beklagte die Kosten über-
nehme, sei in den jeweiligen Vereinbarungen eindeutig geregelt. Wenn der
Programmorganisator, auf eigenes Risiko hin, mehr Teilnehmer aufnehme,
so falle die entsprechende Finanzierung in den Verantwortungsbereich der
Klägerin. Es sei Aufgabe der Klägerin, die Einhaltung des Budgets zu über-
wachen.
4.3 Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ist auf Erfüllung der Leis-
tungs- und Verlängerungsvereinbarungen vom 8. Dezember 2009 bzw.
10. Oktober 2012 gerichtet. Ob ein solcher Anspruch besteht, bestimmt
sich in erster Linie nach Massgabe des vereinbarten Vertragsinhalts, wel-
cher durch Auslegung zu ermitteln ist.
4.3.1 Verwaltungsrechtliche Verträge sind grundsätzlich gleich wie privat-
rechtliche nach den Regeln von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) aus-
zulegen (vgl. BGE 135 V 237 E. 3.6; 122 I 328 E. 4e; RICHLI/BUNDI, in: Wie-
derkehr/Richli, a.a.O., Rz. 2993). Dies bedeutet, dass einer Willensäusse-
rung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände,
die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt
sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und musste. Bei der Ausle-
gung verwaltungsrechtlicher Verträge ist besonders zu beachten, dass die
Verwaltungsbehörde beim Abschluss solcher Verträge dem öffentlichen In-
teresse Rechnung zu tragen hat. In Zweifelsfällen ist daher zu vermuten,
dass sie keinen Vertrag abschliessen wollte, der mit den von ihr wahrzu-
nehmenden öffentlichen Interessen in Widerspruch steht, und dass sich
der Vertragspartner hierüber Rechenschaft gab (BGE 122 I 328 E. 4e; 93 I
506 E. 3 m.w.H.; vgl. auch AUGUST MÄCHLER, Vertrag und Verwaltungs-
rechtspflege, 2005,, § 4 N. 19). Indessen wäre es aber verfehlt, in allen
B-3729/2014
Seite 13
Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den
Vorzug zu geben. Die Wahrung des öffentlichen Interesses findet ihre
Schranke vielmehr gerade im Vertrauensprinzip, d.h. sie darf nicht dazu
führen, dass dem Vertragspartner des Gemeinwesens bei der Vertragsaus-
legung Auflagen gemacht werden, die er beim Vertragsschluss vernünf-
tigerweise nicht voraussehen konnte (vgl. BGE 122 I 328 E. 4e; 103 Ia 505
E. 2b).
Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut des Vertrages, wobei eine rein
grammatikalische oder formalistische Auslegung nicht statthaft ist
(vgl. BGE 133 III 406 E. 2.2; 130 III 417 E. 3.2). Die Vertragsauslegung hat
namentlich unter Beachtung des Gesamtzusammenhangs zu erfolgen
(vgl. CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer
Teil, 2. Aufl. 2014, Rz. 288). Als ergänzende Auslegungsmittel sind auch
die Entstehungsgeschichte sowie die Begleitumstände des Vertrages zu
berücksichtigen. Dazu gehören neben den vorangegangenen Vertragsver-
handlungen unter anderem auch das vor- und nachkontraktuelle Verhalten
der Parteien, die Interessenlage, der Vertragszweck sowie die Verkehrssit-
ten und Usanzen (RICHLI/BUNDI, in: Wiederkehr/Richli, a.a.O., Rz. 2993;
CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 290). Als Auslegungshilfen dienen unter Um-
ständen auch die Informationen und Merkblätter der Verwaltung, welche –
wie die gefestigte, bekannte Verwaltungspraxis – ebenfalls herangezogen
werden können (vgl. BGE 129 II 125 E. 5.6 m.w.H.).
4.3.2 Die jeweiligen Leistungsvereinbarungen vom 8. Dezember 2009 se-
hen in deren Ziff. 12 („Leistungen des Auftraggebers“) folgende Vergü-
tungsregelung vor:
„Der Auftraggeber sichert die Finanzierung von [50 bzw. 30] Jahresplätzen im
Rahmen des eingereichten Budgets […] zu. Vergütet werden ausschliesslich
die effektiven Kosten, die in direktem Zusammenhang mit der Ausführung des
Auftrages im Sinne dieser Leistungsvereinbarung stehen […].“
Der (effektiv-)kostenorientierte Vergütungsansatz, welcher dieser vertrag-
lichen Bestimmung zugrunde liegt, ist vor dem Hintergrund von Art. 59cbis
Abs. 2 AVIG (entsprechend aArt. 62 Abs. 1 AVIG [AS 2003 1728 1755] in
der zum Zeitpunkt des Abschlusses der Leistungsvereinbarungen gelten-
den Fassung) und Art. 1 Abs. 1 der Departementsverordnung über die Ver-
gütung von AMM zu sehen, wonach Veranstaltern von arbeitsmarktlichen
Massnahmen die nachgewiesenen und notwendigen Kosten, abzüglich der
aus den Massnahmen resultierenden Einnahmen, erstattet werden. In sys-
tematischer Hinsicht basieren diese Normen auf der Konzeption, dass die
B-3729/2014
Seite 14
Veranstalter aus der Durchführung der arbeitsmarktlichen Massnahmen
keinen Gewinn erwirtschaften dürfen, was unter anderem zur Folge hat,
dass in den eingereichten Budgets grundsätzlich keine Reserve- und Risi-
kopositionen enthalten sein dürfen.
Die von den Parteien vereinbarte Kostenerstattungsregelung zeichnet sich
– bereits von ihrem Wortlaut her – durch eine Relationalität der zugesicher-
ten Kostenübernahme zu einer bestimmten Anzahl an reservierten Einsatz-
plätzen aus (vgl. auch Ziff. 1 der Leistungsvereinbarungen vom 8. Dezem-
ber 2009 [„Der Beauftragte stellt (…) [50 bzw. 30] Einsatzplätze zur Verfü-
gung (…)“] und Ziff. 2 der Verlängerungsvereinbarungen vom 10. Oktober
2012 [„Gestützt auf die Budgeteingabe[n] 2013 vom 30. August 2012 gibt
[der Beklagte] die Zusicherung zur Kostenübernahme im Betrag von
Fr. 595'000.– ([Programm A._______]; Basis: 30 Einsatzplätze)“ bzw. „(…)
Fr. 990'000.– ([Programm B._______]; Basis: 50 Einsatzplätze)“ bzw. „(…)
Fr. 1'020'000.– ([Programm C._______]; Basis: 50 Einsatzplätze)“]). Die
festgelegte Anzahl der zur Verfügung zu stellenden Einsatzplätze definiert
den vereinbarten Leistungsumfang der Klägerin und bildet, wie aus den in
den Verlängerungsvereinbarungen vom 10. Oktober 2012 explizit erwähn-
ten Budgeteingaben der Klägerin vom 30. August 2012 hervorgeht, in ver-
gütungsquantitativer Hinsicht einen wesentlichen Faktor für die Kalkulation
der einzelnen Kostenpositionen. Insofern figuriert dieser Parameter zum
einen als leistungsdeterminierendes Element, zum anderen aber auch als
Bestandteil der Berechnungsgrundlage für die vereinbarte Kostenüber-
nahme.
4.3.3 Die für die Entstehungsgeschichte der Leistungsvereinbarungen
relevante Ausschreibungsdokumentation enthielt den Hinweis, dass der
Beklagte aufgrund von Fluktuationen im konkreten Bedarf keine bestimmte
Anzahl an (effektiv) zugewiesenen Personen verbindlich zusichern könne
und dass der Anbieter mit Schwankungen in der (effektiven) Teilnehmer-
zahl rechnen müsse (vgl. Ziff. 2.9 der Ausschreibungsdokumentation vom
4. Mai 2009). Wie der Beklagte allerdings selbst ausführt, entsprach es da-
bei dem Willen der Parteien, dass der Klägerin die zugesprochenen Kosten
für die vom Beklagten reservierten Einsatzplätze auch dann vergütet wer-
den, wenn der Beklagte diese infolge sinkender Teilnehmerzahlen nicht
vollständig in Anspruch nimmt. Der getroffenen Vergütungsregelung ist
demnach insoweit eine von den Parteien beabsichtigte einseitige Risikoa-
llokation inhärent, als bei Minderzuweisungen seitens des Beklagten das
Kostenrisiko für die reservierten Programmplätze ausschliesslich den Be-
klagten treffen soll.
B-3729/2014
Seite 15
4.3.4 Vor dem Hintergrund der an die Anzahl reservierter Einsatzplätze an-
knüpfenden und in risikoallokativer Hinsicht unilateral ausgestalteten Ver-
gütungsregelung durfte die Klägerin unter vertrauenstheoretischen Ge-
sichtspunkten davon ausgehen, dass die im Rahmen der Verlängerungs-
vereinbarungen vom 10. Oktober 2012 zugesprochenen Beiträge den Kos-
tenaufwand für die Zurverfügungstellung von insgesamt maximal 130 Ein-
satzplätzen (Programm A._______: 30; Programm B._______: 50; Pro-
gramm C._______: 50) deckten. Folglich musste sie annehmen, dass der
Beklagte bis zur Ausschöpfung der vereinbarten Kontingente – ohne wei-
tere Vergütung – entsprechende Zuweisungen vornehmen könne. Zugleich
durfte die Klägerin aber auch damit rechnen, dass ihr bei weniger Zuwei-
sungen seitens des Beklagten die zugesicherten Kosten für die reservier-
ten, jedoch nicht beanspruchten Einsatzplätze dennoch erstattet würden.
Indessen ergeben sich weder aus den Verträgen noch aus der vertrags-
kontextuellen Dokumentation konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es dem
Willen der Parteien entsprochen hätte, in Relativierung des (effektiv-)kos-
tenorientierten Vergütungsansatzes das Kostenrisiko für kontingentüber-
schreitende Zuweisungen bei der Klägerin zu allozieren. Insofern musste
die Klägerin nach dem Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen, dass die
in den Verlängerungsvereinbarungen zugesicherten Kostenübernahmebe-
träge auch allfällige Mehrzuweisungen kompensierten.
4.3.5 Dem Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn er sich auf den
Standpunkt stellt, ein allfälliger budgetüberschreitender Mehraufwand in-
folge Mehrzuweisungen falle deshalb in den alleinigen Verantwortungsbe-
reich der Klägerin, weil eine entsprechende Budgetabweichung ohne Zu-
stimmung des Beklagten erfolgt sei und weil die Klägerin dafür verantwort-
lich gewesen sei, die Einhaltung der Budgets zu überwachen und nicht
mehr Teilnehmer aufzunehmen, als finanziert werden könnten. Vertrags-
rechtlich sind die vom Beklagten – in Kenntnis der Überschreitung des ver-
einbarten Kontingents (vgl. E. 4.2) – vorgenommenen Mehrzuweisungen
als konkludenter Vertragsänderungsantrag zu qualifizieren, welchen die
Klägerin durch Erbringung der zusätzlichen Leistungen konkludent an-
nahm (zur Realofferte bzw. Realakzept vgl. CLAIRE HUGUENIN, a.a.O.,
Rz. 172 ff. m.w.H.). Abgesehen davon, dass es ein widersprüchliches Ver-
halten (venire contra factum proprium) darstellt, wenn der Beklagte, nach-
dem er selbst der Klägerin ein entsprechendes Angebot (konkludent) un-
terbreitete, sich im Nachhinein auf eine diesbezügliche Ablehnungspflicht
der Klägerin bzw. auf seine fehlende Zustimmung zur Budgetüberschrei-
tung beruft, verfängt diese Argumentation auch unter dem Gesichtswinkel
B-3729/2014
Seite 16
des Vertrauensprinzips nicht. Vor dem Hintergrund der – in der vertragli-
chen Kostenberechnungsgrundlage reflektierten – direkten Relation zwi-
schen der Anzahl an Einsatzplätzen und den kalkulierten Kostenpositionen
(vgl. E. 4.3.2) durfte die Klägerin in guten Treuen annehmen, dass die zu-
sätzlichen Zuweisungen eine entsprechende Anpassung der budgetierten
Aufwandsbeträge nach sich ziehen würden. Insofern betrifft die (konklu-
dente) Vertragsmodifikation nicht nur den Umfang der von der Klägerin zu
erbringenden Leistungen, sondern auch die damit korrespondierende Ver-
gütungspflicht des Beklagten.
4.4 Im Sinn eines Zwischenergebnisses ist somit festzuhalten, dass sich
aus den konkludent modifizierten Leistungsvereinbarungen ein grundsätz-
licher Anspruch der Klägerin auf Vergütung der effektiven Kosten ergibt,
die im Zusammenhang mit der Auftragsausführung hinsichtlich der Mehr-
zuweisungen seitens des Beklagten entstanden sind. Es handelt sich dabei
um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch, für welchen es irrelevant ist,
aus welchen Gründen die zusätzlichen Leistungen beansprucht worden
sind. Insofern ist für diesen Anspruch unerheblich, ob die vom Beklagten
vorgenommenen Mehrzuweisungen auf einen Systemwechsel zurückzu-
führen sind oder nicht.
5.
Der Beklagte argumentiert weiter, dass er der Klägerin die geforderte Ver-
gütung für die erfolgten Mehrzuweisungen nicht schulde, weil die Klägerin
ihre Zwischenabrechnungs- und Informationspflicht gemäss Ziff. 11 der
Leistungsvereinbarungen vom 8. Dezember 2009 verletzt habe.
5.1 Der Beklagte führt an, anlässlich der zwischenjährlichen Budgetüber-
prüfung im Juli 2013 habe die Klägerin weder eine Kostenüberschreitung
gemeldet noch sich diesbezüglich mit dem Beklagten in Verbindung ge-
setzt, obgleich bereits zu jenem Zeitpunkt erkennbar gewesen sei, dass
das Budget überschritten werde. Stattdessen habe die Klägerin am 4. Juli
2013 in den betreffenden Formularen unterschriftlich bestätigt, dass die für
das Jahr 2013 zugesprochenen Beträge eingehalten werden könnten. In
Verletzung von Ziff. 11 der Leistungsvereinbarungen vom 8. Dezember
2009 habe die Klägerin somit eine inkorrekte Zwischenabrechnung erstellt
und sei ihrer Meldepflicht hinsichtlich der (absehbaren) Kostenüberschrei-
tung nicht nachgekommen.
B-3729/2014
Seite 17
Es ist dabei davon auszugehen, dass der Beklagte damit sinngemäss eine
den klägerischen Vergütungsanspruch hindernde Einwendung geltend
macht.
5.2 Demgegenüber bringt die Klägerin vor, dass sie sich mit dem Beklagten
mehrfach in Verbindung gesetzt und ihn (mündlich) über das Budgetdefizit
informiert habe. Das Problem liege darin, dass der Beklagte die erhaltenen
Informationen intern nicht weitergeleitet habe. Im Übrigen gebe es keine
vertragliche oder gesetzliche Grundlage für die Annahme einer „An-
spruchsverwirkung“, wenn nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt
Budgetprobleme gemeldet würden.
5.3 Unter Ziff. 11 der Leistungsvereinbarungen vom 8. Dezember 2009
wurde festgehalten:
„[…] Die Beauftragte erstellt per Ende Juni eine Zwischenabrechnung und in-
formiert den Auftraggeber über das Ergebnis […].“
In gesamtheitlicher Betrachtung des vereinbarten Leistungsprogramms ist
die in Ziff. 11 stipulierte Zwischenabrechnungs- und Informationspflicht als
Nebenpflicht zu qualifizieren, da sie keine das vorliegende Vertragsverhält-
nis charakterisierende Leistungspflicht darstellt (vgl. CLAIRE HUGUENIN,
a.a.O., Rz. 98 und 103). Sie steht zur Vergütungsschuld, welche eine
Hauptleistungspflicht bildet, nicht in einem (synallagmatischen) Austausch-
verhältnis (vgl. zum Synallagma: HUBERT STÖCKLI, Das Synallagma im Ver-
tragsrecht, 2008, Rz. 42 ff.; CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 53). Nach dem
System der – hier analog anwendbaren – vertragsrechtlichen Leistungs-
störungsregeln (Art. 97 ff., 398 Abs. 2 OR) führt die mangelhafte Erfüllung
einer vertraglichen (Neben-)Pflicht nicht automatisch dazu, dass die
(Haupt-)Gegenleistung deswegen – quasi eo ipso – ganz oder teilweise
erlischt (vgl. CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 852 ff.; WOLFGANG WIEGAND,
in: Honsell/Vogt/ Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I
[Art. 1–529 OR], 6. Aufl. 2015, Art. 97 OR N. 32 ff. und 46 ff. m.w.H.; GEH-
RER CORDEY/GIGER, in: Huguenin et al. [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werk-
vertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 3. Aufl. 2016, Art. 398 OR N. 21 ff.). Zur
Beurteilung der Frage, ob der vom Beklagten sinngemäss vorgetragenen
Einwendung überhaupt anspruchshindernde Wirkung zukommt, muss da-
her zunächst geprüft werden, ob zwischen der behaupteten Verletzung der
Zwischenabrechnungs- und Informationspflicht (Ziff. 11 der Leistungsver-
einbarungen) und dem vertraglichen Hauptleistungsverhältnis, in welches
B-3729/2014
Seite 18
die Vergütungspflicht für bezogene Leistungen eingebettet ist, ein vertrags-
rechtlich relevanter Konnex besteht.
5.3.1 Ein solcher Konnex würde namentlich dann vorliegen, wenn die bei-
den vertraglichen Pflichten, trotz ihres unterschiedlichen Qualifikationsgra-
des, in der Weise miteinander verknüpft wären, dass die gehörige Erfüllung
der Zwischenabrechnungs- und Informationspflicht nach dem Willen der
Parteien eine Bedingung für den Vergütungsanspruch bildete
(vgl. Art. 151 ff. OR). Ob dies der Fall ist, ist durch Vertragsauslegung
(vgl. E. 4.3.1) zu eruieren (vgl. EHRAT/WIDMER, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I [Art. 1–529 OR],
6. Aufl. 2015, Vorbemerkungen zu Art. 151–157 N. 1 m.w.H.).
5.3.1.1 Im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien („Innenverhältnis“)
dient Ziff. 11 der Leistungsvereinbarungen zum einen als Kontrollinstru-
ment des Beklagten gegenüber der Klägerin. Die (Zwischen-)Abrech-
nungs- und Informationspflicht der Klägerin ist Ausfluss der auftragsrecht-
lichen Treuepflicht (vgl. GEHRER CORDEY/GIGER, a.a.O., Art. 400 OR N. 1a)
und korreliert mit der Aufsichtspflicht des Beklagten über die zur Verfügung
gestellten Mittel, deren vertragskonforme Verwendung er periodisch zu
überprüfen hat (vgl. Art. 5 der Departementsverordnung über die Vergü-
tung von AMM und Ziff. VI/1 [S. 16] des Kreisschreibens über die Vergü-
tung von AMM 2012 bzw. Ziff. 17 des – zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Leistungsvereinbarungen geltenden – Kreisschreibens vom Januar 2006
über die Vergütung von AMM). Die Vertragsbestimmung weist zum ande-
ren aber auch einen kontextuellen Bezug zu den – im Verhältnis zwischen
dem Beklagten und der Ausgleichsstelle („Aussenverhältnis“) geltenden –
Regeln über das Vorgehen bei Kostenüberschreitungen auf. Danach ge-
hen sämtliche Mehrkosten, die aus einer Überschreitung des einem Kan-
ton im Rechnungsjahr zur Verfügung stehenden Plafonds resultieren, zu-
lasten des Kantons, sofern nicht die kantonale Amtsstelle bei der Aus-
gleichsstelle innert einer bestimmten Frist einen begründeten Antrag auf
Übernahme des Differenzbetrags stellt und dieser in der Folge bewilligt
wird (vgl. insb. Art. 4 der Departementsverordnung über die Vergütung von
AMM und Ziff. IIII/2 [S. 8] des Kreisschreibens über die Vergütung von
AMM 2012).
5.3.1.2 Daraus manifestiert sich zwar ein legitimes Interesse des Beklag-
ten, durch eine auf die Regeln des Aussenverhältnisses abgestimmte Aus-
gestaltung des Innenverhältnisses sein eigenes Kostenrisiko zu begren-
zen. Eine direkte „Projektion“ der im Verhältnis zwischen dem Beklagten
B-3729/2014
Seite 19
und der Ausgleichsstelle geltenden Modalitäten auf das parteiliche Innen-
verhältnis kann aus der Formulierung von Ziff. 11 der Leistungsvereinba-
rungen allerdings nicht abgeleitet werden. Die Bestimmung ist vertragssys-
tematisch weder mit der Vergütungsregelung verknüpft noch werden darin
die Konsequenzen einer mangelhaften Pflichterfüllung geregelt. Insofern
musste die Klägerin nach dem Vertrauensprinzip auch nicht davon ausge-
hen, dass die Vergütung ihrer Leistungen unmittelbar von der gehörigen
Erfüllung der Zwischenabrechnung- und Informationspflicht abhängen soll.
Soweit der Beklagte mit der Einwendung, die Klägerin habe Ziff. 11 der
Leistungsvereinbarungen verletzt, sinngemäss den Ausfall einer Bedin-
gung für die Vergütungsforderung geltend machen will, stossen seine Vor-
bringen damit ins Leere.
5.3.2 Sofern diese Einwendung im Übrigen dahingehend zu interpretieren
ist, dass der Beklagte damit sinngemäss eine „Herabsetzung“ des Vergü-
tungsanspruchs infolge mangelhafter Auftragsausführung (Verletzung der
Zwischenabrechnungs- und Informationspflicht) geltend macht, kann dar-
aus ebenfalls nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Zwar ist nach
der Rechtsprechung zum – hier entsprechend anwendbaren – Auftrags-
recht eine Herabsetzung des Vergütungsanspruchs des Beauftragten
grundsätzlich insoweit möglich, als die geschuldete Dienstleistung mangel-
haft erbracht wird und für den Auftraggeber unbrauchbar ist (vgl. zu diesem
„Minderungsrecht“ des Auftraggebers: BGE 124 III 423 E. 4a; Urteil des
BGer 4A_584/2013 vom 18. August 2014 E. 2.2). Die Befugnis, die Vergü-
tungsschuld im Verhältnis zum Sorgfaltsmangel zu reduzieren, setzt aller-
dings voraus, dass diese mit der Leistungspflicht des Beauftragten, wel-
cher der Sorgfaltsmangel anhaftet, synallagmatisch verknüpft ist (vgl. dazu
HUBERT STÖCKLI, Sorgfaltsmangel und Vergütung, in: Gauchs Welt, Fest-
schrift für Peter Gauch, 2004, S. 935 und 939 m.w.H.; zum massgeblichen
Äquivalenzverhältnis vgl. WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, Band VI:
Obligationenrecht, Der einfache Auftrag (Art. 394–406 OR), 1992, Art. 394
OR N. 502 ff.). Abgesehen davon, dass der Beklagte die Brauchbarkeit der
klägerischen Auftragsausführung, namentlich der Veranstaltung und
Durchführung der Einsatzprogramme für die vom Beklagten zusätzlich zu-
gewiesenen Teilnehmer, nicht in Abrede stellt, würde die vom Beklagten
behauptete Verletzung der Zwischenabrechnungs- und Informationspflicht,
welche als Nebenpflicht ausserhalb des synallagmatischen Austauschver-
hältnisses steht, den Anwendungsbereich des Minderungsrechts ohnehin
nicht eröffnen.
B-3729/2014
Seite 20
5.3.3 Eine mangelhafte (Neben-)Pflichterfüllung könnte dahingegen unter
Umständen einen Schadenersatzanspruch begründen (vgl. Art. 97 Abs. 1
i.V.m. 398 Abs. 2 OR). Eine entsprechende Gegenforderung hat der Be-
klagte indessen weder widerklage- noch verrechnungsweise geltend ge-
macht. Der blosse Hinweis auf eine präsumierte Pflichtverletzung ohne
jede Bezeichnung und Spezifizierung einer daraus abgeleiteten Forderung
genügt weder den Anforderungen an eine Widerklage (Art. 29 Bst. c und d
und Art. 31 BZP; vgl. E. 1.3) noch denjenigen an eine rechtswirksame Ver-
rechnungserklärung (vgl. Urteile des BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar
2011 E. 3.3 und 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2 ff. m.w.H.). Unter der
Geltung der Dispositionsmaxime (vgl. E. 1.2.1) entfällt damit eine diesbe-
zügliche Anspruchsprüfung.
5.4 Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass zwischen der behaupteten
Verletzung von Ziff. 11 der Leistungsvereinbarungen und dem Vergütungs-
anspruch hinsichtlich der Mehrzuweisungen kein relevanter direkter Kon-
nex besteht. Der Einwendung des Beklagten kommt somit in der vorliegen-
den Konstellation keine anspruchshindernde Wirkung zu.
Es ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin grundsätzlich über einen
aus den Leistungsvereinbarungen fliessenden Anspruch auf Vergütung der
durch die Mehrzuweisungen entstandenen effektiven Kosten verfügt (zu
dessen Quantifizierung vgl. E. 7).
6.
Sodann fordert die Klägerin Schadenersatz für entgangene Einnahmen
von Drittinstitutionen. Sie wirft dem Beklagten vor, durch einen System-
wechsel in den (Dritt-)Zuweisungsmodalitäten bei der interinstitutionellen
Zusammenarbeit die Leistungsvereinbarungen verletzt und der Klägerin ei-
nen Einnahmenausfall in Höhe von Fr. 168’420.– verursacht zu haben.
Hierfür sei er schadenersatzpflichtig.
6.1 Nach den hier analog anwendbaren Grundsätzen des vertraglichen
Schadenersatzrechts (vgl. Art. 402 Abs. 2 und Art. 97 Abs. 1 OR) setzt eine
Haftung des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten voraus, dass
eine Vertragsverletzung – namentlich auch in der Form der Verletzung ei-
ner aus dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 des Zivilgesetz-
buchs [ZGB, SR 210]) fliessenden Verhaltenspflicht –, ein Schaden, ein
adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und
dem Schaden sowie ein Verschulden des Auftraggebers (bzw. keine Exkul-
pation) gegeben sind (vgl. CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 3289; WALTER
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Seite 21
FELLMANN, Berner Kommentar, a.a.O., Art. 402 OR N. 145 ff. m.w.H.). Im
Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob eine Vertragsverletzung vorliegt.
6.1.1 Gemäss den Leistungs- und Verlängerungsvereinbarungen vom
8. Dezember 2009 bzw. 10. Oktober 2012 hatte die Klägerin dem Beklag-
ten Programmplätze für die Zuweisung von anspruchsberechtigten Versi-
cherten im Sinn von Art. 8 Abs. 1 AVIG zur Verfügung zu stellen. Nach ver-
traglicher Regelung standen die Programme der Klägerin grundsätzlich
auch anderen Institutionen, insbesondere den IIZ-Partnern (IV, SUVA oder
Gemeinden), zur Nutzung offen. Die diesbezügliche Regelung in Ziff. 8.9
der Leistungsvereinbarungen lautet wie folgt:
„Andere Zuweiser (IV, Gemeinden, SUVA usw.) können Personen in das Pro-
gramm anmelden, soweit die dafür vorgesehenen Plätze nicht belegt sind. Das
Programm erbringt grundsätzlich die gleichen Dienstleistungen wie für an-
spruchsberechtigte Versicherte.
Der Tarif für die Nutzung beträgt Fr. 1‘800.– je Monat (angebrochene Monate
gelten als ganze Monate). […] Die Rechnungstellung erfolgt in jedem Fall
durch das Programm direkt an die zuweisende Stelle. Die Einnahmen sind als
‘Erlös anderer Zuweiser’ auszuweisen.“
Unbestritten ist, dass bis zum Jahr 2012 Drittinstitutionen – in Übereinstim-
mung mit den in Ziff. 8.9 der Leistungsvereinbarungen vorgesehenen Mo-
dalitäten – für die Nutzung der Einsatzprogramme direkt mit den Program-
morganisatoren der Klägerin Kontakt aufnahmen und die Beiträge für die
von ihnen vorgenommenen Zuweisungen unmittelbar der Klägerin ausrich-
teten. Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien lag die-
sem Zuweisungssystem eine Unterscheidung zwischen zwei Teilneh-
merkategorien zugrunde: Während anspruchsberechtigte Arbeitslose im
Sinn von Art. 8 Abs. 1 AVIG durch die RAV-Personalberater den Einsatz-
programmen zugewiesen wurden, handelte es sich bei den von der SUVA,
der IV oder anderen Drittinstitutionen direkt zugewiesenen Teilnehmern um
Personen, die – insbesondere wegen Vermittlungsunfähigkeit – gegenüber
der Arbeitslosenversicherung nicht anspruchsberechtigt waren. Entspre-
chend dieser „Zuweisungszuständigkeit“ war auch die Finanzierung orga-
nisiert: Für die RAV-Zuweisungen trug der Beklagte die Kosten (nach Mas-
sgabe der jeweiligen Leistungsvereinbarungen), wohingegen die Kosten
für die erfolgten Drittzuweisungen der Klägerin direkt durch die jeweiligen
Drittinstitutionen vergütet wurden (in der Form von Teilnehmerbeiträgen).
Diese Modalitäten für die Nutzung der Einsatzprogramme durch Drittinsti-
tutionen korrespondieren mit der in den Informationsblättern des Beklagten
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Seite 22
festgehaltenen Vorgehensweise (vgl. Merkblatt des Beklagten zum „Vorge-
hen bei der Nutzung von Einsatzprogrammen [EP] durch IIZ-Partner“ vom
Januar 2013; Merkblatt des Beklagten zur „Nutzung arbeitsmarktlicher An-
gebote durch andere Institutionen“ vom Juli 2012; Ziff. 9 des Merkblatts des
Beklagten „für Anbieter von Einsatzprogrammen und Praxisfirmen zum Fi-
nanz- und Rechnungswesen“ vom Dezember 2012). Das beschriebene
Zuweisungs- und Finanzierungssystem galt dabei unabhängig von der in-
terinstitutionellen Zusammenarbeit zwischen dem Beklagten und den IZZ-
Partnern (SUVA, IV oder Gemeinden). Soweit spezialisierte IZZ-Mitarbeiter
des Beklagten oder der IZZ-Partnerinstitutionen die Zuweisungen vornah-
men, wurden diese Zuweisungen der jeweiligen Institution zugeordnet,
welcher der zuweisende IZZ-Mitarbeiter angehörte.
6.1.2 Die Klägerin wirft dem Beklagten insoweit eine Vertragsverletzung
vor, als dieser Anfang 2013, ohne die Klägerin zu informieren, ein neues
Zuweisungssystem eingeleitet habe, welches die (Finanzierungs-)Rege-
lung von Ziff. 8.9 der Leistungsvereinbarungen konterkariere. So habe der
Beklagte veranlasst, dass die RAV arbeitslosenversicherungsrechtlich
nicht anspruchsberechtigte Personen nicht mehr wie bis anhin an die IZZ-
Partnerinstitutionen (SUVA, IV, Gemeinden), sondern an die eigenen RAV-
IZZ-Personalberater weitergeleitet hätten, welche alsdann diese Personen
direkt den Einsatzprogrammen der Klägerin zugewiesen hätten. Durch die
„Zwischenschaltung“ der RAV-IIZ-Personalberatung sei der direkte Zah-
lungsfluss zwischen der SUVA resp. der IV oder den Gemeinden (REPAS)
als Drittzuweisern und der Klägerin unterbrochen bzw. eingeschränkt wor-
den, womit auch die Mehrheit der budgetierten Beitragszahlungen dieser
Drittinstitutionen ausgefallen sei.
Den dadurch erlittenen Einnahmenausfall beziffert die Klägerin auf
Fr. 168‘420.– . Dieser Betrag entspricht der (negativen) Differenz zwischen
dem effektiven und dem budgetierten (Gesamt-)Erlös aus den Zuweisun-
gen von Drittinstitutionen (SUVA, IV, REPAS) (vgl. die betreffenden Be-
träge aus den Budget-Detailblättern „Umsätze 2013“ und den Erfolgsrech-
nungen der Programme für das Jahr 2013 sowie die entsprechende Zu-
sammenstellung in der Replik vom 7. November 2014):

Jahresrechnung
2013
(effektiver Erlös aus
Drittzuweisungen
in Franken)
Budget 2013
(budgetierter Erlös aus
Drittzuweisungen
in Franken)
Differenz
(in Franken)
B-3729/2014
Seite 23
Programm
A._______
39'110 140'000 -100'890
Programm
C._______
24'960 65'000 -40'040
Programm
B._______
87'510 115'000 -27'490
Total 151'580 320'000 -168'420

6.1.3 Vonseiten des Beklagten wird bestritten, dass ein Systemwechsel
durchgeführt worden sei. Die Darstellung der Klägerin sei frei erfunden und
weise keinen Bezug zur organisatorischen Realität beim Beklagten auf.
Der RAV- (bzw. RAV-IIZ-)Personalberatung seien keine Teilnehmer ande-
rer Institutionen zur Zuweisung in ein Einsatzprogramm weitergeleitet wor-
den. Die IIZ-Partner hätten praxisgemäss selbst die Zuweisungen vorge-
nommen und die entsprechenden Teilnehmerbeiträge direkt den Program-
men ausgerichtet. Diese (Dritt-)Zuweisungspraxis bestehe seit vielen Jah-
ren; es gebe keine Sonderlösung zum Nachteil der Klägerin.
6.2 Das Gericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 40
BZP). Es ist dabei nicht an starre Beweisregeln gebunden, die vorschrei-
ben, welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zuei-
nander haben (vgl. statt vieler: BGE 130 II 482 E. 3.2; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.140 m.w.H.). Grundsätzlich gilt eine beweisbe-
dürftige Tatsache erst dann als bewiesen, wenn der volle Beweis erbracht
ist. Dies ist der Fall, wenn das Gericht vom Vorhandensein der behaupteten
Tatsache überzeugt ist, d.h., wenn es an deren Verwirklichung keine ernst-
haften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als unerheb-
lich erscheinen (Regelbeweisgrad; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271
E. 2b/aa; BVGE 2012/33 E. 6.2.1; Urteile des BVGer A-581/2016 vom
21. März 2017 E. 1.4.2 und B-7949/2015 vom 16. Mai 2017 E. 4.1.3; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., Rz. 482).
Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht hingegen seinen Entscheid
grundsätzlich nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit zu fällen. Danach hat es jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die
es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste
würdigt, wobei die blosse Möglichkeit, dass sich ein bestimmter Sachver-
halt zugetragen hat, auch hier nicht ausreicht (vgl. BGE 138 V 218 E. 6;
B-3729/2014
Seite 24
126 V 353 E. 5b; 119 V 7 E. 3c/aa; Urteil des BVGer C-4741/2014 vom
3. Oktober 2016 E. 3.1.1). Die Regel des Beweisgrads der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit ist eine sozialversicherungsrechtliche Eigenheit, die in
erster Linie den Erscheinungsformen der Massenverwaltung Rechnung
trägt: Die sozialversicherungsrechtlichen Durchführungs- und Rechtspre-
chungsorgane wären regelmässig mit Schwierigkeiten konfrontiert, wenn
sie im Rahmen der Massenverwaltung die für die einzelnen Leistungsver-
hältnisse erheblichen Tatsachen zum vollen Beweis erstellen müssten
(BGE 119 V 7 E. 3c/bb).
Die vorliegend streitgegenständlichen Vereinbarungen stützen sich zwar
auf die Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung. Es geht hier aber
nicht um die Feststellung von Tatsachen, die für einen materiellen Leis-
tungsanspruch eines Versicherten wesentlich sind, sondern um den Nach-
weis von Tatsachen im Kontext einer vertragsrechtlichen Streitigkeit zwi-
schen einem Veranstalter von arbeitsmarktlichen Massnahmen und dem
auftraggebenden Kanton. Auf diese Konstellation den spezifisch sozialver-
sicherungsrechtlichen, an die Besonderheiten der Massenverwaltung
adaptierten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzuwen-
den, würde sich als sachfremd erweisen (vgl. BGE 119 V 7 E. 3c/bb). Die
Existenz einer Vertragsverletzung als Anspruchsvoraussetzung für die gel-
tend gemachte Ersatzforderung darf vorliegend mithin nicht nur wahr-
scheinlich sein, sondern die ihr zugrunde liegenden Tatsachen müssen mit
Gewissheit feststehen. Insofern ist auf den Regelbeweisgrad abzustellen.
6.3 Im Kontext der klägerischen Sachverhaltsdarstellung zum behaupteten
vertragswidrigen Systemwechsel ist die Tatsache beweisbedürftig, dass
die RAV- bzw. RAV-IIZ-Berater im Jahr 2013 auch arbeitslosenversiche-
rungsrechtlich nicht anspruchsberechtigte Personen (Art. 8 Abs. 1 AVIG)
aus dem Bereich der anderen IZZ-Partner den Einsatzprogrammen der
Klägerin zugewiesen haben. Der alleinige Umstand, dass der Beklagte
mehr Zuweisungen vorgenommen hat als vertraglich kontingentiert, stellt
per se noch keine Vertragsverletzung dar, sondern begründet grundsätz-
lich einen zusätzlichen (vertraglichen) Vergütungsanspruch für die erbrach-
ten Mehrleistungen (vgl. E. 4.3 ff.).
6.3.1 Zunächst ist festzustellen, dass die vorliegenden Akten keinen Auf-
schluss über die Anspruchsberechtigung der vom Beklagten zugewiese-
nen Teilnehmer gegenüber der Arbeitslosenversicherung geben. Insbeson-
dere geht aus den eingereichten „Auswertungs- und Teilnehmerkontroll-
blättern“ nicht hervor, ob es sich bei den von der RAV-IIZ-Personalberatung
B-3729/2014
Seite 25
zugeteilten Teilnehmern um anspruchsberechtigte Arbeitslose oder aber
um Personen aus dem Bereich der anderen IIZ-Partnerinstitutionen han-
delt. Insofern haben die Parteien, im Rahmen ihrer Mitwirkungsobliegen-
heit (vgl. E. 1.2.2), keine (Gegen-)Beweismittel vorgelegt, welche die
(Nicht-)Zuweisung von Personen ohne Anspruchsberechtigung gegenüber
der Arbeitslosenversicherung unmittelbar belegen.
6.3.2 Die Klägerin hat zwei Aktennotizen von V._______ (Mitglied der Ge-
schäftsleitung der Klägerin) über zwei mit Y._______ (ehemalige Mitarbei-
terin des Beklagten) am 11. März 2013 und 21. Juni 2013 geführte Gesprä-
che ins Recht gelegt. Darin wurde festgehalten, dass Y._______ auf die
Frage, wer die externen IZZ-Anbieter seien, geantwortet habe, dass die
„RAV-IIZ-PB […] den externen Anbietern gleichgestellt [seien]“, und dass
sie bestätigt habe, dass „mit den IZZ-Fällen das [durch die fehlenden Zu-
weisungen seitens REPAS entstandene] Budget-Manko wieder aufgeho-
ben [werde]“. Die Klägerin schliesst daraus, dass die thematisierte indirekte
Finanzierung der IIZ-Teilnehmerbeiträge über den Beklagten darauf zu-
rückzuführen sei, dass die RAV-IIZ-Berater auch Zuweisungen von nicht
anspruchsberechtigten Personen vorgenommen hätten. In ihrer Zeugen-
aussage konnte Y._______ allerdings nicht bestätigen, dass ein entspre-
chendes Gespräch mit dem in den Aktennotizen wiedergegebenen Inhalt
stattgefunden habe. Zudem sagte die Zeugin aus, dass bei der Zuweisung
im Rahmen der IZZ kein Systemwechsel erfolgt sei, andernfalls dies alle
Einsatzprogramme schriftlich erfahren hätten.
6.3.3 Sodann ist zu konstatieren, dass die Klägerin in ihrem vom 4. Februar
2014 datierenden „Finanzbericht [Programm A._______] 2013“ (erstellt
durch V._______ zuhanden des Beklagten) zum Rückgang der Einnahmen
von Drittinstitutionen im Programm A._______ folgende Bemerkung an-
führte:
„Leider sind die Einnahmen der externen Teilnehmer, vor allem Flüchtlinge,
die von der REPAS-Stelle D._______ verfügt wurden, massiv zurückgegan-
gen. Nach Auskunft der REPAS D._______ [hat] auch diese weniger Flücht-
linge [zuzuteilen] und der Markt der Integrationsanbieter ist gesättigt […]“.
Insofern ging die Klägerin in Bezug auf die Mindereinnahmen von der RE-
PAS D._______ beim Programm A._______ in ihrem Finanzbericht selbst
davon aus, dass diese aus einem verminderten Bedarf aufseiten des Dritt-
zuweisers resultierten, welcher nicht in einem (Kausal-)Zusammenhang
mit dem geltend gemachten Systemwechsel steht. Im Zusammenhang mit
B-3729/2014
Seite 26
den Jahresabschlüssen beim Programm C._______ ist im Übrigen anzu-
merken, dass daraus hervorgeht, dass die Mindererträge aus den Teilneh-
merbeiträgen von Drittzuweisern (- Fr. 40‘040.–) durch Mehreinnahmen
aus den Handelserträgen (+ Fr. 42‘017.–) kompensiert wurden, woraus
sich im Ergebnis ein (Gesamt-)Ertragsüberschuss (+ Fr. 1‘977.–) ergibt. Es
erscheint mithin fraglich, ob hier überhaupt ein relevanter Schaden vorliegt
(vgl. Art. 1 Abs. 1 der Departementsverordnung über die Vergütung von
AMM; vgl. auch E. 4.3.2).
6.3.4 Des Weiteren beruft sich die Klägerin auf den Umstand, dass der Be-
klagte in Bezug auf die Rechnungsjahre 2014 und 2015 die von der Kläge-
rin beantragten Budgeterhöhungen bewilligt habe. Dabei habe die Klägerin
in ihrem Schreiben vom 14. Juli 2014 an den Beklagten ausdrücklich den
Systemwechsel und die damit verbundene Vermeidung von Budgetdefizi-
ten als Grund für die beantragte Budgetanpassung genannt. Indem der Be-
klagte mit Schreiben vom 17. Juli 2014 die entsprechenden Gesuche der
Klägerin bewilligt habe, habe er den Systemwechsel bestätigt.
Aus der Tatsache, dass der Beklagte die beantragten Budgeterhöhungen
für die Rechnungsjahre 2014 und 2015 genehmigte, lässt sich nicht fol-
gern, dass die RAV- bzw. RAV-IIZ-Berater im Jahr 2013 auch nicht an-
spruchsberechtigte Personen den Einsatzprogrammen der Klägerin zuge-
wiesen hätten. Entgegen den Ausführungen der Klägerin geht aus dem
Schreiben des Beklagten vom 17. Juli 2014 nicht hervor, dass der Grund
für die bewilligten Budgetanpassungen in einem durch den Beklagten vor-
genommenen Systemwechsel liegt. Nach den Schilderungen des Beklag-
ten sind die Budgetanpassungen darauf zurückzuführen, dass die Klägerin
die ursprünglich budgetierten Einnahmen aus Drittzuweisungen neu kalku-
lierte und in der Folge ein „realistischeres“ Budget für das Jahr 2014 ein-
reichte.
6.3.5 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht unter
Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss, dass die – der behaup-
teten Vertragsverletzung zugrunde liegende – Tatsache, dass die RAV-
bzw. RAV-IIZ-Berater im Jahr 2013 auch arbeitslosenversicherungsrecht-
lich nicht anspruchsberechtigte Personen den Einsatzprogrammen der
Klägerin zugewiesen haben, nicht mit hinreichender Sicherheit erstellt ist.
6.4 Gelangt das Gericht aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur Überzeu-
gung, die beweisbedürftige Tatsache habe sich verwirklicht, so hat – in An-
wendung der Beweislastregel von Art. 8 ZGB – derjenige die Folgen der
B-3729/2014
Seite 27
Beweislosigkeit zu tragen, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache
Rechte ableiten will (sog. objektive Beweislast; vgl. BGE 103 V 63 E. 2a;
BVGE 2012/33 E. 6.2.2, je m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 142; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 988). Vorliegend bedeutet
dies, dass die Klägerin die Folgen der Beweislosigkeit hinsichtlich der be-
haupteten Vertragsverletzung zu tragen hat. Damit fehlt es an einer An-
spruchsvoraussetzung für die geltend gemachte Schadenersatzforderung
für entgangene Einnahmen von Drittzuweisern, weshalb sich die Klage in
diesem Punkt als unbegründet erweist.
6.5 Lässt sich der Rückgang von Drittzuweisungen auf kein haftungsrecht-
lich anknüpfungsrelevantes Verhalten des Beklagten zurückführen, fällt der
erlittene Einnahmenausfall in den Risikobereich der Klägerin. Die geneh-
migten Budgets sind gemäss ausdrücklicher Regelung integrierender Be-
standteil der Leistungsvereinbarungen; diesbezügliche Änderungen bedür-
fen einer entsprechenden Einwilligung des Beklagten (vgl. Ziff. 1 der Leis-
tungsvereinbarungen vom 8. Dezember 2009). Aus den vorliegenden Ak-
ten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin eine Budge-
tänderung beantragt und der Beklagte einer solchen zugestimmt habe. Be-
sondere Umstände, die eine richterliche Vertragsanpassung rechtfertigen
würden, sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin auch nicht gel-
tend gemacht.
6.6 Schliesslich ist auf den Einwand der Klägerin einzugehen, das Verhal-
ten des Beklagten sei widersprüchlich und verstosse gegen das Vertrau-
ensschutzprinzip (Art. 9 BV). Sie macht geltend, dass der Beklagte zum
einen die Budgeterhöhungen für die Rechnungsjahre 2014 und 2015 ak-
zeptiert habe, dass er zum anderen aber die klägerische Ersatzforderung
für das Jahr 2013 verweigere, obwohl es sich um den gleichen Sachverhalt
und die gleiche Rechtslage handle. Prozessual betrachtet habe der Be-
klagte dadurch die Ersatzforderung der Klägerin anerkannt.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die vorliegende Konstel-
lation unterscheidet sich in rechtserheblicher Weise von den Sachverhal-
ten in Bezug auf die Rechnungsjahre 2014 und 2015 u.a. dadurch, dass
vorliegend vom Fehlen eines – für die Zustimmungserteilung (vgl. E. 6.5)
relevanten – vorgängig gestellten Budgetänderungsantrags auszugehen
ist. Insofern liegt den betreffenden Sachverhalten eine unterschiedliche
Sachlage zugrunde, weshalb sich der Vorwurf der Verletzung von Art. 9 BV
als unbegründet erweist. Im Übrigen betreffen die Budgeterhöhungen in
Bezug auf die Rechnungsperioden 2014 und 2015 nicht die vorliegend
B-3729/2014
Seite 28
streitgegenständliche Forderung, weshalb von einer diesbezüglichen An-
erkennung nicht ausgegangen werden kann.
7.
Wie bereits dargelegt, setzt sich der von der Klägerin eingeklagte Betrag
wie folgt zusammen:
I)
Mehraufwand infolge Mehrzuweisungen seitens des
Beklagten (vgl. E. 4–5)
Fr. 119'870.–
II)
Einnahmenausfall infolge Rückgangs der Zuwei-
sungen durch Drittinstitutionen (vgl. E. 6)
Fr. 168'420.–
III)
Abzug: Handelsertrag (Erlöse von Dritten) über
Budget
- Fr. 51'011.–

Total Fr. 237'279.–

7.1 Nicht weiter zu berücksichtigen ist infolge Unbegründetheit die Ersatz-
forderung für entgangene Einnahmen von Drittzuweisern in Höhe von
Fr. 168’420.– (Position II; vgl. E. 6).
7.2 Hinsichtlich der Forderung auf Vergütung der Mehrzuweisungen sei-
tens des Beklagten beziffert die Klägerin den entstandenen Mehraufwand
auf Fr. 119‘870.– (Position I; vgl. E. 4).
7.2.1 Dieser Betrag ergibt sich aus der Differenz zwischen dem effektiven
und dem budgetierten Gesamtaufwand der einzelnen Programme ohne
Berücksichtigung der jeweiligen Einnahmen von Dritten (namentlich der
Teilnehmerbeiträge von Drittzuweisern und der Handelserträge; vgl. die
nachstehende konsolidierte Übersicht aus den klägerischen Ausführungen
in der Replik vom 7. November 2014 sowie den Beilagen Nr. […]):
Jahresrechnung 2013 Budget 2013 Differenz
effektiv
bean-
spruchte
EP /
(TNT)*
definitive
Gesamt-
kosten
(ohne
Dritter-
löse) in
Franken
budge-
tierte
Anzahl
EP /
(TNT)*
budgetierte
Gesamtkos-
ten
(ohne Dritt-
erlöse) in
Franken
Mehr- bzw.
Minderzu-
weisungen
in EP /
(TNT)*

Gesamt-
kosten-
abwei-
chung
(ohne
Dritter-
löse) in
Franken
B-3729/2014
Seite 29
Programm
C._____
64.62 EP
(16‘826
TNT)
1'190'042
50 EP
(13‘020
TNT)
1'118'346
14.62 EP
(3'806
TNT)
71'696
Programm
B._____
47.23 EP
(12‘298
TNT)
1'166'363
50 EP
(13‘020
TNT)
1'119'481
-2.77 EP
(-722
TNT)
46'882
Programm
A._____
31.24 EP
(8‘134
TNT)
790'274
30 EP
(7‘812
TNT)
788'982**
1.24 EP
(322 TNT)
1'292
Total
143.09 EP
(37‘258
TNT)
3'146'679
130 EP
(33‘852
TNT)
3'026'809
13.09 EP
(3'406
TNT)
119'870
* EP = Einsatzplätze; TNT = Teilnehmertage
** ohne Abzug der budgetierten Einnahmen „Flüchtlinge, IV, Abklärungen“
7.2.2 Von vornherein ausser Betracht fällt ein Vergütungsanspruch für
Mehrzuweisungen in Bezug auf das Programm B._______. Wie aus der
vorstehenden Zusammenstellung ersichtlich wird, beanspruchte der Be-
klagte in diesem Programm im Ergebnis nicht mehr, sondern weniger Ein-
satzplätze als vereinbart (-2.77 EP). Damit lässt sich der für das Programm
B._______ geltend gemachte Mehraufwand von Fr. 46‘882.– nicht auf
Mehrzuweisungen seitens des Beklagten zurückführen, weshalb dieser
Betrag für die Quantifizierung des Vergütungsanspruchs nicht zu berück-
sichtigen ist.
7.2.3 In Bezug auf die Programme C._______ und A._______ ist davon
auszugehen, dass ein Zusammenhang zwischen dem entstandenen Mehr-
aufwand (namentlich dem höheren Personal-, Material- und Administrati-
onsaufwand etc.) und der Mehrzahl der vom Beklagten zugewiesenen Per-
sonen besteht. Es handelt sich mithin um effektive Kosten, die im Zusam-
menhang mit der Auftragsausführung hinsichtlich der erfolgten Mehrzuwei-
sungen stehen.
7.3 Von den im Zusammenhang mit den Programmen C._______ und
A._______ geltend gemachten Mehrkosten ist, wie die Klägerin (sinnge-
mäss) selbst ausführt (Position III), jeweils die allfällige positive Differenz
zwischen den effektiven und den budgetierten (Gesamt-)Einnahmen von
Dritten (namentlich der Teilnehmerbeiträge von Drittzuweisern sowie der
Handelserträge) in Abzug zu bringen (vgl. Art. 1 Abs. 1 Departementsver-
ordnung über die Vergütung von AMM und Ziff. V/4.1 [S. 14] des Kreis-
schreibens über die Vergütung von AMM 2012; vgl. E. 4.3.2). Unter Be-
rücksichtigung der betreffenden Erfolgsrechnungen 2013 und der Budget-
B-3729/2014
Seite 30
Detailblätter „Umsätze 2013“ ergeben sich die folgenden anspruchsrele-
vanten Beträge:

Mehrauf-
wand
infolge
Mehrzu-
weisun-
gen
Einnahmen von Dritten Relevanter
Vergütungs-
anspruch***
(in Franken)
Jahresrech-
nung 2013
(effektive Ein-
nahmen von
Dritten in
Franken)
Budget
2013
(budgetierte
Einnahmen
von Dritten
in Franken)
Differenz
(in
Franken)
Programm
C._____
71'696
96'977
(24'960* +
72'017**)
95'000
(65'000* +
30'000**)
1'977 69'719
Programm
A._____
1'292
95'613
(39'110* +
56'503**)
190'000
(140'000* +
50'000**)
-94'387 1'292
Total 72'988 192'590 285'000 -92'410 71'011
* Erlöse aus Zuweisungen von Drittinstitutionen
** andere Erlöse von Dritten (Handelserträge)
*** nach Abzug einer positiven Differenz zwischen den effektiven und den budge-
tierten Einnahmen von Dritten

Da beim Programm C._______ insgesamt ein Einnahmenüberschuss in
Höhe von Fr. 1‘977.- vorliegt, ist dieser Betrag vom geltend gemachten
Mehraufwand abzuziehen.
Somit resultiert eine (Gesamt-)Vergütungsforderung für die erfolgten Mehr-
zuweisungen bei den Programmen C._______ und A._______ in Höhe von
(total) Fr. 71‘011.–.
8.
Nach dem Gesagten ist die Klage teilweise gutzuheissen und der Beklagte
zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 71’011.– zu bezahlen. Im
Übrigen ist die Klage abzuweisen.
9.
Die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung richten sich gemäss
Art. 44 Abs. 3 VGG nach den Art. 63–65 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), womit auch das Reg-
lement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
B-3729/2014
Seite 31
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) (sinngemäss) zur
Anwendung gelangt (vgl. Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG
i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG; Urteil des BVGer A-5225/2015 vom
12. April 2017 E. 7.1; vgl. auch WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 2 VGKE N. 1).
9.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Ver-
mögensinteresse mit einem Streitwert zwischen Fr. 200‘000.– und
Fr. 500‘000.– beträgt die Gebühr in der Regel zwischen Fr. 3‘000.– und
Fr. 14‘000.– (vgl. Art. 4 VGKE). Ausgehend von einem Streitwert von
Fr. 237‘279 und unter Berücksichtigung des nicht unerheblichen Prozess-
aufwands, insbesondere im Zusammenhang mit der Verfahrensinstruktion
und den Beweiserhebungen (Zeugeneinvernahmen), ist vorliegend die Ge-
richtsgebühr auf Fr. 7‘000.– festzusetzen.
9.2 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG hat in der Regel die unterliegende Partei die
Verfahrenskosten zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Kosten
entsprechend ermässigt.
9.2.1 Die Klägerin hat einen Betrag von Fr. 237‘279.– eingeklagt, und ob-
siegt im Umfang von Fr. 71’011.–. Entsprechend ihrem Unterliegen zu 7/10
sind ihr Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 4’900.– aufzuerlegen.
9.2.2 Der Beklagte ist im vorliegenden Klageverfahren als Partei aufgetre-
ten, die vermögensrechtliche Interessen vertritt (vgl. Art. 63 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 2 VwVG). Entsprechend seinem Unterliegen hat der Beklagte daher
3/10 der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 2‘100.–, zu tragen.
9.3 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der ganz oder teilweise obsiegen-
den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung
für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
zugesprochen werden. Obsiegt keine Partei vollständig, so findet eine ver-
hältnismässige Aufteilung der Entschädigungen statt. Es gilt dabei das Er-
folgsprinzip, wonach nach Massgabe des Prozessausgangs zu bestimmen
ist, welche Partei die andere zu entschädigen hat (vgl. BGE 126 II 145
E. 5b m.w.H.).
B-3729/2014
Seite 32
9.3.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Klägerin keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung, weil sie im Verhältnis zum Beklag-
ten in einem geringeren Umfang obsiegt.
9.3.2 Dem Beklagten ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, weil er
nicht anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 VGKE) und kein erheblicher
Aufwand geltend gemacht wurde (vgl. Art. 7 ff. VGKE).


B-3729/2014
Seite 33
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Klage wird teilweise gutgeheissen. Der Beklagte wird verpflichtet, der
Klägerin den Betrag von Fr. 71’011.– zu bezahlen. Im Übrigen wird die
Klage abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 7‘000.– festgesetzt.
Der Klägerin werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 4‘900.–
auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird dieser
Betrag dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7‘000.– entnommen und
der Differenzbetrag von Fr. 2‘100.– wird der Klägerin auf ein von ihr zu be-
zeichnendes Konto zurückerstattet.
Dem Beklagten werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 2‘100.–
auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist
beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungs-
scheins erfolgt mit separater Post.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Klägerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular);
– den Beklagten (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:




Ronald Flury Davide Giampaolo

B-3729/2014
Seite 34
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. März 2018