B-3729/2015 - Abteilung II - Unerlaubte Tätigkeit (BankG, BEHG, KAG) - Unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen /...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 05.03.2018 (2C_860/2017)








Abteilung II
B-3729/2015



Ur t e i l vom 2 5 . Augu s t 2 0 1 7
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.



Parteien
1. X._______,
2. Y._______ AG in Liquidation,
Beschwerdeführende,



gegen


Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.




Gegenstand
Unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
Liquidation und Konkurs / Unterlassungsanweisung und
Publikation.



B-3729/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Oktober 2014 und an-
schliessender provisorischer Verfügung vom 19. November 2014 verbot
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) der Y._______ AG
(nachfolgend Beschwerdeführerin 2) generell, ohne Bewilligung eine fi-
nanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder ent-
sprechende Werbung zu betreiben, was namentlich jegliche Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen umfasste. Zugleich setzte sie einen Unter-
suchungsbeauftragten ein, der mit den Kompetenzen ausgestattet wurde,
alleine und umfassend für die Beschwerdeführerin 2 zu handeln und über
deren Vermögenswerte zu verfügen.
A.b Mit Eingaben vom 18. November 2014 und vom 20. November 2014
reichte X._______ (Beschwerdeführer 1) - Hauptaktionär der Beschwerde-
führerin 2 mit einer Beteiligung von 99.9 % und Verwaltungsratspräsident -
in eigenem Namen und im Namen der Beschwerdeführerin 2 sowohl ge-
gen die superprovisorische als auch die provisorische Verfügung beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. In der Folge stellten die Be-
schwerdeführenden zudem ein Ausstandsbegehren gegen den Instrukti-
onsrichter. Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Urteil B-143/2015 vom
23. Februar 2015 wurde dieses Begehren abgewiesen. Ebenfalls lehnte
das Bundesverwaltungsgericht mit mehreren verfahrensleitenden Verfü-
gungen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und weitere
vorsorgliche Massnahmen ab (Verfahren B-6734/2014). Mit Urteil
2C_478/2015 vom 3. Juni 2015 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde
gegen die letzte Zwischenverfügung vom 23. April 2015 nicht ein.
B.
Mit Verfügung vom 4. Juni 2015 stellte die FINMA (Vorinstanz) fest, dass
die Beschwerdeführerin 2 durch die Bewerbung und Ausgabe des Pro-
dukts „Zwangswandelanleihe“ ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegengenommen habe und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 1). Sie verweigerte zu-
dem der Beschwerdeführerin 2 die nachträgliche Erteilung einer Bankbe-
willigung (Dispositiv-Ziffer 2). Die Vorinstanz verfügte die Auflösung der Be-
schwerdeführerin 2 und ordnete ihre Liquidation auf dem Weg des Konkur-
ses an (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Ihre Geschäftstätigkeit wurde auf den
Zeitpunkt der Konkurseröffnung (8. Juni 2015, 8 Uhr) eingestellt, den bis-
herigen Organen die Vertretungsbefugnis entzogen und die Sperrung aller
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auf die Beschwerdeführerin 2 lautenden und in ihrer wirtschaftlichen Be-
rechtigung liegenden Kontoverbindungen bzw. Depots aufrechterhalten
(Dispositiv-Ziffern 8, 9, 15).
In der gleichen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwer-
deführer 1 sowie Z._______ (Minderheitsaktionär und Verwaltungsratsmit-
glied) aufgrund ihrer massgeblichen Beiträge an der unbewilligten Tätigkeit
der Beschwerdeführerin 2 ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Pub-
likumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestim-
mungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziffer 3). Gestützt auf diese
Feststellung wies sie den Beschwerdeführer 1 und Z._______ unter Straf-
androhung bei Widerhandlung an, eine finanzmarktrechtlich bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung, ebenso wie die entspre-
chende Werbung in jeglicher Form, zu unterlassen (Dispositiv-Ziffern 12
und 13). Die Vorinstanz verfügte überdies die Publikation der Unterlas-
sungsanweisungen auf ihrer Internetseite für die Dauer von 5 Jahren (Be-
schwerdeführer 1) bzw. von 3 Jahren (Z._______) ab Eintritt der Rechts-
kraft (Dispositiv-Ziffer 14).
Die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 41'034.– (inkl. MwSt.) wurden
den drei Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt. Die Verfahrenskos-
ten setzte die Vorinstanz auf Fr. 55'000.– fest, wovon sie der Beschwerde-
führerin 2 Kosten von Fr. 3'000.– für die erfolgten Ausstandverfahren und
den drei Verfügungsadressaten für das Hauptverfahren die Kosten in der
Höhe von Fr. 52'000.– solidarisch auferlegte.
C.
Gegen die Verfügung vom 4. Juni 2015 (nachfolgend «angefochtene Ver-
fügung») wandte sich der Beschwerdeführer 1 sowohl in eigenem Namen
als auch im Namen der Beschwerdeführerin 2 am 12. Juni 2015 per Fax
an das Bundesverwaltungsgericht (ergänztes Original der Beschwerde am
15. Juni 2015 persönlich überbracht). Die Beschwerdeführenden beantra-
gen die Aufhebung der Verfügung unter Kostenfolgen.
Zur Begründung führen sie im Wesentlichen an, es liege keine Publikums-
einlage im Sinne des Bankengesetzes vor, da die ausgegebenen „Zwangs-
wandelanleihen“ für die Investoren künftig zu einem Eigentumserwerb an
Aktien führten und daher ein Ausnahmetatbestand gemäss Bankenverord-
nung erfüllt sei. Sie bestreiten zudem, dass die Beschwerdeführerin 2 über-
schuldet sei. Weiter stelle die Beschwerdeführerin 2 keinen im Kollektivan-
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lagengesetz geregelten Gesellschaftstypus dar und es bestehe für sie folg-
lich Regulierungsfreiheit. Die Vorinstanz sei daher offensichtlich unzustän-
dig und ihre Verfügung nichtig. Zudem habe sie das rechtliche Gehör ver-
letzt, indem sie wesentliche Vorbringen nicht beachtet habe.
D.
D.a Im Rahmen ihrer Beschwerde beantragten die Beschwerdeführenden
in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern
4-11 sowie 15-16 (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len.
Mit Zwischenverfügungen vom 15. Juni (superprovisorisch) und 23. Juni
2015 lehnte das Bundesverwaltungsgericht die Erteilung der aufschieben-
den Wirkung ab.
D.b In ihrer Eingabe vom 25. Juni 2015 (mit Ergänzung vom 29. Juni 2015)
ersuchten die Beschwerdeführenden das Bundesverwaltungsgericht er-
neut darum, der Beschwerde (superprovisorisch) die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen und vorsorgliche Massnahmen zu treffen.
Das Bundesverwaltungsgericht lehnte diese Gesuche mit Zwischenverfü-
gungen vom 1. Juli 2015 (superprovisorisch) und vom 8. Juli 2015 ab.
D.c Gegen sämtliche vorgenannten Zwischenverfügungen gelangten die
Beschwerdeführenden an das Bundesgericht, welches auf die Beschwer-
den mit Urteil 2C_567/2015 vom 24. Juli 2015 nicht eintrat.
E.
Mit Schreiben vom 4. August 2015 verzichtete die Vorinstanz unter Verweis
auf die angefochtene Verfügung auf eine weitergehende Vernehmlassung
und beantragte die Abweisung der Beschwerde vom 15. Juni 2015.
F.
Mit Replik vom 28. August 2015 nahmen die Beschwerdeführenden zum
Schreiben der Vorinstanz vom 4. August 2015 Stellung.
Sie führten im Wesentlichen aus, dass die Antwort der Vorinstanz vom
4. August 2015 einen Fall von arglistiger Täuschung und versuchtem Pro-
zessbetrug darstelle. Nachdem auf den erlassenen Schuldenruf gemäss
Dispositiv-Ziff. 10 der angefochtenen Verfügung keine Gläubiger fristge-
recht die Rückzahlung rückzahlbarer Einlagen geltend gemacht hätten, sei
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bewiesen, dass es keine solchen gebe und keine Grundlage für die von
der Vorinstanz behauptete Banktätigkeit existiere. Es bestehe keine Legi-
timation für die angeordneten Massnahmen.
Die Beschwerdeführenden beantragten zudem, soweit darüber nicht im
Verfahren B-6734/2014 entschieden werde, das Handelsregisteramt des
Kantons Zürichs anzuweisen, die Einzelzeichnungsberechtigungen für den
Beschwerdeführer 1 und Z._______ wiederherzustellen, die Zeichnungs-
berechtigung der Geschäftsführung der Vorinstanz zu streichen sowie
sämtliche Kontoverbindungen wieder freizugeben und festzustellen, dass
die Aktivitäten der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin 2 als amtsan-
massend und schwerst rechtswidrig waren.
G.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 23. September 2015 auf eine
Duplik und verwies in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich
auf die angefochtene Verfügung.
H.
Da die angefochtene Endverfügung vom 4. Juni 2015 die provisorischen
Verfügungen der Vorinstanz vom 9. Oktober und 19. November 2014 er-
setzte, schrieb das Bundesverwaltungsgericht die gegen letztere gerich-
tete Beschwerde (Verfahren B-6734/2014) mit Entscheid vom 20. Oktober
2015 als gegenstandslos ab und belegte den Beschwerdeführer 1, wegen
wiederholter Verletzung des Anstands, mit einer Ordnungsbusse von
Fr. 500.– gestützt auf Art. 60 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes.
Das Bundesgericht wies eine von den Beschwerdeführenden dagegen er-
hobene Beschwerde mit Urteil 2C_1048/2015 vom 4. Januar 2016 ab, so-
weit es darauf eintrat.
I.
I.a Mit weiterer Eingabe vom 17. November 2015 beantragten die Be-
schwerdeführenden die Fünferbesetzung des Spruchkörpers, die Vervoll-
ständigung des Verfahrensdossiers in verschiedener Hinsicht und den Aus-
stand des im vorliegenden Verfahren zuständigen Instruktionsrichters
Ronald Flury wegen Befangenheit und Voreingenommenheit.
Das Gericht wies das Ausstandsbegehren mit Urteil B-7563/2015 vom
15. Februar 2016 ab, soweit es darauf eintrat. Zudem wurden die Akten zur
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Weiterführung des vorliegenden Verfahrens und zur Behandlung von wei-
teren Begehren an den zuständigen Instruktionsrichter überwiesen.
I.b Mit Eingabe vom 29. März 2016 liessen sich die Beschwerdeführenden
erneut vernehmen. Darin wiederholen sie im Wesentlichen ihre Anträge
vom 17. November 2015 auf Vervollständigung des Verfahrensdossiers,
stellen zudem diverse Feststellungsbegehren und ersuchen um Veröffent-
lichung der beantragten Feststellungen auf der Website der Vorinstanz.
Weiter machen sie geltend, alle bisher ergangenen Verfügungen und Ge-
richtsentscheide seien aufgrund des Verstosses gegen die Menschen-
rechte nichtig. Es liege ein willkürlicher und unverhältnismässiger Eingriff
in das vom ersten Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskon-
vention geschützte Eigentum vor.
J.
J.a Die als Konkursliquidatorin amtende Vorinstanz informierte mit Schrei-
ben vom 20. April 2017 («1. Zirkular») die Gläubiger über den Stand des
Konkursverfahrens und offerierte ihnen bestimmte Ansprüche, auf deren
Durchsetzung sie verzichtete, zur Geltendmachung auf eigene Rechnung.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2017 wandten sich die Beschwerdeführenden ge-
gen das 1. Zirkular an das Bundesverwaltungsgericht. Dabei ersuchten sie
darum, die Vorinstanz superprovisorisch anzuweisen, den Empfängern des
Zirkulars die von ihnen verfasste Gegendarstellung („Investoreninforma-
tion 3“) zukommen zu lassen. Zudem beantragten sie, umgehend Zwi-
schenentscheidungen zu treffen, die eine Rückkehr zum ordnungsgemäs-
sen handelsrechtlichen und vertragsgemässen Geschäftsbetrieb sicher-
stellen. Des Weiteren begehrten die Beschwerdeführenden, das Verfah-
rensdossier gemäss Eingabe vom 29. März 2016 zu komplettieren bzw. zu
korrigieren sowie über die weiteren (Feststellungs-)Anträge im Schriftsatz
vom 29. März 2016 zu entscheiden.
J.b Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2017 (superprovisorisch) lehnte
das Bundesverwaltungsgericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
ab.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 beantragte die Vorinstanz, das Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen, soweit darauf einzutre-
ten sei. Mit Eingabe vom 9. Juni 2017 nahmen die Beschwerdeführenden
dazu Stellung.
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J.c Mit Teilurteil und Zwischenverfügung vom 4. Juli 2017 trat das Bundes-
verwaltungsgericht auf die Beschwerde vom 3. Mai 2017, soweit sie sich
gegen das 1. Zirkular richtet (Begehren gemäss Ziff. 1), nicht ein, und
schrieb das entsprechende Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen
betreffend Gegendarstellung als gegenstandslos ab. Weiter wies es das
Gesuch der Beschwerdeführenden um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde bzw. um Erlass vorsorglicher Massnahmen zwecks
Rückkehr zum ordnungsgemässen Geschäftsbetrieb ab.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerden zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Konkurs
versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertre-
tungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung in deren Namen
anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, mit weiteren
Hinweisen). Der Beschwerdeführer 1 war, bis zur Einsetzung des Untersu-
chungsbeauftragten, als Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunter-
schrift - und seither ohne Zeichnungsberechtigung - im Handelsregister
eingetragen. Er ist somit befugt die Beschwerdeführerin 2 im Beschwerde-
verfahren zu vertreten.
1.3 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung durch die
sie je betreffenden Massnahmen berührt und haben ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie sind daher zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.4 Die Eingabefrist ist gewahrt, die Kostenvorschüsse wurden von beiden
Beschwerdeführenden fristgerecht geleistet und die übrigen Sachurteilsvo-
raussetzungen liegen ebenfalls vor. Demgemäss ist auf die Beschwerde
einzutreten.
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Seite 8
1.5 Nicht einzutreten ist hingegen auf die Feststellungsbegehren 1 - 5 ge-
mäss Eingabe vom 29. März 2016 (S. 3 ff.) - wiederholt in der Eingabe vom
3. März 2017 (Antrag Nr. 4 und S. 4) – sowie die Feststellungsbegehren
gemäss Ziff. 3.3 und 3.5 der Eingabe vom 28. August 2015. Es kommt
ihnen keine eigenständige Bedeutung über das (Leistungs-)Begehren auf
Aufhebung der angefochtenen Verfügung hinaus zu, weshalb die Be-
schwerdeführenden über kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse ver-
fügen (vgl. Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.4).
Ohnehin zielen die Begehren auf Feststellungen ab, die im Widerspruch zu
den nachstehenden Erwägungen in der Sache stehen (E. 5 ff.). So trifft es,
wie im Folgenden ausgeführt, nicht zu, dass keine Verstösse gegen finanz-
marktrechtliche Bestimmungen erfolgt seien bzw. dass die Handlungen der
Vorinstanz willkürlich, rechtswidrig, unverhältnismässig, zuständigkeitswid-
rig und EMRK-verletzend seien (Feststellungsanträge 1, 3.3 und 3.5). Auch
übersehen die Beschwerdeführenden, dass zur Einleitung eines Aufsichts-
verfahrens keine „objektive Tatsachen mit der Qualität eines strafrechtli-
chen Anfangsverdachts“ vorliegen müssen, da das Aufsichtsverfahren
nicht mit einem Strafverfahren zu verwechseln ist. Ebenso wenig lässt sich
festhalten, dass die Einleitung des Untersuchungsverfahrens, die Einset-
zung sowie Handlungen des Untersuchungsbeauftragten oder der Wirt-
schaftsprüferin E._______ GmbH, die verfügte Handlungsbeschränkung
und die Sperrung der Bankkonten unzulässig waren (Feststellungsanträge
2, 3 und 3.5). Weiter geht fehl, dass die Beschwerdeführerin 2 niemals
Publikumsanlagen entgegen genommen habe und die Konkurseröffnung
unter Behauptung falscher Tatsachen zustande gekommen sei (Feststel-
lungsantrag 4). Dass die superprovisorische Verfügung der Vorinstanz vom
9. Oktober 2014 und die provisorische Verfügung vom 19. November 2014
ohne rechtliche Grundlage erfolgt seien (Feststellungsantrag 5), trifft eben-
falls nicht zu. Diese Verfügungen wurden zudem vollständig durch die an-
gefochtene Verfügung vom 4. Juni 2015 ersetzt und das dagegen gerich-
tete Beschwerdeverfahren (B-6734/2014) wurde rechtskräftig als gegen-
standslos abgeschrieben. Demgemäss besteht auch keine Grundlage für
die ebenfalls beantragte Veröffentlichung der in den Feststellungsbegeh-
ren formulierten Texte.
2.
Die Beschwerdeführenden stellen in ihren verschiedenen Rechtsschriften
diverse verfahrensrechtliche Anträge.
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Seite 9
2.1 Soweit die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 17. November
2015 (Bst. C) beantragen, es sei wegen der besonderen Schwierigkeit und
grundsätzlichen Bedeutung des Verfahrens in Fünferbesetzung zu ent-
scheiden, sehen das Verwaltungsgerichtsgesetz und das Geschäftsregle-
ment für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 (VGR,
SR 173.320.1) vor, dass materielle Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
in der Regel durch drei Richter zu fällen sind. Die Abteilungen entscheiden
einzig in Fünferbesetzung, wenn der Präsident dies im Interesse der
Rechtsfortbildung oder der Einheit der Rechtsprechung anordnet (Art. 21
VGG, Art. 32 VGR). Weder Aspekte der Rechtsfortbildung noch der ein-
heitliche Praxis sprechen vorliegend für eine erweiterte Besetzung und ent-
gegen den Beschwerdeführenden sind keine Rechtsfragen von grundsätz-
licher Bedeutung zu klären. Anders als sie vorbringen (Eingabe vom
17. November 2015, S. 16), ist die Vorinstanz auch nicht von der Bundes-
verfassung oder von Leitentscheiden des Bundesgerichts abgewichen, wie
die folgenden Erwägungen zur Sache zeigen. Von einer Fünferbesetzung
ist demnach abzusehen und der Antrag der Beschwerdeführenden abzu-
weisen.
2.2
Weiter stellen die Beschwerdeführenden zehn Anträge auf Vervollständi-
gung und Aktualisierung des Akten-Dossiers (Eingabe vom 17. November
2015, Bst. D - wiederholt in der Eingabe vom 29. März 2016, I.A und S. 13,
sowie in derjenigen vom 3. März 2017, Ziff. 2). Sie werfen der Vorinstanz
vor, die wesentlichsten Dokumente, welche ihre Position stützten, mehr-
fach bewusst nicht aufgenommen zu haben um „die Rechtswahrnehmung
zu erschweren und eine ordnungsgemäss Rechtsprechung zu hintertrei-
ben“ (Eingabe vom 17. November 2015, S. 16 ff.).
2.2.1 Dafür bestehen allerdings keine Anzeichen. Soweit die Beschwerde-
führenden die Einträge im Register 2 der Vorakten als fehlerhaft und un-
vollständig beanstanden, befinden sich die zur Vervollständigung aufge-
zählten Beilagen (Antrag 1), welche sie mit Stellungnahme vom 11. Feb-
ruar 2015 (Vorakten, p. 2 538 – 578) eingereicht haben, bereits auf einer
CD im Register 2 (p. 2 579). Auch der Emissionsprospekt zur streitbetroffe-
nen „Zwangswandelanleihe“ ist – entgegen den Beschwerdeführenden –
Teil der Akten der Vorinstanz, die sich beim Bundesverwaltungsgericht be-
finden (Vorakten, p. 1 026 – 084 und CD-Beilage 7 zur Stellungnahme vom
11. Februar 2015).
B-3729/2015
Seite 10
2.2.2 Die angefochtene Verfügung wurde zu den Gerichtsakten genom-
men. An welcher Stelle sie die Vorinstanz zu gegebener Zeit in ihre Akten
aufnimmt – ob „sinnvollerweise in das Register 9“ (Antrag 2) oder andern-
orts, bleibt ihr überlassen. Soweit die Beschwerdeführenden die unmittel-
bare Ergänzung der Akten der Vorinstanz anstreben, sind sie darauf hinzu-
weisen, dass die Behandlung der Sache, die Gegenstand der angefochte-
nen Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwer-
deinstanz übergeht (Art. 54 VwVG) und diese die Akten für ihr Verfahren
führt, während die Vorinstanz die Befugnis verliert, sich mit der Sache zu
befassen.
2.2.3 Weiter erübrigt es sich, die Ergebnisse des von der Vorinstanz ange-
ordneten Schuldenrufs zu den Akten zu nehmen (Antrag 3), weil sie für das
vorliegende Verfahren und die sich stellenden Rechtsfragen offensichtlich
ohne Belang sind (dazu insbesondere E. 5.6).
2.2.4 Die von den Beschwerdeführenden eingereichte Nichtanhandnah-
meverfügung der Zürcher Staatsanwaltschaft vom 14. Oktober 2015 und
ihr Schreiben vom 23. Oktober 2015 (Antrag 4) hat das Gericht zu den
Akten genommen. Sie bleiben aber ohne Einfluss auf das vorliegende Ver-
fahren, welches, anders als die genannten Aktenstücke, die Prüfung fi-
nanzmarktrechtlicher Massnahmen und nicht die strafrechtliche Verfolgung
des Beschwerdeführers 1 zum Gegenstand hat. Die Beschwerdeführen-
den können entsprechend aus den Ausführungen der Staatsanwaltschaft
nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal der Nichtanhandnahmeverfügung
(S. 3) zu entnehmen ist, dass zwar kein hinreichender Tatverdacht für eine
strafbare Handlung vorliege, aber feststehe, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 einer bankenrechtlich unerlaubten Tätigkeit nachgegangen sei. Auch
die eingereichte Strafanzeige der Beschwerdeführenden gegen die am vo-
rinstanzlichen Verfahren beteiligten Personen (Antrag 5) hat Aufnahme in
den Gerichtsakten gefunden, betrifft aber ebenfalls nicht den Streitgegen-
stand des vorliegenden Verfahrens und liefert keine über die Eingaben der
Beschwerdeführenden hinausgehenden Erkenntnisse.
2.2.5 Als Gerichtsakten geführt werden auch die von den Beschwerdefüh-
renden eingereichten Dokumente zur "Gläubigerversammlung" vom
30. Juni 2015, anlässlich welcher die Verlängerung der Laufzeit der Wan-
delobligationen bis 30. Juni 2017 und die feste Wandlung in Aktien zu die-
sem Datum beschlossen worden sei (Antrag 6). Allerdings ist unzweifel-
haft, dass es sich dabei um keine Gläubigerversammlung im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die
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Seite 11
Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) i.V.m. Art. 14
der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Insol-
venz von Banken und Effektenhändlern vom 30. August 2012 (BIV-FINMA;
SR 952.05) handeln konnte, da gemäss klarem Wortlaut der entsprechen-
den Bestimmungen alleine die Vorinstanz als Konkursliquidatorin eine sol-
che einzuberufen berechtigt ist. Entsprechend können sich die Beschwer-
deführenden nicht auf diese „Beschlüsse“ stützen und erweisen sich die
entsprechenden Dokumente als für den Verfahrensausgang unerheblich.
Was die in den Akten befindlichen Erklärungen der Investoren angeht, wo-
nach diese mit der Beschwerdeführerin 2 eine Investmentgesellschaft auf-
bauen, so ist den Beschwerdeführenden zuzustimmen, dass diese im Rah-
men der vorgetragenen Rügen zu berücksichtigen sind. Diesbezüglich
kann auf die Erwägungen zur Frage des Vorliegens von Publikumseinlagen
verwiesen werden (E. 5, insbesondere E. 5.4.4).
2.2.6 Die im Antrag Nr. 7 genannten Beweismittel, d.h. die Nachweise der
Zahlung des Jahresbeitrags 2015 der Beschwerdeführerin 2 an die Selbst-
regulierungsorganisation PolyReg und der Verrechnungssteuer an die Eid-
genössische Steuerverwaltung sowie die Dokumente betreffend Rückkauf
von Zertifikaten durch die A._______ AG mit Sitz in T._______ (Deutsch-
land), sind dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 15. Juni 2015
eingereicht bzw. direkt im Schriftsatz abgedruckt worden (S. 7 ff.) und sind
nachfolgend zu würdigen (dazu insbesondere E. 6.3.2).
Dasselbe gilt für den Antrag Nr. 10 und das eingereichte Bestätigungs-
schreiben der A.________ AG an die Beschwerdeführerin 2 vom 14. Ja-
nuar 2015 betreffend Retrozessionsforderung (vgl. Eingabe vom 15. Juni
2015, S. 6), welches Eingang in die Erwägungen findet (E. 6.3.3).
2.2.7 Mit Antrag Nr. 8 verlangen die Beschwerdeführenden, zwei aus ihrer
Sicht falsche Bezeichnungen im Aktenverzeichnis der Vorinstanz zu korri-
gieren. Die Aktenbezeichnung der Vorinstanz ist aber weder unrechtsmäs-
sig noch von Einfluss auf den Verfahrensausgang. Entgegen den Be-
schwerdeführenden sind die Benennungen auch nicht irreführend. Von ei-
ner Korrektur des Aktenverzeichnisses ist daher Umgang zu nehmen.
2.2.8 Was den zur Aufnahme in die Akten beantragte Entscheid der
Steuerrekurskommission II des Kantons Zürich vom 24. Februar 2010 be-
trifft (Antrag 9), so ist er - einschliesslich der von den Beschwerdeführen-
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Seite 12
den angerufenen Erwägung 2b/cc - in der Datenbank des Steuerrekursge-
richts Zürich öffentlich publiziert und einsehbar, weshalb sich eine Ergän-
zung der Akten erübrigt. Allerdings lässt sich, wie später ausgeführt
(E. 5.4.4), aus dem Entscheid nicht auf die Fehlerhaftigkeit der angefoch-
tenen Verfügung schliessen.
2.2.9 Im Sinne dieser Erwägungen sind die Anträge der Beschwerdefüh-
renden abzuweisen, soweit ihnen nicht bereits durch Aufnahme der ge-
nannten Beweismittel in die Gerichtsakten entsprochen wurde.
3.
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs und insbesondere der Begründungspflicht durch die
Vorinstanz. Nicht behandelt habe sie ihre Vorbringen, dass gemäss Aus-
nahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung - auf-
grund der Eigentumsverschaffung an Aktien durch die Wandlung - keine
Publikumseinlage vorliege, und dass die Beschwerdeführerin 2 nicht dem
Kollektivanlagegesetz und somit auch nicht der angewandten Regulierung
bzw. der Zuständigkeit der Vorinstanz unterliege.
3.1 Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) haben die Parteien Anspruch auf recht-
liches Gehör. Aus dem Gehörsanspruch ergibt sich die Verpflichtung der
verfügenden Behörde, ihren Entscheid zu begründen und dabei erhebliche
Vorbringen der Parteien zu würdigen. Sie kann sich indessen auf die für
den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss
so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des
Entscheides Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an
die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 136 V 351 E. 4.2; 134 I 83
E. 4.1).
3.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung substantiiert und
nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher Tatsachen und Rechtsgründe
sie zum Ergebnis der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen
gelangt ist. Dabei hat sie näher geprüft, ob Ausnahmen von Einlagen im
Sinne der Bankenverordnung vorliegen (S. 18 f.). Auch hat sie dargelegt,
dass und weshalb aus ihrer Sicht die Qualifikation der Wandelungserklä-
rung und ihre rechtlichen Konsequenzen für die Investoren keinen Einfluss
auf die Beurteilung habe, ob aufsichtsrechtliche Verletzungen vorlägen
B-3729/2015
Seite 13
(S. 20 f.). Ebenfalls hat die Vorinstanz ausgeführt, dass - selbst wenn ge-
mäss Ausnahmeregelung keine Entgegennahme von Publikumseinlagen
vorläge - die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 2 finanzmarkt-
rechtlich unterstellungspflichtig sei, da sie als kollektive Kapitalanlage, na-
mentlich als SICAF im Sinne des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über
die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG, SR 951.31)
zu qualifizieren wäre (S. 21).
Demgemäss hat sich die Vorinstanz hinreichend mit den Vorbringen der
Beschwerdeführenden auseinandergesetzt. Die Begründung der Verfü-
gung hat ihnen ohne weiteres eine sachgerechte Anfechtung erlaubt.
3.3 Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht somit ausreichend nachge-
kommen. Die Rüge der Gehörsverletzung erweist sich als unbegründet.
4.
Weiter sprechen die Beschwerdeführenden der Vorinstanz die Zuständig-
keit zum Erlass der angefochtenen Massnahmen ab und machen die Nich-
tigkeit der angefochtenen Verfügung geltend, weil die Beschwerdeführe-
rin 2 kein im Kollektivanlagengesetz geregelter Typus von Investmentge-
sellschaft darstelle und für sie Regulierungsfreiheit bestehe. Eine Invest-
mentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) könnte nur eine Aktienklasse
haben, während die Anleger mit Zwangswandelanleihen nach der Wand-
lung Vorzugsaktien erhielten und die Beschwerdeführerin 2 somit über
zwei Aktienklassen (Stamm- und Vorzugsaktien) verfüge. Vor Durchfüh-
rung der Wandlung existierten keine Aktien im Fremdbesitz, womit eine In-
vestmentgesellschaft im Sinne des KAG nicht in Frage komme. Auch hät-
ten im Zeitpunkt der Gründung der Beschwerdeführerin 2 noch keine In-
vestmentgesellschaften dem geltenden KAG unterstanden, weshalb sie
sich auf „Bestandesschutz“ berufen könne.
4.1 Diesbezüglich ist den Beschwerdeführenden entgegen zu halten, dass
die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften des Finanzmarktrechts zu wachen hat und befugt ist, die zur
Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsge-
mässen Zustands notwendigen Verfügungen zu treffen (vgl. Art. 6 und
Art. 31 ff. FINMAG).
Zu ihrem Aufgabenbereich gehören auch die Abklärung der finanzmarkt-
rechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediä-
ren, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungslos tätig
B-3729/2015
Seite 14
sind (Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.1; BGE 132 II
382 E. 4.1; BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Die Aufsicht der Vorinstanz ist
dabei nicht auf die dem Bankengesetz unterstellten Betriebe beschränkt
und entgegen den Beschwerdeführenden darf sie die im Gesetz vorgese-
henen Mittel auch gegenüber Marktteilnehmern einsetzen, deren Unter-
stellungs- bzw. Bewilligungspflicht umstritten ist (Urteil 2C_71/2011 E. 2.1).
Erweist sich, dass die in Frage stehende juristische Person gegen das Ver-
bot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen
verstossen hat und ihr keine nachträgliche Bankbewilligung erteilt werden
kann, können die nötigen Anordnungen der Aufsichtsbehörde über die Auf-
lösung der Gesellschaft hinaus bis zur Konkurseröffnung über die Gesell-
schaft reichen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3).
4.2 Demgemäss ist die Vorinstanz ohne weiteres zuständig und befugt zur
Prüfung und zum Entscheid, ob die Beschwerdeführerin 2 durch Ausgabe
der betroffenen „Zwangswandelanleihen“ an Anleger "Publikumseinlagen"
im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG entgegen genommen hat, und welche
Massnahmen gestützt darauf anzuordnen sind.
Dass juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ohne
Bewilligung keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen nehmen
dürfen (Art. 1 Abs. 2 BankG und detailliert E. 5.1) und die Vorinstanz ge-
mäss ihrer Zuständigkeit darüber zu wachen hat, gilt entgegen den Be-
schwerdeführenden unabhängig von ihrer Unterstellung unter das Kol-
lektivanlagegesetz. Entsprechend ist in dieser Hinsicht unerheblich, ob die
ohne jede Bewilligung tätig gewordene Beschwerdeführerin 2 die Kriterien
für einen im Kollektivanlagengesetz geregelten Gesellschaftstypus erfüllt.
Ebenso wenig ist massgebend, dass das seit 1. Januar 2007 geltende KAG
im Zeitpunkt der Gründung der Beschwerdeführerin 2 (im Jahr 2004) noch
nicht in Kraft stand. Es besteht in diesem Zusammenhang auch kein „Be-
standesschutz“, den sie anrufen könnte. Die Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführenden hätte letztlich zur Folge, dass Gesellschaften je nach
Rechtsform und Ausgestaltung Publikumseinlagen ohne Bewilligung an-
nehmen könnten und von Massnahmen der Vorinstanz befreit wären, was
der dargelegten Kompetenzordnung ebenso wie dem Bankengesetz und
seinem Zweck des Gläubigerschutzes offensichtlich widerspricht.
4.3 Die Rüge der Beschwerdeführenden, es liege eine nichtige Verfügung
einer unzuständigen Behörde vor, ist somit offensichtlich unbegründet.
B-3729/2015
Seite 15
5.
In materieller Hinsicht ist streitig, ob die von der Beschwerdeführerin 2 be-
worbenen und ausgegebenen „Zwangswandelanleihen“ als Publikumsein-
lagen gemäss Bankengesetz zu qualifizieren sind.
5.1
5.1.1 Dabei ist die alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis
zum 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) in ihrer Fassung vom
12. Dezember 1994 (AS 1995 253) auf den vorliegend zu beurteilenden
Sachverhalt anwendbar, da er sich, wie in der angefochtenen Verfügung
festgestellt (S. 17, Fn. 102), abschliessend vor dem 1. Januar 2015 ereig-
net hat. Demgegenüber findet die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene
Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) noch keine An-
wendung (vgl. Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2).
5.1.2 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz un-
terstehen, dürften gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG ohne Bewilligung keine
Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Die Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen ge-
werbsmässig Fremdgelder empfängt und Verpflichtungen gegenüber Drit-
ten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden
Leistung wird. Grundsätzlich gelten alle Verbindlichkeiten als Einlagen
(vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 132 II 382 E. 6.3.1; Urteil des BVGer
B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1).
Keine Einlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG stellen die in Art. 3a Abs. 3 und
Abs. 4 aBankV abschliessend aufgezählten Verbindlichkeiten dar (vgl. Ur-
teil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3; BGE 136 II 43
E. 4.2). Ausgenommen sind unter anderem - nach eng umschriebenen
Voraussetzungen - fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscha-
rakter, insbesondere Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf
Übertragung des Eigentums darstellen (Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV),
ebenso wie Anleihensobligationen, wenn die Gläubiger in einem dem
Art. 1156 des Obligationenrechts entsprechenden Umfang informiert wer-
den (Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV).
5.1.3 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass sämtliche Voraussetzun-
gen der unerlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikums-
einlagen vorlägen und kein Ausnahmetatbestand der Bankenverordnung
B-3729/2015
Seite 16
einschlägig sei. Insbesondere lasse sich das als „Zwangsanleihe“ bezeich-
nete Finanzierungsinstrument mangels für die Investoren einheitlicher Be-
dingungen nicht als Anleihensobligation im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. b
BankV bezeichnen, sondern handle es sich um eine nicht gesetzeskon-
forme Anleihe. Es stehe fest, dass die Investoren nicht im erforderlichen
Ausmass im Sinne von Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR informiert worden
seien und die Beschwerdeführerin 2 somit gegen ihre Prospektpflicht
verstossen habe (angefochtene Verfügung, S. 18 ff., 21).
5.2
5.2.1 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, die streitbetroffenen
„Zwangswandelanleihen“ gewerbsmässig (Art. 3a Abs. 2 aBankV) und
ohne Bewilligung ausgegeben zu haben. Insbesondere bestätigen sie in
tatsächlicher Hinsicht explizit die Richtigkeit der in der angefochten Verfü-
gung mit Graphik (S. 13) dargestellten geschäftlichen Aktivitäten. Sie räu-
men ein, dass die Anleger die "Zwangswandelobligationen" der Beschwer-
deführerin 2 gegen Geld erworben haben, wobei der Hauptgeschäftszweck
der Beschwerdeführerin 2 darin liegt, öffentlich gehandelte Zertifikate ihrer
Schwestergesellschaft, der A._______ AG mit Sitz in T. (Deutschland), zu
erwerben. Letztere ist eine Emissionsgesellschaft für vier Serien von Zer-
tifikaten und wird ebenfalls vom Beschwerdeführer 1 als Mehrheitsaktionär
kontrolliert. Nicht in Abrede stellen die Beschwerdeführenden zudem, dass,
wie die Vorinstanz festgestellt hat, zwischen 2008 bis 2013 von zumindest
45 Investoren mindestens Fr. 3,1 Mio. aufgenommen wurden, und im Ver-
fügungszeitpunkt vom Bestand von mindestens 554 Wandelanleihen von
zumindest 39 Investoren über die Gesamtsumme von Fr. 2,77 Mio. auszu-
gehen war. Ausser der Abwicklung der „Wandelanleihe“ bestehen keine
weiteren Geschäftsaktivitäten der Beschwerdeführerin 2.
5.2.2 In rechtlicher Hinsicht stimmen die Beschwerdeführenden mit der
Vorinstanz insofern überein, als die Geschäftstätigkeit nicht Anleihensobli-
gationen im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV zum Gegenstand habe
(Beschwerde, S. 3). Sie beanstanden mithin nicht, dass die Vorinstanz die
Anwendung dieses Ausnahmetatbestands - zutreffend - verneint hat (an-
gefochtene Verfügung, S. 18 ff.).
Indessen machen die Beschwerdeführenden geltend, das Vorliegen von
Publikumseinlagen erfordere zwingend - entsprechend dem ihnen zu
Grunde liegenden Darlehensbegriff nach Art. 312 ff. OR - eine Rückzah-
B-3729/2015
Seite 17
lung des Geldes in der gleichen Summe. Bei den betroffenen Zwangswan-
delobligationen solle aber nicht dieselbe Summe Geld zurückgezahlt wer-
den. Soweit die Beschwerdeführerin 2 in Einzelfällen Obligationen zurück-
gekauft habe, habe sie dies zu unterschiedlichen und von ihrem Nominal-
wert abweichenden Preisen getan. Bei den betroffenen Zwangswandelob-
ligationen handle es sich um Wertpapiere, in welche die Anleger Geld in-
vestiert hätten und wofür sie zum Ende der Laufzeit Vorzugsaktien erhalten
sollten. Nachdem die Beschwerdeführerin 2 mit Publikation in der SHAB-
Ausgabe vom (…) 2012 die Wandelung gegenüber den Investoren erklärt
habe, müsse sie ihnen nun Aktien liefern und diese könnten nicht auf ir-
gendeine Form von Rückzahlung klagen. Die „Zwangswandelanleihen“
führten somit für die Investoren künftig zu einem Eigentumserwerb an Ak-
tien und fielen unter den Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
BankV. Von Publikumseinlagen könne daher keine Rede sein.
5.3 Zunächst setzt das Vorliegen einer Einlage entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführenden nicht voraus, dass die Rückzahlungssumme
zwingend mit der zuerst überwiesenen Summe übereinstimmt; oft unter-
scheiden sich die Summen aufgrund aufgelaufener Zinsen, Kursschwan-
kungen oder andere Gewinne oder Verluste (Urteil des BVGer
B-3659/2015 vom 1. Februar 2016 E. 3.2.1 m.w.H.). Die Definition als Ein-
lage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden
muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransaktion erfol-
gen muss (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 und 2A.219/1999 vom 5. Ja-
nuar 2000 E. 3b/bb [Auszahlung auf dem Umweg über Anteilsscheine einer
Genossenschaft]; Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015
E. 5.3).
5.4
Entscheidend ist vorliegend jedoch, ob die von der Beschwerdeführerin 2
angenommenen Gelder, wie gerügt, eine Gegenleistung aus einem Vertrag
auf Übertragung des Eigentums darstellen und somit gemäss Art. 3a
Abs. 3 Bst. a aBankV nicht als Einlagen gelten.
5.4.1 Der Ausnahmetatbestand setzt voraus, dass die zur Eigentumsüber-
tragung begriffenen Objekte genügend bestimmt sind, so dass sie den be-
treffenden Investoren zugeordnet werden können und die Zahlung eine
Gegenleistung darstellt (vgl. Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März
2007 E. 5.2 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc; RASHID BAHAR/
ERIC STUPP, Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 1 N 12).
B-3729/2015
Seite 18
Die Geldleistungen haben mit der Eigentumsübertragung mithin im (synal-
lagmatischen) Austauschverhältnis zu stehen, soll doch das Bankengesetz
nicht das Erbringen entgeltlicher Leistungen im Geschäftsverkehr untersa-
gen (FLORIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebegriff nach Bankengesetz,
GesKR 2016, S. 312 f.). Keinen Einlagecharakter haben daher bspw. Zah-
lungen oder Anzahlungen beim Kaufvertrag (vgl. FINMA-Rundschreiben
2008/3 vom 20. November 2008, N. 12).
Massgeblich für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf Eigen-
tumsübertragung ist der gewollte Vertragszweck, nicht etwa die Bezeich-
nung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten (Urteil des BVGer
B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2; Urteil des BGer 2A.575/2004 vom
13. April 2005 E. 5.2.1 f.; vgl. Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016
E. 3.2 f.). Entspricht der Vertragszweck in einer wirtschaftlichen Gesamt-
betrachtung einem Einlagegeschäft, ist die Geldleistung als Einlage zu
qualifizieren: Es widerspräche dem Gläubigerschutz, könnten sich Unter-
nehmen durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen den auf-
sichtsrechtlichen Vorschriften entziehen (vgl. PATRICIA REICHMUTH/
HANS CASPAR VON DER CRONE, Crowdlending als bewilligungspflichtige
Entgegennahme von Publikumseinlagen, SZW 2017, S. 259 f.).
5.4.2 Gemäss den Emissionsbedingungen (Vorakten, p. 1 026 ff.,
insb. 1 030 ff., 1 084; angefochtene Verfügung, S. 8) zeichneten die Inves-
toren eine „Anleihe“ mit einer Laufzeit von 10 Jahren zu einem Zinssatz
von 0.5 %. Die Rückzahlung zum Nennwert war auf den 30. Juni 2015 da-
tiert. Zusätzlich hatten die Anleger die (halbjährliche) Möglichkeit, die An-
leihe in Vorzugsaktien der Beschwerdeführerin 2 von je Fr. 1.– Nennwert
zu wandeln - im Verhältnis 1:5 (eine Obligation in fünf Vorzugsaktien). Der
Beschwerdeführerin 2 wurde ebenfalls die Möglichkeit eingeräumt, mit ei-
ner Ankündigungsfrist von 60 Tagen per 1. Juli 2015 die Obligationen in
Vorzugsaktien zu wandeln („Zwangswandelrecht“). Dem online den Anle-
gern zur Verfügung gestellten Frage- und Antwortkatalog zum Produkt war
zu entnehmen, dass es zur Kapitalrückzahlung zum Nominalwert komme,
wenn beide Parteien ihre Option nicht ausübten (Vorakten, p. 5 239). Die
«Zwangswandelanleihen» wurden dabei unstreitig laufend ausgegeben.
Es bestand weder eine Zeichnungsfrist noch ein fixes Liberierungsdatum.
Vielmehr sollte die Liberierung gemäss Emissionsbedingungen „5 Tage
nach Annahme des Kaufangebots durch die Gesellschaft“ erfolgen.
B-3729/2015
Seite 19
Unter dem Titel „M._______“ wurde die Anleihe auf der Webseite der Ge-
sellschaft damit beworben, die Beschwerdeführerin 2 investiere in alterna-
tive Vermögensanlagegesellschaften der A.______-Gruppe (insbesondere
A.A._______ Ltd. und A.B._______ Ltd. mit Sitz auf den Bahamas) – wel-
che vom Beschwerdeführer 1 gesamthaft kontrolliert wird (angefochtene
Verfügung, S. 5 f. m.w.H.). Sie versuche dabei, durch geschickte Allokation
die Renditen der Beteiligungsgesellschaften noch zu schlagen. Durch die
Wandlungsmöglichkeit werde sich die Wandelanleihe parallel zu den Akti-
enkursen entwickeln. Der Wert der Anleihe entspreche aufgrund des Um-
tauschverhältnisses genau 5 Aktien. Würden die Aktienkurse um 5 % stei-
gen, sollte auch die Wandelanleihe um 5 % steigen, da ansonsten durch
Wandlung ein risikoloser Arbitrage-Gewinn erzielt werden könne. Daher
würden sich der sog. innere Wert der Aktie, der Aktienkurs und der Kurs
der Wandelanleihe in hohem Masse parallel entwickeln (angefochtene Ver-
fügung, S. 6 f.; Vorakten, p. 5 196 f.).
5.4.3 Daraus ergibt sich, dass jedenfalls im massgeblichen Zeitpunkt des
Vertragsschlusses bzw. der Entgegennahme der Einlagen - d.h. vor einer
(allenfalls rechtswirksamen) Wandlung - von einer grundsätzlichen Rück-
zahlungsverpflichtung per 30. Juni 2015 und einer Verzinsung gemäss
Emissionsbedingungen auszugehen ist. Desgleichen bestand zumindest
in diesem Zeitpunkt kein (synallagmatisches) Austauschverhältnis zwi-
schen der Leistung der Einlagen und einem Anspruch auf Übertragung des
Eigentums an konkret geschaffenen, individualisiert zuzuordnenden Vor-
zugsaktien, sondern allenfalls die einseitige Möglichkeit, eine spätere Ver-
änderung der Leistungspflicht der Beschwerdeführerin 2 zu bewirken. Be-
reits deshalb stellen die Gelder der Investoren keine direkte Gegenleistung
einer Eigentumsübertragung im Sinn der Bankenverordnung dar.
5.4.4 Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass sich im Fall der effektiven
Übertragung der Vorzugsaktien eine Beteiligung der Anleger als Gesell-
schafter an der Beschwerdeführerin 2 ergeben mag. Zwar legen die Be-
schwerdeführenden (im Juni 2015 unterzeichnete) Erklärungen von Anle-
gern gegenüber der A._______ AG vor. Gestützt auf diese sei das „Ver-
tragswerk Zwangswandelanleihe“ zivilrechtlich so zu interpretieren, dass
sich die Anleger, im Wissen möglicher Wertverluste, an einer „zu gründen-
den Investmentgesellschaft“ beteiligten wollten und die geschlossenen
Verträge nach ihrem Verständnis „auf Lieferung von Aktien im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 a BankV“ gerichtet seien (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 24 ff.
mit beiliegenden Erklärungen). Allerdings hat die Beschwerdeführerin 2
„Wandelanleihen“ und keine Aktien ausgegeben (vgl. auch Vorakten,
B-3729/2015
Seite 20
p. 5 237). Insbesondere bestehen in der vorliegenden Konstellationen
keine Verträge bzw. Zeichnungsdokumente des Inhalts, wonach die Inves-
toren der Beschwerdeführerin 2 Geld überwiesen, um im direkten Gegen-
zug Aktien der Beschwerdeführerin 2 zu zeichnen, sodass der Ausnahme-
tatbestand womöglich erfüllt wäre (vgl. Urteil B-8227/2007 des BVGer vom
20. März 2009 E. 5.2). Vielmehr erwarben die Anleger gemäss Standard-
Zeichnungsschein explizit „Wandelanleihen […] zu den Emissionsbedin-
gungen“ (Vorakten, p. 5 089, 5 196), welche, wie ausgeführt, einen länger
bemessenen Rückzahlungstermin (30. Juni 2015) und eine Wandlungsop-
tion vorsehen.
Darüber hinaus legen die Beschwerdeführenden nicht nachvollziehbar dar,
inwieweit im konkreten Fall die geltend gemachte „Gründung“ einer „Invest-
mentgesellschaft“ eine Ausnahme von Publikumseinlagen begründen soll.
Soweit sie Austauschverträge im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV
und - gleichzeitig - ein Gesellschaftsverhältnis annehmen wollen (wofür
keine Vertragsdokumente vorliegen), argumentieren sie widersprüchlich,
unterscheiden sich doch synallagmatische Schuldverträge von Gesell-
schaftskontrakten gerade insofern, als kein gemeinsamer (Gesellschafts-)
Zweck verfolgt und vereinbart wird (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORST-
MOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 1 Rz. 65 ff.).
Auch der Hinweis auf den Entscheid der Steuerrekurskommission II des
Kantons Zürich vom 24. Februar 2010 hilft den Beschwerdeführenden nicht
weiter. Die angerufene Erwägung 2b/cc, wonach „es sich offensichtlich um
eine Investmentgesellschaft handle“, trägt keine finanzmarktrechtliche
Wertung in sich. Im Rahmen der steuerrechtlichen Frage, ob die Beschwer-
deführerin 2 eine marktgerecht zu entschädigenden Dienstleistung für ihre
Schwestergesellschaft erbracht hat, klärt die Passage lediglich, dass sie
keine unternehmerische Tätigkeit ausübe, und bezieht sich auch nicht auf
Rechtsverhältnisse zu Investoren.
5.4.5 Wie zudem die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, konnten sich die
Anleger aufgrund des unvollständigen und mangelhaften Emissionspros-
pekts nicht ausreichend über die finanziellen Verhältnisse der Beschwer-
deführerin 2 informieren (angefochtene Verfügung, S. 18 ff.). Fehlt aber
dem Prospekt der vorgeschriebene Inhalt, lässt sich im Umkehrschluss aus
Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV ableiten, dass keine Anleihensobligationen
i.S. des Bankengesetzes vorliegen, sondern Publikumseinlagen (Urteil
B-3659/2015 des BVGer vom 1. Februar 2016 E. 3.3; BEAT KLEINER/
RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Kommentar zum schweizerischen
Bankengesetz, 2011, Art. 1 N 36).
B-3729/2015
Seite 21
Auch wenn die Ausgabe und Ausgestaltung der „Zwangswandelanleihe“ in
diverser Hinsicht (auffallend tiefer Zinssatz, laufende Ausgabe mit unter-
schiedlichen Laufzeiten für die Investoren, keine verbindliche Zeichnungs-
frist, kein festes Liberierungsdatum etc.) in hohem Masse unüblich ist und
nicht der Definition einer Anleihensobligation entspricht, so lässt sich das
Konstrukt, zumindest was das bezweckte Ergebnis betrifft (Rückzahlung
oder - bei Wandlung - Lieferung von Aktien an den Anlegerkreis), weitge-
hend mit einer Wandelanleihe vergleichen. Auch die Wandelanleihe fällt
unter den Begriff der Anleihensobligation (EBK-Bulletin, Heft 38 [1999],
S. 24 m.w.H.). Liesse man folglich zu, dass die betroffenen "Zwangswan-
delanleihen" - obschon sie die Voraussetzungen von Art. 3a Abs. 3 Bst. b
aBankV nicht erfüllen - dem Ausnahmetatbestand nach Bst. a (Vertrag auf
Eigentumsübertragung) zugeordnet werden, stünde dies mit der in Bst. b
Ausdruck findenden Wertung des Gesetzgebers im Widerspruch. Somit
bleibt gemäss der Systematik der Ausnahmetatbestände dafür kein Raum.
5.4.6 Ausserdem ergibt sich aus den Akten (vorne, E. 5.4.2) und den Fest-
stellungen der Vorinstanz klar, dass die „Zwangswandelanleihen“ von der
Beschwerdeführerin 2 als Investition beworben wurden und den Investoren
eine Rendite aus den Anlageprodukten der A._______-Gruppe in Aussicht
gestellt wurde. Das Geschäft zielte für die Investoren wirtschaftlich darauf
ab, das hingegebene Kapital, im Fall einer gültigen Wandlung, durch den
äquivalenten Wert der Vorzugsaktien mit einer „Rendite“ durch die vermö-
gensrechtlich privilegierten Vorzugsrechte zurückzuerhalten, was auch den
tief bemessenen Zins erklären dürfte. Die Hauptleistung der Beschwerde-
führerin 2 besteht gemäss dem wirtschaftlichen Vertragszweck somit nicht
in der entgeltlichen Verschaffung von Eigentum an Aktien. Der Vertrags-
zweck lag für die Anleger, vor dem Hintergrund der besonderen Struktur
und des Anlagegeschäfts der vom Beschwerdeführer 1 beherrschten
A._______-Gruppe, vornehmlich in der Überlassung von Geld in Erwar-
tung einer Rendite – und nicht in der Abwicklung eines synallagmatischen
Vertrags.
5.5 Das von den Anlegern entrichtete Entgelt bildet demnach keine direkte
Gegenleistung für den Aktienerwerb im Sinne von Art. 3a Abs. 3 Bst. a
aBankV, sondern erfolgte zu Anlagezwecken im Sinne eines Einlagege-
schäfts. Demgemäss findet der Ausnahmetatbestand im vorliegenden Fall
keine Anwendung. Dafür spricht angesichts der Umstände auch der vom
Bankengesetz verfolgte Zweck des Gläubigerschutzes.
B-3729/2015
Seite 22
5.6 Schliesslich ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden
(Eingabe vom 28. August 2015) nicht ersichtlich, weshalb der Einlagecha-
rakter vom Ergebnis des durch die Vorinstanz erfolgten Schuldenrufs ab-
hängen sollte bzw. davon, ob Gläubiger rückzahlbare Einlagen geltend ge-
macht hätten. Die rechtliche Einordnung der angenommenen Einlagen
hängt nicht davon ab, ob und in welcher Zahl Forderungen im Konkursver-
fahren angemeldet wurden.
5.7 Demgemäss ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die von
der Beschwerdeführerin 2 entgegengenommenen Gelder als Publikums-
einlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren sind. Die Vorinstanz hat
somit zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 2 ohne Bewilli-
gung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat.
6.
Weiter ist umstritten und daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht von
der Überschuldung der Beschwerdeführerin 2 ausgehen und deshalb den
Konkurs über sie eröffnen durfte.
6.1 Stellt die Aufsichtsbehörde eine unbewilligte Tätigkeit wie die uner-
laubte Entgegennahme von Publikumseinlagen fest, kann sie das be-
troffene Unternehmen im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Ver-
waltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich liquidieren. Erweist es sich als über-
schuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über das Unternehmen analog
Art. 33 ff. BankG der Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei
braucht die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens – entgegen den Aus-
führungen der Beschwerdeführenden - in der Regel nicht mehr gesondert
geprüft zu werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 132 II 382 E. 7.2; Urteil des
BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2).
Im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ist der Nachweis einer formellen
Überschuldung nicht nötig. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer
Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über-
schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteil des BGer 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 4.3). Das Konkursverfahren soll zu einer gleich-
mässigen Befriedigung aller Gläubiger führen, falls Zweifel daran beste-
hen, dass die berechtigten Forderungen gesamthaft beglichen werden
können. Im Lichte des Gläubigerschutzes sind die Aktiven und Forderun-
gen der potentiellen Gemeinschuldnerin daher vorsichtig zu bewerten
(vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1; Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep-
B-3729/2015
Seite 23
tember 2011 E. 4.1.1). Wann der kritische Punkt zur Besorgnis einer Über-
schuldung erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA
als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Er-
messensspielraum zukommt; die bloss abstrakte Vermutung einer Über-
schuldung genügt indes nicht (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. Sep-
tember 2011 E. 4.1.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist gehalten, die
Problematik der Überschuldung mit freier Kognition zu prüfen, darf sich
aber, soweit es sich um technische Fragen handelt, eine gewisse Zurück-
haltung auferlegen (vgl. Art. 49 lit. c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Urteil des
BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.3).
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Liquidation der Beschwerdeführerin 2
habe zwingend auf dem Weg des Konkurses zu erfolgen. Insgesamt resul-
tiere per 9. Januar 2015 ein Bilanzverlust von Fr. 34'162.74. Unter Berück-
sichtigung der bestehenden Rückforderungsansprüche der Investoren er-
höhe sich der Bilanzverlust auf mindestens Fr. 2'800'000.–, womit eine
klare Überschuldung vorliege.
Die Vorinstanz stützt sich dabei auf die Liquidationsbilanz der unabhängi-
gen Wirtschaftsprüferin E._______ GmbH, welche diese im Auftrag des
eingesetzten Untersuchungsbeauftragten (Rechtsanwalt P._______) auf
Basis der Bilanz vom 30. Juni 2014 erstellte (Vorakten, p. 8 011 ff.). Sie
bewertete dabei den in der Bilanz vom 30. Juni 2014 ausgewiesenen Wert-
schriftenbestand von EUR 2'395'164.50 - mangels verlässlicher Sicherhei-
ten der vorgefundenen Zertifikate der A._______-Gruppe - nach dem Vor-
sichtsprinzip als Nonvaleur. Weiter qualifizierte sie die (aufgrund des erst
zu 20 % liberierten Aktienkapitals) bestehende Forderung der Beschwer-
deführerin 2 über Fr. 800'000.– gegenüber den Aktionären (d.h. haupt-
sächlich gegen den Beschwerdeführer 1) als Ausfallposition, nachdem der
Beschwerdeführer 1 die Aufforderung des Untersuchungsbeauftragten zur
Nachliberierung zurückgewiesen hatte (angefochtene Verfügung, S. 14 f.).
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführenden zweifeln zunächst die Kompetenz und
korrekte Arbeitsweise der Wirtschaftsprüferin E._______ GmbH an, welche
ein „Gefälligkeitsgutachten“ erstellt habe. Die Zahlen seien durch nichts
belegt und die verfügte Konkurseröffnung basiere auf „nichts ausser hoh-
lem Geschwätz“. Es sei eine Zwischenbilanz durch einen zugelassenen
Revisor bzw. durch einen „Bankenprüfer“ zu erstellen (Beschwerde, S. 5;
Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 2, 7, 10).
B-3729/2015
Seite 24
Diesbezüglich ist den Beschwerdeführenden entgegenzuhalten, dass es
sich bei der E._______ GmbH mit Sitz in U._______ sowie deren Ge-
schäftsführer R._______ um zugelassene, eingetragene Revisionsexper-
ten handelt. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden beschränken sich
auf pauschale, nicht näher substantiierte Vorwürfe. Sie führen dagegen
keinerlei objektive Gründe oder Beweismittel an, die geeignet wären Zwei-
fel an der Kompetenz, der korrekten Arbeitsweise, der Auswahl und Beauf-
tragung der Wirtschaftsprüferin zu wecken.
Entsprechend und gestützt auf die nachstehenden Ausführungen zur Be-
wertung erübrigt es sich, eine Zwischenbilanz erstellen zu lassen. Die dies-
bezügliche Willkürrüge (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 7) erweist sich als
offensichtlich unbegründet.
6.3.2 Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend, der von der Vor-
instanz zu Null bewertete Wertschriftenbestand in der Bilanz der Be-
schwerdeführerin 2, namentlich die von der deutschen Schwestergesell-
schaft ausgegebenen „L._______-Zertifikate“, sei in vollem Umfang wert-
haltig. Sie verweisen darauf, dass die deutsche A._______ AG von einem
(nicht namentlich genannten) Anleger über die Bank G._______ sechs sol-
cher Zertifikate gegen Zahlung von EUR 117'900 (zurück)gekauft habe.
Dieser Vermögenswert sei zur Bewertung der Zertifikate der Beschwerde-
führerin 2 heranzuziehen, womit ihre 72 „L._______-Zertifikate“ den Wert
von mindestens EUR 1'414'800 aufwiesen. Die A._______-Zertifikate der
Beschwerdeführerin 2 könnten an ihre deutsche Schwestergesellschaft
verkauft werden zum Wert, den unabhängige Dritte in ihren Transaktionen
vereinbarten. Insgesamt sei von einem Wertschriftenbestand von EUR 2.3
Mio. auszugehen (Beschwerde, S. 10 ff.; Eingabe v. 25. Juni 2016, S. 21).
Auch diese Vorbringen vermögen nicht zu überzeugen. Die Beteiligung der
A._______ AG als Käuferin - mit entsprechendem Einfluss auf die Konditi-
onen - und die bezüglich Identität des Anlegers geschwärzten Transakti-
onsbelege (Beschwerde, S. 9 f.) wecken starke Zweifel daran, ob der gel-
tend gemachte Kauf einen effektiven Markt abbildet bzw. die Zahlung ei-
nem realen Marktpreis entspricht. Ein einzelnes (Rückkauf-)Geschäft über
sechs Zertifikate kann keinen aussagekräftigen Nachweis für die Bewer-
tung der Zertifikate insgesamt liefern. Den Beschwerdeführenden gelingt
es nicht, die von der Vorinstanz und Wirtschaftsprüferin nachvollziehbar
dargelegten Gründe zu entkräften, die auf eine Überschuldung schliessen
lassen. Nichts Substantielles setzen sie namentlich den überzeugenden
Feststellungen entgegen, dass nicht nachvollziehbar ist, wie die Bewertung
B-3729/2015
Seite 25
der (nicht börslich gehandelten) Zertifikate zustande kam, diese massiv
aufgewertet wurden und keine überprüfbaren Angaben über die finanzielle
Situation bzw. Bonität der den Zertifikaten zugrunde liegenden Gesell-
schaften mit Sitz auf den Bahamas (A.I._______ Ltd., A.A._______ Ltd.
sowie A.B._______ Ltd.) vorliegen (angefochtene Verfügung, S. 14, Vorak-
ten, p. 8 024 f., 8 017 f). Die eingereichten Schreiben des Steuerberaters
F._______ (Beschwerde, S. 12 f.) vermögen diese Feststellungen mangels
verlässlich begründeter Angaben nicht in Zweifel zu ziehen. Auch sagt der
blosse Ausdruck der Urkunde eines L._______-Zertifikats (Vorakten,
p. 2 579, CD-Beilage 8) entgegen den Beschwerdeführenden nichts über
die Werthaltigkeit der Zertifikate aus.
Demnach ist im Lichte des Vorsichtsprinzips und der Struktur der
A._______-Gruppe nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die
A._______-Zertifikate in der Bilanz der Beschwerdeführerin 2 mangels ver-
lässlicher Sicherheiten mit einem Liquidationswert von Null bewertete.
6.3.3 Weiter verfüge die Beschwerdeführerin 2 gemäss den Beschwerde-
führenden über eine Retrozessionsforderung gegen die A._______ AG in
der Höhe von Fr. 63'525.14, welche voll werthaltig sei, in der Liquidations-
bilanz jedoch zu Unrecht ohne Wert und irrtümlich gegenüber einer
A._______-Gesellschaft auf den Bahamas angegeben sei. Allein durch
diese Forderung seien die behaupteten Verbindlichkeiten gedeckt. Ihre
Werthaltigkeit ergebe sich daraus, dass die A._______ AG im entsprechen-
den Umfang eine Liquiditätsgarantie für die Geschäftskosten der Be-
schwerdeführerin 2 erteilt habe. Zudem habe die deutsche Schwesterge-
sellschaft die an sie herangetragenen Forderungen für die Beschwerdefüh-
rerin 2 beglichen, unter anderem den Jahresbeitrag 2015 für die Selbstre-
gulierungsorganisation PolyReg und die Verrechnungssteuer an die Eidge-
nössische Steuerverwaltung.
Die Beschwerdeführenden legen allerdings keine geeigneten Beweismittel
für die Werthaltigkeit der Forderung bzw. für eine glaubhaft tragfähige „Li-
quiditätsgarantie“ vor. Auch die Zahlung einzelner Rechnungen der Be-
schwerdeführerin 2 durch die A._______ AG und das in der Beschwerde
(S. 6) dargelegte Bestätigungsschreiben der A._______ AG an die Be-
schwerdeführerin 2, wonach die Retrozessionsforderung bestehe und sie
die Geschäftskosten der Beschwerdeführerin 2 im Umfang der Forderung
decken werde, vermögen die Zweifel an der Werthaltigkeit nicht zu besei-
tigen. Das auf Januar 2015 datierte Schreiben dürfte durch die Erwägun-
gen der Vorinstanz (S. 15) veranlasst worden sein, wonach eine in Aussicht
B-3729/2015
Seite 26
gestellte Liquiditätsgarantie nicht abgegeben worden sei (S. 15). Die Ver-
bindlichkeit ist auch in der eingereichten „Bilanz zum 31. Dezember 2014“
der A._______ AG noch nicht ersichtlich. Näheres zum Ursprung bzw. Zu-
standekommen der Forderung ist dem Schreiben nicht zu entnehmen.
Über ihren verlässlichen Bestand liefert es auch deshalb nicht hinreichend
Aufschluss, weil beide Gesellschaften vom Beschwerdeführer 1 gelenkt
werden, der das Schreiben der einen Gesellschaft an die andere, allenfalls
im Sinne eines Insichgeschäfts, unterzeichnet hat. Eine unabhängige Dritt-
gesellschaft hätte eine Bestätigung bzw. Liquiditätsgarantie aber kaum
ohne vertragliche Grundlage abgegeben.
Soweit sich die Beschwerdeführenden auf die Leistungsfähigkeit der
A._______ AG und ihren angeblich gestiegenen Bestand an liquiden Mit-
teln beruft (Beschwerde, S. 8 f., S. 10 f.), sind ihre Vorbringen insofern un-
beachtlich, als für die Frage der Überschuldung auf die finanzielle Lage der
Beschwerdeführerin 2 als bewilligungslos tätig gewordene Person abzu-
stellen ist. Soweit sie damit die Bonität der deutschen Schwestergesell-
schaft als Schuldnerin der Forderung bzw. der Garantie aufzeigen wollen,
bleibt diese trotz der Vorbringen der Beschwerdeführenden weitgehend im
Dunkeln. So bestehen an der Bonität schon deshalb erhebliche Zweifel,
weil keine verlässliche Beurteilung des Werts bzw. Bonität der A._______-
Gruppe bzw. -Anlagegesellschaften auf den Bahamas besteht, in welche
die deutsche Gesellschaft investiert.
Demnach besteht die begründete Besorgnis, dass der Forderung die nö-
tige Werthaltigkeit fehlt. Im Lichte des Vorsichtsprinzips und Gläubiger-
schutzes sowie mangels handfester Belege ist nicht zu beanstanden, dass
sie in der Liquidationsbilanz mit dem Wert von Null eingesetzt wurde
(Vorakten, p. 8 024) und die Vorinstanz darauf abgestellt hat.
6.3.4 Offensichtlich unbegründet ist die Beschwerde insofern, als die Be-
schwerdeführenden die Überschuldung durch behauptete Staatshaftungs-
ansprüche gegen die Vorinstanz und den Untersuchungsbeauftragten so-
wie durch Schadenersatzansprüche aus angeblich strafbaren Handlungen
in Abrede stellen (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 9 ff.). Nicht nur sind die
geltend gemachten Forderungen in keiner Weise belegt und begründet,
sondern liegt die Frage der Staatshaftung ausserhalb des vorliegenden
Verfahrensgegenstands und diejenige der Strafbarkeit ausserhalb der Zu-
ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts.
B-3729/2015
Seite 27
6.4 Demgemäss ist die Vorinstanz aus zureichenden Gründen von der Be-
sorgnis einer Überschuldung ausgegangen und hat den Rahmen des ihr
zustehenden Bewertungs- und Ermessensspielraums nicht überschritten.
Die gegenüber der Beschwerdeführerin 2 verfügte Konkurseröffnung ist so-
mit entgegen den Beschwerdeführenden nicht zu beanstanden.
6.5 Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich, die Vorinstanz habe zu
Unrecht die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 2 „fingiert“. Unter
Hinweis auf Entscheide des Bundesgerichts beanstanden sie, die Zah-
lungsunfähigkeit einer Gesellschaft dürfe nur aus feststellbaren Betrei-
bungshandlungen bzw. bei Vorliegen von Verlustscheinen angenommen
werden (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 2).
Allerdings setzt die Eröffnung des Konkurses analog Art. 33 ff. BankG nicht
kumulativ eine Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit voraus, sondern
es genügt, wenn eine dieser Voraussetzungen alternativ erfüllt ist (vorne,
E. 6.1). Nachdem die Vorinstanz, wie vorne ausgeführt, begründet von ei-
ner Überschuldung ausging und (allein) gestützt darauf die Konkurseröff-
nung verfügt hat (Verfügung, S. 23), erweist diese sich unabhängig von der
Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin 2 als rechtmässig.
Im Übrigen betreffen die angerufenen Bundesgerichtsentscheide keine fi-
nanzmarktrechtlichen Massnahmen, sondern die Zahlungsunfähigkeit als
Kautionsgrund im Verfahrensrecht (BGE 111 II 206) und die Enterbung ei-
nes Zahlungsunfähigen gemäss Art. 480 ZGB (BGE 111 II 130).
6.6 Nachdem feststeht, dass die Beschwerdeführerin 2 ohne Bewilligung
Publikumseinlagen entgegengenommen hat und die Vorinstanz berechtigt
von einer Überschuldung ausging, ergibt sich ohne weiteres, dass sie zu
Recht und in verhältnismässiger Weise den bisherigen Organen der Be-
schwerdeführerin 2 die Vertretungsbefugnis entzog und die Sperrung
sämtlicher Kontoverbindungen und Depots anordnete. Entsprechend sind
die dagegen gerichteten Begehren der Beschwerdeführenden gemäss Ein-
gabe vom 28. August 2015, insbesondere die Einzelzeichnungsberechti-
gung des Beschwerdeführers 1 wiederherzustellen und sämtliche Konto-
verbindungen freizugeben, als unbegründet zurückzuweisen.
6.7 Wird wie vorliegend eine unbewilligte Tätigkeit festgestellt, kann zudem
davon ausgegangen werden, dass die Erteilung einer nachträglichen Be-
willigung ausser Betracht fällt, weil die erforderlichen Voraussetzungen und
B-3729/2015
Seite 28
nicht zuletzt das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts-
tätigkeit, gerade aufgrund der festgestellten unbewilligten Tätigkeit, nicht
erfüllt wären (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG; Urteil des BVGer B-5081/2012
vom 24. September 2014 E. 2.2). Auch kann ausgeschlossen werden und
legen die Beschwerdeführenden nicht ansatzweise dar, dass die Be-
schwerdeführerin 2 über eine adäquate Betriebsorganisation (Art. 3 Abs. 2
lit. a BankG) verfügen würde. Entsprechend machen die Beschwerdefüh-
renden vergeblich geltend, die Vorinstanz habe die nachträgliche Verwei-
gerung einer Bankenbewilligung unzureichend dargelegt (Eingabe vom
25. Juni 2015, S. 22).
7.
Die Beschwerdeführenden kritisieren auch die Einsetzung des Untersu-
chungsbeauftragten durch die Vorinstanz. Es fehle an einem aufsichts-
rechtlich relevanten Sachverhalt und an der sinnvollen Begrenzung seiner
Aufgabe. Es liege keine zulässige Aktivität, sondern eine „grenzenlose
fishing operation“ vor, die auch im Widerspruch zu Art. 7 FINMAG stehe
(Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 19 f.).
7.1 Art. 36 FINMAG sieht allerdings explizit vor, dass die FINMA eine un-
abhängige und fachkundige Person damit beauftragen kann, einen auf-
sichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder die von ihr ange-
ordneten rechtlichen Massnahmen umzusetzen. Die Beurteilung, ob die
Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten erforderlich ist oder nicht,
steht grundsätzlich in ihrem "technischen Ermessen". Dafür ist nicht erfor-
derlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; viel-
mehr genügt es, dass hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der
Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung ei-
nes Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befugnissen ab-
schliessend geklärt werden kann. Der durch die FINMA zu beseitigende
Missstand im Sinne von Art. 36 FINMAG liegt hier in der unklaren Aus-
gangslage, die es zu bereinigen gilt (Urteile des BVGer B-6886/2015 vom
21. März 2016 E. 3, B-8041/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3 ff;
vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1; BGE 130 II 351 E. 2.2). Die Einsetzung des
Untersuchungsbeauftragten muss - wegen der damit verbundenen Konse-
quenzen - verhältnismässig, d.h. zum Schutz der Gläubiger und des Fi-
nanzmarkts geeignet und erforderlich sein (Urteil des BGer 2C_929/2010
vom 13. April 2011 E. 4.1).
B-3729/2015
Seite 29
7.2 Nachdem die Vorinstanz auf die von der Beschwerdeführerin 2 online
angebotenen Finanzdienstleistungen und die betroffenen „Zwangswandel-
anleihen“ aufmerksam wurde (angefochtene Verfügung, S. 6 f.), somit An-
haltspunkte für die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinla-
gen vorlagen und sich dieser Verdacht, wie vorstehend aufgezeigt, bestä-
tigt hat, ging sie offensichtlich zu Recht von einem aufsichtsrechtlich rele-
vanten Sachverhalt gemäss Art. 36 FINMAG aus.
Die Vorinstanz hat in der provisorischen Verfügung vom 19. November
2014 (Rz. 5 ff.) die Aufgaben des Untersuchungsbeauftragten hinreichend
definiert und nachvollziehbar begründet, dass seine Einsetzung, ange-
sichts der unklaren Sachlage und der teilweise verweigerten Mitwirkung
und Kooperation der Parteien bei der Sachverhaltsermittlung, verhältnis-
mässig war, um die sachlich klar eingegrenzte Frage abzuklären, inwieweit
die Beschwerdeführerin 2 eine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausübte.
Insbesondere ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführenden die Zustän-
digkeit und „Auskunftsansprüche“ der Vorinstanz mehrfach schriftlich be-
stritten und nur sehr eingeschränkt kooperiert haben (angefochtene Verfü-
gung, S. 7 f. u. 17 m.w.H.). Deshalb war es gerechtfertigt, ihre Aktivitäten
durch einen Untersuchungsbeauftragten näher abklären zu lassen.
Den Beschwerdeführenden gelingt es demgegenüber nicht, die Rechtmäs-
sigkeit der Einsetzung, der Auswahl sowie der Handlungen und Beaufsich-
tigung des unabhängigen Untersuchungsbeauftragten oder dessen Fähig-
keiten in begründete Zweifel zu ziehen. Ihre Vorbringen erschöpfen sich
auch hier in nicht näher begründeten Pauschalvorwürfen („inkompetente
Person“, „allerschwerste Verstösse bei seiner Arbeit“, „Versagen und his-
torisches Fehlverhalten“). Desgleichen liefern sie und bestehen auch ob-
jektiv keine Gründe, die Verhältnismässigkeit der Einsetzung in Abrede zu
stellen. Dasselbe gilt in Bezug auf die Untersuchungshandlungen und Kos-
ten. Der Untersuchungsbeauftragte hat seine Aufwendungen in seiner Kos-
tennote detailliert dargetan (Vorakten, p. 7 005 ff.). Die Beschwerdeführen-
den rügen indes nicht substantiiert, welche dieser Aufwendungen von ins-
gesamt Fr. 41'034.– aus welchem Grund unnötig gewesen sein sollten.
Schliesslich können die Beschwerdeführenden auch aus Art. 7 FINMAG
nichts zu ihren Gunsten ableiten, da diese Norm Grundsätze zur Regulie-
rungstätigkeit der FINMA enthält und nicht ihr Verfügungshandeln betrifft,
wie es vorliegend angefochten ist.
B-3729/2015
Seite 30
7.3 Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und die damit ein-
hergehenden Massnahmen sind daher nicht zu beanstanden.
8.
Weiter richtet sich die Beschwerde gegen die dem Beschwerdeführer 1
persönlich auferlegten Sanktionen (Unterlassungsanweisung und Publika-
tion).
8.1 Die Vorinstanz hat die Anweisung, eine finanzmarktrechtlich bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit und entsprechende Werbung zu unterlassen, mit
dem Hinweis auf die Strafdrohung gemäss Art. 48 FINMAG verbunden
(Dispositiv-Ziffer 13). Nach dieser Norm wird mit Busse bestraft, wer einer
Verfügung, die unter Hinweis auf die Strafdrohung erging, oder einem
Rechtsmittelentscheid, keine Folge leistet.
8.1.1 Der Beschwerdeführer 1 bezeichnet diese Anordnung als „dümmlich“
und wendet ein, bislang sei weder eine rechtskräftige Verfügung noch ein
Rechtsmittelentscheid ergangen, weshalb Art. 48 FINMAG nicht greifen
könne (Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 14 ff.).
8.1.2 Diesbezüglich sind die Beschwerdeführenden jedoch darauf hinzu-
weisen, dass die Vorinstanz mit der Unterlassungsanweisung lediglich - in
zulässiger Weise - auf die Strafdrohung des Art. 48 FINMAG hingewiesen
hat. Eine Strafbarkeit bzw. ein Verstoss gegen diese Norm bildet dagegen
nicht Gegenstand dieses Verfahrens, kommt aber dann in Frage, wenn die
vorliegend angefochtene Verfügung rechtskräftig wird und ein Verstoss ge-
gen die Unterlassungsanweisung erfolgen sollte.
8.2 Die Vorinstanz begründet die gegenüber dem Beschwerdeführer 1
verfügten Sanktionen mit seinem massgeblichen Beitrag an der unbewil-
ligten Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2.
8.2.1 Die Beschwerdeführenden bestreiten zu Recht nicht, dass der Be-
schwerdeführer 1 als Mehrheitsaktionär und einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat an der festgestellten Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2
entscheidend mitgewirkt hat. Doch beanstanden sie die ihm gegenüber an-
geordnete Unterlassungsanweisung, weil er nicht in den illegalen Betrieb
einer Bank, sondern in den legalen Aufbau einer Investmentgesellschaft
eingebunden gewesen sei und ihm weder vorsätzliches noch fahrlässiges
Verhalten im Sinne von Art. 21 StGB vorgeworfen werden könne (Eingabe
vom 25. Juni 2015, S. 18).
B-3729/2015
Seite 31
8.2.2 Da die Beschwerdeführerin 2 jedoch, wie bereits ausgeführt, ohne
Bewilligung Publikumseinlagen entgegen genommen hat und der Be-
schwerdeführer 1 massgeblich für diese unerlaubte Tätigkeit verantwortlich
war, erweist sich auch diese Rüge als unbegründet. Dabei ist entgegen den
Beschwerdeführenden nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit im strafrecht-
lichen Sinne oder auf ein Verschulden abzustellen. Vielmehr gilt - bei feh-
lender Bewilligung - das Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entge-
genzunehmen und dafür zu werben, bereits ohne Verschulden von Geset-
zes wegen. Die Unterlassungsanweisung stellt daher keine eigenständige
Massnahme dar und bedarf insofern keiner expliziten gesetzlichen Grund-
lage. Der Betroffene wird lediglich unter Strafandrohung daran erinnert,
was gemäss Gesetz gilt. Es handelt sich um eine Warnung bzw. Ermah-
nung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Li-
quidation der Gesellschaft des Betroffenen geführt haben (BGE 135 II 356
E. 5.1; Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2).
Die Anordnung der Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung ist so-
mit nicht zu beanstanden.
8.3
Weiter wenden sich die Beschwerdeführenden gegen die angeordnete Ver-
öffentlichung der Unterlassungsanweisung und rügen, an dieser Desinfor-
mation bestehe kein Interesse des Finanzmarkts. Es liege ein ungerecht-
fertigter Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 vor
(Eingabe vom 25. Juni 2015, S. 18).
8.3.1 Art. 34 FINMAG sieht vor, dass die FINMA ihre Endverfügung nach
Eintritt der Rechtskraft, unter Angabe von Personendaten in elektronischer
oder gedruckter Form, publizieren kann, wenn eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt und die Publikation in der Ver-
fügung selber angeordnet wird. Die Publikation muss im Einzelfall verhält-
nismässig sein, d.h. die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die
Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und des Schutzes
der Gläubiger und Anleger – müssen sie rechtfertigen und die Nachteile
des Betroffenen hinsichtlich seines wirtschaftlichen Fortkommens überwie-
gen. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz-
marktrechtlicher Pflichten genügt nicht (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 / 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
B-3729/2015
Seite 32
8.3.2 Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass eine unbewilligte ge-
werbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen in der Regel eine
schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen darstellt (Urteil des
BVGer B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.2.3). Der Beschwerdeführer 1
ist für diese als Mehrheitsaktionär, Organ und zentrale Figur hinter der Be-
schwerdeführerin 2 in hohem Mass verantwortlich.
Dabei wurden Publikumseinlagen in unbestrittener Höhe von mindestens
Fr. 3'100'000.– angenommen, wobei über den Verbleib der Gelder keine
umfassende Klarheit besteht bzw. die Anlage der Vermögenswerte gemäss
Angaben des Beschwerdeführers 1 auf der Ebene der dafür vorgesehenen
A._______-Anlagegesellschaften mit Sitz auf den Bahamas erfolge (ange-
fochtene Verfügung, S. 11). Der Beschwerdeführer 1 gab der Vorinstanz
noch im September 2014 an, dass inzwischen Gelder einiger Hundert An-
leger von mindestens Fr. 40 Mio. in die Anleihen investiert und ein Volumen
von Fr. 50 – 100 Mio. beabsichtigt sei (Verfügung, S. 7). Auch hat die Vo-
rinstanz festgestellt, dass noch im Verfügungszeitpunkt weiterhin im Inter-
net für die „Zwangswandelanleihen“ geworben wurde. In dokumentierten
Aussagen brachte der Beschwerdeführer zudem zum Ausdruck, dass er
nicht gewillt ist, die relevanten Aktivitäten einzustellen (angefochtene Ver-
fügung, S. 16, S. 25 f. m.w.H.). Dieser Eindruck wird dadurch bestärkt, dass
der Beschwerdeführer 1, wie er selbst unter Beilage des entsprechenden
Protokolls darlegt, kurz nach Erlass der angefochtenen Verfügung eine –
nicht von der Konkursliquidatorin (Vorinstanz) einberufene - "Gläubigerver-
sammlung" in den Räumen eines deutschen Anwaltsbüros abhielt, in der
Absicht eine Vereinbarung zwischen Beschwerdeführerin 2 und Anlegern
über den Tausch der Vorzugsaktien per 30. Juni 2017 zu schliessen. Dar-
aus darf geschlossen werden, dass er weiterhin gewillt sein dürfte, mit den
Anlegern in Kontakt zu treten.
Angesichts dieser Umstände ist die Vorinstanz zu Recht von einer wieder-
holten und schweren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten und von
einer erheblichen Wiederholungsgefahr ausgegangen. Ob des Schädi-
gungspotentials überwiegt somit das Interesse des Anlegerschutzes die (in
der Beschwerde nicht näher ausgeführten) Nachteile des Beschwerdefüh-
rers 1 hinsichtlich seiner Reputation und weiteren Geschäftstätigkeit auf
dem Finanzmarkt, zumal die Publikation der Unterlassungsanweisung, an-
ders als er bemängelt, mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen keine
„Desinformation“ der Marktteilnehmer darstellt.
B-3729/2015
Seite 33
8.3.3 Zu Recht hat die Vorinstanz damit eine Veröffentlichung der Unter-
lassungsanweisung an den Beschwerdeführer 1 in der verfügten Dauer
von fünf Jahren als zulässig erachtet. Die Rüge des ungerechtfertigten Ein-
griffs in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers 1 erweist sich
entsprechend als unbegründet.
9.
Weiter rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung des völkerrecht-
lich geschützten Eigentums.
9.1 Dabei stützen sie sich auf Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls vom
20. März 1952 EMRK in der Fassung des Protokolls Nr. 11 (nachfolgend
„Zusatzprotokoll“) i.V.m. Art. 14 EMRK. Ein Unternehmen wie die Be-
schwerdeführerin 2 sei in besonderem Mass vom geschaffenen Vertrauen
abhängig, wobei die angeordnete Konkurseröffnung zu einem wirtschaftli-
chen Totalschaden geführt habe und faktisch eine willkürliche Enteignung
vorliege, welche weder gesetzlich abgestützt noch verhältnismässig sei
(Eingabe vom 29. März 2016, S. 5 f., 13).
9.2 Gemäss Art. 1 des Zusatzprotokolls hat jede natürliche oder juristische
Person ein Recht auf Achtung ihres Eigentums, welches niemandem ent-
zogen werden darf, es sei denn, das öffentliche Interesse verlange es, und
nur unter den durch das Gesetz sowie durch die allgemeinen Grundsätze
des Völkerrechts vorgesehenen Bedingungen.
Die Beschwerdeführenden dringen allerdings mit ihren Vorbringen bereits
deshalb nicht durch, weil die Schweiz das angerufene Zusatzprotoll zur
EMRK zwar 1976 unterzeichnet, aber bislang nicht ratifiziert hat. Ein unzu-
lässiger Eingriff in die Eigentumsgarantie liegt aber auch im verfassungs-
rechtlichen Sinn (Art. 26 BV) nicht vor (vgl. Art. 36 und 190 BV). Insbeson-
dere stützt sich die angefochtene Verfügung gemäss vorstehenden Erwä-
gungen auf das geltende, für Gerichte massgebende Gesetzesrecht (Fi-
nanzmarktrecht) des Bundes und liegt ausserdem im öffentlichen Interesse
der Wahrung des Anlegerschutzes. Sie ist dazu respektive zur Wiederher-
stellung des gesetzmässigen Zustands ebenso geeignet wie erforderlich
und auch insofern verhältnismässig, als der Schutz der Gläubiger den Ein-
griff in die Eigentumspositionen der Beschwerdeführenden rechtfertigt, da
die bewilligungslos tätig gewordene Gesellschaft als überschuldet zu gel-
ten hat und das Risiko erneuter bewilligungspflichtiger Aktivitäten der Be-
schwerdeführenden einzuschränken ist. Demgemäss ist der Rüge der un-
zulässigen Enteignung kein Erfolg beschieden.
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Seite 34
10. Die Beschwerdeführenden rügen schliesslich auch die Kosten im Zu-
sammenhang mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung.
10.1 Zunächst machen sie geltend, die Kosten seien das Ergebnis eines
unzulässigen Behördenhandelns, d.h. ohne Rechtsgrund entstanden und
könnten schon gar nicht dem Beschwerdeführer 1 als Privatperson aufer-
legt werden, indem ein gemeinsames Verfahren „fingiert“ werde (Eingabe
vom 25. Juni 2015, S. 21 f.).
10.2 Allerdings haben die vorstehenden Erwägungen ergeben, dass die
Vorinstanz zulässig gehandelt hat und die entsprechenden Rügen der Be-
schwerdeführenden unbegründet sind. Zudem wurden die Kosten den Be-
schwerdeführenden nicht ohne Rechtsgrundlage auferlegt, sondern sieht
das Gesetz vor, dass die Vorinstanz für Aufsichtsverfahren im Einzelfall
Gebühren erhebt (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Gebührenpflichtig ist, wer eine
Verfügung oder ein Aufsichtsverfahren veranlasst (vgl. Art. 5 Abs. 1 der
FINMA-Gebühren- und Abgabeverordnung vom 15. Oktober 2008 [FINMA-
GebV, SR 956.122]). Dies trifft nach dem Ausgeführten sowohl für den Be-
schwerdeführer 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 offensichtlich zu,
nachdem feststeht, dass ihre unbewilligte Entgegennahme von Publikums-
einlagen Anlass des vorinstanzlichen Aufsichtsverfahren bildete und die-
ses in rechtmässige Sanktionen ihnen gegenüber gemündet hat.
Auch die Kosten des Untersuchungsbeauftragten haben nach gesetzlicher
Anordnung die Beaufsichtigten zu tragen (Art. 36 Abs. 4 FINMAG). Diese
Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip und findet auf
Akteure Anwendung, die – wie die Beschwerdeführenden - in Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren bzw.
massgebend dazu beitrugen (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2).
10.3 Die Beschwerdeführende beanstanden zudem die solidarische Aufer-
legung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten, die keine „verursacher-
gerechte Verteilung“ darstelle.
Es entspricht jedoch ständiger Praxis, die Untersuchungskosten auf
Grundlage von Art. 36 Abs. 4 FINMAG in Mehrparteienverfahren solida-
risch den juristischen und natürlichen Personen aufzuerlegen, denen eine
wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt (Ur-
teil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteil des BVGer
B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 8.7 m.H.). Davon kann zwar abgewi-
chen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Verfahren gespielt
B-3729/2015
Seite 35
hat (BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. Aufl., Basel 2011, Art. 36 N 73). Vorliegend fällt dies aber, angesichts
des massgeblichen Beitrags des Beschwerdeführers 1 zur unbewilligten
Tätigkeit, ausser Betracht.
Auch die Verfahrenskosten hat die Vorinstanz in korrekter Anwendung von
Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverord-
nung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1) solidarisch aufer-
legt (vgl. Urteil des BGer 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1 sowie
Urteil des BVGer B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 6.2).
10.4 Soweit die Beschwerdeführenden die Höhe der ihnen auferlegten Ver-
fahrenskosten von Fr. 52'000.– bestreiten, beschränkt sich ihre Rüge auf
pauschale, nicht näher substantiierte Kritik. Die Gebühr für Verfügungen,
Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für welche, wie vorliegend, im
Anhang der FINMA-GebV kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich nach
dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige
Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Die Sachverhaltsabklärung der
Vorinstanz hat sich, auch durch die nicht leicht zu beleuchtende Struktur
der A._______-Gruppe, von Beginn weg teilweise aufwändig gestaltet und
wurde, wie in der Verfügung (S. 16) und vorne (E. 7.2) festgestellt, durch
die mangelnde Mitwirkung der Parteien klar erschwert. Entsprechend ist
nicht ersichtlich, inwiefern die Verfahrenskosten unangemessen hoch fest-
gesetzt sein sollten.
10.5 Die Kostenverlegung der Vorinstanz steht somit entgegen den Be-
schwerdeführenden in Einklang mit dem Gesetz und der Gerichtspraxis.
11.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten ist.
12.
12.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskos-
ten den Beschwerdeführenden als vollständig unterlegenen Parteien unter
solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
B-3729/2015
Seite 36
Im vorliegenden Verfahren sind sechs Zwischenverfügungen sowie das
Teilurteil vom 4. Juli 2017 auf Begehren der Beschwerdeführenden ergan-
gen. In diesen wurde der Kostenentscheid jeweils auf einen späteren Zeit-
punkt verschoben und wurden sämtliche Begehren der Beschwerdeführen-
den vollumfänglich abgewiesen, weshalb sie mit den diesbezüglichen Kos-
ten ebenfalls zu belasten sind. Bei der Bemessung ist einzubeziehen, dass
dem Gericht durch die teilweise ausführlich begründeten Zwischenverfü-
gungen und ihre zeitliche Dringlichkeit ein teilweise erheblicher Aufwand
entstand. Zu Gunsten der Beschwerdeführenden ist auf der anderen Seite
ein gewisses Synergiepotential bei der Formulierung der Zwischenverfü-
gungen zu berücksichtigen. Die Kosten für deren Ausarbeitung werden ent-
sprechend auf gesamthaft Fr. 3'000.– und diejenigen für das Teilurteil auf
Fr. 1'000.– festgesetzt. Insgesamt sind die Verfahrenskosten auf
Fr. 12'000.– festzulegen und den Beschwerdeführenden solidarisch aufzu-
erlegen.
12.2 Den unterliegenden Beschwerdeführenden ist keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Auch der
Vorinstanz steht keine Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).


B-3729/2015
Seite 37
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 12'000.– werden den Beschwerdeführenden
unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie werden mit den von ihnen geleis-
teten Kostenvorschüssen von je Fr. 6'000.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:



Ronald Flury Thomas Ritter


B-3729/2015
Seite 38
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. August 2017