B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-3768/2017
Ar r ê t d u 8 novemb r e 2 0 1 7
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Daniel Willisegger, Ronald Flury, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______ SA,
représentée par Maîtres Daniel Tunik et Téo Genecand,
avocats,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Violation des obligations de diligence en matière de
blanchiment d'argent, publication d'un communiqué de
presse, demande de restitution de l'effet suspensif et de
mesures provisoires urgentes.
B-3768/2017
Page 2
Vu
la décision de la FINMA du 30 juin 2017 constatant notamment que la
recourante avait gravement enfreint le droit de la surveillance (ch. 1 du
dispositif),
la communication par la FINMA à la recourante par courriel du 4 juillet 2017
de son intention de publier sur son site Internet, le 6 juillet 2017 à 10h00,
un communiqué de presse dédié à la clôture de la procédure d'enforcement
diligentée à l'encontre de celle-ci et aux principales constatations qui en
découlent, et invitant la recourante à lui faire part d'éventuelles
observations jusqu'au 5 juillet 2017 à 16h00,
la prise de position de la recourante du 5 juillet 2017 demandant à la
FINMA de renoncer à la publication,
le recours daté du 5 juillet 2017 anticipé par courriel du même jour et
déposé le 6 juillet 2017 par la recourante contre l'acte de la FINMA du
4 juillet 2017 avec requête urgente de restitution de l'effet suspensif et de
mesures provisionnelles,
la déclaration faite au Tribunal de céans par la FINMA par téléphone et
courriel du 6 juillet 2017 qu'elle ne procédera pas à la publication avant
qu'il n'ait été statué sur la demande de mesures,
la décision incidente du Tribunal de céans du 6 juillet 2017 admettant la
demande de restitution de l'effet suspensif,
le courrier de la recourante du 12 juillet 2017 dans lequel elle a précisé que
le recours du 6 juillet 2017 était dirigé uniquement contre l'acte du 4 juillet
2017 et non pas contre la décision du 30 juin 2017, ajoutant que ce courriel
remplissait tous les critères d'une décision au sens matériel malgré son
absence de formalisation, et déclarant que la FINMA l'avait informée
oralement de son intention de procéder à la publication malgré son
opposition manifestée le 5 juillet 2017,
les déterminations de la FINMA du 24 juillet 2017 concluant à
l'irrecevabilité de la requête de mesures déposée par la recourante,
subsidiairement à son rejet, expliquant en particulier que le courriel du
4 juillet 2017 ne constitue pas une décision susceptible de recours,
les observations de la recourante du 10 août 2017 maintenant son opinion
quant à la qualité de décision de l'acte contesté et reprochant à la FINMA
B-3768/2017
Page 3
d'avoir refusé de rendre une décision au sens formel alors même qu'elle
avait immédiatement manifesté son opposition à la publication envisagée
et avait droit à se voir notifier une telle décision,
et considérant
qu'à teneur de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral est compétent
pour juger des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA rendues
par l'une des autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF dont la FINMA fait
partie,
qu'en l'espèce, se pose la question de savoir si le courriel de la FINMA du
4 juillet 2017 constitue une décision,
que lorsqu'il s'agit de qualifier un acte de décision, il n'est pas nécessaire
que les exigences formelles prévues aux art. 34 s PA soient remplies,
qu'est déterminant le fait que l'acte en question revête les caractéristiques
matérielles d'une décision, cela indépendamment de la volonté de l'autorité
ou de celle de l'administré (cf. ATF 143 III 162 consid. 2.2.1),
que selon l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les mesures
prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public
fédéral et ayant pour objet, soit de créer, modifier ou annuler des droits ou
des obligations (let. a), soit de constater l'existence, l'inexistence ou
l'étendue de tels droits ou obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de
déclarer irrecevables des demandes tendant à un tel but (let. c),
qu'autrement dit, il doit s'agir d'un acte de souveraineté unilatéral fondé sur
le droit public par lequel une autorité règle, dans un cas individuel et
concret, un rapport de droit de manière contraignante et obligatoire
(cf. ATF 139 V 72 consid. 2.2.1),
qu'un acte ne peut déjà être qualifié de décision du fait qu'il touche d'une
manière ou d'une autre à la situation juridique d'un administré (cf. arrêt du
TF 2C_1097/2014 du 6 octobre 2015 consid. 3.1),
que ne constituent en particulier pas des décisions les actes dits matériels
(Realakte) de l'autorité soit ceux qui ne sont pas destinés à produire un
effet juridique contraignant mais ne tendent qu'à un résultat purement de
fait (Taterfolg) (cf. ATF 130 I 369 consid. 6.1),
B-3768/2017
Page 4
que, notamment, de simples déclarations telles que des opinions, des
communications, des prises de position, des recommandations ou des
renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de
caractère juridique contraignant (cf. arrêt du TF 8C_220/2011 du 2 mars
2012 consid. 4.1.2),
que le courriel adressé par la FINMA à la recourante afin de l'informer de
son intention de publier un communiqué de presse la concernant ne crée
pas pour celle-ci des droits ou des obligations et doit dès lors être assimilé
à un acte matériel tout comme le communiqué lui-même (cf. ordonnance
du TF du 11 janvier 2012 dans la cause B-19/2012 concernant une
situation similaire à celle qui se présente en l'espèce ; arrêt du TAF
A-5323/2012 du 6 novembre 2012 concernant la publication par une
autorité d'un rapport et d'un communiqué de presse ; URS ZULAUF ET AL.,
Finanzmarktenforcement, 2e éd. 2014, p. 306 ss ; FRANÇOIS
RAYROUX/SHELBY DU PASQUIER, in : Basler Kommentar Börsengesetz –
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd. 2011, n°46 s. ad art. 22 LFINMA),
que le fait qu'elle soit citée nommément dans le communiqué prévu ne
change rien à la caractérisation du courriel en tant qu'acte matériel,
que, par ailleurs, une publication non anonymisée constituerait certes une
atteinte à sa situation juridique mais ne règlerait pas pour autant un rapport
de droit de manière contraignante,
que le courriel de la FINMA du 4 juillet 2017 ne revêt dès lors pas les
caractéristiques matérielles d'une décision et ne peut donc faire l'objet d'un
recours auprès du Tribunal de céans,
que la recourante reproche en outre à la FINMA d'avoir refusé de rendre
une décision au sens formel alors qu'elle avait manifesté son opposition à
la publication,
qu'elle ne fait cependant pas valoir explicitement un déni de justice comme
motif de son recours,
qu'en vertu de l'art. 46a PA, le recours est en effet recevable si, sans en
avoir le droit, l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à
recours ou tarde à le faire,
que le recours pour déni de justice n'est recevable que si l'administré a
sollicité de l'autorité compétente qu'elle rende une décision à laquelle il a
droit (cf. arrêt du TF 1C_165/2009 du 3 novembre 2009 consid. 2.2),
B-3768/2017
Page 5
que la recourante explique avoir adressé le 5 juillet 2017 un courriel à la
FINMA priant celle-ci de bien vouloir lui confirmer avant 16h qu'elle
renonçait à la publication envisagée du communiqué de presse,
que la recourante indique dans ces écritures avoir également pris contact
par téléphone avec la FINMA,
que cette dernière aurait répondu qu'elle n'entendait pas revenir sur son
intention de publier le communiqué le lendemain,
qu'il ne ressort pas du dossier que la recourante ait requis de la FINMA une
décision formelle,
que, par conséquent, il ne peut être conclu que la FINMA ait commis un
déni de justice,
que le recours du 6 juillet 2017 doit par conséquent être déclaré
irrecevable,
que, l'effet suspensif ainsi que les autres mesures provisionnelles en vertu
des art. 55 s. PA ne pouvant intervenir que dans le cadre d'une procédure
de recours dirigée contre une décision au sens de l'art. 5 PA (cf. REGINA
KIENER, in : Auer/Müller/Schindler (éd.), Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, n° 4 ad art. 55 et n° 5 ad
art. 56), le Tribunal de céans ne peut donner suite aux conclusions
topiques de la recourante,
que même si la FINMA a exposé les motifs de la publication du
communiqué de presse, le Tribunal de céans ne peut retenir l'existence
d'une décision au sens de l'art. 5 PA par économie de procédure, comme
la recourante y conclut,
que la recourante dispose en revanche de la possibilité d'exiger de la
FINMA qu'elle s'abstienne de publier le communiqué de presse en se
fondant sur l'art. 25a al. 1 let. a PA ou le cas échéant sur l'art. 25a al. 1
let. a de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données
(RS 235.1 ; LPD) auxquels elle s'est d'ailleurs référée dans ses
déterminations,
qu'en procédant de la sorte, elle peut en vertu de l'art. 25a al. 2 PA obtenir
de l'autorité une décision qui serait alors susceptible de recours auprès du
Tribunal de céans,
B-3768/2017
Page 6
que, dans la mesure où la recourante entend fonder son recours sur les
articles précités et attendu qu'il ne ressortit pas à la compétence du
Tribunal administratif fédéral de rendre une décision sur cette base mais à
celle de la FINMA, le Tribunal de céans doit pour ce motif également rendre
une décision d'irrecevabilité (art. 9 al. 2 PA),
qu'attendu que la recourante a clairement requis une décision sur recours,
il n'y pas lieu de renvoyer la requête à la FINMA comme objet de sa
compétence en application de l'art. 8 al. 1 PA (cf. MICHEL DAUM, in :
Auer/Müller/Schindler (éd.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, n° 8 ad art. 8 ; THOMAS FLÜCKIGER,
in : Waldmann/Weissenberger (éd.), Praxiskommentar Verwaltungs-
verfahrensgesetz, 2e éd. 2016, n° 11 ad art. 8 et n° 9 ad art. 9),
que sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de mettre les frais de procédure,
d'un montant de 1'500 francs à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA
et art. 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]),
qu'étant donné l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des
dépens (art. 64 PA),
le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 1'500 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme sera compensée par l'avance de frais du
même montant déjà versée dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
B-3768/2017
Page 7
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire, anticipé par fax) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire, anticipé par fax).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 9 novembre 2017