Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B3778/2009
U r t e i l v om 2 3 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien S._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Storrer,
Beschwerdeführer,
Gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft, Arbeitsmarkt /
Arbeitslosenversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Rückforderung von Schlechtwetterentschädigung.
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Sachverhalt:
A.
Das Einzelunternehmen S._______, mit Sitz in Feuerthalen
(Beschwerdeführer), beanspruchte Schlechtwetterentschädigungen für
die Monate Januar, März, November, Dezember 2008 und Januar 2009.
Im Nachgang zur Betriebskontrolle vom 9. März 2009 verfügte das
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, Vorinstanz) am 18. März 2009,
der Beschwerdeführer habe der Arbeitslosenkasse
Schlechtwetterentschädigung im Umfang von Fr. 60'282.10
zurückzuerstatten, weil die Versicherungsleistungen unrechtmässig
geltend gemacht worden seien. Hieran hielt es auf Einsprache hin fest.
B.
Gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 4. Mai 2009 erhob
der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Storrer,
am 10. Juni 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragte die kostenfällige Aufhebung des Einspracheentscheids sowie
die Aufhebung der Verfügung vom 18. März 2009. Zur Begründung
machte er geltend, die schlechtwetterbedingten Arbeitsausfälle seien der
zuständigen Arbeitslosenkasse gegenüber jeweils anhand einer sorgfältig
geführten Arbeits bzw. Ausfallzeitkontrolle auf dem dafür vorgesehenen
RapportFormular ausgewiesen worden. Tage mit
schlechtwetterbedingten Ausfällen seien jeweils nach Mitteilung von
Herrn S._______ an die für das Administrative zuständige Frau
D._______ mit dem Vermerk "sw" in Arbeitsstunden im System als
Absenz eingegeben worden. Danach seien sie jeweils fristgerecht auf das
amtliche Formular zur Geltendmachung des Anspruchs auf
Schlechtwetterentschädigung übertragen worden. Bei der am 9. März
2009 vor Ort durchgeführten Kontrolle sei es gleich zu einem zweifachen
Irrtum gekommen. Einerseits seien einige handschriftliche Einträge in
einer von Herrn S._______ benutzten Agenda als geleistete
Arbeitseinsätze interpretiert worden. Bei den entsprechenden Einträgen
handle es sich jedoch nicht um Arbeitseinsätze, sondern um
Arbeitsausfälle, wie dies schon aus der Überschrift "Schlechtwetter"
hervorgehe. Anderseits seien die Einträge in der besagten Agenda nicht
etwa vollständig, da die "SchlechtwetterBuchhaltung" ausschliesslich auf
dem Computer geführt worden sei. Der Einspracheentscheid beruhe
daher auf einer gänzlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und verletze
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Bundesrecht (Art. 49 lit. a und b des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
C.
Mit Vernehmlassung vom 15. September 2009 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, wobei sie für die Begründung im
Wesentlichen auf den Einspracheentscheid und die Verfügung verwies.
D.
Mit Replik vom 23. November 2009 und Duplik vom 8. Januar 2010
hielten die Parteien an ihren jeweiligen Anträgen fest.
E.
Mit Instruktionsverfügung vom 29. März 2011 wurde der
Beschwerdeführer ersucht, die von Hand geschriebenen Agenda
Einträge vom Januar 2009 dem Bundesverwaltungsgericht in
Maschinenschrift und, wo nötig, übersetzt, einzureichen, welcher
Aufforderung der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. Mai 2011
nachkam.
F.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht den
Beschwerdeführer auf die drohende Möglichkeit einer Schlechterstellung
(reformatio in peius) hin, da an Stelle von Fr. 60'282.10 Fr. 77'176.60
zurück zu fordern wären.
In seiner Stellungnahme vom 16. August 2011 hielt der
Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 4. Mai 2009 ist eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG. Diese Verfügung kann nach
Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982
(AVIG, SR 837.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die
Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31, 33 Bst.
d, 37 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR
173.32]) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden.
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1.2. Als Adressat ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen
Einspracheentscheid berührt und hat insofern ein schutzwürdiges
Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist
sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff.
VwVG).
2.
Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Nach Art. 42 AVIG haben
Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte
Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung,
wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter
für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und sie einen
anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Der Bundesrat
bestimmt die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschädigung
ausgerichtet werden kann. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er
ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird, die Fortführung der
Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrungen technisch unmöglich oder
wirtschaftlich unvertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet
werden kann, und er vom Arbeitgeber ordnungsgemäss gemeldet wird.
Es werden nur ganze oder halbe Tage angerechnet (Art. 43 Abs. 1 und
Abs. 2 AVIG).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeits oder Schlechtwetterentschädigung
haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren
Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG
bzw. Art. 31 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 42 Abs. 3 AVIG).
Die Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV,
SR 837.02) enthält Ausführungsbestimmungen zu den Vorschriften des
AVIG (Art. 109 AVIG). Hiernach setzt die genügende Kontrollierbarkeit
des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b
Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die
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Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2
AVIV).
Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern
die ausbezahlten Kurzarbeits und Schlechtwetterentschädigungen (vgl.
Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die
gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so
erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen
Weisungen. Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das
Inkasso obliegt der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs.
1 AVIG i. V. m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR
830.1]). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder
formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG;
Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 115/06 vom
4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je
mit Hinweisen).
3.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob das Zeiterfassungssystem des
Beschwerdeführers geeignet ist, eine hinreichende Kontrollierbarkeit der
Arbeitszeiten seiner Arbeitnehmer zu gewährleisten.
3.1. Der Beschwerdeführer machte diesbezüglich im Wesentlichen
geltend, die schlechtwetterbedingten Arbeitsausfälle habe er selber
täglich Frau D._______ gemeldet, welche diese mit dem Vermerk "sw" in
Arbeitsstunden im System als Absenz eingegeben habe
(Beschwerdebeilage 4). Die Agenda 2009 sei nicht massgebend. In
dieser seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht Arbeitseinsätze,
sondern Arbeitsausfälle eingetragen worden, wobei diese Agenda nicht
lückenlos geführt worden sei, zumal die schlechtwetterbedingten
Arbeitsausfälle ohnehin im System von Frau D._______ erfasst worden
seien. Aus dem Umstand, dass er auch in Monaten mit
schlechtwetterbedingten Ausfällen seinen zum Teil langjährigen
Mitarbeitern den vollen und nicht nur 80% des ordentlichen Lohnes
ausbezahlt habe, lasse sich nichts zu seinen Ungunsten ableiten.
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3.2. Die Vorinstanz machte demgegenüber geltend, Frau D._______
habe anlässlich der Kontrolle gegenüber dem Inspektor erklärt, dass in
der Agenda 2009 nicht schlechtwetterbedingte Arbeitsausfälle, sondern
Arbeitseinsätze eingetragen worden seien. Beim Vergleich der Agenda
2009 mit den als Arbeitszeitkontrolle vorgewiesenen ExcelTabellen habe
sich herausgestellt, dass in der Agenda 2009 an einigen Tagen
Arbeitsstunden eingetragen worden seien, an welchen gleichzeitig
Schlechtwetterentschädigungen beantragt worden seien. Die Agenda
2008 sei anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vor Ort nicht mehr auffindbar
gewesen, sondern gemäss Frau D._______ bereits weggeworfen
worden. Die geltend gemachten Schlechtwetterentschädigungen für Tage
im Januar 2009, an denen gemäss Agendaeinträgen gearbeitet worden
sei, seien daher aberkannt worden. Das Inspektorat sei auf Grund dieser
Tatsachen zum Schluss gekommen, dass auch die Arbeitszeitkontrollen
für das Jahr 2008 wahrheitswidrige Einträge in unbekanntem Umfang
enthielten, weshalb die gesamten in diesem Jahr ausbezahlten
Schlechtwetterentschädigungen aberkannt worden seien. Lediglich die
weggeworfene Agenda 2008 hätte über die schlechtwetterbedingten
Arbeitsausfälle Auskunft geben können.
3.3. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat schon
verschiedentlich festgehalten, dass dem Erfordernis einer betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle, vorbehältlich ganz besonderer, hier nicht gegebener,
Umstände (vgl. hierzu Urteil des EVG C 59/01 vom 5. November 2001),
nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die
effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen
Mitarbeiter Genüge getan ist, die u.a. nicht durch erst nachträglich
erstellte Dokumente ersetzt werden kann. Dabei müssen die gearbeiteten
Stunden keineswegs zwingend mit einem elektronischen System erfasst
sein. Wesentlich ist allein die ausreichende Detailliertheit und die
zeitgleiche Dokumentierung, weshalb auch nicht argumentiert werden
kann, die geforderte Zeiterfassung könne Kleinbetrieben nicht zugemutet
werden. Es sei sodann keineswegs überspitzt formalistisch (vgl. hierzu
BGE 128 II 139 E. 2a, 127 I 31 E. 2aa/bb), wenn von einem Betrieb, der
das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden"
fortlaufend ausfüllt, zwecks Kontrolle des geltend gemachten
Arbeitszeitausfalls darüber hinaus fortlaufende Aufzeichnungen der
tatsächlich geleisteten Arbeitszeit verlangt werden. Denn weil die an
gewissen Tagen geleistete Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode
auszugleichen ist (ARV 1999 Nr. 34 S. 200), wird der Arbeitszeitausfall
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erst durch derartige Aufzeichnungen überprüfbar (Urteil des EVG C 35/03
vom 25. März 2004 E. 4, mit weiteren Hinweisen).
3.4. Unter einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche
die Beweisanforderungen erfüllen würde, ist somit ein System zu
verstehen, bei dem – sei es auf Papier oder elektronisch – mindestens
täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch seinen Vorgesetzten die
gearbeitete Zeit eingegeben wird. Um der Anforderung der zeitgleichen
Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen die
Einträge auch nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass
dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche
Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente
ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt wurden oder durch
Dokumente, wie vorliegend, die lediglich die ausgefallenen Stunden
enthalten.
3.5. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Agenda 2008 nicht
mehr auffindbar ist. Was die Agenda 2009 anbelangt, ist umstritten, ob
sich die eingetragenen Stunden auf Arbeitsausfälle – so der
Beschwerdeführer – oder Arbeitseinsätze – so die Vorinstanz – beziehen.
Gemäss Angaben des Beschwerdeführers wurde die Agenda 2009 auf
jeden Fall nicht lückenlos geführt, so dass es sich bei dieser Agenda,
selbst wenn es sich bei den eingetragenen Stunden um Arbeitseinsätze
handeln sollte, um keine rechtsgenügliche Zeiterfassung handelt. Die
ExcelTabellen 2008 und 2009 enthalten lediglich die Sollarbeitsstunden
sowie die schlechtwetterbedingten Absenzen; wie hievor erwähnt (E.
3.3.), ist es keineswegs überspitzt formalistisch, von einem Betrieb, der
das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden"
fortlaufend ausfüllt, zwecks Kontrolle des geltend gemachten
Arbeitszeitausfalls darüber hinaus fortlaufende Aufzeichnungen der
tatsächlichen Arbeitszeit zu verlangen. Denn weil die an gewissen Tagen
geleistete Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist,
wird der Arbeitsausfall erst durch derartige Aufzeichnungen überprüfbar.
Die ExcelTabellen 2008 und 2009 erfüllen dieses Erfordernis nicht, da
sie nicht über die geleistete Arbeitszeit Auskunft geben. Zudem ist nicht
erstellt, dass diese fortlaufend ausgefüllt wurden.
3.6. Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten
Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle
der Firma die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber
nicht an ihr, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden
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Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der
Beweislast bedeuten. Die Beweislast obliegt vielmehr dem Arbeitgeber
(Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV;
vgl. Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2 sowie
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B8569/2007 vom 24. Juni 2008
E. 2.3 und B7901/2007 vom 10. November 2008 E. 4.3.3, mit weiteren
Hinweisen).
Im vorliegenden Fall kann der Nachweis der effektiven Ausfallstunden
nicht mehr erbracht werden, weil der Beschwerdeführer für 2008 und
2009 nurmehr ExcelTabellen für die Ausfallstunden vorweisen kann.
Allein aufgrund der lückenhaften Agenda 2009 ist eine umfassende
Kontrolle im Sinne einer vollständigen Dokumentation der Arbeitszeit für
2009 nicht mehr möglich, weshalb nicht nur der Betrag von Fr. 60'282.10
für das Jahr 2008 sowie für einige Tage im Januar 2009, sondern der
gesamte Betrag im Umfang von Fr. 77'176.60 zurück zu fordern ist.
3.7. Zu einer Zeugeneinvernahme der Betriebsangestellten besteht bei
diesem Ausgang des Verfahrens kein Anlass, da die strittige Frage der
mangelnden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle und damit der fehlenden
Anspruchsberechtigung gestützt auf die vorhandenen Akten beantwortet
ist.
4.
Eine Änderung des angefochtenen Entscheides zuungunsten einer Partei
ist zulässig, wenn der Entscheid Bundesrecht verletzt oder auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht
(Reformatio in peius; Art. 62 Abs. 2 VwVG). Will die Beschwerdeinstanz
den angefochtenen zu Ungunsten der Partei ändern, muss sie ihr
Gelegenheit zur Gegenäusserung einräumen (Art. 62 Abs. 3 VwVG).
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen beläuft sich die Rückforderung
der ausgerichteten Schlechtwetterentschädigungen auf Fr. 77'716.60.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten des vorliegenden Verfahrens von Fr. 2'000.
aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist nicht
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
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1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Einspracheentscheid des SECO
vom 4. Mai 2009 wird zu Ungunsten des Beschwerdeführers dahin
abgeändert, dass der Rückforderungsbetrag aus zu Unrecht bezogenen
Schlechtwetterentschädigungen auf Fr. 77'716.60 festgesetzt wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.— werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.— nach Eintritt der Rechtskraft verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. _______; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
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Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. August 2011