B-3791/2015 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen - (1432) 104 WTO G...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-3791/2015



U r t e i l v o m 1 9 . A u g u s t 2 0 1 6
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.



Parteien
X._______ AG,
'_______',
vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Felix Ludwig
und Dr. iur. Andrea Caroni, ME Advocat AG,
'_______',
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
KBB / Rechtsdienst,
Fellerstrasse 21, 3003 Bern,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, LL.M. und
MLaw Ramona Wyss, LL.M., Walder Wyss AG,
'_______',
Vergabestelle.





Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - (1432) 104 WTO GEVER,
SIMAP Meldungsnummer 869159 (Projekt-ID 116734).


B-3791/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die elektronische Ge-
schäftsverwaltung in der Bundesverwaltung vom 30. November 2012 (GE-
VER-Verordnung, SR 172.010.441) bearbeitet die Bundesverwaltung ihre
geschäftsrelevanten Dokumente grundsätzlich in elektronischen Ge-
schäftsverwaltungssystemen (sog. GEVER-Systeme). Bislang werden in
der Bundesverwaltung für ca. 20'000 Arbeitsplätze vier GEVER-Produkte
in unterschiedlichen Versionen von fünf verschiedenen Leistungserbrin-
gern eingesetzt, namentlich vom Bundesamt für Informatik und Telekom-
munikation BIT, vom Information Service Center WBF ISCeco, von der
Führungsunterstützungsbasis FUB, vom Informatik Service Center ISC-
EJPD sowie von der Informatik EDA. Die vier aktuellen Systemlieferanten
sind die X._______ Software AG, die A._______ Vertriebsgesellschaft
mbH, die B._______ AG und die C._______ AG.
Am 13. November 2013 entschied der Bundesrat, dass künftig nur noch
zwei verschiedene, standardisierungsfähige GEVER-Produkte zum Ein-
satz kommen sollen. In der Folge schrieb das Bundesamt für Bauten und
Logistik (BBL; nachfolgend: Vergabestelle) für die Schweizerische Bundes-
kanzlei (hiernach: Bedarfsstelle) am 1. September 2014 auf der Internet-
plattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag unter dem Projekttitel
"(1432) 104 WTO GEVER" im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 116734,
Meldungsnummer 834679). Zweck der Ausschreibung ist gemäss deren
Ziff. 2.5 die Beschaffung zwei verschiedener, standardisierungsfähiger GE-
VER-Produkte inklusive der damit zusammenhängenden Leistungen für
insgesamt 40'000 Arbeitsplätze. Die beiden Anbieter haben zudem auf ih-
ren Produkten den Bundesstandard zu implementieren und diese während
zwölf Betriebsjahren regelmässig den Anforderungen des Bundes anzu-
passen. Die Ausschreibung gliedert sich in die folgenden drei Grundleis-
tungen (GL) und fünf Optionen (OP):
- GL01: Bundeslizenz für das GEVER-Produkt
- GL02: Betriebsaufbau beim Leistungserbringer
- GL03: Realisierung Bundesstandard mit dem GEVER-Produkt
- OP01: Aufbausupport beim Leistungserbringer
- OP02: Wartung des GEVER-Produktes
- OP03: Support beim Leistungserbringer während des Betriebes
- OP04: Weiterentwicklung des Bundesstandards
B-3791/2015
Seite 3
- OP05: Unterstützung Departemente für Migration und Rollout
- OP06: Migrationsvorbereitung und Ausserbetriebnahme
A.b Die X._______ AG reichte am 21. Oktober 2014 ein Angebot in der
Höhe von Fr. '_______' ein. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 wurde
sie von der Beschaffungsstelle zu einer Nachverhandlung mit der Möglich-
keit zur Preisanpassung eingeladen. In diesem Schreiben wurde sie zu-
dem aufgefordert, schriftlich zu verschiedenen Fragen betreffend ihr Ange-
bot Stellung zu nehmen. Die X._______ AG kam dieser Aufforderung mit
Eingabe vom 8. Januar 2015 nach.
A.c Am 14. Januar 2015 fand in den Räumlichkeiten der Vergabestelle eine
Nachverhandlung statt zwischen Vertretern der Vergabestelle, der Bedarfs-
stelle und der X._______ AG, an der mehrere Punkte ihrer Offerte bespro-
chen wurden. Die X._______ AG wurde zudem darauf hingewiesen, dass
sie die Möglichkeit habe, ein angepasstes Angebot einzureichen, und ihr
wurde Gelegenheit eingeräumt, Fragen zu stellen.
A.d Am 23. Januar 2015 reichte die X._______ AG der Vergabestelle eine
Nachofferte ein, in welcher sie einerseits diejenigen Fragen beantwortete,
auf welche sie in der Nachverhandlung vom 14. Januar 2015 nicht einge-
gangen war, und andererseits ihre bisherige Offerte um Fr. '_______' auf
Fr. '_______' reduzierte.
A.e Die Vergabestelle teilte der X._______ AG mit Schreiben vom 30. Ja-
nuar 2015 mit, dass ihr Angebot nach Durchführung der Evaluationsschritte
1 bis 4 nicht auf den ersten zwei Rängen sei, weshalb sie zur Durchführung
des Proof of Concept vorläufig nicht berücksichtigt werden könne.
A.f Mit Stellungnahme vom 12. März 2015 führte die X._______ AG aus,
in welcher Hinsicht sie mit dem Verlauf der Vergabe nicht einverstanden
sei. Dabei monierte sie den unwirtschaftlichen Einbezug von Ohnehin-Kos-
ten, eine unzulässige Preisverhandlung der Vergabestelle sowie unwirt-
schaftliche Stundenvorgaben in der Ausschreibung. Die Vergabestelle
nahm mit Schreiben vom 23. März 2015 Kenntnis von diesen Ausführun-
gen, liess die X._______ AG jedoch wissen, dass sie ihre Ansichten in kei-
nem der genannten Punkte teilen könne.


B-3791/2015
Seite 4
B.
B.a Am 27. Mai 2015 wurde auf die Zuschlagsverfügung
publiziert. Daraus geht hervor, dass die D._______ SA (Zuschlagsempfän-
gerin 1) und die E._______ AG (Zuschlagsempfängerin 2) als Anbieterin-
nen berücksichtigt wurden.
B.b Die X._______ AG ersuchte die Vergabestelle am 27. Mai 2015 um
Mitteilung der wesentlichen Gründe, weshalb sie nicht als Anbieterin be-
rücksichtigt worden sei. Aus einer E-Mail des Rechtsvertreters an die
Vergabestelle vom 29. Mai 2015 geht hervor, dass die Vergabestelle der
X._______ AG am 28. Mai 2015 telefonisch erklärte, es könne entweder
eine mündliche Besprechung in Bern durchgeführt werden oder Anfang
nächster Woche (sprich: ab dem 1. Juli 2015) eine schriftliche Begründung
versandt werden. Der Rechtsvertreter der X._______ AG teilte der Verga-
bestelle in derselben E-Mail mit, die in der Zuschlagsverfügung aufgeführte
Begründung genüge den Anforderungen an eine summarische Begrün-
dung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) nicht,
womit die Beschwerdefrist nicht laufe. Zudem müsse die Vergabestelle ge-
mäss Art. 23 Abs. 2 BöB auf Gesuch hin der X._______ AG umgehend eine
ausführliche Begründung übermitteln. Die Vergabestelle stellte der
X._______ AG am 1. Juni 2015 die nachgefragte Begründung zu.
C.
Mit Eingabe vom 15. Juni 2015 hat die X._______ AG (hiernach: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die
Zuschlagsverfügung vom 27. Mai 2015 mit folgenden Rechtsbegehren er-
hoben:
"1. Es sei der Beschaffungsstelle superprovisorisch zu untersagen, bis zum
Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung irgendwelche Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertrags-
schluss mit den Zuschlagsempfängerinnen, vorzunehmen.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Es sei festzustellen, dass der Zuschlag vom 27. Mai 2015 nicht i.S.v. Art. 23
Abs. 1 BöB ausreichend "summarisch begründet" ist.
Es sei festzustellen, dass die Beschwerdefrist erst mit der summarischen
Begründung vom 1. Juni 2015 zu laufen begann.
4. Es sei festzustellen, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin die
Informationen gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB nicht "umgehend" bekanntgab.
5. Die Beschaffungsstelle sei zu verpflichten, dem Bundesverwaltungsgericht
die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens einzureichen. Diese Akten
B-3791/2015
Seite 5
seien der Beschwerdeführerin – unter Wahrung der berechtigten Geheim-
haltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin – mit angemessener
Fristansetzung zur Einsicht und zur Ergänzung der Beschwerde zuzustel-
len. Es sei zudem ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
6. Der angefochtene Vergabeentscheid vom 27. Mai 2015 bzw. vom 1. Juni
2015 sei aufzuheben.
7. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Eventualiter sei die Beschaffungsstelle anzuweisen, den Auftrag aufgrund
korrekter Bewertung und Vergleichs der Angebote unter Einbezug des An-
gebots der Beschwerdeführerin und mit Einladung zum Proof of Concept
neu zu vergeben.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt) zulasten der
Vergabestelle."
Betreffend das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung führt die
Beschwerdeführerin aus, ihre Beschwerde sei ausreichend begründet und
es würden gewichtige Interessen für die Gutheissung des Antrags spre-
chen. Ihr Rechtsschutzinteresse sei angesichts des Auftragsvolumens von
Fr. 185'000'000.– ausgewiesen. Dieses Interesse decke sich mit den öf-
fentlichen Interessen an der Gewährung des Rechtsschutzes und dem op-
timalen Einsatz öffentlicher Mittel. Demgegenüber liege keine Dringlichkeit
vor und es könne kein Nachteil in einer allfälligen Verzögerung erblickt wer-
den. Ferner moniert die Beschwerdeführerin, die Begründung in der Zu-
schlagsverfügung erfülle nicht die Anforderungen von Art. 23 Abs. 1 und 2
BöB und sei ihr in Verletzung dieser Norm auch nicht "umgehend" nachge-
liefert worden. Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin Akteneinsicht,
unter anderem in die Konkurrenzofferten.
In materieller Hinsicht trägt die Beschwerdeführerin drei Rügen vor: erstens
habe die Vergabestelle in unwirtschaftlicher Weise den Ohnehin-Kosten
nicht Rechnung getragen, zweitens habe sie mit anderen Anbieterinnen
unzulässige Preisverhandlungen geführt, und drittens sei sie von unwirt-
schaftlich hohen Stundenangaben ausgegangen.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2015 hat der Instruktions-
richter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde gleichzei-
tig ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und zum prozessualen Antrag, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen.
B-3791/2015
Seite 6
Der Vergabestelle wurde die Beschwerde inkl. Beilagen zugestellt. Den Zu-
schlagsempfängerinnen wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freige-
stellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu diesem prozessualen Antrag einzu-
reichen, wobei ihnen die Beschwerde mit dem Beilagenverzeichnis zuge-
stellt wurde.
E.
E.a Die Vergabestelle hat am 2. Juli 2015 eine Eingabe eingereicht mit fol-
genden Rechtsbegehren:
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
Zudem stellen wir folgende Verfahrensanträge:
3. Es sei dem Gericht und den Parteien zu erlauben, Verfügungen und Ein-
gaben vorab per E-Mai zuzustellen.
4. Es sei der Vergabestelle Frist für die Einreichung der materiellen Be-
schwerdeantwort anzusetzen.
5. Auf die Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Beschwerde sei zu ver-
zichten, und es sei stattdessen nach erfolgter Beschwerdeantwort ein
zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Weitere Anträge und Rechtsbegehren im Rahmen der materiellen Beschwer-
deantwort bleiben vorbehalten.
Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin."
In der Begründung trägt die Vergabestelle insbesondere vor, sie verzichte
auf eine Stellungnahme zum Antrag auf aufschiebende Wirkung mit dem
Ziel, das Hauptverfahren beförderlich abzuschliessen.
E.b Am 3. Juli 2015 hat die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht
die Verfahrensakten übermittelt und ihre Prozessanträge wie folgt ergänzt:
"1. Der Beschwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewähren,
die im Aktenverzeichnis als 'der Akteneinsicht zugänglich' bezeichnet sind.
2. Das Aktenverzeichnis sei der Beschwerdeführerin nur in geschwärzter
Form zugänglich zu machen."
Zur Begründung führt die Vergabestelle insbesondere aus, der Beschwer-
deführerin sei aus datenschutz- bzw. persönlichkeitsrechtlichen Gründen
sowie zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen keine Einsicht in die Offer-
ten der Zuschlagsempfängerinnen zu gewähren.
B-3791/2015
Seite 7
F.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Juli 2015 hat das Bundesverwaltungsge-
richt gestützt auf die Ausführungen der Vergabestelle in ihrer Eingabe vom
2. Juli 2015 (Bst. E.a, letzter Satz, hiervor) angeordnet, dass der Be-
schwerde, vorbehältlich anderslautender Parteianträge innert Frist, die auf-
schiebende Wirkung erteilt werde.
Die Parteien verzichteten in der Folge stillschweigend auf anderslautende
Anträge.
G.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 30. Juli 2015 macht die Vergabestelle im
Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerin habe kein Feststellungsin-
teresse, die Begründung der angefochtenen Zuschlagsverfügung sei recht-
mässig, die Beschwerdeführerin sei zur Beschwerdeführung nicht legiti-
miert bzw. habe ihr Beschwerderecht verwirkt. Im Falle eines Eintretens
auf die Beschwerde trägt die Vergabestelle vor, das Verfahren und die zu
beschaffenden Leistungen seien klar und abschliessend beschrieben ge-
wesen, es seien keine Ohnehin-Kosten abzuziehen gewesen, die Ange-
botsbereinigung sei rechtskonform und rechtsgleich durchgeführt worden
und die Angebotspreise seien rechtskonform und rechtsgleich ermittelt
worden.
H.
Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 27. August 2015 repliziert.
Sie hält an ihren bisherigen Anträgen und deren Begründung fest. Das
Rechtsschutzinteresse betreffend die Feststellungsbegehren und die Auf-
hebung des Zuschlags sei zu bejahen. Sie sei berechtigt, Rügen in Bezug
auf die Ausschreibungsunterlagen und die konkrete Verfahrensausführung
vorzubringen. Der Zuschlag sei mangelhaft eröffnet und begründet worden.
Bei den Kosten seien Ohnehin-Kosten unwirtschaftlich einbezogen worden
und auch das Verfahren mittels Stundenvorgaben sei unwirtschaftlich. Es
hätten unzulässige Preisverhandlungen stattgefunden. ZK 02.11 sei falsch
beurteilt worden.
I.
In ihrer Duplik vom 22. September 2015 hält auch die Vergabestelle an
ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Die Beschwerdeführe-
rin sei in Bezug auf die Feststellungsbegehren und die Aufhebung des Zu-
schlags nicht legitimiert. Hinsichtlich letzterer fehle das Rechtsschutzinte-
resse. Das Beschwerderecht sei verwirkt.
B-3791/2015
Seite 8
J.
In ihrer unaufgefordert eingereichten Triplik vom 9. Oktober 2015 hält die
Beschwerdeführerin an ihren replicando vorgebrachten Ausführungen zum
Rechtsschutzinteresse betreffend die Feststellungsbegehren und die Auf-
hebung des Zuschlags fest. Das Beschwerderecht sei gewahrt. Ferner be-
kräftigt die Beschwerdeführerin ihre Ausführungen zum unwirtschaftlichen
Einbezug von Ohnehin-Kosten, zum unwirtschaftlichen Verfahren mittels
Stundenvorgaben, zu den unzulässigen Preisverhandlungen und zur Fehl-
beurteilung von ZK 02.11. Die Beschwerdeführerin nimmt zudem zur bun-
desrätlichen Botschaft vom 11. September 2015 Stellung.
K.
In ihrer ebenfalls unaufgefordert eingereichten Quadruplik vom 21. Oktober
2015 stellt die Vergabestelle zusätzlich zu den bisher gestellten Rechtsbe-
gehren folgenden prozessualen Antrag:
"Beilage 25 sei aus dem Recht zu weisen. Eventualiter sei die Beschwerde-
führerin aufzufordern, die Aktennotiz des RA Hochleitner vom 9. Oktober 2014
vollständig und in ungeschwärzter Form zu edieren."
Die Vergabestelle hält ausdrücklich an den Ausführungen in ihren bisheri-
gen Eingaben fest. Die Botschaft des Bundesrates sei für das streitgegen-
ständliche Verfahren nur in einem einzigen Punkt relevant: dass die Wahl
der Departemente ausnahmslos auf das Produkt der Zuschlagsempfänge-
rin 1 gefallen sei.
L.
In ihrer Quintiplik vom 29. Oktober 2015, welche die Beschwerdeführerin
abermals unaufgefordert eingereicht hat, beantragt sie die Abweisung des
prozessualen Antrags, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Im Übrigen
hält die Beschwerdeführerin an ihren bisherigen Rechtsbegehren und auch
Ausführungen fest.
M.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Zwischenverfügung vom 6. Novem-
ber 2015 die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abgewie-
sen, soweit ihnen nicht bereits nachgekommen worden ist.
N.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 31. März 2016 wies die Vergabestelle
auf die am 17. März 2016 durch den Nationalrat erfolgte Genehmigung des
Verpflichtungskredits und die Vorkehrungen der Bedarfsstelle zur zeitge-
rechten Umsetzung des Beschaffungsgegenstands hin.
B-3791/2015
Seite 9
Die Beschwerdeführerin nahm dazu am 8. April 2016 ohne Aufforderung
Stellung.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens
wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, im Rahmen der nach-
folgenden rechtlichen Würdigung eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren ist im An-
wendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29 Bst. a und d BöB).
1.2
1.2.1 Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz unter-
steht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB erfüllt ist. Zu-
dem unterliegen dem BöB nur diejenigen Beschaffungen, welche dem
GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA,
SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinwei-
sen).
1.2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
1.2.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 1. Sep-
tember 2014 von einem Dienstleistungsauftrag aus. Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BöB definiert den Begriff "Dienstleistungsauftrag" als einen Vertrag zwi-
schen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über
die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. An-
B-3791/2015
Seite 10
hang 1a zur Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Massgeblich ist in diesem Zu-
sammenhang die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen
(CPCprov; vgl. Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008,
auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3).
Gemäss Ziff. 2.4 der Ausschreibung ist die Beschaffung der Common Pro-
curement Vocabulary (CPV) – Referenznummer 72260000 "Dienstleistun-
gen in Verbindung mit Software" zuzuordnen, welche den Referenznum-
mern 84210 bis 84250 und 84990 gemäss CPC entspricht (vgl. Anhang II
der Verordnung (EG) Nr. 213/2008 der Kommission vom 28. November
2007 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen
Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche
Aufträge (CPV) und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments
und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick auf die Überarbei-
tung des Vokabulars, ABl. L 74 vom 15. März 2008, S. 1). Damit ist die
vorliegende Beschaffung der Kategorie "Services informatiques et services
connexes" ("Informatik und verbundene Tätigkeiten") mit der Referenz-
nummer 84 gemäss Anhang 1 Annex 4 GPA zuzuordnen. Die Auftragsart
fällt demnach im folgenden Fall in den sachlichen Anwendungsbereich des
BöB.
1.2.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB und Art. 1 Bst. b
der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. Dezem-
ber 2013 (SR 172.056.12) ist das Gesetz nur auf Dienstleistungen anwend-
bar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den Schwel-
lenwert von Fr. 230'000.– erreicht. Das ist vorliegend der Fall. Der Zuschlag
vom 27. Mai 2015 wurde für den Preis von Fr. 154'064'424.– (exkl. MwSt.)
an die Zuschlagsempfängerin 1 und für den Preis von Fr. 98'454'356.10
(exkl. MwSt.) an die Zuschlagsempfängerin 2 vergeben, wobei die Option
zumindest in der Weise zu berücksichtigen ist, dass der Basisauftrag in
Höhe von Fr. 12'711'424.– (exkl. MwSt.; Zuschlagsempfängerin 1) bzw.
Fr. 11'786'006.10 (exkl. MwSt.; Zuschlagsempfängerin 2) allein nicht mas-
sgebend sein kann (Art. 7 Abs. 4 BöB; vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kom-
mentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 1. Aufl. 2011,
Rz. 15 zu Art. 7 BöB).
Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung fällt demnach auch vom
Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des BöB, wovon
im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
B-3791/2015
Seite 11
1.2.5 Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor.
1.2.6 Das BöB ist folglich auf die in Streit stehende Beschaffung anzuwen-
den. Folglich ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.3 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach den
Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Bundes-
gesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
2.1 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der
Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig ge-
leistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Die Verga-
bestelle bringt allerdings vor, der Beschwerdeführerin fehle im vorliegen-
den Fall die Legitimation für ihre Begehren.
2.2 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November
2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat die Legitimationsfrage demnach einleitend zu
klären.
2.3 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1772/2014
vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1296). Danach ist zur
Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
B-3791/2015
Seite 12
2.4 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Verga-
bestelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Umstritten und zu prüfen
ist hingegen die Frage, ob die Beschwerdeführerin auch ein schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung der Zuschlagsverfügung hat (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG).
2.5 Weiter ist die Vergabestelle der Ansicht, dass der Beschwerdeführerin
ein schutzwürdiges Interesse bezüglich der Aufhebung des Zuschlags
fehle, da es ihr einer reellen Chance auf den Zuschlag mangle.
Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin ist indessen zu be-
jahen: Sie beantragt, es sei die am 27. Mai 2015 publizierte Zuschlagsver-
fügung aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen. Die Beschwerdefüh-
rerin ist hinter den beiden Zuschlagsempfängerinnen an dritter Stelle ran-
giert, wobei der Abstand zur Zweitplatzierten nur 0.48 % des Punktemaxi-
mums beträgt, und erhebt Anspruch auf Erteilung zusätzlicher Punkte für
ihre Offerte. Würde man der Argumentation der Beschwerdeführerin Folge
leisten, würde sie zumindest eine höhere Punktzahl als die Zuschlagsem-
pfängerin 2 bekommen. Demnach würde die Aufhebung der Zuschlagsver-
fügung der Beschwerdeführerin zumindest die Möglichkeit geben, selbst
den Zuschlag als Zuschlagsempfängerin 2 zu erhalten. Aufgrund dessen
hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches
nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E.
4.4; Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der Einwand der Vergabestelle,
die Beschwerdeführerin sei nicht beschwerdelegitimiert, da sie die Aufhe-
bung beider Zuschlagsverfügungen und die Erteilung des Zuschlags an
sich selbst beantrage. Die Beschwerdeführerin strebt nur die Erteilung des
einen der beiden Zuschläge an (vgl. Triplik, S. 4-5).
Ebenfalls nichts an der Bejahung des schutzwürdigen Interesses ändert
der Einwand der Vergabestelle, wonach sich die Bundesverwaltung mitt-
lerweile für das Produkt der Zuschlagsempfängerin 1 entschieden habe.
Im Fall einer Gutheissung der Beschwerde vom 15. Juni 2015 müsste die
Vergabestelle die eingereichten Offerten der Beschwerdeführerin und der
Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 neu evaluieren und der Bundesverwal-
tung nach der neuen Zuschlagserteilung erneut Gelegenheit einräumen,
B-3791/2015
Seite 13
sich für eines der beiden Produkte der beiden neuen Zuschlagsempfänge-
rinnen zu entscheiden.
2.6 Somit ist auf die Beschwerde vom 15. Juni 2015 grundsätzlich einzu-
treten.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin stellt vorliegend vorab mehrere Feststellungs-
begehren. Sie verlangt erstens die Feststellung, dass die angefochtene
Verfügung nicht ausreichend summarisch begründet ist, zweitens, dass die
Beschwerdefrist erst mit der summarischen Begründung vom 1. Juni 2015
zu laufen begann, und drittens, dass die Vergabestelle der Beschwerde-
führerin die Informationen nicht umgehend bekannt gegeben hat. Die
Vergabestelle wendet ein, der Beschwerdeführerin fehle ein schutzwürdi-
ges praktisches Interesse betreffend die von ihr gestellten Feststellungs-
begehren.
3.2 Selbst wenn diese von der Beschwerdeführerin beanstandeten Verfah-
rensmängel zuträfen, wären sie infolge des Verfahrens vor dem Bundes-
verwaltungsgericht geheilt. Die Beschwerde wurde nach Art. 50 Abs. 1
VwVG rechtzeitig erhoben und die Beschwerdeschrift erfüllt insbesondere
bezüglich ihres Inhalts Art. 52 Abs. 1 VwVG (E. 2.1 hiervor). Ferner ist im
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ein doppelter Schriftenwechsel
durchgeführt worden. Zudem sind Anträge auf Feststellung zu einem refor-
matorischen oder kassatorischen Antrag subsidiär (vgl. BVGE 2014/45 E.
3.1.2). Den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann nicht entnommen
werden, inwiefern sie über ihre Gestaltungsbegehren hinaus ein Feststel-
lungsinteresse hat. So sagt sie nicht, was sie mittels dieser Feststellung-
begehren mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids anstrebt.
Demzufolge ist ein praktisches Interesse auf Feststellung, dass diese drei
eben in E. 3.1 genannten Vorbringen zutreffen, zu verneinen.
3.3 Auf die Beschwerde vom 15. Juni 2015 ist daher nur teilweise einzu-
treten. Auf die Feststellungsbegehren ist nicht einzutreten.
4.
4.1 Die Vergabestelle ist ferner der Auffassung, dass die Beschwerdefüh-
rerin ihr Beschwerderecht verwirkt habe.
B-3791/2015
Seite 14
Die Vergabestelle führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass alle Vorbringen
der Beschwerdeführerin bereits gegen die Ausschreibung hätten vorge-
bracht werden können und müssen. Sie wären nun verspätet. Die Be-
schwerdeführerin habe die Rügen, die sie zur Begründung ihrer Rechtsbe-
gehren Ziff. 6 und 7 vorgebracht habe, allesamt verwirkt. In ihrer Duplik hält
die Vergabestelle an dieser Ansicht fest. Die Ausführungen der Beschwer-
deführerin, wonach gewisse Informationen nur entweder im Publikations-
text oder in den zugehörigen Unterlagen enthalten gewesen seien, seien
für die Frage der Verwirkung des Beschwerderechts nicht von Bedeutung.
In ihrer Quadruplik erwähnt die Vergabestelle, dass ihre duplikweise vor-
gebrachten Ausführungen zur Verwirkung des Beschwerderechts weiterhin
Bestand hätten.
4.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Replik, das Beschwerde-
recht verwirkt zu haben. In ihrer Triplik hält die Beschwerdeführerin an ihrer
Ansicht fest. In der Quintiplik fehlen Äusserungen zur Frage der Verwir-
kung.
4.3 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-
weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite-
res erkennbar waren. Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterla-
gen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in einer Verfügung gemäss Art. 29
BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten. Dabei ent-
spricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjenigen des
Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene
(Art. 15 Abs. 1bis Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. Novem-
ber 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB;
AS 2003 203]), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung
zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der An-
fechtung des Zuschlags als verwirkt gelten. Auch ergibt sich nicht schon
aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also
gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer
Art – offensichtlich verwirkt wäre (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4 und Zwischen-
entscheid des BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 4.2, beide
mit Hinweisen).
B-3791/2015
Seite 15
Anders könnte es sich möglicherweise verhalten, wenn in der Ausschrei-
bung auf bestimmte Passagen der gleichzeitig mit der Ausschreibung zu-
gänglichen Unterlagen besonders verwiesen würde und Inhalt, Bedeutung
und Tragweite der Anforderungen, auf die in der Ausschreibung verwiesen
wird, umgehend erkennbar wären (vgl. Urteil des BVGer B-1358/2013 vom
23. Juli 2013 E. 2.1 ff. und dazu die Besprechung von MARTIN BEYELER, in:
Baurecht 1/2014, S. 35 f.; vgl. auch BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer
B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 5.9, Zwischenentscheid des BVGer
B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 4).
4.4 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rechtsbegehren Ziff. 6 und 7
in der Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Ohnehin-Kosten un-
wirtschaftlich einbezogen worden seien, dass unzulässige Preisverhand-
lungen erfolgt bzw. die Anbieterinnen in Preisverhandlungen ungleich be-
handelt worden seien, dass die Stundenvorgaben unwirtschaftlich gewe-
sen bzw. die Anbieterinnen in Bezug auf die Stundenvorgaben ungleich
behandelt worden seien und dass die Zuschlagskriterien unzulässiger-
weise verwässert worden seien bzw. die Anbieterinnen auch hinsichtlich
der Zuschlagskriterien eine ungleiche Behandlung erfahren hätten.
4.5 Die Formulierungen von Ziff. 2.5 der Ausschreibung vom 1. September
2014 und Ziff. 2.7.1 und Ziff. 2.7.3 des Pflichtenhefts stimmen wörtlich
überein. Sie beinhalten die Anforderung, dass sämtliche Kosten für sämtli-
che Leistungsgegenstände zu berücksichtigen und anzugeben sind. Die
Beschwerdeführerin hätte somit allfällige Einwände im Zusammenhang mit
dieser bereits in Ziff. 2.5 der Ausschreibung formulierten Anforderung, wel-
che auf Ohnehin-Kosten nicht ausdrücklich eingeht, schon im Rahmen des
Vergabeverfahrens oder allenfalls in einer Beschwerde gegen die Aus-
schreibung vorbringen können. Die Bedeutung von Ziff. 2.5 der Ausschrei-
bung war jedoch für die Beschwerdeführerin nicht umgehend klar erkenn-
bar. Sie konnte aufgrund der Formulierung zunächst damit rechnen, dass
diese Anordnung auch den Einbezug von Ohnehin-Kosten regelt. Folglich
erweist sich das Begehren, den angefochtenen Entscheid wegen einer feh-
lenden Regelung des Einbezugs der Ohnehin-Kosten aufzuheben, nicht
als verspätet.
Verhandlungen werden in Ziff. 4.3 der Ausschreibung und Ziff. 9.4.3 des
Pflichtenhefts mit denselben Worten ausdrücklich vorbehalten und gere-
gelt. Dabei wird der Vergabestelle das Ermessen eingeräumt, den Anbie-
terinnen während des Vergabeverfahrens allenfalls auch Gelegenheit für
B-3791/2015
Seite 16
preisliche Anpassungen zu bieten. Diese waren zum Zeitpunkt der Aus-
schreibung für die Beschwerdeführerin noch nicht erkennbar, so dass sie
das Aufhebungsbegehren folglich noch nicht gegen die Ausschreibung
stellen konnte.
Die Stundenvorgaben sind lediglich im Pflichtenheft definiert. In Bezug auf
die Zuschlagskriterien verweist Ziff. 3.9 der Ausschreibung auf die "in den
Unterlagen genannten Kriterien", ohne auf diese näher einzugehen. Die
Zuschlagskriterien werden ebenfalls nur im Pflichtenheft (Ziff. 5) definiert.
In der Ausschreibung selbst sind weder Stundenvorgaben noch eine Defi-
nition der Zuschlagskriterien zu finden. Gemäss Ziff. 3.13 der Ausschrei-
bung waren die Ausschreibungsunterlagen – zu welchen insbesondere das
Pflichtenheft gehört – ab demselben Datum der Publikation unter
verfügbar. Zum Erhalt der Unterlagen mussten sich die
Interessentinnen jedoch zuerst im Projekt registrieren (Ziff. 3.13 der Aus-
schreibung). Schon allein deshalb kann wie im Urteil des BVGer
B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 (E. 3) und im Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 30. September 2015 (E. 4.5) gesagt werden,
dass die Ausschreibungsunterlagen inkl. Pflichtenheft vorliegend nicht in-
tegrierender Bestandteil der Ausschreibung selbst und damit nicht mit Be-
schwerde gegen die Ausschreibung anfechtbar sind. Daran ändert nichts,
dass die Beschwerdeführerin den gerügten Mangel frühzeitig hätte erken-
nen und ihn innerhalb der Rechtsmittelfrist zur Ausschreibung hätte geltend
machen können. Demnach sind auch die Rügen der Beschwerdeführerin
in Bezug auf die Stundenvorgaben und die Zuschlagskriterien nicht ver-
wirkt.
5.
5.1 Die von der Beschwerdeführerin gegen die Zuschlagsverfügung vom
27. Mai 2015 vorgebrachten Rügen (E. 4.4 vorstehend) sind folglich mate-
riell zu prüfen.
5.1.1 Zum unwirtschaftlichen Einbezug von Ohnehin-Kosten trägt die Be-
schwerdeführerin in ihrer Beschwerde vor, dass sie stets die vollständigen
Kosten inkl. Ohnehin-Kosten offeriert habe, um die formalen Anforderun-
gen zu erfüllen und um der Vergabestelle volle Transparenz über die diver-
sen Positionen zu gewähren. Sie sei stets davon ausgegangen, dass im
Lichte des Wirtschaftlichkeitsprinzips bei der Herstellung von Vergleichbar-
keit mit Blick auf den Zuschlag aus den eingegangenen Offerten die Ohne-
hin-Kosten wieder herausgerechnet würden. Der Einbezug von Ohnehin-
Kosten sei für die Beschwerdeführerin insbesondere relevant, weil 'bereits
B-3791/2015
Seite 17
Gekauftes' nicht nur Lizenzen beinhalte, sondern auch Wartung, Dienst-
leistungen für Roll-Out-Projekte der Bundeskanzlei und aller sieben Depar-
temente, Schulungen und grosse Aufwände für die Unterstützung zur Sys-
temimplementierung und beim Betrieb beim Leistungserbringer. Der Ein-
bezug der Ohnehin-Kosten wirke sich auch nachteilig auf die Position
OP02 aus, weil die Wartung des GEVER-Produktes üblicherweise in Form
eines Prozentsatzes des Lizenzpreises kalkuliert werde. Die Vergabestelle
verletze das Wirtschaftlichkeitsprinzip von Art. 21 BöB, indem sie ausser
Acht lasse, dass das Produkt der Beschwerdeführerin auf ca. 12'000 be-
reits unlimitiert erworbenen Lizenzen aufbaue und diese 'Ohnehin-Kosten'
bei der Beurteilung des Angebots nicht wieder aus dem Preis (ZK01) her-
ausrechne. Soweit die Vergabestelle Ziff. 5.2 des Pflichtenhefts betreffend
ZK01 bei der Bewertung nicht um die Ohnehin-Kosten korrigiere, verletze
sie das Wirtschaftlichkeitsprinzip. Der Zuzug von Ohnehin-Kosten sei un-
zulässig und rechtswidrig.
5.1.2 Die Vergabestelle erwidert in ihrer Beschwerdeantwort, dass die Be-
schwerdeführerin offen lasse, weshalb und in welchem Umfang ein Abzug
von 'Ohnehin-Kosten' von ihrem Angebot hätte erfolgen sollen. In der Aus-
schreibung seien die Anbieter zur Vermeidung der allerletzten Missver-
ständnisse darauf hingewiesen worden, dass kein Anbieter irgendwelche
Kosten – ob unter dem Vorwand der 'Ohnehin-Kosten' oder einem anderen
Vorwand – aus seinem Angebot ausklammern dürfe, dieses vielmehr sämt-
liche Kosten zu enthalten habe. Es bestünden keine 'Ohnehin-Kosten'.
5.1.3 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, falls die Regel gelte,
dass auch Ohnehin-Kosten voll zu offerieren seien, müsste die Vergabe-
stelle diese Positionen nachträglich wieder herausrechnen, sonst verletze
sie das Wirtschaftlichkeitsprinzip. Wenn aber die gegenteilige Regel gelte,
dass man Ohnehin-Kosten abziehen dürfe – oder gar solle –, verletze die
Vergabestelle das Transparenzgebot. Zudem stelle sich in allen Fällen
auch die Frage der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots, soweit nicht
allen Bietern dieselben Möglichkeiten offen gestanden seien. In beiden Fäl-
len liege eine klare Rechtsverletzung vor.
5.1.4 In ihrer Duplik ergänzt die Vergabestelle, die Beschwerdeführerin un-
terlasse es, die angeblich von ihrem Offertpreis abzuziehenden 'Ohnehin-
Kosten' zu quantifizieren. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den
behaupteten 'Ohnehin-Kosten' blieben unverständlich. Insbesondere
werde nicht klar, weshalb und in welchem Umfang bereits beschaffte Li-
B-3791/2015
Seite 18
zenzen eines anderen Produkts bei der Bewertung zu berücksichtigen wä-
ren. Die Argumentation der Beschwerdeführerin in Bezug auf die 'Ohnehin-
Kosten' basierten im Übrigen auf ihrem Verständnis der Vorgabe in Ziff.
2.7.3 des Pflichtenhefts, wonach die Anbieter in ihrem Angebot sämtliche
für die ausgeschriebenen Leistungen anfallenden Kosten zu berücksichti-
gen gehabt hätten. Daraufhin wären die 'Ohnehin-Kosten' – die bei der
Vergabestelle anfallenden Kosten für bereits bezogene User-Lizenzen –
durch die Vergabestelle wieder herauszurechnen gewesen, um den Ange-
botspreis zu ermitteln. Dies gebe von vornherein keinen Sinn.
5.1.5 In ihrer Triplik hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen
fest. In ihrer Quintiplik schreibt die Beschwerdeführerin ergänzend, dass
es explizit nicht um die Frage gehe, ob die Vergabestelle Ohnehin-Kosten
in Abzug zu bringen habe, sondern um die Frage, ob ein Anbieter bereits
Gekauftes in seinem Angebot berücksichtigen bzw. in Anrechnung bringen
dürfe. Dies sei gemäss Pflichtenheft explizit unzulässig.
5.1.6 In ihrer Quadruplik weist die Vergabestelle darauf hin, dass die Be-
schwerdeführerin eingerechnete 'Ohnehin-Kosten', welche das Angebot
unwirtschaftlich machen würden, wie sie nachträglich behaupte, bei der
Begründung ihres hohen Preises mit keinem Wort erwähnt habe.
5.2 Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Zuschlagskriterien sind ana-
log wie Eignungskriterien, die anlässlich der Ausschreibung festgehalten
wurden, zu interpretieren (vgl. beispielsweise Urteil des BVGer
B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 5.6 mit Hinweisen). Diese sind ge-
mäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung so auszulegen und anzu-
wenden, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden
konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw.
der dort tätigen Personen kommt es nicht an (Urteil des BGer
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der
Formulierung und Anwendung der Kriterien über einen grossen Ermes-
sens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im
Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen (vgl. Art. 16 IVöB; Urteil des BGer
2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweis; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557 und 564 f. mit Hinweis). Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die
ihr zwckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des recht-
B-3791/2015
Seite 19
lich Zulässigen abzustecken (Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Ja-
nuar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Ver-
ständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im
Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden
worden ist (zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1).
5.3 Vorliegend trifft es zu, dass die Ausschreibung und die Ausschrei-
bungsunterlagen ausdrücklich statuierten, dass die Anbieterinnen sämtli-
che Kosten in ihrer Offerte zu berücksichtigen hätten.
In der Ausschreibung und im Pflichtenheft wurde zu den Kosten festgehal-
ten, dass ein Anbieter in seinem Angebot alle Grundleistungen (GL01-
GL03) und alle Optionen (OP01-OP06) anbieten und die entsprechenden
Kosten einrechnen müsse. Der Anbieter müsse sämtliche Kosten für sämt-
liche Leistungsgegenstände, das heisse für GL01-GL03 und OP01-OP06,
und zwar im vollen Umfang, berücksichtigen und habe diese entsprechend
im Rahmen seiner Preiseingabe in Anhang 5 auch anzugeben (Ziff. 2.5 der
Ausschreibung sowie Ziff. 2.7.1 und Ziff. 2.7.3 des Pflichtenhefts).
Laut dem Pflichtenheft bewertet das Zuschlagskriterium ZK01 die Preise
und Kosten, welche gemäss dem Preisblatt im Anhang 5 einzureichen
seien. Dabei seien die Kosten auf Grundlage der im Preisblatt aufgeführten
Positionen einzureichen. Die eingegebenen Preise und Kosten würden in
ihrer Gesamtheit gemäss den ausgewiesenen Gesamtkosten bewertet.
Die Gesamtkosten berechneten sich aus der Summe der "Kosten Grund-
leistungen" und der "Kosten Option" (Ziff. 5.2 des Pflichtenhefts). Das Zu-
schlagskriterium ZK01 beinhalte die Kosten für Grundleistungen und Opti-
onen gemäss den Preistabellen im Anhang 5. Massgebend für die Bewer-
tung seien die Gesamtkosten exkl. MwSt, die im Anhang 5 rot hinterlegt
seien. Der Anbieter mit den niedrigsten Gesamtkosten im Vergleich zu sei-
nen Mitbewerbern erhalte die maximal erreichbaren 3'400 Punkte. Die hö-
her liegenden Angebote erhielten einen Anteil der Gesamtpunktzahl, wel-
cher dem Verhältnis des tiefsten Preises zum angebotenen Preis für das
Gesamtangebot entspreche (Ziff. 5.5.1 des Pflichtenhefts).
Weder ausdrücklich noch implizit verlangt wurde in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen jedoch die Einrechnung von Ohnehin-Kos-
ten.
B-3791/2015
Seite 20
5.4 Mithin konnte die Beschwerdeführerin bei der Ausarbeitung ihrer Of-
ferte annehmen, die Ohnehin-Kosten seien wegzulassen, nicht zuletzt des-
halb, weil die Beschaffung dem Wirtschaftlichkeitsgebot (Art. 1 Abs. 1
Bst. c sowie Art. 21 Abs. 1 BöB) zu genügen hatte. "Sämtliche Kosten"
meint zwar "alle Kosten", aber nur diejenigen der offerierten Lösung. Aus-
serdem bietet die bekannte Praxis, soweit ersichtlich, kein analoges Bei-
spiel, in welchem Ohnehin-Kosten in den Gesamtkosten hätten aufgerech-
net werden müssen (vgl. Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar
2015 E. 6.3.4), so dass die Beschwerdeführerin auch aus diesem Grund
keine Veranlassung hatte, sie einzukalkulieren. Die Beschwerdeführerin
kann insbesondere aus dem Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar
2015 (vgl. unter anderem E. 6.3.4) nichts zu Gunsten ihrer Interpretation
ableiten, da dort in Bezug auf die Ausschreibung für die Beschwerdeführe-
rin unklar war, ob die Ohnehin-Kosten bei der Offerte zu berücksichtigen
seien oder nicht. Mangels eines analogen Beispiels kann der Einbezug von
Ohnehin-Kosten auch nicht etwa als üblich bezeichnet werden. Wenn die
Vergabestelle solche Kosten hätte eingerechnet haben wollen, hätte sie
anlässlich der Ausschreibung aus Transparenzgründen explizit festhalten
müssen, inwiefern derartige Kosten bei der Offertstellung gegebenenfalls
hinzuzurechnen sind. In diesem Punkt war die Ausschreibung klar.
5.5 Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor der
Meinung ist, dass die Formulierung der Ausschreibung die Einberechnung
der Ohnehin-Kosten bezwecke. Ihre Aussage, stets die vollständigen Kos-
ten inkl. Ohnehin-Kosten offeriert zu haben, um die formalen Anforderun-
gen zu erfüllen, ihre Forderung nach einer Korrektur von Ziff. 5.2 des Pflich-
tenhefts in Bezug auf die Ohnehin-Kosten (E. 5.1.1 vorstehend) und ihre
Ansicht, dass es gemäss dem Pflichtenheft explizit unzulässig sei, dass ein
Anbieter bereits Gekauftes in seinem Angebot berücksichtigen bzw. in An-
rechnung bringen dürfe (E. 5.1.5 hiervor), können sich nicht auf eine ent-
sprechende ausdrückliche Grundlage in der Ausschreibung oder den Aus-
schreibungsunterlagen stützen. Die Beschwerdeführerin traf diese An-
nahme selbst und unterliess es, bei der Vergabestelle nachzufragen. Bei
der Vergabestelle gingen keine Anfragen zu Ziff. 2.5 der Ausschreibung
bzw. Ziff. 2.7.1, Ziff. 2.7.3, Ziff. 5.2 und Ziff. 5.5.1 des Pflichtenhefts ein.
Anlässlich der Nachverhandlung vom 14. Januar 2015 (Vergabeakten 30)
wies die Vergabestelle die Beschwerdeführerin vielmehr sogar selbst noch
indirekt auf ihre Kostenberechnung hin und gab ihr die Möglichkeit für ein
angepasstes Preisangebot:
"7. Äusserst erstaunt sind wir über Ihre hohen Preise für die Grundleistungen.
B-3791/2015
Seite 21
 Vergleich der offerierten Kosten zu den bisherigen Lizenzkosten. Was
ist mit dem Produkt passiert, dass dieser Preis zustande kommt?
 Vergleich der offerierten Kosten für Dienstleistungen im Vergleich zu
den bisherigen Dienstleistungskosten.
8. Der offerierte Preis für GL03 ist unter dem Hintergrund, dass die
eG._______-Suite den Vorstellungen des Bundesstandards am Nächsten
kommt, nicht verständlich.
9. Erstaunt sind wir auch über die Diskrepanz der offerierten Kosten für die
Dienstleistungen verglichen mit den Kosten, die wir bisher bezahlten.
10. Sie haben die Gelegenheit, ein angepasstes Angebot einzureichen."
Die Beschwerdeführerin hätte hier merken müssen, dass die Vergabestelle
die zu hohen Kosten bemängelte und sie hätte zumindest nachfragen müs-
sen, ob man über dieselben Kosten spricht, das heisst mit oder ohne Oh-
nehin-Kosten. Eine vorsichtige Anbieterin hätte spätestens hier die Verga-
bestelle darauf hingewiesen, dass in ihrem Preis auch Kosten miteinbe-
rechnet worden sind, die nicht anfallen würden. Von einer Anbieterin, wel-
che gemäss eigenen Angaben "die führende Anwendung für elektronische
Aktenführung im öffentlichen Sektor im deutschsprachigen Raum" anbie-
tet, über '_______' Jahre Erfahrung im elektronischen Dokumenten- und
Prozessmanagement verfügt, und mit Tochtergesellschaften in Deutsch-
land, Österreich, der Schweiz, Grossbritannien und den USA vertreten ist
(vgl. , zuletzt besucht am 20. April
2016), darf erwartet werden, dass sie nachfragt. Dass die Beschwerdefüh-
rerin trotz dieser indirekten Hinweise weiterhin an ihrer Interpretation fest-
gehalten hat, die Ohnehin-Kosten seien in unwirtschaftlicher Weise in die
Gesamtkosten für das offerierte Projekt einzurechnen, ist folglich allein ihr
selbst zuzurechnen.


6.
6.1
6.1.1 Ferner legt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde dar, die Aus-
schreibung sehe Stunden-Mengen-Angaben mit zum Teil absurd hohen
Rahmenvorgaben vor. Die Vergabestelle könne nicht vollen Ernstes davon
ausgehen, dass von einem Anbieter ein von ihr selbst einseitig festgelegtes
Stundenkorsett anzubieten sei, im Wissen darum, dass der Anbieter diese
Vorgaben gar nicht oder nur marginal in Anspruch nehmen werde. Die
B-3791/2015
Seite 22
Vergabe schreibe den Anbietern vor, diverse Leistungen mit fixen – na-
mentlich für die Beschwerdeführerin nicht erforderlich hohen – Stunden-
zahlen zu offerieren, womit Know-How und Synergie nicht in die Beurtei-
lung einfliessen könnten. Das Pflichtenheft weise solche Vorgaben bei
OP03, OP04 und OP05 auf. Insgesamt seien es 933'500 Stunden. Kraft
der Vorgabe unter Ziff. 2.7.3 des Pflichtenheftes habe die Verpflichtung des
Anbieters bestanden, die angegebenen sehr hohen Stundenanzahlen dem
Angebot zugrunde zu legen. Damit sei konsequent die Nutzung von Know-
How und Synergien unterbunden worden. Bei OP03, OP04 und OP05 wäre
anstelle der Stundenvorgabe durch die Beschreibung funktionaler Anforde-
rungen mit beträchtlich weniger Aufwand „das Auslangen“ zu finden gewe-
sen. Das starre Stundenkorsett der Vergabestelle sei eine klare Vorgabe
gewesen. Die Vergabe verletze das Prinzip der Wirtschaftlichkeit, indem
sie den Anbietern vorschreibe, diverse Leistungen mit fixen – namentlich
für die Beschwerdeführerin nicht notwendig hohen – Stundenzahlen zu of-
ferieren. Diese starre Stundenvorgabe führe im Unterschied zu einer Be-
schreibung mit funktionalen Anforderungen zu beträchtlich höherem Auf-
wand, was die Beschwerdeführerin als wirtschaftlichere Anbieterin benach-
teilige. Aufgrund der starren Struktur der Ausschreibung ergebe sich eine
Ungleichbehandlung der Anbieter: Jener Bieter, der sein Know-How nutze,
wisse, dass unter dieser Position eine deutlich geringere Stundenanzahl
zu leisten sein werde, als ein Bieter, der ein solches Know-How nicht habe.
Jener Bieter, der nicht über dieses Know-How verfüge, könne und werde
annehmen, dass bei einer derartig hohen Zahl zumindest relevante Stun-
denanzahlen zu leisten seien. Damit verteile man unter den Bietern un-
gleich lange Spiesse. Erstens weil beispielsweise bei Zukauf von Dienst-
leistungsstunden bei entsprechend hoher Anzahl entsprechende Rabattie-
rungen erfolgten, bei geringerer Anzahl nicht. Zweitens weil kalkulatorisch
für den Bieter ohne Know-How in der von ihm angenommenen sehr hohen
Stundenzahl ein gewisser Deckungsbeitrag eingerechnet sei, so dass er
beispielsweise bei der Softwarelizenzierung günstiger anbiete.
6.1.2 In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, dass
sich die Angaben über die Stundenzahlen erst im Pflichtenheft, verstreut
über die diversen Leistungsgegenstände (Ziff. 3.4-9) gefunden hätten. Für
die OP werde nur gemessen, wer den günstigsten Stundensatz anbiete,
welcher mit einer fixen Stundenzahl gewichtet werde. Damit sei in keiner
Weise sichergestellt, dass das mit der Beschaffung angestrebte Ergebnis
überhaupt oder zum besten Preis erlangt werde. Der angestrebte Leis-
tungs- und Preiswettbewerb, den die Vergabestelle mit der Zwei-Produkte-
Lösung anstrebte, werde völlig verfehlt. Sogar wenn es zu einem internen
B-3791/2015
Seite 23
Wettbewerb komme, könnten die Departemente erst im Laufe des Bezugs
feststellen, wer was für seinen Stundensatz leisten könne und wie viele
Stunden er für eine bestimmte Leistung überhaupt brauche. Das wirtschaft-
liche Problem liege darin, dass die Beschwerdeführerin viel weniger Stun-
den benötigen werde als jede andere Mitbieterin, dass aber der Gewich-
tungsfaktor 'Stundenzahl' eine fixe Vorgabe der Ausschreibung sei. Die Be-
schwerdeführerin könne dies nicht einfach mit einem tieferen Stundensatz
kompensieren, denn die tatsächlich anfallenden Stunden kosteten. Die Be-
schwerdeführerin sei günstiger, weil sie viel weniger Stunden brauche. Ge-
nau dies werde aber von der Vergabestelle nicht berücksichtigt, ja sogar
verunmöglicht.
6.2
6.2.1 In ihrer Beschwerdeantwort wendet die Vergabestelle dagegen ein,
die Beschwerdeführerin bringe 'absurd hohe Rahmenvorgaben' für die
Stunden-Mengen-Angaben vor, nachdem sie entsprechend angeboten
habe. Dies sei nicht (mehr) zu hören. Die Angaben in den Ausschreibungs-
unterlagen zum voraussichtlichen Stundenaufwand seien anhand von Er-
fahrungswerten errechnet worden. Sie dienten der rechtsgleichen Bewer-
tung der Angebote. Die Stundenangaben seien aufgrund der Erfahrungen
mit den bestehenden GEVER-Produkten sehr real. Zudem hätten die Stun-
denzahlen so dimensioniert werden müssen, dass sie ausreichend seien,
damit ein Anbieter im Alleingang alle Departemente bedienen könne. Die
Schätzung des Stundenaufwands für die einzelnen optionalen Leistungen
ermögliche deren Gewichtung bei der Ermittlung des Gesamtpreises.
6.2.2 In ihrer Duplik vertritt die Vergabestelle die Ansicht, die Rüge der
Stundenvorgaben sei offensichtlich aussichtslos. Die Angaben über die
Stundenzahlen, welche die Beschwerdeführerin als fehlend bezeichne,
seien im Pflichtenheft für jeden Leistungsgegenstand klar definiert. Dies
bestreite die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Sie habe nunmehr er-
kannt, dass die von ihr kritisierte Berechnung bzw. Gewichtung der Stun-
den sich im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu ihren eigenen
Gunsten ausgewirkt habe. Die von der Beschwerdeführerin als zu hoch
kritisierte Stundenschätzung habe sich zu ihren Gunsten ausgewirkt und
sei für das streitgegenständliche Verfahren folglich unerheblich. Die von
der Beschwerdeführerin im Jahre 2014 verrechneten '_______' Stunden
bezögen sich auf Leistungen während des laufenden Betriebes. Für die
Ausschreibung seien aber zusätzlich auch die für die Implementation der
zugeschlagenen Leistungen – Realisierung und Einführung Bundesstan-
dard – zu entschädigenden Aufwendungen zu berücksichtigen. Den hierfür
B-3791/2015
Seite 24
anfallenden Aufwand habe die Vergabestelle auf rund 373'000 Stunden ge-
schätzt. Zusammen mit den von der Beschwerdeführerin hochgerechneten
Stunden für den Betrieb ergebe dies 933'000 Stunden (560'000 Stunden
plus 373'000 Stunden), was fast exakt der Schätzung der Vergabestelle im
Rahmen der Ausschreibung von insgesamt 933'500 Stunden entspreche.
In dieser Schätzung sei auch Effizienzgewinnen gebührend Rechnung ge-
tragen worden. Die von der Beschwerdeführerin im Jahre 2014 verrechne-
ten '_______' Stunden hätten nur die Betriebsaufwendungen für 12'000
Benutzer abgedeckt. Mit den ausgeschriebenen Leistungen müssten je-
doch bis zu 40'000 Benutzer bedient werden können.
6.3 In der Ausschreibung selbst finden sich keine Stundenvorgaben, wohl
aber im Pflichtenheft. Dort wird unter anderem in Bezug auf OP01 eine
Stundenzahl von maximal 7'500 Stunden (S. 18), hinsichtlich OP03 eine
solche von max. 100'000 Stunden ungefähr linear verteilt auf zwölf Be-
triebsjahre (S. 20), bezüglich OP04 eine solche von max. 60'000 Stunden,
verteilt auf zwölf Betriebsjahre (S. 21), in Bezug auf OP05 eine solche von
max. 746'000 Stunden während zwölf Jahren, wobei eine hohe Wahr-
scheinlichkeit bestehe, dass 50 % der ausgeschriebenen Stunden bis Mitte
2018 eingesetzt würden (S. 23), und hinsichtlich OP06 eine Stundenzahl
von max. 20'000 Stunden (S. 25) vorgeschrieben. Diese Stundenvorgaben
sind Teil der in Ziff. 3 des Pflichtenhefts beschriebenen Leistungsgegen-
stände.
6.4 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Spielraum, in welchen das
Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein-
greift (Urteil des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2). Das
"wirtschaftlich günstigste Angebot", welches gemäss Art. 21 BöB den Zu-
schlag erhält, ist ein klassisches Beispiel für einen unbestimmten Rechts-
begriff (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,
1. Aufl. 2008, S. 55). Das bedeutet aber nicht, dass die Vergabestelle dies-
bezüglich völlig frei ist. Sie ist vielmehr an die Verfassung gebunden und
muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip beachten. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetzli-
chen Ordnung zu beachten (Urteil des BVGer B-7571/2009 vom 20. April
2011 E. 7.3 mit Hinweisen).
6.5 Nach Art. 21 Abs. 1 BöB wird das wirtschaftlich günstigste Angebot er-
mittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere
B-3791/2015
Seite 25
Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst,
Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, techni-
scher Wert. Neben den im BöB genannten Zuschlagskriterien kann die
Vergabestelle nach Art. 27 Abs. 2 VöB auch folgende Kriterien bei der Be-
wertung berücksichtigen: Nachhaltigkeit, Innovationsgehalt, Funktionalität,
Servicebereitschaft, Fachkompetenz, Effizienz der Methodik und die wäh-
rend der gesamten Lebensdauer zu erwartenden Kosten. Dabei handelt es
sich um eine nicht abschliessende Auflistung möglicher Zuschlagskriterien
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 556). Unzulässig sind Zuschlags-
kriterien, die protektionistische Ziele verfolgen (GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 839).
6.6 Es liegt im Ermessen der Vergabestelle, eine bestimmte Anzahl Stun-
den für die Implementation und den Betrieb des Beschaffungsgegenstands
als Teil eines Zuschlagskriteriums vorzugeben. Offenbar legte die Verga-
bestelle Wert darauf, dass die Schätzung der Stundenzahl den bisherigen
Erfahrungswerten mit den bestehenden GEVER-Produkten unter Berück-
sichtigung von allenfalls 40'000 Nutzern entspricht, was sich nicht als sach-
fremd oder willkürlich bezeichnen lässt. Die Angaben über die Stundenzah-
len sind im Pflichtenheft für jeden Leistungsgegenstand unstrittig klar defi-
niert und wurden auf alle Anbieterinnen gleich angewandt. Es handelt sich
beim von der Vergabestelle ausgeschriebenen Gegenstand um ein relativ
komplexes Dienstleistungsprojekt, das über zwölf Jahre betreut werden
soll. In Anbetracht dessen liegt die geforderte Stundenzahl im Ermessen
der Vergabestelle. Es kann ihr in diesem Zusammenhang kein Ermessens-
missbrauch vorgeworfen werden.


7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vergabestelle habe mit ande-
ren Anbieterinnen unzulässige Preisverhandlungen geführt. Auf die Aus-
führungen der Beschwerdeführerin wird nachfolgend eingegangen.
7.2 In Ziff. 4.3 der Ausschreibung und Ziff. 9.4.3 des Pflichtenhefts werden
Verhandlungen ausdrücklich vorbehalten. Die Vergabestelle führe keine
Preisverhandlungsrunden durch. Nur falls besondere Umstände wie die
Klärung oder Konkretisierung der Anforderungen es erforderten und die
B-3791/2015
Seite 26
Vergabestelle mit der Einladung zu allfälligen Verhandlungen es aus-
nahmsweise ausdrücklich zulasse, erhielten die Anbieter Gelegenheit, die
Preise anzupassen (Ziff. 4.3 der Ausschreibung und Ziff. 9.4.3 des Pflich-
tenhefts).
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, dass es ins-
gesamt fraglich sei, ob die Vergabestelle Mitte Januar 2015 eine korrekte
Preisrunde vorgenommen habe. Es habe nach dieser Verhandlungsrunde
in der eingeforderten Nachofferte seitens eines Mitbewerbers offenbar
deutlich aggressivere Preisangebote gegeben, offenbar auch mit der Be-
gründung, dass im Frankenkurs eine Veränderung eingetreten sei. Wenn
im Hinblick auf den Wechselkurs des Frankens aggressivere Preise ange-
boten würden, sei dies der klassische Fall einer hier verbotenen allgemei-
nen Preisverhandlung. Wenn die Vergabestelle solche unzulässigen Abge-
bote berücksichtige, verletze sie damit die Ausschreibungsvorgaben – Ziff.
4.3 der Ausschreibung und Ziff. 9.4.3 des Pflichtenhefts – und das Gebot
der Gleichbehandlung.
7.3.2 In ihrer Replik weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die
Vergabestelle das an sich enge Nachverhandlungs-Korsett so interpre-
tiere, dass beim geringsten Anzeichen für Klärung oder Konkretisierung
danach Tür und Tor für jegliche Preissenkungen offen stünden, egal aus
welchem Grund. Damit führe die Vergabestelle die strenge Regelung ad
absurdum und verletze ihr eigenes Kriterium. Daher seien sämtliche Ange-
bote als unzulässig anzusehen, die nicht direkt durch solche 'Klärungen
oder Konkretisierungen' erfolgt seien. In der am 19. Dezember 2014 erfolg-
ten Einladung der Zuschlagsempfängerin 2 zur Nachverhandlung habe die
Vergabestelle zweimal die 'Verhandlung Stundensätze' traktandiert. Damit
werde offenkundig, dass die Vergabestelle unabhängig einer 'Klärung oder
Konkretisierung der Anforderungen' gemäss Ziff. 4.3 der Ausschreibung di-
rekt zu Preisverhandlungen eingeladen habe. Die Vergabestelle habe ihr
an sich stark beschränktes Preisverhandlungs-Mandat extrem ausgedehnt
interpretiert. Es sei nicht glaubwürdig, dass mit allen Anbieterinnen diesel-
ben Traktanden besprochen worden seien, habe die Vergabestelle doch
nur die Zuschlagsempfängerin 2 im Hinblick auf die Verhandlung der Stun-
densätze angeschrieben. Dieses Vorgehen sei eine Verletzung der Ver-
handlungsregeln und der Ausschreibungskriterien und eine Ungleichbe-
handlung. Falls die Auslegung der Vergabestelle geschützt werde, habe
sie aufgrund einer klar irreführenden Formulierung der Verhandlungskrite-
rien das Transparenzgebot verletzt.
B-3791/2015
Seite 27
7.3.3 In ihrer Triplik ergänzt die Beschwerdeführerin, im Protokoll der
Nachverhandlung D._______ vom 12. Januar 2015 habe die Vergabestelle
eine Mitbewerberin explizit darauf aufmerksam gemacht, Ohnehin-Kosten
wieder abzuziehen. Wenn die Beschwerdeführerin diese Möglichkeit auch
erhalten hätte, hätte sie eine ganz andere Offerte einreichen können. Die-
sen Hinweis habe die Beschwerdeführerin aber nicht bekommen. Man
könne eine Ausschreibung, die mit dem Einleitungssatz von Ziff. 4.3 der
Ausschreibung und Ziff. 9.4.3 des Pflichtenhefts Preisverhandlungen aus-
schliesse und dann nur 'ausnahmsweise' eine Einschränkung mache, nicht
in guten Treuen so verstehen, dass ein schrankenloser Basar zu allen
denkbaren Punkten aufgehe, 'falls' jemand auch nur eine einzige Frage
stelle. Die Bestimmung sei klar so zu verstehen, dass es keine Preisver-
handlungen gebe, ausser eine bestimmte Klärung würde zu einer konkre-
ten Anpassung führen – aber nicht, dass irgendeine Klärung das Tor für
sämtliche Anpassungen öffne. Die Preisverhandlungen seien weitgehend
unzulässig.
7.3.4 In ihrer Quintiplik weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die
Anbieterin des Produktes F._______ die vom Pflichtenheft abweichende
Information, ob ein Anbieter bereits Gekauftes in seinem Angebot berück-
sichtigen bzw. in Anrechnung bringen dürfe, mit der Verhandlungsrunde
vom Januar 2015 erhalten habe. Ein solcher Hinweis finde sich im Protokoll
über die Verhandlungsrunde mit der Beschwerdeführerin exakt nicht. Wäh-
rend sich die Reaktion der Vergabestelle bei der Beschwerdeführerin auf
ein Erstaunen beschränkt habe, sei die Anbieterin des Produktes
F._______ explizit darauf hingewiesen worden, dass F._______ bereits im
Einsatz sei und diese Tatsache bei den Überlegungen zu den Preisen ein-
zubeziehen sei. Ein markterfahrener Anbieter wisse mit diesem Hinweis,
dass die ausschreibende Stelle erwarte, bereits Gekauftes in Anrechnung
zu bringen und in der Offerte zu berücksichtigen.
7.4
7.4.1 Die Vergabestelle legt in ihrer Beschwerdeantwort dar, während eine
der beiden Zuschlagsempfängerinnen anlässlich der Nachverhandlungen
Mitte Januar 2015 keine weitere Preisreduktion gewährt habe, habe die
andere Zuschlagsempfängerin nach erfolgter Klärung des Leistungsge-
genstands ebenso wie die Beschwerdeführerin ihre Preise reduziert. Die
Preisreduktionen seien bei beiden Anbieterinnen innerhalb der ihnen nach
Abschluss der Nachbereinigung gesetzten Frist erfolgt. Spätere 'Nachver-
handlungen' hätten nicht stattgefunden. Die Preisreduktion der einen Zu-
schlagsempfängerin im Rahmen der Nachverhandlung sei nicht deshalb
B-3791/2015
Seite 28
gewährt worden, weil diese Anbieterin im Ausland produziere und daher
von der Aufhebung der Wechselkursanbindung habe profitieren können.
Diese sei einen Tag nach Abschluss der Nachverhandlungen erfolgt. Ziff.
4.3 der Ausschreibung verfolge nicht den Zweck, ein Preisdiktat einzufüh-
ren. Die Vergabestelle habe mit dem Hinweis, dass keine reinen Abgebots-
runden stattfinden würden, lediglich zu verstehen gegeben, dass die An-
bieterinnen keine künstliche 'Verhandlungsmasse' in ihre Angebote ein-
bauen sollten. Mit anderen Worten habe man nicht gewollt, dass die Anbie-
terinnen darauf vertrauten, ihnen werde nach Angebotseinreichung Gele-
genheit für einen 'türkischen Bazar' geboten. Die Behauptung, es hätten
Abgebotsrunden stattgefunden bzw. die Anbieterinnen seien in Bezug auf
die Nachverhandlungen mit der Möglichkeit zu Preisverhandlungen un-
gleich behandelt worden, sei unzutreffend. Sämtliche Anbieterinnen hätten
gleichermassen Gelegenheit gehabt, ihre Angebote im Anschluss an die
Bereinigung und Nachverhandlung anzupassen.
7.4.2 In ihrer Duplik bringt die Vergabestelle vor, die Beschwerdeführerin
verwechsle die Vorgaben für das Führen von Preisverhandlungen mit An-
forderungen an die Nachofferten. Die wiedergegebenen Vorgaben bezö-
gen sich nur auf Ersteres, wie aus Ziff. 9.4.3 des Pflichtenhefts hervorgehe.
Das Traktandum 'Verhandlung Stundensätze' habe der Sicherstellung ge-
dient, dass die Zuschlagsempfängerin 2 die Leistungen tatsächlich zu den
offerierten, im Vergleich mit den anderen Anbieterinnen vorteilhaften Stun-
denansätzen werde erbringen können, und dem Ausschluss von Missver-
ständnissen sowie Ausschlussgründen. Da sich diese Fragen nur bei der
Zuschlagsempfängerin 2 gestellt hätten, sei darin keine unzulässige Un-
gleichbehandlung zu sehen.
7.4.3 In ihrer Quadruplik schreibt die Vergabestelle, die Protokolle der
Nachverhandlungen zeigten, dass sie allen Anbieterinnen die gleiche
Chance geboten habe, ihre Preise noch einmal zu überdenken. Sowohl die
zweitrangierte Anbieterin als auch die Beschwerdeführerin hätten dies ge-
macht und in der Folge eine Preisreduktion angeboten. Die erstrangige An-
bieterin habe die Preise in den Nachverhandlungen nicht weiter reduziert.
Die Beschwerdeführerin bleibe eine Antwort auf die Frage schuldig, wie die
Vergabestelle zwischen 'richtig' motivierten und damit zulässigen und
'falsch' motivierten und damit unzulässigen Preisanpassungen differenzie-
ren solle, zumal die Anbieterinnen nicht verpflichtet seien, allfällige Anpas-
sungen ihres Angebots zu begründen. Aus Ziff. 9.4.3 des Pflichtenhefts
gehe klar hervor, dass einzig die Vergabestelle darüber entscheide, ob die
B-3791/2015
Seite 29
Klärung oder Konkretisierung der Anforderungen Nachverhandlungen er-
fordere und ob im Rahmen dieser Nachverhandlungen Preisanpassungen
zulässig seien. Der nachträgliche Entscheid, die zentrale Leistungserbrin-
gung dem ISCeco zu übertragen, habe auf die Preise einen ganz wesent-
lichen Einfluss gehabt. Daher sei es zwingend geboten gewesen, den An-
bieterinnen die Möglichkeit zu geben, dies in ihren Offerten zu berücksich-
tigen. Es seien weder die Verhandlungsregeln noch die Ausschreibungs-
kriterien verletzt worden. Erst recht liege keine Verletzung des Gleichbe-
handlungs- bzw. des Transparenzgebots vor.
7.5 Die Durchführung von Verhandlungen setzt gemäss Art. 20 Abs. 1 BöB
voraus, dass in der Ausschreibung darauf hingewiesen wird oder kein An-
gebot als das wirtschaftlich günstigste nach Art. 21 Abs. 1 BöB erscheint.
Insofern kann es selbst dann, wenn Verhandlungen in der Ausschreibung
ausdrücklich ausgeschlossen sind, zulässig sein, dass die Vergabestelle
bei kleineren Unklarheiten bzw. untergeordneten Mängeln nachfragt. Sie
kann dazu gar verpflichtet sein. Beispielsweise muss Gelegenheit einge-
räumt werden, ein Dokument nachzureichen, wenn klar ist, dass dessen
Fehlen auf ein offensichtliches Versehen zurückzuführen ist. Solche Rück-
fragen haben im Blick auf den ausdrücklichen Ausschluss von Verhandlun-
gen aber mit entsprechender Zurückhaltung zu geschehen. Wenn – wie
vorliegend – Verhandlungen in der Ausschreibung hingegen nicht aus-
drücklich ausgeschlossen sind, können entsprechend ihrem Wortlaut auch
weitere Rückfragen oder gar eigentliche Verhandlungen zugelassen sein.
7.6 Die Vorbehalte in Ziff. 4.3 der Ausschreibung und Ziff. 9.4.3 des Pflich-
tenhefts (E. 7.2 vorstehend) können eine Preisänderung zur Folge haben.
Demnach ist es der Vergabestelle – entgegen ihrer Darstellung, wonach
Preisverhandlungen in der Ausschreibung ausgeschlossen worden seien –
vorliegend indirekt möglich gewesen, Verhandlungen auch über preisliche
Angelegenheiten durchzuführen und damit Preisänderungen zuzulassen
(vgl. ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfah-
ren, Diss. 2009, Rz. 30 und 39 f.). Ein entsprechender Vorbehalt führt je-
doch nicht zu einer Verpflichtung der Vergabestelle, mit den Anbieterinnen
Preisverhandlungen zu führen.
7.7
7.7.1 Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 wurde die Beschwerdeführe-
rin sowie die Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 zur mündlichen Nachver-
handlung vom 12. Januar 2015 (Zuschlagsempfängerin 1) bzw. 14. Januar
B-3791/2015
Seite 30
2015 (Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfängerin 2) mit Möglichkeit
zur Preisanpassung eingeladen. Die Anbieterinnen hatten ihre je eigene
Nachofferte – insbesondere das Preisblatt Anhang 5 – im Anschluss an die
Nachverhandlung bis am 23. Januar 2015 einzureichen (Vergabeakten 11).
Im entsprechenden Schreiben vom 19. Dezember 2014 an die Zuschlags-
empfängerin 2 wurde festgehalten, dass ausser der im Pflichtenheft er-
wähnten Preisanpassung in OP02 während der Vertragslaufzeit keine Ver-
handlungen über Preise – insbesondere über die Stundensätze – zugelas-
sen seien. Im Sinne der Gleichbehandlung aller Anbieter und der korrekten
Bewertung der Preise und Kosten seien allfällige Preisentwicklungen zu
antizipieren und zu kalkulieren. Ferner wies die Vergabestelle unter dem
Titel "Verhandlung Stundensätze" nochmals explizit darauf hin, dass alle
mit OPxx bezeichneten Leistungsgegenstände ganz, teilweise oder gar
nicht bezogen werden könnten. Zudem gelte es festzuhalten, dass ein
Grossteil der in den Optionen ausgewiesenen Leistungen vor Ort bei den
Bedarfsstellen zu erbringen sei.
Die an die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin 1 gerichte-
ten Schreiben vom 19. Dezember 2014 enthalten keine Erläuterungen zu
den Preisen und Kosten.
7.7.2 Gemäss dem Protokoll der Nachverhandlung vom 14. Januar 2015
mit der Zuschlagsempfängerin 2 (Vergabeakten 27) wurde diese darauf
hingewiesen, dass in der Zwischenzeit die beiden Leistungserbringer IS-
Ceco (Applikationsbetrieb) und BIT (Hardwarebetrieb) festgelegt worden
seien. Die beiden Leistungserbringer würden den Betrieb für beide GE-
VER-Produkte übernehmen. Die Information habe allenfalls einen Einfluss
auf die Preiskalkulation für GL02. Die offerierten Stundensätze seien aus-
serordentlich niedrig. Die Beschaffungsstelle mache explizit darauf auf-
merksam, dass ein Grossteil des Leistungsabrufs insbesondere aus OP05
jeweils auf der Basis von plausibilisierten Aufwandschätzungen seitens des
Anbieters mit Kostendächern erfolgen werde. Generell erwarte der Bund,
dass die Zuschlagsempfängerin 2 bezüglich der Preise für alle Leistungen
über die Bücher gehe. Sie habe die Gelegenheit, ein angepasstes Angebot
einzureichen.
7.7.3 In ihrer Angebotsbereinigung vom 23. Januar 2015 (Vergabeakten
27) schrieb die Zuschlagsempfängerin 2, dass Anpassungen an ihren Prei-
sen nicht notwendig seien. Somit bleibe ihr bisheriges Angebot unverän-
dert gültig. Sie habe zusätzlich den Einfluss des Wechselkurses zwischen
B-3791/2015
Seite 31
Euro und Schweizer Franken analysiert. Aufgrund der hohen Unsicherhei-
ten im Markt sei sie nicht in der Lage, der Vergabestelle Veränderungen
des Preises anzubieten. Sie habe den Einfluss der Änderung der ausge-
wählten Leistungserbringer analysiert. Aufgrund der Ergebnisse der Ana-
lyse seien keine Anpassungen im Leistungsumfang für GL02 und somit der
Preise notwendig.
7.8 In der Ausschreibung behielt sich die Vergabestelle Verhandlungen vor,
wies aber zugleich darauf hin, keine Preisverhandlungsrunden durchzufüh-
ren. Nur falls besondere Umstände wie die Klärung oder Konkretisierung
der Anforderungen es erforderten und die Vergabestelle mit der Einladung
zu allfälligen Verhandlungen es ausnahmsweise ausdrücklich zulasse, er-
hielten die Anbieter Gelegenheit, die Preise anzupassen (Ziff. 4.3 der Aus-
schreibung und Ziff. 9.4.3 des Pflichtenhefts). Weil anlässlich der Verhand-
lungen vom 12. Januar 2015 und 14. Januar 2015 bloss eine Klärung bzw.
Konkretisierung der Anforderungen erfolgte, waren hier die eben erwähn-
ten Bedingungen für die Durchführung von Verhandlungen erfüllt.
Aufgrund der Protokolle der Verhandlungen vom 12. Januar 2015 (Verga-
beakten 24) und 14. Januar 2015 (Vergabeakten 27), in welche der Be-
schwerdeführerin mangels eines entsprechenden Begehrens keine Akten-
einsicht gewährt worden ist, kann indessen dem Inhalt nach auch von einer
faktischen Preisverhandlung ausgegangen werden, da den Anbieterinnen
nochmals Gelegenheit gegeben wurde, ihre Preise zu senken. Aus den
Protokollen geht Folgendes hervor:
Der Zuschlagsempfängerin 1 wurde mitgeteilt, dass sie in Kapitel 3.1.9 ih-
rer Offerte vom 21. Oktober 2014 eine Aufwandschätzung für die Bedarfs-
stellen durchgeführt habe. Ob sich aufgrund der nun bekannten Leistungs-
erbringer ISCeco und BIT Veränderungen in den Aufwandschätzungen
ergäben. Eine allfällige Anpassung der Preise unter GL02 infolge der Leis-
tungserbringung durch ISCeco und BIT für beide GEVER-Produkte könne
mit der Nachofferte eingereicht werden. Eine Antwort sei hierfür noch nicht
erforderlich. Generell erwarte der Bund, dass die Zuschlagsempfängerin 1
bezüglich der Preise für alle Leistungen über die Bücher gehe. Sie habe
die Gelegenheit, ein angepasstes Angebot einzureichen. In den Ausschrei-
bungsunterlagen werde von einer Bundeslizenz für 40'000 Personen ge-
sprochen. Dies gelte jedoch für zwei Produkte. Der Erwartungswert dürfe
rund 20'000 ausmachen. Weiter sei F._______ ja bereits im Einsatz. Es sei
B-3791/2015
Seite 32
ihnen ein Anliegen, dies bei den Überlegungen zu den Preisen mit einzu-
beziehen. Im Vertrag würden keine anderen – sicher nicht höheren – Preise
enthalten sein. Das Modell sei für alle gleich (Vergabeakten 24, S. 3).
Die Zuschlagsempfängerin 2 wurde darauf hingewiesen, dass die Informa-
tion, dass die beiden Leistungserbringer ISCeco und BIT den Betrieb für
beide GEVER-Produkte übernehmen werden, allenfalls einen Einfluss auf
die Preiskalkulation für GL02 habe. Die offerierten Stundensätze seien
ausserordentlich niedrig. Die Beschaffungsstelle mache explizit darauf auf-
merksam, dass ein Grossteil des Leistungsabrufs insbesondere aus OP05
jeweils auf der Basis von plausibilisierten Aufwandschätzungen seitens des
Anbieters mit Kostendächern erfolgen werde. Man wolle sicherstellen,
dass über die Stundensätze nicht mehr diskutiert werde, auch wenn sich
heute anzunehmende Änderungen ergeben könnten. Generell erwarte der
Bund, dass die Zuschlagsempfängerin 2 bezüglich der Preise für alle Leis-
tungen über die Bücher gehe. Sie habe die Gelegenheit, ein angepasstes
Angebot einzureichen (Vergabeakten 27, S. 2-3).
Die Zuschlagsempfängerin 1 senkte ihre ursprüngliche Offerte hiernach um
rund 9 % (vgl. Vergabeakten 22 und 24), die Zuschlagsempfängerin 2 hin-
gegen erhöhte sie um rund 4 % (vgl. Vergabeakten 25 und 26). Aus wel-
chen Gründen die beiden Zuschlagsempfängerinnen diese Preissenkun-
gen konkret vornahmen, ist nicht relevant.
Die Beschwerdeführerin wurde von der Vergabestelle ebenfalls darauf hin-
gewiesen, dass die Festlegung der beiden Leistungserbringer ISCeco und
BIT die Preisberechnung beeinflussen könnte. Mit der Wahl des bestehen-
den und bekannten Leistungserbringers würden bestimmte Annahmen,
welche die Beschwerdeführerin getroffen habe, wohl hinfällig werden und
sich reduzierend auf ihre offerierte Leistung gemäss GL02 auswirken. Die
Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, hierzu den Betrag für GL02 zu ak-
tualisieren und das aktualisierte Preisblatt einzureichen (Vergabeakten 30).
Im Weiteren wurde die Beschwerdeführerin – wie bereits in E. 5.5 dargelegt
– ausdrücklich auf ihre vergleichsweise hohen Preise angesprochen und
wurde ihr die Möglichkeit zur Einreichung eines angepassten Preisange-
bots eingeräumt. Am 23. Januar 2015 reichte die Beschwerdeführerin der
Vergabestelle denn auch eine entsprechende Nachofferte ein, in welcher
sie ihre bisherige Offerte um rund 2 % reduzierte (vgl. Vergabeakten 28
und 30).
B-3791/2015
Seite 33
Die Vergabestelle äusserte somit lediglich einige Hinweise zu den Angebo-
ten der Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 und der Beschwerdeführerin.
Die Vergabestelle hatte zwar die Möglichkeit, mit den Zuschlagsempfänge-
rinnen 1 und 2 und der Beschwerdeführerin preisliche Verhandlungen zu
führen und machte von dieser Möglichkeit auch Gebrauch, verzichtete je-
doch darauf, auf wesentliche Preisänderungen hinzuwirken. Substanzielle
Änderungen bzw. Verbesserungen des preislichen Angebots wurden nicht
besprochen. Der deutlichste Hinweis, die Preise zu senken, erging an die
Beschwerdeführerin selbst, als ihre hohen Preise im Vergleich zu den bis-
herigen Kosten ausdrücklich bemängelt wurden. Von einer Benachteili-
gung der Beschwerdeführerin kann daher nicht gesprochen werden. Auch
die Beschwerdeführerin hätte ihre Preise auf diesen Hinweis hin deutlicher
senken können. Sie bekam nicht weniger relevante Informationen als die
beiden Zuschlagsempfängerinnen. Über die Höhe der Konkurrenzofferten
wurde keine der Anbieterinnen informiert.
7.9 Die Beschwerdeführerin geht im Weiteren davon aus, dass die Zu-
schlagsempfängerinnen bei der Preisberechnung infolge von Hinweisen
seitens der Vergabestelle von anderen Stundenzahlen als den im Pflich-
tenheft festgelegten ausgegangen seien.
7.9.1 In ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, es sei davon
auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerinnen zumindest intern nicht
mit solch hohen Stundenzahlen gerechnet hätten, obschon das starre
Stundenkorsett der Vergabestelle eine klare Vorgabe gewesen sei. Bei den
auf dem Stundenkorsett resultierenden variablen Leistungen resultiere bei
der Beschwerdeführerin eine Summe von Fr. '_______', bei der Zuschlags-
empfängerin 1 eine Summe von Fr. '_______' und bei der Zuschlagsemp-
fängerin 2 gerade mal Fr. '_______', obschon alle Angebote vom gleichen
Stunden-Mengengerüst ausgehen müssten. Dies habe rechnerisch zur
Folge, dass die Beschwerdeführerin in diesen variablen Positionen von ei-
nem durchschnittlichen Stundensatz von knapp Fr. '_______' ausgehe, die
Zuschlagsempfängerin 1 von knapp Fr. '_______' und die Zuschlagsemp-
fängerin 2 von knapp Fr. '_______'. Es bestehe der dringende Verdacht,
dass die Vergabestelle zumindest der Zuschlagsempfängerin 2 zu verste-
hen gegeben habe, man solle ruhig mit solch tieferen Zahlen operieren.
Aus dieser Anforderung ergebe sich eine Verletzung der Transparenz, des
Wirtschaftlichkeitsgebots sowie des Gleichbehandlungsgebots. Die Be-
schaffungsstelle habe den Anbietern ein maximales Zeitkorsett aufgenö-
B-3791/2015
Seite 34
tigt, es ihnen aber im Verlauf des Verfahrens nicht ermöglicht, dieses Zeit-
korsett, welches sie selbst als 'maximal' deklariere, in Bezug auf die kon-
krete Leistungsumsetzung zu verifizieren und anzupassen.
7.9.2 In ihrer Triplik ergänzt die Beschwerdeführerin, der Bund stehe im
Verdacht, dass er mit einer individuell auf die entsprechende Zuschlags-
empfängerin angepassten Stundenzahl rechne, was er der Beschwerde-
führerin gerade nicht erlaubt und/oder dass er weitere Verhandlungen
durchgeführt habe. Im einen wie im anderen Fall liege eine Verletzung der
Ausschreibung bzw. Intransparenz sowie eine Ungleichbehandlung vor.
7.9.3 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Quintiplik aus, die diesbezügli-
chen Rügen der Beschwerdeführerin bezögen sich nicht auf Spielweisen
und Folgen der Multiplikation von Stundensatz und zu plausibilisierenden
Mengen, sondern auf den Umstand, dass die Vergabestelle die erwähnte
Mitbewerberin klar darauf aufmerksam gemacht habe, dass ein Grossteil
der Leistungsabrufe auf der Basis von plausibilisierten Aufwandschätzun-
gen mit Kostendach erfolgen werde. Wisse der Anbieter aufgrund seiner
Erfahrung, dass er tatsächlich weniger Stunden benötige, werde er den
Preis mit dem Kostendach pauschalieren. Dann spiele für den Anbieter der
Stundenpreis keine Rolle mehr, weil er pauschal und ohne Stundennach-
weis abrechne. Hätte die Beschwerdeführerin diese pflichtenheftwidrige
und rechtsungleiche Instruktion ebenfalls gehabt, wäre ihr aufgrund der ho-
hen Verbreitung des eigenen Produkts sowie ihres bestehenden Wissens
als bisherige 'Hauptlieferantin' möglich gewesen, das Angebot unabhängig
von der Mengenvorgabe, aber unter Berücksichtigung und Kenntnis der
eigenen Effizienzen massiv zu reduzieren.

7.10
7.10.1 In ihrer Beschwerdeantwort wendet die Vergabestelle dagegen ein,
die Anzahl der ausgeschriebenen Stunden der Optionen habe im streitge-
genständlichen Verfahren keinen Einfluss auf das Ergebnis der Evaluation
gehabt. Je geringer die Zahl der zu leistenden Stunden, desto grösser
werde der Abstand zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und
den Angeboten der Zuschlagsempfängerinnen. Die von der Beschwerde-
führerin versuchte Berechnung der Stundensätze ihrer Mitbewerber er-
weise sich als grundfalsch. Die offerierten Stundenansätze würden bei al-
len Anbietern unter Zugrundelegung des im Pflichtenheft enthaltenen Men-
B-3791/2015
Seite 35
gengerüsts bewertet. Die Behauptung, die Zuschlagsempfängerinnen hät-
ten bei der Kalkulation ihres Angebots nicht mit den von der Vergabestelle
geschätzten Stundenzahlen gerechnet, sei eine blosse Mutmassung und
für das streitgegenständliche Verfahren irrelevant. Die Verdächtigung, die
Zuschlagsempfängerinnen hätten 'das geforderte Mengengerüst nicht ein-
gehalten', entbehre jeglicher Grundlage.
7.10.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Quadruplik dar, vor dem Hintergrund,
dass sie zu Beginn der Verhandlungen mit der Zuschlagsempfängerin 1
festgehalten habe, dass die offerierten Stundenansätze ausserordentlich
niedrig seien, und die Anbieterin auf diese Rückfrage eine befriedigende
Antwort gegeben habe, habe sie die Anbieterin darauf aufmerksam ge-
macht, dass auch die Anzahl der zu verrechnenden Stunden einer plausib-
len Kostenschätzung unterworfen würden, mithin ein tiefer Stundensatz
nicht durch eine grosse Anzahl Stunden kompensiert werden könne. Dies
sei seitens der Anbieterin bestätigt worden. Diese Fragen hätten dem legi-
timen Zweck gedient, die wirtschaftliche Leistungserbringung auf der
Grundlage der Offerte sicherzustellen. Es sei nicht kenntlich, weshalb die
Vergabestelle dadurch irgendwelche Pflichten oder Prinzipien verletzt oder
'ausgehebelt' haben würde. Die Berechnung für die Optionalen Leistungen
– ausgenommen OP02 – sei bei allen Anbietern anhand der offerierten
Stundenansätze und des in der Ausschreibung publizierten Mengenge-
rüsts erfolgt.
7.11 Die von der Beschwerdeführerin angesprochene Stundenanzahl war
– wie bereits in E. 6.6 hiervor dargelegt – von der Vergabestelle innerhalb
ihres Ermessensbereichs für alle Anbieterinnen in gleicher Weise festge-
legt worden. Aus den Akten können keinerlei Hinweise der Vergabestelle
an Anbieterinnen entnommen werden, mit einer anderen als der im Pflich-
tenheft festgehaltenen Stundenzahl zu rechnen. Auch gehen die Offerten
der Anbieterinnen alle nach wie vor den Nachverhandlungen von densel-
ben Stundenzahlen aus (vgl. Vergabeakten 22, 24-27 und 30). Die Anbie-
terinnen konnten ihre Offerten zwar anlässlich der Mitte Januar 2015 statt-
gefundenen Verhandlungen preislich anpassen. Dies war jedoch zulässig
und bezog sich lediglich auf den Stundenansatz (hierzu in E. 7.8 vorste-
hend).
8.
8.1 Schliesslich geht die Beschwerdeführerin von einer unzulässigen Ver-
wässerung der Zuschlagskriterien bzw. einer diesbezüglich ebenfalls un-
gleichen Behandlung der Anbieterinnen aus.
B-3791/2015
Seite 36
8.2
8.2.1 In ihrer Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin vorab, die Verga-
bestelle habe die Zuschlagskriterien unzulässigerweise verwässert. Nach
der Medieninformation vom 26. Mai 2015 sei völlig unklar, nach welchen
Kriterien bei den Departementen die Auswahl erfolgen solle. Mangels Kon-
kretisierung dieser Kriterien bis zum Zuschlagsentscheid stelle sich in der
Folge die Frage, nach welchen Kriterien die Departemente eine Entschei-
dung treffen sollten.
8.2.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Beschwerdeantwort ein, die Fest-
legung der Zuschlagskriterien und deren Evaluation falle ins Ermessen der
Vergabestelle. Die Zuschlagskriterien seien in Ziff. 5 des Pflichtenhefts auf-
geführt, welches Bestandteil der Ausschreibung bilde. Die Vergabestelle
habe die Zuschlagskriterien nicht nachträglich 'angepasst'.
8.2.3 Die Zuschlagskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen (Art. 21 Abs. 2 BöB). Vorliegend
werden die Zuschlagskriterien in Ziff. 5 des Pflichtenhefts aufgelistet, defi-
niert und erklärt. Eine nachträgliche formelle Änderung dieser Kriterien ist
nicht erfolgt.
Die Vergabestelle sah in der Ausschreibung zwar in Ziff. 2.5 vor, dass die
Departemente und die Bundeskanzlei die Möglichkeit hätten, jeweils eines
der beiden Produkte für den Einsatz bei sich zu wählen. Die Kriterien, die
bei dieser Auswahl angewandt werden, sind jedoch keine Zuschlagskrite-
rien – sie werden in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht als solche
bezeichnet –, sondern ausschliesslich Auswahlkriterien, die nach Ab-
schluss des Vergabeverfahrens zur Anwendung gelangen. Da sie entspre-
chend keinen Gegenstand der angefochtenen Zuschlagsverfügung bilden,
kann der Rüge betreffend diese Kriterien im Rahmen des vorliegenden Ver-
fahrens von vornherein keine Folge geleistet werden. Streitgegenstände,
über die in der angefochtenen Verfügung nicht entschieden wurde, können
nicht Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens bilden (vgl. Urteil des
BVGer B-6262/2015 vom 18. März 2016 E. 1.4 mit Hinweisen).
8.3
8.3.1 Die Beschwerdeführerin legt in ihrer Beschwerde dar, entweder seien
der Vergabestelle und gegebenenfalls den übrigen Anbieterinnen, nicht
aber ihr selbst Umstände bekannt, oder die Aussage in der Medieninfor-
mation vom 26. Mai 2015, dass die Neuentwicklung und Einführung der
beim Bund noch nicht vorhandenen GEVER-Produkte günstiger kommen
B-3791/2015
Seite 37
solle, impliziere eine unzulässige Verwässerung des Zuschlagskriteriums
'Preis'. Der Finanzverantwortliche eines Departements könne aus diesem
Zuschlagskriterium in Bezug auf den voraussichtlichen Stundenaufwand
lediglich herauslesen, dass es sich um einen Teiler von 993'500 Stunden
handle. Damit würde das Zuschlagskriterium rückwirkend ins Leere gehen
bzw. obsolet werden, da die Beschaffungsstelle den Anbietern im Verlauf
des Verfahrens nicht ermöglicht habe, das ihnen aufgenötigte maximale
Zeitkorsett in Bezug auf die konkrete Leistungsumsetzung zu verifizieren
und anzupassen. Wenn es im weiteren Verlauf des Verfahrens zulässig
sein sollte, zwischen angebotenen 100'000 Stunden zu Fr. '_______' oder
55'000 Stunden zu Fr. '_______' abzuwägen, stelle sich die Frage, weshalb
die Vergabestelle überhaupt ein Zeitkorsett von über 900'000 Stunden als
Basis des Zuschlagskriteriums 'Zeit' verlangt habe. Da der Preis als we-
sentliches Zuschlagskriterium in vollem Umfang in die Beurteilung geflos-
sen sei, im Wissen darum, dass das Stundenkorsett aus Sicht der Be-
schwerdeführerin widersinnig sei, würde sie unzulässig ungleich behandelt
sein und die Vergabestelle pulverisiere zugleich das Zuschlagskriterium
‚Preis‘. Dies sei rückwirkend und durch die Nichtkonkretisierung während
des Ausschreibungsverfahrens in widerrechtlicher Weise schon vor dem
Zuschlag der Fall. Diese rückwirkende konkrete Preisfestsetzung im stillen
Kämmerlein sei in der konkreten Wahl des Verfahrens und der nachfolgen-
den Nichtkonkretisierung des Zuschlagskriteriums 'Preis' begründet. Dar-
über hinaus führe die Nichtkonkretisierung des Zeitkorsetts in Bezug auf
das Zuschlagskriterium 'Preis' unter Umständen zum widersinnigen Resul-
tat, dass ein Departement Lizenzen neu kaufen müsse, obschon es schon
im Besitz eines funktionierenden GEVER-Produktes sei, und der vermeint-
lich günstigste Anbieter trotz des Stundensatzes von Fr. '_______' einen
Aufwand von Fr. '_______' verursache, während der vermeintlich teurere
Zweitanbieter lediglich einen Aufwand von Fr. '_______' zur Folge habe. In
Bezug auf die Beschwerdeführerin bedeute dies, dass sie über die abs-
truse Anwendung des Zeitkorsetts im Zuschlagskriterium 'Preis' vorher als
Anbieterin ausgeschlossen worden sei, obschon das gleiche Departement
nahezu keine variablen Kosten aus den Optionen hinzunehmen hätte, da
die Weiterentwicklung des Produktes im Wesentlichen über den Support
der bestehenden Lizenz gewährleistet sei. Dass dieses Resultat in der Pra-
xis als Folge der Ausschreibung der Vergabestelle überhaupt möglich sei,
zeige, dass neben der Verletzung des Gleichbehandlungs- und Wirtschaft-
lichkeitsprinzips auch die selbst gewählten Vorgaben zum Zuschlagskrite-
rium 'Preis' in widerrechtlicher Weise nicht eingehalten worden seien.
B-3791/2015
Seite 38
8.3.2 In ihrer Duplik wendet die Vergabestelle ein, die Beschwerdeführerin
versäume eine Konkretisierung dessen, was sie unter einer 'korrekten An-
wendung' des 'Preiskriteriums' verstehe.
8.3.3 Triplicando führt die Beschwerdeführerin an, mit dem Hinweis auf
'Kostendächer', der gegenüber der Zuschlagsempfängerin 2 erfolgt sei,
führe man faktisch ein neues Preiskriterium ein. Gegenüber der Zuschlags-
empfängerin 1 habe die Vergabestelle einen Benutzerkreis von 20‘000 er-
wähnt. Wenn auch sie den Hinweis erhalten hätte, ihre Preise aufgrund
dieser neuen Kriterien – Kostendächer und Benutzerkreis von 20‘000 Per-
sonen – anzupassen, hätte sie ein erheblich günstigeres Angebot einrei-
chen können.
In ihrer Quintiplik ergänzt die Beschwerdeführerin, mit Information führe die
Vergabestelle gegenüber der Mitbewerberin faktisch ein neues Preiskrite-
rium ein. Damit weiche sie selbst von den eigenen ursprünglichen Vorga-
ben ab und behandle die Anbieter in rechtswidriger Weise ungleich.
8.3.4 Die Stundenvorgaben liegen – wie bereits in E. 6.6 hiervor dargelegt
– im Ermessen der Vergabestelle und dienen der direkten Vergleichbarkeit
der offerierten Stundenansätze und damit der Gleichbehandlung der An-
bieterinnen. Die Vergabestelle beliess diese Vorgaben nach wie vor den
Nachverhandlungen unverändert gleich (E. 7.11 vorstehend).
Was die beanstandeten Kostendächer anbelangt, machte die Vergabe-
stelle zwar die Zuschlagsempfängerin 2 in der Nachverhandlung vom
14. Januar 2015 (Vergabeakten 27) ausdrücklich darauf aufmerksam, dass
ein Grossteil des Leistungsabrufs insbesondere aus OP05 jeweils auf der
Basis von plausibilisierten Aufwandschätzungen seitens des Anbieters mit
Kostendächern erfolgen werde (S. 3), während die Beschwerdeführerin
und die Zuschlagsempfängerin 1 in der mit ihnen erfolgten Nachverhand-
lungen vom 12. Januar 2015 (Vergabeakten 24) bzw. vom 14. Januar 2015
(Vergabeakten 30) nicht auf Kostendächer hingewiesen wurden. Aus der
vorgenannten Erwähnung von Kostendächern kann die betreffende Anbie-
terin jedoch keine Vorteile für ihre Preisberechnung ziehen. Vielmehr erge-
ben sich bereits durch die in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen
Stundenzahlen und den von den Anbieterinnen offerierten verbindlichen
Preisen faktisch Kostendächer für die betreffenden Elemente des Aus-
schreibungsgegenstands. Insbesondere für OP05 gab es, wie in E. 6.3
hiervor bereits erwähnt, genaue Stundenvorgaben. Die Vergabestelle
B-3791/2015
Seite 39
führte damit mit der ausdrücklichen Erwähnung der Verwendung von Kos-
tendächern kein neues Preiskriterium ein, sondern wies lediglich auf eine
Tatsache hin, welche sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt.
Was den Benutzerkreis von 20‘000 Personen betrifft, wurde bereits in
Ziff. 2.5 der Ausschreibung darauf hingewiesen, dass die beiden GEVER-
Produkte für insgesamt 40‘000 Arbeitsplätze beschafft werden sollten. Da-
raus geht indirekt hervor, dass ein GEVER-Produkt voraussichtlich für rund
20‘000 Arbeitsplätze bzw. Personen bestimmt ist. Die Vergabestelle gab
der Zuschlagsempfängerin 1 folglich ebenfalls nur bekannt, was sie bereits
hätte wissen sollen.
Sodann lässt sich aus der Ausschreibung bzw. dem Zuschlag und dem
Hinweis in der Medieninformation vom 26. Mai 2015 (Beschwerdebeilage
9), dass das Zuschlagsvolumen zwar (total) Fr. 24‘000‘000.– mit der Option
auf weitere Fr. 228‘000‘000.– betrage, aber für die Beschaffung und Ein-
führung der beiden GEVER-Produkte effektiv deutlich geringere Kosten er-
wartet würden, nicht auf die offerierten Stundensätze der beiden Zu-
schlagsempfängerinnen schliessen. Die Zahlen in der Medieninformation
sind grosszügig gerundet, wie aus Ziff. 4.4 des Zuschlags zu ersehen ist.
Entsprechend lässt sich daraus auch nicht eine nachträgliche Abänderung
der vorgegebenen Stundenanzahl ableiten. Bei der Erwartung deutlich ge-
ringerer Kosten handelt es sich um eine Spekulation ohne Nennung von
Zahlen, aus welcher ebenfalls kein Schluss auf das Verhältnis Stunden-
satz/-zahl gezogen werden kann. Dadurch wird insbesondere keine Abwä-
gung zwischen den Anbieterinnen in Bezug auf den erwarteten effektiven
zeitlichen Aufwand und dem offerierten Stundenansatz ermöglicht.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Zuschlagskriterium ‚Preis‘ er-
weisen sich mithin als unbegründet.
8.4
8.4.1 In ihrer Replik macht die Beschwerdeführerin erstmals geltend, dass
das Zuschlagskriterium ZK02.11 falsch beurteilt worden sei. Die Beurtei-
lung verletzte das Willkürverbot, die Gleichbehandlung der Anbieter und
die Berücksichtigung des wirtschaftlich besten Angebots.
8.4.2 Duplicando weist die Vergabestelle aber darauf hin, das Evaluations-
team sei der Auffassung gewesen, dass der Teilaspekt a) von der Be-
schwerdeführerin nicht vollständig erfüllt worden sei, und habe ZK02.11
B-3791/2015
Seite 40
entsprechend der Taxonomie mit null Punkten bewertet. Infolge der Ein-
schränkung des Benutzers in seinen Wahlmöglichkeiten sei Teilaspekt a)
nur unvollständig erfüllt, woraus gemäss Taxonomie einer Bewertung von
null Punkten resultieren müsse. Bei allen Anbietern sei der gleiche Bewer-
tungsmassstab angewandt worden. Die Zuschlagsempfängerin 2 (richtig:
1) habe mit der gleichen Begründung wie die Beschwerdeführerin bei
ZK02.11 keine Punkte erhalten. Auch die Zuschlagsempfängerin 1 (richtig:
2) habe bei ZK02.11 keine Punkte erhalten, jedoch mit anderer Begrün-
dung. Falls das Gericht der Argumentation der Beschwerdeführerin in Be-
zug auf die Auslegung des Teilkriteriums a) von ZK02.11 folgen würde,
müsste dies aus Gleichbehandlungsgründen auch bei der Zuschlagsemp-
fängerin 2 geschehen. Entsprechend würde auch die Zuschlagsempfänge-
rin 2 für ZK02.11 die volle Punktzahl erhalten und der Punkteabstand zwi-
schen der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin 2 bliebe un-
verändert. Lediglich der Punktabstand zwischen der Beschwerdeführerin
und Zuschlagsempfängerin 2 einerseits und Zuschlagsempfängerin 1 an-
dererseits würde sich leicht verringern. Die Rügen der Beschwerdeführerin
zu ZK02.11 blieben jedoch in jedem Fall ohne Einfluss auf die Rangierung
und damit die Erteilung des Zuschlags.
8.4.3 Triplicando ergänzt die Beschwerdeführerin, bezüglich ZK02.11 sei
einzig die Festlegung des Anfangszeitpunkts strittig. Dieser Anfangszeit-
punkt könne nicht nur gleichzeitig mit dem Erstellen des 'Teamroom' fest-
gelegt werden, wie sich klar aus der Dokumentation ergebe.
8.4.4 Die Vergabestelle wendet in ihrer Quadruplik ein, dass der Anfangs-
punkt nach Massgabe der von der Beschwerdeführerin eingereichten Do-
kumentation vorgegeben sei. Es bestehe daher kein Grund, die Punkte-
vergabe der Vergabestelle bei ZK02.11 zu beanstanden. Die Rüge in Be-
zug auf ZK02.11 sei nicht nur materiell unbegründet. Die Beschwerdefüh-
rerin könne daraus auch keinen Vorteil für die eigene Bewertung ableiten.
8.4.5 Subkriterium a von ZK02.11 lautet: "Das GEVER-System bietet die
Möglichkeit, Dokumente für eine definierte Zeitspanne einem festgelegten
Benutzerkreis zur Verfügung zu stellen." (Anhang 4 des Pflichtenhefts,
S. 5). Wie die Zeitspanne zu definieren ist, kann dem Pflichtenheft nicht
entnommen werden. Unter einer Zeitspanne wird indessen allgemein ein
Zeitintervall verstanden, das – als Abschnitt auf einer Zeitskala betrachtet –
einen Anfang und ein Ende haben, die jeweils durch einen Zeitpunkt be-
stimmt sein können (, abgeru-
fen am 26. April 2016). Ein Zeitpunkt ist ein genau bestimmter zeitlicher
B-3791/2015
Seite 41
Moment (, abgerufen am 26. April
2016). Angesichts des Wortlauts des Subkriteriums a) ist davon auszuge-
hen, dass die konkrete Festlegung der Zeitspanne den Benutzern des Be-
schaffungsgegenstands überlassen wird.
8.4.6 Gemäss dem Evaluationsbericht (S. 21) erhielt die Beschwerdefüh-
rerin bei ZK02.11 null Punkte mit der Begründung, dass die Anbieterin beim
Subkriterium a) nicht habe aufzeigen können, wie sie die gewünschte 'de-
finierte Zeitspanne' implementiere. Die Zeitspanne könne offenbar nicht
zum Voraus definiert werden. Gemäss der Taxonomie müssten die Subkri-
terien a) bis c) vollständig erfüllt sein, um überhaupt Punkte zu erhalten.
Mit der Nichterfüllung von a) erhalte die Anbieterin 0 % der Punkte.
Die Zuschlagsempfängerin 1 wurde laut dem Evaluationsbericht bei
ZK02.11 wegen Nichterfüllung des Subkriteriums a) punktuell gleich be-
wertet, wenn auch mit der folgenden abweichenden Begründung: Punkt a)
'für eine definierte Zeitspanne' könne aus der Beschreibung der Anbieterin
nicht ermittelt werden. Zwar werde beschrieben, dass ein Termin gesetzt
werden könne und nach Ablauf der Frist gewisse Regeln betreffend Versi-
onierung eingerichtet werden könnten. Unter 'definierte Zeitspanne' werde
verstanden, dass heute etwas eingestellt werden könne, was erst in Zu-
kunft und für einen bestimmten Zeitraum eingesehen werden könne. Diese
'von - bis'-Spanne sei weder beim Dokument noch auf dem Benutzerac-
count ersichtlich (S. 37-38). Die Zuschlagsempfängerin 2 erhielt gemäss
dem Evaluationsbericht (S. 53-54) ebenfalls null Punkte, jedoch nicht we-
gen Nichterfüllung des Subkriteriums a) (Vergabeakten 17).
8.4.7 Aus der Dokumentation der Beschwerdeführerin zu ZK02.11 unter
dem Titel 'Benutzerkreis für eine dezidierte Zeitspanne' (Beschwerdebei-
lage 24) geht hervor, dass der Zugriff auf den Teamroom und die darin ent-
haltenen Objekte solange verfügbar seien, als dieser existiere oder der Be-
nutzer in den berechtigten Benutzern eingetragen sei. Der zeitgesteuerte
Entzug von Rechten könne auf Objektebene definiert werden (S. 3). Ab
dem unter 'Zeitpunkt' definierten Datumswert entziehe das System die Zu-
griffsrechte. Die unter 'Benutzer/Gruppe zu entfernen' definierten konkre-
ten Benutzer und Gruppen würden aus der definierten Eigenschaft zum
definierten Zeitpunkt entfernt. Der automatisierte Task entferne, sofern das
Datum zutreffe, die Sicherheitsrechte vom Objekt. Der konkrete Entzug der
Rechte werde also nicht erst mit dem Verstreichen des Datums vollzogen
(S. 4).
B-3791/2015
Seite 42
Der Anfangszeitpunkt des Zugriffs wird nicht eigens geregelt. Er besteht
implizit seit dem Zeitpunkt des Erstellens des Teamroom.
8.4.8 Somit ist bei der von der Beschwerdeführerin eingereichten Lösung
der Endzeitpunkt des Zugriffs zum Voraus definierbar, nicht jedoch der An-
fangszeitpunkt. Dieser ist nicht frei bestimmbar, sondern an den Zeitpunkt
des Erstellens des Teamroom gebunden. Demnach kann – wie die Verga-
bestelle zutreffend festgehalten hat (E. 8.4.6 hiervor) – keine Zeitspanne
zum Voraus frei festgelegt werden, welche später als zum Zeitpunkt der
Erstellung des Teamroom beginnen soll. Überdies wird von der Beschwer-
deführerin der Zugriff des Benutzers auf das Dokument nicht auf Seiten
des Dokuments, sondern auf Seiten des Benutzers befristet. Das Doku-
ment wird nicht einem bestimmten Benutzerkreis für eine bestimmte Zeit-
spanne zur Verfügung gestellt, sondern der einzelne Benutzer wird aus
dem Teamroom entfernt, damit er nicht mehr auf das betreffende Doku-
ment zugreifen kann. Dies stellt in der Praxis einen wesentlichen Unter-
schied dar, welcher vom Subkriterium a) von ZK02.11 klarerweise ab-
weicht. Die Beschwerdeführerin hat so dieses Subkriterium nicht vollstän-
dig erfüllt. Die Vergabestelle hat der Beschwerdeführerin in diesem Krite-
rium folglich zu Recht null Punkte zugeteilt.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabestelle in Bezug auf
die Ohnehin-Kosten, die preislichen Verhandlungen und die Stundenvor-
gaben weder ihr Ermessen überschritten noch eine inkonsistente Beurtei-
lung vorgenommen hat. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
dass die Vergabestelle bei der Bewertung der Zuschlagskriterien gegen
Bundesrecht verstossen oder das ihr zugestandene Ermessen rechtsfeh-
lerhaft ausgeübt hätte. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie die Offerte
der Beschwerdeführerin für den Zuschlag nicht berücksichtigt hat. Die Be-
schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
10.
10.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdefüh-
rerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der
Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf Fr. 50‘000.–
festgelegt. Dieser Betrag ist dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor-
schuss zu entnehmen.
B-3791/2015
Seite 43
10.2 Die Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 haben stillschweigend darauf
verzichtet, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Beschwer-
degegnerin zu konstituieren. Entsprechend sind ihnen für das vorliegende
Beschwerdeverfahren weder Verfahrenskosten aufzuerlegen noch ist
ihnen eine Parteientschädigung zuzusprechen.
10.3 Im Übrigen haben weder die obsiegende Vergabestelle noch die un-
terliegende Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 50‘000.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe geleisteten
Kostenvorschuss entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

B-3791/2015
Seite 44
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 116734; Gerichtsur-
kunde; vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 (Einschreiben; vorab per Fax)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Andrea Giorgia Röllin


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

Versand: 23. August 2016