B-3803/2010 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen - Privatisierung Alcosuisse - Ve...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-3803/2010
Urteil vom 2. Februar 2011
Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Claude Morvant, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.
Parteien A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin B._______,
C._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und/oder lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss & Partner AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle.
Gegenstand Beschaffungswesen – Privatisierung Alcosuisse –
Ausschluss wegen Nichterfüllung von Eignungskriterien
B-3803/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische
Alkoholverwaltung (Vergabestelle, EAV) unter der Meldungs-Nr. 456879
am 17. Februar 2010 einen Dienstleistungsauftrag öffentlich aus.
Anlässlich der Totalrevision des Alkoholgesetzes soll auf das
Bundesmonopol zur Einfuhr von Ethanol verzichtet und der Ethanolmarkt
der Schweiz liberalisiert werden. Im Zuge dieser Liberalisierung soll die
Alcosuisse, welche innerhalb der EAV als Profitcenter mit dem
Ethanolimport- und vertrieb betraut ist, privatisiert werden. Gegenstand
der Beschaffung sind die Dienstleistungen, die zur Beratung und
Unterstützung der EAV bei der Vorbereitung und Durchführung der
Überführung des Eigentums am Profitcenter Alcosuisse in eine vom Bund
unabhängige Trägerschaft notwendig sind.
B.
B.a Gegen die Ausschreibung vom 17. Februar 2010 erhoben die
A._______ AG zusammen mit der C._______ AG am 9. März 2010
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-1470/2010) und
beantragten, die Ausschreibung sei in Bezug auf die Anforderungen an
die Anbieterinnen dahingehend zu ändern, dass Bietergemeinschaften
und Subunternehmer inkl. Freelancer zuzulassen seien. Die
Mindestvorgaben für Personalressourcen seien auf 1 Projektleiter und 2
Consultants zu reduzieren. Ausserdem seien die Vorgaben betreffend
Referenzen so anzupassen, dass die drei nachzuweisenden
Referenzmandate nicht Leistungen für öffentlich-rechtliche Kunden
beinhalten müssten. Schliesslich sei auf das Eignungskriterium (EK)
betreffend Qualitätsmanagement (ISO-Standard oder ähnlicher Standard)
zu verzichten. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
B.b Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2010 ordnete der
Instruktionsrichter im Verfahren B-1470/2010 als Einzelrichter im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme an, dass die Punkte 3.5 (Ausschluss von
Bietergemeinschaften) und 3.6 (Ausschluss von Subunternehmungen
inkl. Freelancer) sowie das Eignungskriterium 2.3 (Anbieter als
Alleinunternehmer) für die A._______ AG und die C._______ AG
einstweilen nicht gelten. Den beiden Unternehmungen wurde eine
verlängerte Frist zur Einreichung eines Angebots gesetzt und es wurde
der Vergabestelle einstweilen untersagt, die eingehenden Offerten zu
B-3803/2010
Seite 3
öffnen. Soweit weitergehend wurde der Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Diese Anordnung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
B.c Innert instruktionsrichterlich gesetzter Frist reichte die A._______ AG
unter Beizug der C._______ AG und der D._______ AG als
Subunternehmerinnen am 9. April 2010 eine Offerte im laufenden
Beschaffungsverfahren ein.
B.d Auf entsprechendes Begehren der Vergabestelle um Abänderung der
vorsorglichen Massnahmen verfügte der Instruktionsrichter im Verfahren
B-1470/2010 am 16. April 2010, der Vergabestelle werde erlaubt, die
eingegangenen Offerten zu öffnen, die Eignungsprüfung durchzuführen
und allenfalls ungeeignete Anbieterinnen mit anfechtbarer Verfügung vom
laufenden Verfahren auszuschliessen, wobei die Punkte 3.5 und 3.6 der
Ausschreibung sowie das Eignungskriterium 2.3 einstweilen für die
Beschwerdeführerinnen nicht gälten. Weiter wurde der Vergabestelle
einstweilen untersagt, Verhandlungen mit Anbieterinnen zu führen und
die Offerten materiell zu evaluieren.
C.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2010 schloss die Vergabestelle die A._______
AG unter Berufung auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne
von Art. 8 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB) vom laufenden Beschaffungsverfahren
mangels Eignung aus. Die Vergabestelle brachte zur Begründung zum
einen vor, die von der A._______ AG als Subunternehmerin beigezogene
C._______ AG erfülle die Anforderungen gemäss EK 2.5
(Qualitätsmanagement) nicht. Zum anderen habe die von der A._______
AG ebenfalls als Subunternehmerin beigezogene D._______ AG keinerlei
Referenzen hinsichtlich Privatisierungen nachweisen können, weshalb
auch das EK 3.1 nicht erfüllt werde.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2010 änderte der Instruktionsrichter
die vorsorglichen Anordnungen im Verfahren B-1470/2010 auf Antrag der
Vergabestelle dahingehend ab, dass der Vergabestelle erlaubt wurde, die
eingegangenen Offerten materiell zu evaluieren. Der Vergabestelle wurde
jedoch einstweilen untersagt, nach durchgeführter Evaluation den
Zuschlag zu erteilen.
B-3803/2010
Seite 4
E.
Mit Eingabe vom 27. Mai 2010 erhob die A._______ AG (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung der
Vergabestelle vom 6. Mai 2010. Sie beantragte, die Ausschlussverfügung
sei aufzuheben und es sei die Offerte der Beschwerdeführerin in die
materielle Evaluierung miteinzubeziehen. In prozessualer Hinsicht
beantragte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und eventualiter, der Vergabestelle sei
zu verbieten, nach durchgeführter Evaluation den Zuschlag zu erteilen.
Weiter beantragte die Beschwerdeführerin, das vorliegende Verfahren sei
bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahrens B-1470/2010 zu sistieren. Schliesslich
sei die Vergabestelle zu verpflichten, die eingegangenen Offerten der
übrigen Anbieterinnen als Beweismittel bei Gericht einzureichen und der
Beschwerdeführerin sei Einsicht in die anonymisierten Offertunterlagen
bezüglich Qualitätsmanagementsystem (QMS) und
Privatisierungsreferenzen der anderen drei Anbieterinnen zu gewähren.
F.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2010 im vorliegenden Verfahren wurde der
Vergabestelle superprovisorisch ebenfalls einstweilen untersagt, den
Zuschlag zu erteilen.
G.
Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 8. Juni 2010 die Vorakten ein
und nahm zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin
Stellung. Mit Blick auf den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr
Einsicht in die anonymisierten Offertunterlagen bezüglich
Qualitätssicherung und Privatisierungsreferenzen der anderen drei
Anbieterinnen zu gewähren, machte die Vergabestelle gemäss
instruktionsrichterlicher Anordnung vom 2. Juni 2010 entsprechende
Abdeckungsvorschläge.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 2010 wies der Instruktionsrichter
den Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin mit Hinweis auf das im
Vergaberecht geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ab.
I.
I.a Mit Verfügung betreffend die Akteneinsicht ebenfalls vom 10. Juni
B-3803/2010
Seite 5
2010 stellte der Instruktionsrichter jeder der seitens der Vergabestelle für
geeignet befundenen Anbieterinnen die sie betreffenden
Abdeckungsvorschläge der Vergabestelle zu den Themen
Qualitätsmanagement und Privatisierungsreferenzen zu.
I.b Am 17. Juni 2010 unterbreitete der Instruktionsrichter der Anbieterin 2
einen eigenen, weniger weit gehenden Abdeckungsvorschlag in Bezug
auf die Beschreibung des Qualitätssicherungskonzepts, welchen diese
am 18. Juni 2010 genehmigte. Die weiteren Anbieterinnen erklärten
ebenfalls ihr Einverständnis mit den Abdeckungsvorschlägen. Die
Vergabestelle machte mit Eingabe vom 21. Juni 2010 ihrerseits keine
entgegenstehenden Interessen geltend.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2010 wurde das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie der
Eventualantrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen. Den
Akteneinsichtsbegehren wurde insoweit entsprochen, als die
Anbieterinnen 1 bis 3 ihr Einverständnis dazu gegeben hatten. Soweit
weitergehend wurden die Akteneinsichtsbegehren einstweilen
abgewiesen.
K.
Mit Instruktionsverfügung vom 29. Juni 2010 erhielt die
Beschwerdeführerin Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen.
L.
In der Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010 hielt die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen vom 27. Mai 2010 fest. Sie macht
geltend, die ihr im Rahmen der Akteneinsicht überlassenen Unterlagen zu
den QMS der Anbieterinnen zeigten, dass die Vergabestelle bei der
Prüfung der Eignungskriterien den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt
habe. So habe sie sich bei den anderen Anbieterinnen auf eine blosse
Zusicherung, dass ein solches System bestehe, verlassen, bei ihr jedoch
auf einer Dokumentation des Qualitätssicherungsmanagements
bestanden. Sie ist weiter der Ansicht, dass in Bezug auf ihr Angebot auch
betreffend des Eignungskriteriums der Erfahrung mit vergleichbaren
Privatisierungsprojekten ein strengerer Massstab als bei den anderen
Anbieterinnen angelegt worden sei und auch insoweit eine
Ungleichbehandlung vorliege.
B-3803/2010
Seite 6
M.
Die Vergabestelle erstattete mit Eingabe vom 16. August 2010 ihre
Beschwerdeantwort. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei mangels
Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, eventualiter sei
die Beschwerde abzuweisen. Mit Blick auf den Eventualantrag bestreitet
sie die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Sie habe sich im
Rahmen der Prüfung des als Eignungskriterium geforderten QMS bei
Bestehen einer Zertifizierung auf eine diesbezügliche Zusicherung
verlassen dürfen. Im Übrigen habe sie sich allein auf die in den Offerten
gemachten Angaben gestützt und bei keiner der Anbieterinnen weiter
nachgefragt. Eine ungleiche Behandlung würde nach Auffassung der
Vergabestelle nur dann vorliegen, wenn das QMS der
Beschwerdeführerin inhaltlich mit jenen der anderen Anbieterinnen
gleichwertig wäre, was indessen nicht der Fall sei. Den Vorwurf der
Ungleichbehandlung in Bezug auf das Eignungskriterium der Erfahrung
mit vergleichbaren Privatisierungsprojekten weist sie ebenfalls zurück.
N.
Mit Verfügung vom 10. September 2010 stellte der Instruktionsrichter fest,
dass die Beschwerdeführerin prima facie auf eine gemäss Verfügung
vom 18. August 2010 freigestellte Stellungnahme zur Beschwerdeantwort
verzichtet habe. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass gemäss Publikation
im SIMAP-Forum vom 15. August 2010 der Zuschlag im strittigen
Beschaffungsverfahren am 12. August 2010 erfolgt sei. Demgemäss
wurde die Vergabestelle aufgefordert, dem Gericht den allfälligen
Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin umgehend mitzuteilen,
was am 15. September 2010 geschah.
O.
O.a Mit Instruktionsverfügung vom 12. November 2010 forderte der
Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin auf, sich zu den noch
hängigen Akteneinsichtbegehren mit Blick auf das Hauptverfahren zu
äussern und diese allenfalls zu substantiieren.
O.b Mit Eingabe vom 19. November 2010 teilte die Beschwerdeführerin
mit, dass keine weitere Akteneinsicht anbegehrt werde.

B-3803/2010
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gegen den Ausschluss einer Anbieterin oder eines Anbieters nach
Art. 11 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 16. Dezember 1996 (BöB, SR 172.056.1) ist im Anwendungsbereich
des BöB die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art.
29 Bst. d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst indessen nur
Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement
Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unterstellt sind (BVGE 2008/48
E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung untersteht gemäss Art. 2
Abs. 1 Bst. b BöB als Auftraggeberin diesem Gesetz. Der Auftragswert
der in Frage stehenden Dienstleistungen beträgt Fr. 766'400.- (vgl. die
Zuschlagspublikation vom 15. August 2010), womit der massgebende
Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB erreicht ist. Ein
Ausnahmetatbestand nach Art. 3 BöB liegt nicht vor.
1.3. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff
"Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1
Annex 4 GPA (BVGE 2008/48 E. 2.3 mit Hinweisen). Gemischte
Dienstleistungen, welche aus verschiedenen Teilleistungen bestehen,
fallen unter das BöB, wenn der schwergewichtigere Auftragsteil dem
Gesetz untersteht (Urteil B-1773/2006 vom 25. September 2008,
auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48 E. 4.3 mit Hinweisen).
1.4. Mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 29. September 2010 hat
das Bundesverwaltungsgericht in dem zum vorliegenden konnexen
Verfahren B-1470/2010 betreffend die Ausschreibung der strittigen
Beschaffung "Privatisierung Alcosuisse" (E. 1.3) festgestellt, dass der
vorliegende Auftrag als gemischter Dienstleistungsauftrag zu qualifizieren
sei und die Dienstleistungen unter den Titeln "Darstellung des heutigen
Business Case", "Pro-Forma-Bilanz per 31.12.2009", "Jahresrechnung
2008/2009 gemäss Swiss GAAP FER", "Darstellung eines künftigen
Business Case in diesen Szenarien", "Entwicklung der Verkaufsstrategie"
sowie "Unterstützung des Privatisierungsprozesses (ohne juristische
B-3803/2010
Seite 8
Beratung)", welche deutlich mehr als die Hälfte des veranschlagten
Gesamtaufwandes ausmachen, den CPC-Kategorien 865 (Management
consulting services) und 866 (Services related to management
consulting) zuzurechnen seien und entsprechend in den
Anwendungsbereich des BöB fallen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB i.V.m.
Anhang 1 Annex 4 GPA). Diese Ausführungen beanspruchen auch für
das vorliegende Verfahren Gültigkeit. Demnach ist das BöB anzuwenden,
wobei offen bleiben kann, ob dies auf diejenigen Dienstleistungen, welche
in den Ausschreibungsunterlagen als "juristische und steuerliche
Abklärungen" zusammengefasst werden, für sich alleine genommen
ebenfalls zutreffen würde.
1.5.
1.5.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-1470/2010 vom
29. September 2010 E. 1.4.1 festgestellt, dass aufgrund des Entzugs der
aufschiebenden Wirkung im Verfahren B-1470/2010 (Zwischenentscheid
vom 30. Juni 2010) und der Abweisung des Antrages auf Gewährung der
aufschiebenden Wirkung im vorliegenden Verfahren mit
Zwischenentscheid vom 23. Juni 2010, der am 15. September 2010
erfolgte Vertragsabschluss dazu führt, dass die Hauptanträge der
Beschwerdeführerinnen gegenstandslos geworden sind.
1.5.2. Gleiches gilt für das vorliegende Verfahren: Da das
Bundesverwaltungsgericht nach Art. 32 Abs. 2 BöB lediglich feststellt,
inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, wenn sich
die Beschwerde als begründet erweist, aber der Vertrag mit der
Anbieterin bereits abgeschlossen worden ist, ist der Antrag der
Beschwerdeführerin, die Verfügung der Eidgenössischen
Alkoholverwaltung vom 6. Mai 2010 sei aufzuheben und die Offerte der
Beschwerdeführerin sei in die materielle Evaluierung mit einzubeziehen,
nach dem Abschluss des Vertrages vom 15. September 2010
gegenstandslos.
1.5.3. Weder in ihrer Beschwerde vom 27. Mai 2010 noch in der
Ergänzung der Beschwerde vom 14. Juli 2010 stellt die
Beschwerdeführerin für den Fall des Vertragsabschlusses einen
Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der
Ausschlussverfügung vom 6. Mai 2010.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im
B-3803/2010
Seite 9
Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mit enthalten (Urteil des Bundesgerichts 2P.294/2005
vom 14. März 2006 E. 3.2). Die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK) hat im Entscheid 2006-001 vom 11. Mai 2006, E. 2c, erwogen, der
Eventualantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit müsse nicht notwendigerweise bereits in der
Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt werden. Das Bundesverwaltungsgericht
ist im Urteil B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 ohne weiteres auf eine Beschwerde eingetreten, obwohl der
Vertrag bereits abgeschlossen worden war und die Beschwerdeführerin lediglich die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung und den Ausschluss des Zuschlagsempfängers vom Vergabeverfahren, nicht aber
(eventualiter) auch die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Vergabe anbegehrt hatte. Festhaltend an
dieser Rechtsprechungslinie ist auch im vorliegenden Fall, da nicht ein Zuschlag, sondern ein Ausschluss
angefochten wurde, im Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Ausschlussverfügung das
Begehren auf eventuelle Feststellung der Rechtwidrigkeit der angefochtenen Verfügung als mit enthalten
anzusehen.
1.6. Das Interesse an der Geltendmachung von
Schadenersatzansprüchen stellt im Vergaberecht ein hinreichendes
Feststellungsinteresse dar (ausführlich dazu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E.
1.4.2). Die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen auf ein
Feststellungsbegehren ist dabei nicht restriktiver als beim
Hauptbegehren. Umgekehrt müssen aber die für das Eintreten auf das
Hauptbegehren geltenden Anforderungen an die Beziehungsnähe zur
Streitsache und das hinreichende Rechtsschutzinteresse auch vorliegen,
um auf ein Feststellungsbegehren eintreten zu können (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010
E. 1.4.2; mit Hinweisen). Die BRK hat in diesem Zusammenhang
erwogen, der Anspruch auf Sekundärrechtsschutz sei das alter ego
desjenigen auf Primärrechtsschutz, weshalb auch die Frage der
Legitimation grundsätzlich nicht anders zu behandeln sei unabhängig
davon, ob es sich nun um primären oder sekundären Rechtsschutz
handle (Entscheid der BRK 2006-001 vom 11. Mai 2006 E. 2c).
1.7.
1.7.1. Die Vergabestelle beantragt im vorliegenden Fall Nichteintreten auf
die Beschwerde mit der Begründung, die Beschwerdeführerin sei zur
Beschwerdeerhebung nicht legitimiert (Beschwerdeantwort vom
16. August 2010, S. 4, mit Verweis auf ihre Stellungnahme zur
Beschwerde vom 8. Juni 2010, Rz. 3). Sie folgert dies insbesondere aus
ihrem Nichteintretensantrag im konnexen Verfahren B-1470/2010.
B-3803/2010
Seite 10
1.7.2. Im Urteil B-1470/2010 vom 29. September 2010 hat das
Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass den Beschwerdeführerinnen
dieses Verfahrens die Legitimation nicht mit der Begründung
abgesprochen werden könne, sie seien mangels Eignung keine
potentiellen Anbieterinnen, zumal die Zulässigkeit der Eignungskriterien
und Submissionsbedingungen gerade Gegenstand der materiellen
Prüfung bilde. Da mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin am 9.
April 2010 eingereichte Angebot davon auszugehen sei, dass diese unter
Beizug geeigneter Subunternehmungen durchaus in der Lage wäre,
einen Auftrag der entsprechenden Art zu übernehmen, sah das Gericht
die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gemäss Art. 48 Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) als gegeben an (E. 1.7). In
gleicher Weise ist auch für das vorliegende Verfahren von einer zur
Begründung der Beschwerdelegitimation hinreichenden Beziehungsnähe
zur Streitsache auszugehen. Dazu ist festzuhalten, dass die
Beschwerdeführerin (im Unterschied zum Verfahren B-1470/2010
betreffend die Anfechtung einer Ausschreibung) formelle
Verfügungsadressatin der angefochtenen Ausschlussverfügung ist und
vorher gestützt auf die instruktionsrichterliche Anordnung im Verfahren
B-1470/2010 eine Offerte eingereicht und damit am Vergabeverfahren
teilgenommen hat. Ob der Beschwerdeführerin die Eignung aufgrund der
im Verfahren B-1470/2010 zulässig erklärten Kriterien zu Recht
abgesprochen wurde und der Verfahrensausschluss damit rechtmässig
ist, ist nicht Eintretensfrage. Entspricht die Beschwerdeführerin als
Anbieterin den Eignungsanforderungen nicht, erweist sich die
Beschwerde vielmehr als materiell unbegründet. Die Beschwerdeführerin
ist nach dem Gesagten sowohl im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG
formell beschwert als auch gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG zur
Beschwerde legitimiert.
1.8. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
dahingehend einzutreten, dass das Gericht die Rechtsmässigkeit der
angefochtenen Verfügung prüft. Soweit weitergehend erweist sich die
Beschwerde als gegenstandslos.
2.
Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin einerseits wegen
Nichterfüllens des Eignungskriteriums 2.5 (Qualitätsmanagement [QMS])
und andererseits wegen Nichterfüllens des Eignungskriteriums 3.1
(Projekterfahrung bei Privatisierungen) vom Vergabeverfahren
B-3803/2010
Seite 11
ausgeschlossen. Da die Eignungskriterien kumulativ zu erfüllen sind,
erweist sich die Ausschlussverfügung bereits als materiell rechtmässig,
wenn eines der Eignungskriterien nicht erfüllt wurde (E. 3 und E. 4
hiernach).
Neben der materiellen Rechtmässigkeit der Ausschlussverfügung ist gesondert zu beurteilen, ob die
Prüfung der Eignungskriterien verfahrensmässig in einer Weise erfolgt ist, welche vor dem Gebot der
Gleichbehandlung der Anbieter standhält (E. 5 und E. 6 hiernach).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vergabestelle habe
sich in unzulässiger Weise auf den Standpunkt gestellt, dass das
Eignungskriterium 2.5 nicht bloss von der (als Anbieterin auftretenden)
Beschwerdeführerin habe erfüllt werden müssen, sondern auch von den
Subunternehmerinnen. Im Gegensatz zur Angebotseingabe bei
Bietergemeinschaften müssten bei Subunternehmen lediglich diejenigen
Nachweise erbracht werden, welche mit der Erbringung ihres
Leistungsanteils in direktem Zusammenhang stünden. Die
Beschwerdeführerin verweist diesbezüglich auf Schulungsunterlagen des
Bundesamts für Bauten und Logistik (BBL), wonach Mitglieder von
Bietergemeinschaften alle Eignungskriterien nachzuweisen haben,
während bei der Angebotseinreichung durch einen Generalunternehmer
die Eignungskriterien insgesamt erfüllt werden müssen (Beschwerde vom
27. Mai 2010, S. 4).
In ihrer Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010 bringt die Beschwerdeführerin fast ausschliesslich
Argumente betreffend die Ungleichbehandlung im Rahmen der Eignungsprüfung im Vergleich zu den
anderen Anbieterinnen vor. Die Beschwerdeführerin hält aber ausdrücklich an den in ihrer Beschwerde
gemachten Vorbringen bezüglich den überhöhten Eignungsanforderungen fest (Beschwerdeergänzung
vom 14. Juli 2010, S. 2 und 11). Neu bringt sie in ihrer Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010 vor, ein
Vergleich mit anderen Ausschreibungen zeige, dass sogar bei viel umfangreicheren Aufträgen auf ein QMS
verzichtet werde. So sei beispielsweise bei der Ausschreibung "Swissgrid AG" trotz hohen Anforderungen
und trotz gleichzeitigem Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmern kein Nachweis eines
QMS verlangt worden. Bei dieser Ausschreibung sei man gemäss der Beschwerdeführerin offensichtlich
dem "logischen Schluss" gefolgt, dass der Nachweis hochkarätiger Referenzen in diesem hoch
spezialisierten und anforderungsreichen Gebiet ausreichend sei, und daher kein QMS mehr nachgewiesen
werden müsse. Dies zeige deutlich, wie überhöht die Anforderungen an die Anbieterinnen in der
vorliegenden Ausschreibung seien.
3.2. Die Vergabestelle macht demgegenüber geltend, beim
B-3803/2010
Seite 12
Qualitätsmanagement handle es sich um eine Querschnittsaufgabe, die
sämtliche Leistungsteile der Ausschreibung betreffe, weshalb auch
Subunternehmungen ein QMS nachweisen müssten. Die
Generalunternehmung könne kein QMS betreiben für Leistungen, die sie
selber nicht erbringe und die ihr nicht vertraut seien. Andernfalls könne
letztlich ein Generalunternehmer vorgeschoben werden, der zwar die
Eignungskriterien erfülle, selbst aber gar keine Leistungen erbringe
(Beschwerdeantwort vom 16. August 2010, Rz. 5 ff.; Stellungnahme vom
8. Juni 2010, Rz. 14 ff.).
3.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zwischenentscheid vom
23. Juni 2010 (E. 3.1.3 f. mit Hinweisen) prima facie erwogen, dass im
Rahmen eines Submissionsverfahrens die Befähigung jedes einzelnen
Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen sei, wobei die Eignung
gegeben sei, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den
Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen
kann. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringe, bei der
Angebotseinreichung durch eine Generalunternehmung würden sich die
Eignungsanforderungen prinzipiell nur an die sich gegenüber der
Vergabestelle verpflichtende Generalunternehmung und nicht auch an
Subunternehmen richten, könne diesen Ausführungen nicht gefolgt
werden. Welche Anforderungen an die Leistungsfähigkeit von
Subunternehmen gestellt beziehungsweise welche diesbezüglichen
Nachweise mit der Angebotseinreichung verlangt werden dürfen, richte
sich nach dem konkreten Auftrag und dem vom Subunternehmer zu
erbringenden Teil der beschaffungsgegenständlichen Leistung. Diesen
rechtlichen Erwägungen ist nichts beizufügen.
3.4. Zum in der Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010 neu gemachten
Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Ausschreibung
"Swissgrid AG" die deutlich zu hohen Eignungsanforderungen der
strittigen Beschaffung belege, gilt es festzuhalten, das die grundsätzliche
Zulässigkeit des Eignungskriteriums 2.5 "Qualitätsmanagement" nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern des abgeschlossenen
Verfahrens B-1470/2010 bildet. In diesem Verfahren wurde festgestellt,
dass das Eignungskriterium "Qualitätsmanagement" vorliegend nicht zu
einer unzulässigen Verkleinerung des Anbietermarkts geführt hat und
einen hinreichenden Auftragsbezug aufweist. Entsprechend hat das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-1470/2010 vom 29. September
2010 entschieden, dass die Vergabestelle im vorliegenden
Beschaffungsverfahren jedenfalls das ihr zustehende Ermessen nicht
B-3803/2010
Seite 13
überschritten hat, indem sie von den Anbieterinnen den Nachweise eines
QMS "z.B. gemäss ISO-Standard oder einem ähnlichen Standard"
verlangt hat. Dieses Urteil ist im Übrigen in Rechtskraft erwachsen.
Nachdem die Zulässigkeit des Eignungsnachweises "Qualitätsmanagementsystem" im Grundsatz ausser
Streit steht, stellt sich nur noch die Frage, ob die C._______ AG einen so wesentlichen Anteil der Leistung
erbringt, dass auch von ihr ein QMS verlangt werden darf (vgl. dazu E. 3.5 hiernach). Selbst wenn dem
nicht so wäre, könnte die Beschwerdeführerin im Übrigen nichts zu ihren Gunsten ableiten aus dem
Umstand, dass in einem anderen Beschaffungsverfahren geringere Anforderungen an die Anbietenden
gestellt worden sind. Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde ein
grosser Ermessensspielraum zu (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6253/2009 vom
16. November 2009 E. 4.2, mit Hinweisen; Zwischenentscheid der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E.
5b, mit Hinweisen), in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 31 BöB nicht eingreifen darf. Es ist
einer Vergabestelle demnach nicht verwehrt, höhere Anforderungen an die Eignung bzw. den Nachweis
der Eignung der Anbietenden zu stellen, als dies in Vergabeverfahren mit ähnlichem
Beschaffungsgegenstand geschehen ist.
3.5.
3.5.1. Die Frage, ob auch von der Subunternehmerin C._______ AG zum
Nachweis der Eignung ein QMS verlangt werden durfte, hängt nach dem
Gesagten einzig davon ab, ob diese einen derart wesentlichen Teil der
Leistung erbringt, dass zum Darlegen ihrer fachlichen Eignung ein QMS
rechtskonform erscheint. Bei der gerichtlichen Nachprüfung hat das
Bundesverwaltungsgericht dabei den Ermessensspielraum der
Vergabestelle zu achten; es schreitet entsprechend nur bei einem
qualifizierten Ermessensfehler ein (so bereits der Zwischenentscheid im
vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010 E. 3.2, mit Verweis auf den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom
3. März 2010 E. 6.1).
3.5.2. Gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerin vom 9. April 2010
ist die Subunternehmerin C._______ AG zuständig für die juristische
Begleitung des ausgeschriebenen Privatisierungsprojekts (Angebot vom
9. April 2010, S. 5). Nach der eingereichten Projektorganisation macht sie
in einer ersten Phase A "juristische Abklärungen", in einer späteren
Phase C ist sie zuständig für die "juristische und steuerliche Beratung"
(Angebot vom 9. April 2010, S. 13). E._______, Partner der C._______
AG, gehört in der Funktion "Jurist (Senior Level)" dem sogenannten
"dedizierten Team" an, welches für die Projektabwicklung verantwortlich
ist (Angebot vom 9. April 2010, S. 6). Wer innerhalb der C._______ AG
B-3803/2010
Seite 14
für die juristischen und steuerlichen Abklärungen zuständig ist, ist dem
Angebot nicht zu entnehmen. Den Angebotsunterlagen liegt aber eine
Zusammenstellung aller bei der C._______ AG tätigen Juristen bei. Es ist
damit davon auszugehen, dass je nach Fragestellung und Bedarf
unterschiedliche Personen der Subunternehmerin am Projekt beteiligt
werden. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass sie als Generalunternehmerin gegenüber der Vergabestelle die
alleinige Verantwortung trage und sämtliche für das Lead Advisory
(Abwicklung der Transaktion von A-Z) relevanten Leistungen erbringe
(Angebot vom 9. April 2010, S. 13).
3.5.3. Welchen prozentualen Anteil die juristische beziehungsweise
steuerliche Begleitung des Privatisierungsprojekts am Gesamtauftrag
ausmacht, ist weder dem eingereichten Angebot noch den Unterlagen der
Vergabestelle präzise zu entnehmen. Dies namentlich deshalb, weil
Privatisierungsprojekte wie das vorliegende im Einzelfall sehr
unterschiedlich ablaufen und sich wesentliche juristische
Problemstellungen erst im Rahmen des laufenden Projekts zeigen.
Während die Beschwerdeführerin darzulegen versucht, dass die
juristische beziehungsweise steuerliche Begleitung des Projekts einen
eher untergeordneten Teil am Gesamtauftrag ausmache (Beschwerde
vom 27. Mai 2010, S. 5), betont die Vergabestelle die Bedeutung des
entsprechenden Leistungsanteils (Stellungnahme vom 8. Juni 2010,
Rz. 20). Aufgrund der vorliegenden Akten, namentlich der eingereichten
Angebote und der Ausführungen der Parteien ist aber erstellt, dass die
geplante Projektabwicklung einerseits wesentlich vom Leistungsanteil der
C._______ AG geprägt ist und es sich andererseits bei der juristischen
und steuerlichen Begleitung des Privatisierungsprojekts um eine
anspruchsvolle und damit qualitativ wesentliche Dienstleistung handelt.
Ob dabei zusätzlich auch quantitativ ein wesentlicher Anteil zu beurteilen
ist – die Vergabestelle behauptet in ihrer Beschwerdeantwort vom 16.
August 2010 (S. 5), die Honorarkosten der in Frage stehenden
Subunternehmerin belaufen sich auf über Fr. 100'000.– – kann letztlich
offen bleiben. Aus der Offerte der Beschwerdeführerin (Beilage 4-3.1
Gesamtpreis Grundangebot) ergibt sich indes, dass allein für die Position
4.1 "Juristische Abklärungen zu Share oder Asset Deal" Fr. 64'250.–
eingesetzt sind, womit der quantitative Aspekt – selbst wenn darüber
hinaus keine weiteren Leistungen der zu beurteilenden
Subunternehmerin zuzuordnen wären – die qualitative Bedeutung des zu
leistenden Beitrags jedenfalls nicht in Frage zu stellen vermag. Von der
Erbringerin einer solchen Dienstleistung darf durchaus gefordert werden,
B-3803/2010
Seite 15
dass sie ein Qualitätsmanagement betreibt und nachweisen kann, dass
ihre Prozesse organisiert, gepflegt und weiterentwickelt werden. Die
Vergabestelle hat ihr Ermessen jedenfalls nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt,
indem sie auch von den Subunternehmungen den Nachweis eines QMS
verlangte (so bereits der Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren
vom 23. Juni 2010 E. 3.2, mit Verweis auf den Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.6).
3.6.
3.6.1. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vergabestelle
hätte jedenfalls bereits in der Ausschreibung beziehungsweise nach
Ergehen der vorsorglichen Anordnungen im Verfahren B-1470/2010 vom
24. März 2010 durch Erwirken entsprechender gerichtlicher Anordnungen
vorgeben müssen, dass auch die Subunternehmungen ihre Eignung mit
einem QMS darzulegen haben.
3.6.2. Dass der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen keine
Hinweise zu entnehmen sind, auch Subunternehmungen müssten ihre
Eignung mit einem QMS darlegen, ist – wie die Vergabestelle korrekt
ausführt – Folge des in der Ausschreibung vorgegebenen Ausschlusses
von Bietergemeinschaften und Subunternehmungen, welcher erst mit
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom
24. März 2010 für die Beschwerdeführerinnen dieses Verfahrens
einstweilen aufgehoben wurde. Es kann daraus nicht abgeleitet werden,
die Vergabestelle habe bereits durch die Ausschreibung auf den
Nachweis eines QMS von Subunternehmen verzichtet (so bereits der
Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010 E.
3.3.2).
3.6.3. Die Vergabestelle bringt des Weiteren vor, eine nachträgliche
Ergänzung der Eignungskriterien im Hinblick auf die einstweilige
Zulassung von Bietergemeinschaften und Subunternehmungen durch
den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren
B-1470/2010 vom 24. März 2010 sei aufgrund der Natur des
Eignungskriteriums 2.5 nicht nötig gewesen. Es liege auf der Hand, dass
alle Erbringer wesentlicher Leistungen diese Anforderungen erfüllen
müssten.
In der Tat hat die Vergabestelle mit der Ausschreibung deutlich gemacht, dass sie nur Anbieter als zur
Auftragserfüllung geeignet ansieht, welche ein QMS betreiben. Da sie keine Subunternehmungen zum
B-3803/2010
Seite 16
Vergabeverfahren zulassen wollte, bestand für sie kein Anlass, speziell darauf hinzuweisen, dass auch
allfällige Subunternehmungen einen entsprechenden Nachweis einzureichen haben. Wohl wäre es – wie
die Beschwerdeführerin darlegt – denkbar gewesen, nach Ergehen des Zwischenentscheides des
Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren B-1470/2010 vom 24. März 2010 bei Gericht eine vorsorgliche
Anordnung betreffend die für die Beschwerdeführenden dieses Verfahrens geltenden Eignungskriterien
und -nachweise zu erwirken. Aus dem Kontext des Verfahrens mussten aber alle Beteiligten nach Treu und
Glauben auch ohne eine derartige Anordnung ohne Weiteres zum Schluss kommen, dass die in der
Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise für alle Erbringer wesentlicher Leistungen gelten, das
heisst auch für allfällige Mitglieder einer Bietergemeinschaft und Subunternehmer (so bereits der
Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010 E. 3.3.3). Im Übrigen scheint die
Beschwerdeführerin selbst davon ausgegangen zu sein, der Nachweis eines QMS sei auch von den
Subunternehmungen beizubringen, hat sie doch in ihrem Angebot für alle beteiligten Unternehmen
Angaben hierzu gemacht, ohne einen entsprechenden Vorbehalt zu formulieren (Angebot der
Beschwerdeführerin vom 9. April 2010, S. 5 sowie Beilagen 3.2.5.2 und 3.2.5.3). Nach dem Gesagten ist
die Auffassung der Vergabestelle, wonach das als Eignungskriterium vorgegebene QMS auch von
gerichtlich einstweilen zugelassenen Subunternehmungen nachgewiesen werden muss, nicht zu
beanstanden (so bereits der Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010 E. 3.3.3).
4.
4.1. Im Sinne einer Eventualbegründung bringt die Beschwerdeführerin
vor, sie habe in ihrem Angebot vom 9. April 2010 hinreichend dargelegt,
dass die C._______ AG das Eignungskriterium QMS erfülle. Sie weist
insbesondere darauf hin, dass sie Prozessabläufe in Checklisten festhalte
und ihr gesammeltes Know-how durch die laufende Aktualisierung ihrer
umfassenden Mustersammlung verwalte. Auch an den regelmässig
abgehaltenen Geschäftsleitungs- und Teamsitzungen sei die Know-how-
Verwaltung, die Verbesserung der Prozessabläufe und die
Kundenzufriedenheit zentrales Thema. Zudem werde die C._______ AG
jährlich von der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) des
Kantons Bern durch ein Expertenteam kontrolliert, wobei bei dieser
Prüfung insbesondere grosser Wert auf die internen Prozesse und die
Einhaltung der vorgegebenen Standards gelegt werde. Es fände
demnach eine regelmässige Überwachung der Prozesse statt
(Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 6). Die Beschwerdeergänzung vom
14. Juli 2010 enthält keine weiteren Ausführungen zu diesem Punkt.
4.2. Die Vergabestelle führt in ihrer Eingabe vom 8. Juni 2010 aus, die
Vorbringen der Beschwerdeführerin hätten mit einem strukturierten und
dokumentierten Prozess nichts gemein (Rz. 27). Checklisten und
Mustersammlungen reichten zur Erfüllung der berechtigten
B-3803/2010
Seite 17
Anforderungen einer staatlichen Vergabestelle an ein QMS nicht aus (Rz.
35). Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen auch kein einziges Blatt
der QMS-Dokumentation oder des Qualitätsmanagement-Handbuchs
ihrer Subunternehmerin C._______ AG eingereicht (Rz. 38). In ihrer
Beschwerdeantwort vom 16. August 2010 (S. 6) verweist die
Vergabestelle auf die in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2010
gemachten Ausführungen und auf den Zwischenentscheid im
vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010. Das behauptete QMS sei mit
einem ISO 9001 entsprechenden QMS nicht einmal im Ansatz
vergleichbar (Beschwerdeantwort vom 16. August 2010, S. 6).
4.3. Wie bereits im Zwischenentscheid betreffend das vorliegende
Verfahren ausgeführt wurde, ist unbestritten, dass vorliegend nicht
zwingend ein QMS nach ISO-Standard beizubringen war, sondern das
Eignungskriterium auch mit einem QMS mit einem "ähnlichen Standard"
nachgewiesen werden konnte. Daraus ist zu schliessen, dass die
Vergabestelle solche alternativen QMS aufgrund der Vorgaben, welche
zur Erreichung einer ISO-Zertifizierung zu erbringen sind, zu beurteilen
hatte. Gemessen an den detaillierten Anforderungen gemäss ISO Norm
9001:2008, welche auf den Grundlagen von klar formulierten
Managementgrundsätzen beruhen (vgl. dazu die entsprechende
Dokumentation International Standard, ISO 9001, Quality management
systems – Requirements, Fourth edition 2008), erweist sich das
Qualitätsmanagement der C._______ AG gemäss Angebot der
Beschwerdeführerin vom 9. April 2010, bestehend aus den vier Punkten
"Überprüfung durch die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK)
des Kantons Bern", "Revision durch die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (FINMA)", "Systematisierung von wiederkehrenden
Vorgängen und deren Erfassung in Checklisten" sowie "Einhaltung von
IT- und Betriebssicherheitsvorschriften von Bundesämtern", als jedenfalls
deutlich weniger system- und prozessorientiert. Die Vergabestelle weist
auch zutreffend darauf hin, dass die Aufsicht durch die kantonale Justiz-,
Gemeinde- und Kirchendirektion den Fokus auf die Einhaltung der für die
Berufsausübung geltenden Vorschriften für Notare sowie die Buchhaltung
legt (Art. 38 des Notariatsgesetzes des Kantons Bern vom 22. November
2005 [NG; BSG 169.11] sowie Art. 18 ff. der Notariatsverordnung des
Kantons Bern vom 26. April 2006 [NV; BSG 169.112]) und die Revision
durch die FINMA die Tätigkeit der C._______ AG als
Untersuchungsbeauftragte der FINMA betrifft. Der Vergabestelle kann
auch nicht widersprochen werden, wenn sie mit Beschwerdeantwort vom
16. August 2010 (S. 10) festhält, es sei aufgrund der Darstellung der
B-3803/2010
Seite 18
C._______ AG namentlich in Bezug auf die nicht wiederkehrenden
Vorgänge kein Prüfungsablauf mit Blick auf die Qualitätssicherung
vorgesehen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabestelle ihr Ermessen nicht überschritten hat, indem sie
davon ausging, die C._______ AG erfülle das Eignungskriterium 2.5 betreffend QMS nicht. Die
entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet (vgl. den Zwischenentscheid
vom 23. Juni 2010 E. 3.5), womit sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin mangels Eignung als
materiell rechtmässig erweist, unabhängig davon, ob die Vergabestelle zu Recht davon ausgegangen ist,
sie habe von der D._______ AG Referenzen betreffend die "Projekterfahrung bei Privatisierungen"
verlangen dürfen und es seien keine genügenden Referenzen eingereicht worden (vgl. auch E. 2 hiervor).
5.
5.1. Es bleibt zu prüfen, ob der Verfahrensausschluss auch in formeller
Hinsicht rechtmässig war. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich
vor, die Vergabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot in Bezug auf
die in Frage stehende Eignungsprüfung verletzt. So habe die
Vergabestelle offensichtlich nach Argumenten gesucht, um die
Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren ausschliessen zu
können (Beschwerde vom 27. Mai 2010, S. 5).
5.2. Betreffend die Anbieterin 1 geht die Beschwerdeführerin davon aus,
dass diese nicht gemäss ISO 9001 oder einem ähnlichen Standard
zertifiziert sei. Dies sei aus der von der Anbieterin 1 gewählten
Formulierung zu schliessen, wonach sie über ein Qualitätsmanagement
"auf Basis" des ISO-Standards 9001 verfüge. Gemäss der
Beschwerdeführerin sei diese Formulierung nicht gleichzusetzen mit der
Zusicherung eines QMS "gemäss" ISO-Standard. Indem die
Vergabestelle keine weiteren Nachweise von der Anbieterin 1 verlangt
habe, sondern die blosse Zusicherung genügen liess, während bei der
Beschwerdeführerin das QMS der Subunternehmerin C._______ AG
einer inhaltlichen Bewertung unterzogen worden sei, habe die
Vergabestelle die Beschwerdeführerin ungleich strenger behandelt
(Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010, S. 4).
Betreffend die Anbieterin 2 bringt die Beschwerdeführerin vor, deren Ausführungen zur Qualitätssicherung
seien sehr offen formuliert und gäben keinen Aufschluss über die genauen internen Abläufe oder die Art
und Weise, wie die Qualität der Arbeit effektiv gesichert werden soll. Der Vergabestelle sei offenbar auch
kein QM-Handbuch oder eine andere Dokumentation, welche das Qualitätsmanagement der Anbieterin 2
hätte belegen können, beigelegt worden. Allein die Tatsache, dass von der Beschwerdeführerin zum
B-3803/2010
Seite 19
Nachweis ihres QMS spezifische Unterlagen verlangt worden seien, während bei der Anbieterin 2
allgemeine Ausführungen ausgereicht hätten, mache die Ungleichbehandlung im Rahmen der Prüfung der
Eignungskriterien deutlich (Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010, S. 4). Zudem sei aus den Angaben
der Anbieterin 2 zu schliessen, dass sich das von dieser dargelegte Prüfprogramm nur auf die
Prüfungspartner, das heisst auf den Bereich "Audit" beschränke. Der steuerliche, juristische oder M&A-
Bereich seien hingegen nicht Bestandteil der Prüfung. Selbst wenn der Umfang und die Intensität der
Prüfung der Anbieterin 2 einer Prüfung gemäss ISO-Standard 9001 gleich kommen würde, sei jedenfalls
der Leistungsteil betreffend die juristische Beratung nicht von dieser Prüfung und damit auch nicht vom
QMS erfasst. Genau dieser Bereich wäre aber von der von der Beschwerdeführerin als Subunternehmerin
beigezogenen C._______ AG erbracht worden, deren QMS als ungenügend erachtet worden sei. Dies
unterstreiche die Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin gegenüber der Anbieterin 2.
Hinsichtlich der Anbieterin 3 lässt es die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis bewenden, dass deren
Zusicherung, über den international anerkannten Standard on Quality Control 1 (ISQC 1) zu verfügen, zwar
weiter gehe als die Zusicherungen der Beschwerdeführerin und der beiden anderen Anbieterinnen. Jedoch
habe auch bei der Anbieterin 3 keine Überprüfung der Zusicherung stattgefunden (Beschwerdeergänzung
vom 14. Juli 2010, S. 8).
5.3. Die Vergabestelle bringt vor, sie habe allgemein keine sehr hohen
Anforderungen an das QMS der Anbietenden gestellt. Bis auf die
C._______ AG hätten alle beteiligten Unternehmen, d.h. neben den
Mitbewerbern der Beschwerdeführerin auch die Beschwerdeführerin
selbst sowie die als weitere Subunternehmerin beigezogene D._______
AG die Anforderungen erfüllt. Dabei treffe es zu, dass die Vergabestelle
als Nachweis der Erfüllung des Eignungskriteriums 2.5 die blossen
Zusicherungen der Anbieterinnen 1 und 3, über ein zertifiziertes QMS zu
verfügen, genügen liess (Beschwerdeantwort vom 16. August 2010, S. 7).
Dies sei so in der Ausschreibung vorgesehen gewesen und die
Vergabestelle habe sich deshalb auf die Zusicherungen der Anbietenden
verlassen dürfen und müssen, wo die Erfüllung das Eignungskriterium 2.5
mit Verweis auf eine Zertifizierung erbracht worden sei. Die Ausführungen
der Beschwerdeführerin zur Anbieterin 1 erachtet die Vergabestelle als
Wortklauberei, müsse man "gemäss" und "auf der Basis" doch gleich
verstehen. Die Vergabestelle habe keine Anhaltspunkte, wonach die
Anbieterin 1 nicht über ein QMS gemäss ISO-Standard 9001 verfüge, wie
dies die Beschwerdeführerin vorbringe. Die Vergabestelle führt weiter
aus, es könnte und müsste ein allfälliger Zuschlag an die Anbieterin 1
widerrufen werden, sollte sich herausstellen, dass sie entgegen der
Zusicherung nicht über ein QMS verfügt, das den Anforderungen gemäss
Ausschreibung genügt (Beschwerdeantwort vom 16. August 2010, S. 6
ff., sowie sinngemäss bereits in der Eingabe der Vergabestelle vom
B-3803/2010
Seite 20
8. Juni 2010, Rz. 45 ff.).
Schliesslich bestreitet die Vergabestelle die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sich das QMS
der Anbieterinnen 1 und 2 jeweils nicht auf das ganze Unternehmen beziehe. Für dieses Vorbringen der
Beschwerdeführerin gebe es keinerlei Hinweise (Beschwerdeantwort vom 16. August 2010, S. 9).
5.4. Dem Gleichbehandlungsgebot ist nur dann entsprochen, wenn die
Überprüfung von Eignungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen
Massstäben erfolgt (so bereits der Zwischenentscheid im vorliegenden
Verfahren vom 23. Juni 2010 E. 4.4 mit Hinweis auf MARTIN BEYELER,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre
Konkretisierung in der Rechtsprechung der BRK, Zürich 2008, Rz. 187,
der insoweit von "Bewertungsgleichbehandlung" spricht; vgl. zum Ganzen
den Entscheid der BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, publiziert in VPB
68.120 E. 2d/aa). Das Gleichbehandlungsgebot ist im Rahmen der
Eignungsprüfung namentlich verletzt, wenn die Vergabestelle einen
Anbieter deswegen nicht berücksichtigt, weil er ein bestimmtes
Eignungskriterium nicht erfüllt, sie aber bei einem anderen Anbieter, der
sich "nicht in erheblicher Weise" vom ausgeschlossenen Anbieter
unterscheidet, über diese Nichterfüllung hinwegsieht (BEYELER, a.a.O.,
Rz. 15 mit Hinweisen). Auch ein selektiver Verzicht auf die
Eignungsprüfung bei einem oder mehreren als geeignet bezeichneten
Anbietern bedeutet einen Verstoss gegen die Gleichbehandlungspflicht
(Zwischenentscheid der BRK 2004-004 vom 4. Mai 2004, teilweise
publiziert in VPB 68.89, nicht publizierte E. 2b/cc; BEYELER, a.a.O., Rz.
215).
5.5.
5.5.1. Dem Evaluationsbericht "Eignungskriterien WTO-Projekt 'Sirius' –
Privatisierung Alcosuisse" vom 4. Mai 2010 ist unter Ziffer 2.5 zum
Eignungskriterium QMS zu entnehmen, die Anbieterin 1 habe schriftlich
zugesichert, über ein QMS auf der Basis des ISO-Standards 9001 zu
verfügen. Entsprechend erfüllt sie nach der Auffassung der Vergabestelle
das Eignungskriterium. Die Anbieterin 3 habe in ihrer Offerte zugesichert,
"den International Standard on Quality Control 1 (ISQC 1) implementiert"
zu haben. Dieser Standard sei vom unabhängigen International Auditing
and Assurance Standards Board (IAASB) der Internationalen Federation
of Accountants (IFAC) erlassen worden. Es werde durch die
Eidgenössische Revisionsaufsicht (RAB) jährlich kontrolliert, dass das
QMS "wirkungsvoll gelebt und damit ISQC 1 eingehalten" werde. Im
B-3803/2010
Seite 21
Evaluationsbericht wird festgehalten, der International Standard on
Quality Control 1 sei mit dem Standard ISO 9001 vergleichbar. Auch die
Anbieterin 3 erfülle entsprechend das Eignungskriterium 2.5.
5.5.2. Zunächst ist festzustellen, dass die Vergabestelle die Zusicherung
der Anbieterin 1, sie verfüge über ein QMS "auf der Basis des ISO-
Standards 9001", dahingehend verstanden hat, diese betreibe ein ISO-
zertifiziertes QMS. Diese Auslegung der zum Eignungskriterium 2.5
abgegebenen Zusicherung der Anbieterin 1 ist nicht zu beanstanden und
entspricht im Übrigen auch dem Verständnis des
Bundesverwaltungsgerichts (Zwischenentscheid im vorliegenden
Verfahren vom 23. Juni 2010 E. 4.3.1). Sollte die Anbieterin 1 tatsächlich
nicht über ein QMS gemäss ISO-Standard verfügen, wie dies die
Beschwerdeführerin behauptet, müsste ihre Aussage wohl als täuschend,
jedenfalls aber als treuwidrig qualifiziert werden (vgl. E. 5.5.4 hiernach).
5.5.3. Der Vergabestelle steht es grundsätzlich frei, welche Nachweise
sie von den Anbieterinnen betreffend die Erfüllung der vorgegebenen
Eignungskriterien verlangt. Anhang 3 zur Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11)
sieht als Eignungsnachweis namentlich die Bescheinigung über das
Vorliegen eines anerkannten QMS vor (Ziff. 10), also mehr als eine
blosse Zusicherung. Es liegt aber – jedenfalls im Rahmen einer
ansonsten durch anspruchsvolle Nachweise geprägten Eignungsprüfung
wie hier – durchaus im Ermessen der Vergabestelle, sich auch mit der
blossen Zusicherung eines QMS zu begnügen. So sieht der Anhang 3 zur
VöB, welcher eine Auflistung möglicher Eignungsnachweise enthält (vgl.
Art. 9 Abs. 1 VöB), unter Ziff. 6 beispielsweise eine blosse "Erklärung
betreffend Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitsbedingungen" vor.
5.5.4. In den Ausschreibungsunterlagen zum Nachweis des
Eignungskriteriums 2.5 (Beschwerdebeilage 10, Anhang 2, S. 6) wurde
ausdrücklich nicht eine Bescheinigung, sondern nur die "schriftliche
Zusicherung" verlangt, wonach die Anbieterin über ein QMS gemäss ISO-
Standard oder ähnlichem Standard verfügt. Die Anbietenden mussten
entsprechend keine Bestätigung ihrer Zertifizierung einreichen und es
kann der Vergabestelle – unter Vorbehalt der Gleichbehandlung der
Anbietenden (siehe dazu sogleich E. 5.5.5) – nach dem in E. 5.5.3 hiervor
Gesagten auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie im Rahmen
der Eignungsprüfung neben der Zusicherung, ein QMS gemäss ISO-
Standard 9001 zu betreiben, keine weiteren Nachweise, namentlich keine
B-3803/2010
Seite 22
entsprechende Bestätigung, verlangt hat.
5.5.5. Vorliegend hat die Vergabestelle im Rahmen der Eignungsprüfung
in Bezug auf die Anbieterinnen 1 und 3 bei der Überprüfung des
Eignungskriteriums 2.5 (Qualitätsmanagement) unstrittig die blosse
Zusicherung, sie verfügten über ein zertifiziertes QMS, genügen lassen,
während sie bei der Beschwerdeführerin die stichwortartigen
Ausführungen, wie die Subunternehmerin C._______ AG ein mit dem
ISO-Standard vergleichbares QMS betreibe, als unzureichend erachtet.
Dies stellt eine differenzierte Behandlung der Beschwerdeführerin
gegenüber den Anbieterinnen 1 und 3 dar. Eine solche differenzierte
Behandlung ist aber nicht per se unzulässig. Entscheidend ist vielmehr,
ob sich die Vergabestelle auf hinreichende sachliche Gründe stützen
konnte. Das in Art. 1 Abs. 2 BöB für das Vergaberecht gesondert
stipulierte Gleichbehandlungsgebot sieht – gleich wie Art. 8 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) – kein absolutes, sondern ein relatives
Gleichbehandlungsgebot vor, wonach "Gleiches nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich" zu behandeln ist. Konkret stellt sich die Frage, ob eine
Anbieterin, welche zusichert, über ein zertifiziertes QMS zu verfügen,
differenziert zu behandeln ist gegenüber einer Anbieterin, welche vorgibt,
über ein nicht standardisiertes QMS zu verfügen, welches aber inhaltlich
jenem gemäss ISO-Standard entspreche. Dies ist zu bejahen: Im ersten
Fall darf die Vergabestelle – jedenfalls bei bekannten und etablierten
Anbieterinnen – davon ausgehen, dass eine Anbieterin das Bestehen
eines standardisierten und zertifizierten QMS nicht frei erfinden. Dies gilt
namentlich auch mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin,
wonach die Anbieterin 1 gar nicht über ein zertifiziertes QMS verfüge.
Anders präsentiert sich die Ausgangslage, wenn eine Anbieterin geltend
macht, sein QMS sei zwar nicht zertifiziert, entspreche aber inhaltlich
dem ISO-Standard 9001. Einer solchen Anbieterin wird man nachträglich
kaum den Vorwurf machen können, der Vergabestelle vorsätzlich
Unwahrheiten unterbreitet zu haben, sollte sich später zeigen, dass ihr
QMS inhaltlich nicht dem ISO-Standard 9001 entspricht. Gerade wenn,
wie vorliegend, eine Anbieterin ohne zertifiziertes QMS stichwortartige
Ausführungen dazu macht, wie ihr Qualitätsmanagement funktioniert,
kommt die Vergabestelle kaum darum herum, diese Ausführungen auch
inhaltlich zu bewerten. Daraus ist zu schliessen, dass für die formale
Ungleichbehandlung zwischen der Beschwerdeführerin einerseits und
den Anbieterinnen 1 und 3 andererseits ein hinreichender sachlicher
B-3803/2010
Seite 23
Grund bestand und folglich die Vergabestelle des
Gleichbehandlungsgebot nicht verletzte, indem sie bei der
Beschwerdeführerin eine tatsächliche Prüfung bzw. Bewertung des QMS
vornahm, während sie bei den Anbieterinnen 1 und 3 die schriftliche
Zusicherung, über ein zertifiziertes QMS zu verfügen, genügen liess. Die
Vergabestelle durfte im Rahmen der Prüfung, ob verifizierende
Nachfragen erforderlich sind, auch ohne Weiteres die Etabliertheit der in
Frage stehenden Anbieterinnen berücksichtigen, wie sie in ihrer
Beschwerdeantwort (S. 9) zu Recht betont.
5.5.6. Nicht weiter relevant sein kann nach dem Gesagten auch die
Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach sich das QMS der
Anbieterinnen 1 und 3 lediglich auf einige Unternehmensbereiche und
nicht auf die ganze Unternehmung beziehte. Durfte die Vergabestelle auf
die Zusicherungen vertrauen, bestand entsprechend kein Anlass, von den
Anbieterinnen 1 und 3 weitere Belege einzufordern. Entsprechend kann
von ihr auch nicht verlangt werden, nachzufragen, ob das QMS die ganze
Unternehmung abdeckt. Vielmehr musste die Vergabestelle, zumal die
Anbieterinnen 1 und 3 keine Einschränkungen anbrachten, nicht davon
ausgehen, dass die abgegebenen Zusicherungen möglicherweise nur
einzelne Bereiche betreffen (vgl. dazu auch den Zwischenentscheid im
vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010 E. 4.3.1 und 4.5.1).
5.6.
5.6.1. Wie die C._______ AG betreibt auch die Anbieterin 2 kein
zertifiziertes QMS. Entsprechend hat die Vergabestelle auch hinsichtlich
der Anbieterin 2 eine inhaltliche Bewertung des in der Offerte dargelegten
QMS (siehe dazu die Offerte der Anbieterin 2 vom 31. März 2010, S. 57)
vorgenommen. Dem Evaluationsbericht der Vergabestelle ist zum
Qualitätsmanagement der Anbieterin 2 zu entnehmen, diese nenne in
ihrem Angebot "einen externen, nicht näher bekannten Partner", der die
Planung, die Projektführung sowie die Analyse- und die
Ergebnisdokumentation kritisch überprüfe. Weiter wird ausgeführt:
"Obwohl Anbieter 2 den externen Partner bei der Qualitätskontrolle nicht
nennt, scheinen die diesbezüglichen Bestrebungen zur Erfüllung des
Eignungskriteriums ausreichend zu sein, zumal auch die internen
Prüfungsarbeiten stichprobenartigen Kontrollen unterstehen."
5.6.2. In der Stellungnahme der Vergabestelle vom 8. Juni 2010, S. 16 f.,
wird festgehalten, die Anbieterin 2 habe zum Nachweis des
B-3803/2010
Seite 24
Qualitätsmanagements Dokumente eingereicht, die Zuständigkeiten und
Kompetenzen detailliert beschreiben würden. Das Qualitätsmanagement
der Anbieterin 2 liege in der Verantwortung einer unabhängigen
Fachstelle, die Einhaltung der Vorschriften werde jährlich überprüft.
Überdies habe die Anbieterin 2 Standards und Regeln schriftlich
festgelegt, an welche sich die Mitarbeitenden zu halten hätten. Kunden
und Mitarbeitende könnten sich bei Beschwerden zudem an eine
unabhängige Stelle wenden, was zur Qualitätskontrolle und -
verbesserung beitrage. Zusammenfassend entspreche das
Qualitätsmanagement der Anbieterin 2 in allen wesentlichen Teilen dem
ISO-Standard.
5.6.3. Zur von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Ungleichbehandlung gegenüber der Anbieterin 2 ist zunächst
festzustellen, dass sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der
Anbieterin 2 eine inhaltliche Bewertung der in der Offerte gemachten
Ausführungen zum QMS erfolgte und sich die Vergabestelle nicht mit der
Behauptung der Anbieterin 2, ihr QMS entspreche inhaltlich dem ISO-
Standard, begnügte. Während die Vergabestelle aber die
entsprechenden Darlegungen der Beschwerdeführerin betreffend das
QMS der C._______ AG als nicht genügend ansah, wurden die
Ausführungen der Anbieterin 2 in diesem Punkt als hinreichend erachtet.
5.6.4. Bei der Gegenüberstellung der Ausführungen der C._______ AG
und jenen der Anbieterin 2 zum QMS fällt auf, dass die Ausführungen der
Anbieterin 2 schon nur quantitativ um einiges umfangreicher sind.
Selbstredend ist aber nicht der textliche Umfang, sondern der Gehalt der
Ausführungen für die Frage, ob das QMS den Anforderungen gemäss
Ausschreibung genügt, massgebend. Hier zeigt sich, dass sowohl die
Beschwerdeführerin als auch die Anbieterin 2 betreffend deren interne
Abläufe zur Qualitätskontrolle schwer überprüfbare und weitgehend
allgemeine Angaben machen. Als offenbar entscheidenden Unterschied
zwischen der Beschwerdeführerin und der Anbieterin 2 sah die
Vergabestelle im Rahmen der Evaluationsprüfung an, dass die
"Planungs- und Arbeiten in der Projektdurchführung sowie die Prüfung
der einzelnen Analyse- und Ergebnisdokumente" durch einen "externen"
(Evaluationsbericht vom 4. Mai 2010, S. 7) Partner kritisch begleitet
werden. Was unter der "kritischen Begleitung" zu verstehen ist und ob es
sich um einen projekt- oder unternehmensexternen Partner handelt, hat
die Vergabestelle nicht weiter eruiert bzw. sie hat die Ausführungen der
Anbieterin 2 in diesem Punkt möglicherweise sogar missverstanden (vgl.
B-3803/2010
Seite 25
den Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 23. Juni 2010
E. 4.5.1). Die Ausführungen im Evaluationsbericht, wonach die
"diesbezüglichen Bestrebungen" der Anbieterin 2 zur Erfüllung des
Eignungskriteriums ausreichend "scheinen", sind von der Wortwahl her
insoweit möglicherweise unglücklich, als sie den Anschein erwecken,
man habe die Ausführungen der Anbieterin 2 weniger kritisch gewürdigt
als diejenigen der Beschwerdeführerin. Dies allein stellt aber noch keine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes dar. Vielmehr durfte die
Vergabestelle im Rahmen der Evaluation des strittigen
Eignungskriteriums 2.5 auch berücksichtigen, dass es sich bei der
Anbieterin 2 um eine grosse, im relevanten Markt tätige und staatlich
beaufsichtigte Revisionsunternehmung handelt, welche dem
Prüfungsstandard der Treuhand-Kammer untersteht und bereits deshalb
ein System zur Qualitätssicherung betreiben muss (Treuhand-Kammer,
Schweizer Prüfungsstandards [PS], Ausgabe 2010, S. 39). Auch vor dem
Hintergrund, dass die Offertevaluation nach Art. 25 VöB in einem
formalisierten Verfahren erfolgt, kann von einer Vergabestelle nicht
verlangt werden, dass sie bei der Bewertung eines QMS völlig
ausblendet, wie die betroffene Unternehmung im relevanten Markt
positioniert ist und welchen Regeln sie ohnehin unterworfen ist. Es ist
darüber hinaus auch festzuhalten, dass die Ausführungen der Anbieterin
2 zu ihrem QMS jedenfalls einen nuanciert substanzielleren Gehalt
aufweisen als die Ausführungen der Beschwerdeführerin, ist doch daraus
zumindest zu schliessen – was sich im Übrigen aufgrund der
gerichtlichen Instruktion bestätigt hat –, dass die Einhaltung der internen
qualitätsbezogenen Vorschriften und Verfahren der Anbieterin 2 jährlich
überprüft und beurteilt werden und jedes Projekt von einem
projektexternen Mitarbeiter der Anbieterin 2 begleitet wird. Vor allem
beschränkt sich dieses Vorgehen im Unterschied zu den entsprechenden
Angaben der Beschwerdeführerin betreffend die C._______ AG nicht auf
"wiederkehrende Vorgänge".
5.7. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Eignungsprüfung habe das
Gleichbehandlungsgebot verletzt, erweist sich nach dem Gesagten in
Bezug auf das Eignungskriterium 2.5 als unbegründet.
6.
Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots sieht die
Beschwerdeführerin auch darin, dass bei den anderen Anbieterinnen – im
Unterschied zur Evaluierung ihres Angebots – keine spezifischen
Privatisierungsreferenzen für den Bereich Steuern und Rechnungslegung
B-3803/2010
Seite 26
verlangt wurden (Beschwerdeergänzung vom 14. Juli 2010, S. 8 ff.). Wie
die Beschwerdeführerin richtig ausführt, hängt dies damit zusammen,
dass die Vergabestelle davon ausgegangen ist, das Eignungskriterium
3.1 "Referenzen betreffend die Projekterfahrung bei Privatisierungen"
gelte auch für die gerichtlich einstweilen zugelassenen
Subunternehmungen. Eine formelle Ungleichbehandlung hinsichtlich des
Prüfungszeitpunkts oder des Prüfungsmassstabs (vgl. E. 5.3 hiervor)
macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist auch nicht zu
erkennen, dass die Referenzen der Anbieterinnen 1-3 den Vorgaben der
Ausschreibungsunterlagen nicht genügen würden.
Ob das Eignungskriterium 3.1 tatsächlich auch für Subunternehmungen Anwendung findet, welche sich
lediglich um Aspekte betreffend Steuern und Rechnungslegung kümmern, betrifft nun aber die materielle
Rechtmässigkeit der Ausschlussverfügung. Aufgrund des in E. 2 und E. 4.4 hiervor Gesagten, wonach es
genügt, wenn der Ausschluss gestützt auf eines der Eignungskriterien rechtmässig ist, ist auf die Rüge
betreffend das Eignungskriterium Privatisierungsreferenzen nicht näher einzugehen.
7.
7.1. Die Beschwerdeführerin erweist sich damit als unterliegend und hat
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind für den
Hauptsacheentscheid auf Fr. 2'500.– und für den Zwischenentscheid vom
23. Juni 2010 auf Fr. 1'000.– festzusetzen (vgl. Art. 4 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
7.2. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Dasselbe
gilt trotz Obsiegens auch für die Vergabestelle schon aufgrund ihrer
Eigenschaft als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-3803/2010
Seite 27
B-3803/2010
Seite 28
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.–
verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin
nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils in Rechnung gestellt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Martin Buchli
B-3803/2010
Seite 29
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), soweit
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Februar 2011