B-3812/2008 - Abteilung II - Motifs absolus d'exclusion - Rejet de la demande d'enregistrement de la marque ...

Cour II
B-3812/2008/scl
{T 1/2}
A r r ê t d u 6 j u i l l e t 2 0 0 9
Claude Morvant (président du collège),
Francesco Brentani, David Aschmann, juges,
Nadia Mangiullo, greffière.
Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) -
Radio suisse romande RSR,
représentée par Maître Ivan Cherpillod, BMP Associés,
recourante,
contre
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Rejet de la demande d'enregistrement de la marque
suisse n° 1889/2006 RADIO SUISSE ROMANDE.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-3812/2008
Faits :
A.
A.a Le 20 septembre 2006, la Société suisse de radiodiffusion et
télévision (SSR) – Radio suisse romande RSR (ci-après : la dépo-
sante) a déposé auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle (IPI) une demande d'enregistrement de la marque
verbale «RADIO SUISSE ROMANDE» pour divers produits et services
des classes 9, 16, 28, 35, 38 et 41.
A.b Par notification du 5 décembre 2006, l'IPI refusa le signe précité à
l'enregistrement en raison d'irrégularités formelles et matérielles. Du
point de vue formel, l'IPI argua du fait que la liste des produits et
services souffrait des mêmes irrégularités que celles constatées dans
une autre demande d'enregistrement formulée par la déposante et
que, en accord avec cette dernière, la liste qui aboutirait pour cette
autre demande pourrait être reprise dans la présente procédure.
Matériellement, l'IPI refusa d'accorder la protection au signe sous
l'angle des motifs absolus d'exclusion de l'art. 2 de la loi du 28 août
1992 sur la protection des marques (LPM, RS 232.11), soit d'une part
en raison de son appartenance au domaine public (art. 2 let. a LPM)
et d'autre part en raison d'un risque de tromperie (art. 2 let. c LPM).
S'agissant de l'art. 2 let. a LPM, l'IPI conclut qu'en lien avec les
produits et services désignés, le signe était descriptif du producteur,
respectivement du prestataire, et qu'il manquait ainsi de force
distinctive et ne serait pas perçu comme le renvoi à une entreprise
déterminée. De surcroît, ces termes devaient rester à la libre
disposition de tous les intervenants sur le marché suisse qui
entendaient également offrir ces produits et services en Romandie par
le biais d'une radio. Sous l'angle de l'art. 2 let. c LPM, l'IPI considéra
que le terme «suisse» serait perçu comme un renvoi à la Suisse, que
cette indication suscitait ou pouvait susciter des attentes quant à la
provenance des produits visés et que les destinataires seraient
trompés si la provenance ne devait pas correspondre ; une limitation à
des produits de provenance suisse rendrait le signe conforme à l'art. 2
let. c LPM. Relevant d'une part qu'un signe du domaine public pouvait
s'imposer dans le commerce par un usage en tant que marque
pendant une période prolongée pour les produits et/ou les services
visés, charge au déposant de le rendre vraisemblable par la
production de documents ou d'un sondage d'opinion, et d'autre part
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que le déposant pouvait rendre vraisemblable que l'indication induisant
en erreur avait acquis une seconde signification à ce point
prédominante pour le public qu'un risque de tromperie pouvait être
exclu, l'IPI indiqua à la déposante que, si elle entendait rendre
vraisemblable l'imposition, respectivement l'acquisition d'une seconde
signification du signe, elle était invitée à prendre contact avec l'IPI
pour que soit établi le moyen de preuve idoine.
A.c Par courrier du 10 janvier 2007, la déposante accepta la
proposition de l'IPI concernant la liste des produits et services. Elle
contesta la nature descriptive du signe pour certains produits et
services et fit valoir que la question d'un éventuel caractère descriptif
ne se posait que pour ceux en lien avec la radiodiffusion, en ajoutant
que, pour ceux-ci, le signe constituait une marque imposée. Il était
selon elle notoire que cette appellation était perçue par le public
comme identifiant les produits et services d'une entreprise déterminée
et non comme une référence à n'importe quelle radio située en Suisse
romande. Du reste, aucune autre chaîne de radio n'utilisait ces termes.
La déposante contesta par ailleurs un éventuel caractère trompeur du
signe en alléguant que ce dernier ne constituait pas une indication de
provenance mais exclusivement une référence à l'entreprise du même
nom et qu'il pouvait être admis à l'enregistrement sans limitation. Elle
conclut ainsi à l'enregistrement du signe avec la mention «marque
imposée», après modification de la liste des produits et services.
A.d Le 11 avril 2007, l'IPI communiqua à la déposante la liste
nouvellement établie des produits et services (cl. 9, 16, 28, 35, 38, 41
et 42), en la priant de lui confirmer son accord. Il reconsidéra son
appréciation sous l'angle de l'art. 2 let. c LPM en concluant que le
signe pouvait être accepté à l'enregistrement sans limitation pour les
produits des classes 9, 16 et 28. Sous l'angle de l'art. 2 let. a LPM,
l'IPI reconsidéra partiellement sa position pour certains produits et
services, mais maintint son refus d'enregistrer le signe pour d'autres. Il
ventila les produits et services visés dans trois catégories, à savoir :
1) Produits et services directement descriptifs et soumis à un besoin absolu de libre
disposition.
2) Produits et services directement descriptifs pour lesquels le besoin de libre disposition
n'est pas absolu.
3) Produits et services pour lesquels le signe peut être accepté.
S'agissant de la première catégorie, l'IPI releva que, pour certains
produits et services des classes 9, 35, 38 et 41, le signe était
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constitué d'une indication générique et d'une indication de provenance
directe, qu'il manquait de caractère distinctif et qu'il ne serait pas
perçu comme le renvoi à une entreprise. En particulier, pour les
services «Télécommunications ; services de télécommunications
radiophoniques ; émissions radiophoniques ; radiodiffusion» (cl. 38), le
signe était descriptif de leur nature et de leur provenance ; pour les
services «Agences de presse et d'information» (cl. 38) et «Divertis-
sements radiophoniques ; production d'émissions radiophoniques et
d'émissions musicales ; montage de programmes radiophoniques»
(cl. 41), il décrivait leur mode de transmission, leur lieu de diffusion et
leur prestataire. L'IPI soutint que si la SSR occupait certes une
position particulière en matière de radiodiffusion du fait qu'elle
remplissait un mandat constitutionnel et qu'elle bénéficiait d'une
concession de service public, la loi ne lui octroyait aucun monopole
légal ou de fait. Retenant que la SSR coexistait avec un nombre défini
de radios locales ou régionales au bénéficie de concessions, ainsi
qu'avec d'autres radios sises en Suisse et à l'étranger, l'IPI fit valoir
que le besoin (absolu) de disponibilité des termes «RADIO SUISSE
ROMANDE» était réel pour les produits et services liés à la radio. Il
releva qu'au vu du caractère directement descriptif du signe pour
certains produits et services et de l'absence d'alternatives
comparables, ces termes étaient en outre soumis, pour les produits et
services énumérés dans la première catégorie, à un besoin de libre
disposition absolu qui empêchait de rendre vraisemblable l'imposition
du signe pour ces produits et services, question qui n'avait à tort pas
été abordée dans la notification du 5 décembre 2006. Concernant la
deuxième catégorie, l'IPI considéra que le signe était directement
descriptif du prestataire, voire du contenu pour certains produits et
services des classes 9, 16 et 41, mais conclut que les concurrents
n'étaient toutefois pas tributaires de cette appellation. Pour ces
produits et services, pour lesquels le signe n'était pas soumis à un
besoin de libre disposition absolu et donc susceptible d'imposition, il
conclut que les allégations de la déposante, selon lesquelles il était
notoire que le signe était perçu comme une marque, peu importe les
produits et services visés, n'avaient pas la force probante suffisante
pour admettre que l'imposition avait été rendue vraisemblable. Enfin,
pour le reste des produits et services des classes 9, 16, 28, 35, 41 et
42, soit la troisième catégorie, l'IPI considéra que le signe n'était ni
directement descriptif ni usuel et qu'il pouvait être admis à
l'enregistrement.
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A.e La déposante répondit le 27 avril 2007 en contestant l'existence
d'un besoin de libre disposition absolu pour le signe en cause et en
demandant à l'IPI s'il était nécessaire qu'elle prouve que ledit signe
remplissait les conditions pour être une marque imposée en lien avec
les produits et services mentionnés dans la première catégorie.
A.f En réaction à ce courrier, l'IPI indiqua le 2 mai 2007 à la
déposante qu'il était inutile de tenter de rendre vraisemblable
l'imposition du signe s'agissant des produits et services de la première
catégorie pour lesquels le signe était soumis à un besoin de libre
disposition absolu. S'agissant en revanche des produits et services
énumérés dans la deuxième catégorie, il releva que le signe était
susceptible d'imposition et que, si la déposante souhaitait démontrer
cette imposition, elle devait lui faire parvenir les documents idoines.
A.g Par courrier du 20 juin 2007, la déposante soutint que l'exclusion
des signes indispensables au commerce visait les termes de base
concernant le produit ou service, qu'en l'occurrence le terme de base
était «RADIO» mais non la combinaison «RADIO SUISSE
ROMANDE» et que s'il existait sans doute in abstracto un besoin de
libre disposition pour le signe en cause, il n'était pas absolu. Elle
argua du fait que si ce signe devait absolument rester à la libre
disposition de tous les diffuseurs d'un programme radio en Suisse
romande, on constaterait alors que les autres diffuseurs utilisaient
effectivement cette dénomination (puisqu'elle leur serait par hypothèse
indispensable), ce qui n'était pas le cas, et que des dénominations
géographiques ne pourraient jamais être enregistrées comme
marques imposées, ce qui n'était pas non plus le cas. Elle releva que
toutes les occurrences d'une recherche sur Google avec «RADIO
SUISSE ROMANDE» se rapportaient à la Radio Suisse Romande et
qu'aucun autre diffuseur en Suisse romande, hormis la déposante,
n'utilisait cette désignation pour se distinguer des autres diffuseurs, ce
qui démontrait que le signe n'était pas indispensable au commerce. Si
tel était le cas, il en résulterait non pas un simple risque de confusion
mais des confusions effectives en masse du fait que ce signe désignait
une entreprise déterminée dans l'esprit du public. Se référant ensuite
à trois arrêts rendus par le Tribunal fédéral («Valser»,
«Weissenburger» et «Appenzeller»), la déposante fit valoir qu'une
dénomination géographique pouvait devenir une marque imposée
même s'il existait des concurrents du titulaire actifs dans le même
domaine et la même région et que les diffuseurs concurrents
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pouvaient faire référence à leur situation géographique en Suisse
romande s'ils se distinguaient du signe «RADIO SUISSE ROMANDE».
La déposante indiqua qu'en déposant cette marque, elle cherchait
simplement à disposer d'un enregistrement verbal, en relevant n'avoir
jusqu'alors déposé que ses logos avec l'inconvénient qu'à chaque
changement de logo, l'ancien n'était plus en usage de sorte que
l'enregistrement correspondant risquait de perdre sa validité et que le
dépôt du nouveau logo ne pouvait revendiquer la priorité de l'ancien.
Elle s'attacha enfin à démontrer que le signe constituait une marque
imposée.
A.h Par courrier du 27 novembre 2007, l'IPI maintint son refus
d'enregistrer le signe pour certains produits et services, considérant
qu'il était soumis à un besoin de libre disposition absolu en lien avec
les postes récepteurs et les services radiophoniques essentiels qui
excluait toute possibilité d'imposition, même si celle-ci devait être
considérée comme acquise notamment suite à un usage intensif.
Selon l'IPI, le fait que la déposante considérait être la seule à faire
usage de ces termes en Suisse pouvait être expliqué par le long
monopole étatique en matière de radiodiffusion dont elle avait
bénéficié de 1931 à 1983, ce dont l'IPI n'avait pas à tenir compte.
Ajoutant que l'appréciation du besoin de libre disposition (absolu) était
opéré sur la base des circonstances actuelles et futures et qu'il n'était
pas déterminant que le signe soit utilisé ou non aujourd'hui par des
tiers, il soutint qu'il n'existait pas de termes plus directs et essentiels
que «RADIO SUISSE ROMANDE» et pas d'alternatives équivalentes
pour décrire la nature et la provenance de postes récepteurs et de
services de radiodiffusion. Pour ceux-ci, ces termes devaient rester
tant aujourd'hui que demain à la libre disposition de tout tiers
souhaitant offrir ses produits ou services en Suisse romande. Il releva
ensuite que la différence majeure entre les arrêts «Valser»,
«Appenzeller» et «Weissenburger» et le cas d'espèce résidait dans la
pesée des intérêts. Or, les intérêts de la déposante, qui étaient selon
lui d'éviter de devoir déposer un signe à chaque changement de logo
et d'éviter un risque de tromperie général engendré par l'usage des
termes litigieux par un tiers, bien que légitimes et compréhensibles, ne
pesaient pas plus dans la balance que l'intérêt collectif à garder à la
disposition de tous des termes directement descriptifs de l'essence de
certains produits et services. Il releva encore que le risque de
tromperie n'était pas directement visé par le champ d'application de la
loi sur la protection des marques mais semblait plutôt relever de la
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concurrence déloyale. S'agissant des produits et services refusés pour
lesquels le signe n'était pas soumis à un besoin de libre disposition
absolu, il considéra qu'un sondage d'opinion n'était pas nécessaire, en
tous les cas dans un premier temps, vu la longue activité commerciale
de la déposante. Relevant que la démonstration d'un usage intense du
signe pour ces produits et services devrait suffire pour admettre le
caractère imposé, l'IPI considéra toutefois qu'il n'était p. ex. pas
notoire que la déposante commercialisait des jeux ou organisait des
concours et que les pièces produites ne témoignaient pas, ou que de
manière insuffisante, d'un usage intense et prolongé du signe qui
permettrait de conclure à l'imposition du signe en lien avec ces
produits et services.
A.i Le 23 janvier 2008, la déposante radia de sa liste plusieurs
produits et services des classes 9, 16, 35, 38, 41 et 42. Elle requit la
division de sa demande d'enregistrement en deux demandes
divisionnaires, soit la première pour des produits et services des
classes 16, 28, 35 et 41, et la seconde pour les services suivants :
Cl. 38 : Télécommunications ; agences de presse et d'information ; services de
télécommunications radiophoniques ; émissions radiophoniques ; radiodiffusion.
Cl. 41 : Divertissements radiophoniques ; édition de livres, de revues, de cassettes vidéo,
de magazines ; production d'émissions radiophoniques et d'émissions musicales ; montage
de programmes radiophoniques.
Elle sollicita l'enregistrement de la première demande divisionnaire qui
se rapportait à des produits et services pour lesquels le signe n'était
pas litigieux et enjoignit l'IPI de rendre une décision sujette à recours
s'agissant de la seconde demande.
A.j Les listes des produits et services pour chacune des demandes
ont été finalisées par échange de courriels entre l'IPI et la déposante
le 20 février 2008, soit pour la première demande (n° 69/2008) :
Cl. 16 : Sacs non compris dans d'autres classes, sachets non compris dans d'autres
classes ; affiches ; photographies ; cartes postales ; décalcomanies ; dessins ; images ;
matériel d'enseignement sous forme de jeux (livres, cartes à jouer) ; produits de
l'imprimerie ; matériel d'instruction et d'enseignement ; articles de bureau ; stylos,
instruments d'écriture.
Cl. 28 : Jeux, jouets ; jeux automatiques et électroniques autres que ceux à prépaiement ;
cartes à jouer.
Cl. 35 : Recueil et systématisation de données, notamment de données textuelles, sonores
et d'images, dans les banques de données.
Cl. 41 : Education ; formation ; édition de livres, de revues, de cassettes vidéo, de
magazines.
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et pour la seconde demande (n° 1889/2006) :
Cl. 38 : Télécommunications ; agences de presse et d'information ; services de
télécommunications radiophoniques ; émissions radiophoniques ; radiodiffusion.
Cl. 41 : Divertissements radiophoniques ; production d'émissions radiophoniques et
d'émissions musicales ; montage de programmes radiophoniques.
A.k La demande n° 69/2008 a été portée au registre suisse des
marques le 26 février 2008 sous le n° 568'626 pour les produits et
services susmentionnés, le signe «RADIO SUISSE ROMANDE» ayant
été considéré comme doté de caractère distinctif concret originaire.
B.
Par décision du 13 mai 2008, l'IPI rejeta la demande de protection de
l'enregistrement n° 1889/2006 «RADIO SUISSE ROMANDE» sous
l'angle de l'art. 2 let. a LPM pour tous les services désignés des
classes 38 et 41. Pour motifs, il considéra qu'en lien avec ces services,
le signe était compris dans le sens de «services radiophoniques en
Suisse romande», qu'il était directement descriptif de leur nature et de
leur provenance et qu'il relevait ainsi du domaine public. Il poursuivit
en relevant que l'absence ou la rareté d'usage concret par des tiers
pouvait dépendre de circonstances économiques particulières telles
qu'un marché très restreint, une situation géographique unique ou un
monopole commercial, voire un (ancien) monopole étatique, et que
ces éléments étaient à considérer pour chaque cas. Il convenait de
considérer les circonstances d'espèce afin de déterminer s'il existait
un besoin de libre disposition absolu pour les termes «RADIO SUISSE
ROMANDE» en lien avec les services visés ; en d'autres termes, il
s'agissait d'isoler les circonstances qui permettraient de retenir
raisonnablement qu'il était conforme au droit que ces termes soient
monopolisés en Suisse. Dans ce contexte, l'IPI exposa que la
déposante coexistait avec un nombre défini de radios locales et
régionales elles aussi au bénéfice de concessions, ainsi qu'avec
diverses radios sises en Suisse et à l'étranger. Il fit valoir que
l'obligation de s'annoncer à l'Office fédéral de la communication ne
constituait pas un obstacle justifiant un traitement favorisé dans la
procédure d'enregistrement de marque et que le fait que l'activité soit
soumise à autorisation de police et/ou à un numerus clausus était en
principe sans conséquence sur l'examen des marques. Admettant qu'il
n'était pas en mesure de démontrer que des tiers utilisaient
aujourd'hui les termes «RADIO SUISSE ROMANDE» pour leurs
services, l'IPI soutint que cette situation pouvait s'expliquer par le
monopole en matière de radiodiffusion dont avait bénéficié la
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déposante de 1931 à 1983. Il ajouta qu'il n'était pas matériellement
impossible que des tiers entendent viser la Suisse romande avec leurs
diffusions radiophoniques, ce d'autant que les radios se plaisent à
porter dans leur nom un renvoi à la région desservie. Reprenant
l'argumentation déjà développée dans ses précédents courriers
s'agissant des arrêts «Appenzeller», «Valser» et «Weissenburger»,
l'IPI conclut que les termes «RADIO SUISSE ROMANDE» ne
pouvaient être monopolisés par un seul intervenant sur le marché et
qu'il existait pour ce signe, en relation avec les services visés, un
besoin de libre disposition absolu qui excluait son imposition pour ces
services.
C.
Par mémoire du 9 juin 2008, la Société suisse de radiodiffusion et
télévision (SSR) – Radio suisse romande RSR (ci-après : la recou-
rante) a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif
fédéral en concluant à l'enregistrement de la marque «RADIO SUISSE
ROMANDE» pour les services des classes 38 et 41 précités,
subsidiairement au renvoi du dossier à l'IPI pour nouvelle décision. A
l'appui de ses conclusions, la recourante admet que «RADIO SUISSE
ROMANDE» constitue en soi un signe descriptif mais soutient qu'il
n'est pas soumis à un besoin de libre disposition absolu en relation
avec les services visés et qu'il peut être enregistré en tant que marque
imposée. Reprenant pour l'essentiel les éléments précédemment
développés dans son courrier du 20 juin 2007, elle ajoute que le
critère visant à savoir si le terme en question est un terme de base
indispensable à l'activité des opérateurs économiques en cause pour
les services visés ne laisse aucune place à une pesée des intérêts en
présence. La recourante allègue que la jurisprudence insiste sur le
seul critère pertinent du caractère nécessaire ou indispensable du
terme alors que l'IPI applique in casu un autre critère consistant à
«isoler les circonstances qui permettraient de retenir,
raisonnablement, qu'il est conforme au droit que les termes "RADIO
SUISSE ROMANDE" soient monopolisés en l'espèce». Selon la
recourante, l'on ne verrait pas pourquoi «RADIO SUISSE ROMANDE»
ne pourrait pas être enregistré et protégé au même titre que les
marques «Valser», «Weissenburger» et «Appenzeller». S'il y avait lieu
de procéder à une pesée des intérêts en cause, ce qu'elle conteste, il
conviendrait alors d'observer que «RADIO SUISSE ROMANDE» est
une dénomination sous laquelle la recourante est connue depuis une
cinquantaine d'années et que, compte tenu de ce long usage, le public
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ne la perçoit pas comme une indication de provenance mais associe
ces termes à une entreprise déterminée et à ses émissions. Elle
relève encore que la notion de risque de confusion est la même dans
tout le droit des signes distinctifs et qu'un risque de confusion
pertinent sous l'angle de la loi sur la concurrence déloyale l'est
également au regard du droit des marques. Alléguant enfin que l'IPI ne
s'est pas prononcé sur le fait de savoir si elle avait suffisamment rendu
vraisemblable le caractère de marque imposée du signe, la recourante
soutient que les éléments déjà versés au dossier devraient permettre
au Tribunal administratif fédéral de considérer que ce signe est une
marque imposée.
D.
Invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en a proposé le rejet au
terme de sa réponse du 22 septembre 2008 en renvoyant aux motifs
exposés dans sa décision et en se référant de surcroît à l'arrêt du
9 juin 2008 rendu par le Tribunal administratif fédéral dans l'affaire
«Post» (B-958/2007) pour compléter certains de ses allégués,
notamment sur le monopole dont a bénéficié la recourante. L'IPI relève
que le besoin de libre disposition absolu n'est pas limité aux
désignations génériques mais qu'il s'étend aux autres désignations
descriptives, en particulier celles décrivant la destination ou la
provenance géographique des produits ou services, pour autant que
ces désignations soient indispensables au commerce. Selon lui, il
n'existe pas de nombreuses alternatives équivalentes à «suisse
romande» pour décrire cette provenance, respectivement l'aire de
diffusion de services radiophoniques, de sorte que cette indication est
indispensable aux concurrents pour ces services et assujettie à un
besoin de libre disposition absolu. Il ajoute que la manière usuelle
dont les éléments du signe sont combinés ne supprime pas le
caractère indispensable du signe pris dans son ensemble.
E.
Dans sa réplique du 12 novembre 2008, la recourante cite à titre
d'exemples diverses chaînes de radio en Suisse romande et soutient
que cela tend à montrer que le terme indispensable au commerce est
«radio» et qu'il est usuel d'y accoler des noms géographiques qui sont,
avec l'usage, susceptibles de s'imposer dans le commerce et de
désigner les services de radiodiffusion d'une entreprise.
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F.
Par ordonnance du 13 janvier 2009, le Tribunal administratif fédéral a
mis un terme à l'échange d'écritures en prenant acte du fait que l'IPI
n'avait pas déposé de duplique dans le délai lui ayant été imparti.
G.
Le 2 février 2009, l'IPI a produit une détermination en demandant qu'il
en soit tenu compte à titre d'allégués tardifs. Relevant que les
indications de provenance directes sont en principe soumises à un
besoin de libre disposition absolu mais que des exceptions sont
admissibles lorsque le caractère indispensable est dénié au vu des
circonstances concrètes, p. ex. lorsqu'une source d'eau minérale est
propriété exclusive du déposant de la marque et que les concurrents
ne peuvent ainsi pas utiliser le signe en conformité avec les
dispositions légales, l'IPI considère que rien ne permet en l'espèce de
penser qu'une telle exception existe pour «SUISSE ROMANDE».
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34
LTAF. En l'espèce, l'acte attaqué revêt la qualité de décision au sens
de l'art. 5 al. 1 let. c PA qui émane d'une autorité au sens de l'art. 33
let. e LTAF. Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant
par ailleurs réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc
compétent pour statuer sur le présent recours. La recourante, qui a
pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement
atteinte par cette décision et a un intérêt digne de protection à son
annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). Les dispositions relatives
à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du
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mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres
conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
En vertu de l'art. 32 PA, l'autorité apprécie tous les allégués
importants qu'une partie a avancés en temps utile avant de prendre la
décision (al. 1). Elle peut prendre en considération des allégués tardifs
s'ils paraissent décisifs (al. 2). Conformément à ce qui précède, il
conviendra de tenir compte des allégués tardifs contenus dans la
détermination de l'IPI du 2 février 2009 dans la mesure où ils
paraissent décisifs.
3.
L'IPI a rejeté la demande d'enregistrement du signe «RADIO SUISSE
ROMANDE» pour les services «Télécommunications ; agences de
presse et d'information ; services de télécommunications radio-
phoniques ; émissions radiophoniques ; radiodiffusion» (cl. 38) et
«Divertissements radiophoniques ; production d'émissions radio-
phoniques et d'émissions musicales ; montage de programmes
radiophoniques» (cl. 41), au motif qu'il appartient au domaine public et
qu'il est en outre soumis à un besoin de libre disposition absolu en
relation avec ces services, ceci excluant toute possibilité d'imposition
du signe pour lesdits services. La recourante ne conteste pas que le
signe s'avère en soi descriptif, mais soutient qu'il n'est pas soumis à
un besoin de libre disposition absolu en lien avec les services précités
et que, partant, il peut être enregistré à titre de marque imposée.
4.
Il convient en premier lieu d'examiner si, comme l'a considéré l'IPI, le
signe «RADIO SUISSE ROMANDE» appartient au domaine public en
relation avec les services pour lesquels l'enregistrement a été refusé.
4.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les
services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Les mots, les
lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois
dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs,
peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 LPM). L'IPI
rejette la demande d'enregistrement s'il existe des motifs absolus
d'exclusion (art. 30 al. 2 let. c LPM). L'art. 2 LPM énumère les motifs
absolus d'exclusion. Sont notamment exclus de la protection des
marques les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont
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imposés comme marques pour les produits ou les services concernés
(art. 2 let. a LPM). Le but de l'art. 2 let. a LPM est de protéger l'intérêt
général à ne pas octroyer de manière injustifiée des droits exclusifs
d'utilisation et de disposition sur certains signes. En excluant de la
protection les signes relevant du domaine public, la loi veut d'abord
éviter leur monopolisation sans limitation dans le temps au profit d'une
entreprise qui bénéficierait ainsi d'un avantage commercial sur ses
concurrents de nature à fausser la libre concurrence (ERIC MEIER,
Motifs absolus d'exclusion : la notion du domaine public dans une
perspective comparative in sic! 2005 Sonderheft 67, 69).
4.2 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force
distinctive qui, partant, ne seront pas perçus par le public comme une
indication sur l'origine industrielle du produit ou du service, ou ceux
qui sont essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent
en conséquence être tenus à la libre disposition des concurrents
(ATF 131 III 121 consid. 4.1 Smarties ; arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-958/2007 du 9 juin 2008 consid. 3 Post ; MEIER, op. cit.,
p. 68 ; EUGEN MARBACH, Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Markenrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 35).
Appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM les
indications génériques ou descriptives, les signes banals, les signes
libres et les indications de provenance géographique (ATF 134 III 314
consid. 2.3.2 M/M-Joy ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7413/2006 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 Madison ; IVAN CHERPILLOD,
Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, p. 71 ss ; MARBACH,
op. cit., p. 33 ss ; LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2e éd.,
Bâle 1999, MSchG, n° 5 ad art. 2 ; CHRISTOPH WILLI, Marken-
schutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter
Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts,
Zurich 2002, n° 34 ad art. 2 LPM). Sont descriptifs les signes
désignant la nature, la composition, la qualité, la quantité, la
destination, le but d'utilisation, la valeur, le lieu de provenance ou
encore l'époque de production du produit ou de la prestation du
service (ATF 118 II 181 consid. 3b Duo ; arrêt du Tribunal administratif
fédéral précité B-958/2007 consid. 3 Post ; WILLI, op. cit., n° 45 ad
art. 2 ; CHERPILLOD, op. cit., p. 72 s.).
Le caractère distinctif d'un signe doit être apprécié, d'une part, par
rapport aux produits ou services pour lesquels l'enregistrement est
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demandé (arrêt du TF 4A.5/2004 du 25 novembre 2004 in sic! 2005
278 consid. 3.3 Firemaster ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
précité B-7413/2006 consid. 2.1 Madison ; décision de l'ancienne
Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle
[CREPI] du 19 août 2002 in sic! 2003 34 consid. 6 Nidwaldner
Wochenblatt ; CHERPILLOD, op. cit., p. 73), et, d'autre part, par rapport à
la perception qu'en a le public pertinent (arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-7425/2006 du 12 juillet 2007 consid. 2.2 Choco Stars ; MEIER,
op. cit., p. 69). Des associations d'idées ou des allusions n'ayant qu'un
rapport éloigné avec le produit ou le service concerné ne suffisent pas
pour admettre l'appartenance d'une désignation au domaine public ; le
rapport avec le produit ou le service doit être tel que le caractère
descriptif de la marque doit être reconnaissable sans efforts
particuliers d'imagination ou de réflexion (ATF 129 III 225 consid. 5.1
Masterpiece ; arrêt du TF 4A_370/2008 du 1er décembre 2008 in
sic! 2009 167 consid. 4.1 Post ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7405/2006 du 21 septembre 2007 consid. 4.2 Mobility). Il suffit que
le signe apparaisse comme descriptif dans l'une des régions
linguistiques de Suisse (ATF 131 III 495 consid. 5 Felsenkeller).
4.3 L'IPI fait valoir que le terme «RADIO» se réfère tant à la
radiodiffusion qu'à la station émettrice d'émissions radiophoniques et
qu'il est descriptif de la nature même des activités essentielles d'une
radio, soit la transmission par voie radiophonique, la production
(récolte des informations et agences de presse comprises) et le
montage d'émissions informatives et de divertissements
radiophoniques. L'adjectif «SUISSE ROMANDE» désigne ce qui vient
de Suisse romande et constitue une indication de provenance directe.
Il note que les destinataires des services désignés sont les personnes
qui écoutent la radio et celles qui s'occupent de radiophonie et de
radiodiffusion, soit des consommateurs moyens et certains cercles
spécialisés. Considérant que, en lien avec les services visés, le signe
est compris dans le sens de «services radiophoniques en Suisse
romande», l'IPI conclut qu'il est descriptif de la nature et de la
provenance desdits services et relève du domaine public.
4.4 S'agissant du terme «RADIO», le dictionnaire Le Nouveau Petit
Robert de la langue française 2007 renvoie notamment à
«radiodiffusion», soit l'«émission et transmission par procédé
radioélectrique de programmes variés ; organisation qui prépare et
effectue cette transmission», ainsi qu'à une «station émettrice
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d'émissions en radiophonie», la radiophonie étant définie comme «la
transmission du son par ondes hertziennes» (p. 2101 ss). «SUISSE
ROMANDE» doit être compris soit comme le nom désignant la région
couvrant l'ouest de la Suisse, soit comme la combinaison des deux
adjectifs «suisse» et «romande» qui désigne ce qui provient de cette
région. Le public pertinent auquel s'adressent les services visés se
compose d'une part d'auditeurs de programmes radio et d'autre part
de personnes s'occupant plus spécifiquement de radiodiffusion et de
radiophonie pour ce qui a trait aux services d'agences de presse et
d'information, de production d'émissions radiophoniques et musicales
et de montages de programmes radiophoniques. Il s'agit donc de
consommateurs moyens et de cercles plus spécialisés qui
comprendront la signification de ces termes telle qu'exposée.
Mis en relation avec les services désignés, le signe «RADIO SUISSE
ROMANDE» est ainsi directement descriptif de leur nature, de leur
mode de transmission ou de leur prestataire (une radio, par le biais
d'une radio, par une radio) ainsi que de leur provenance,
respectivement de leur aire de diffusion (Suisse romande), et sera
compris comme «la station émettrice originaire ou desservant la
Suisse romande» ou comme «radiodiffusion ou radiophonie provenant
de Suisse romande ou desservant la Suisse romande». Le signe
litigieux relève ainsi du domaine public.
5.
5.1 Conformément à l'art. 2 let. a LPM, un signe appartenant au
domaine public peut cependant s'imposer dans le commerce comme
marque pour les produits ou les services concernés et bénéficier de la
protection conférée par le droit des marques. Un tel signe s'est imposé
lorsqu'une part importante des destinataires le perçoit comme une
référence à une entreprise déterminée, sans qu'il soit nécessaire
qu'elle connaisse le nom de cette entreprise (ATF 128 III 441
consid. 1.2 Appenzeller). La marque sera alors enregistrée avec la
mention «marque imposée» (art. 40 al. 2 let. c de l'ordonnance du
23 décembre 1992 sur la protection des marques [OPM, RS 232.111] ;
DAVID, op. cit., n° 42 ad art. 2).
5.2 L'imposition d'un signe du domaine public trouve toutefois ses
limites dans l'existence d'un besoin de disponibilité absolu pour ce
signe (ATF 134 III 314 consid. 2.3.2 M/M-Joy, 131 III 121 consid. 4.1
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Smarties ; arrêt du TF précité 4A_370/2008 in sic! 2009 167 consid. 5
Post ; JÜRG MÜLLER, Zur verstärkten Rechtskraft des Markenregisters, in
Pratique juridique actuelle [PJA] 2007 26, 27 ; WILLI, op. cit., n° 164 ad
art. 2). Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire que
l'assujettissement d'un signe à un besoin de libre disposition absolu ne
peut être retenu que si l'emploi du signe concerné est nécessaire dans
le commerce (ATF 134 III 314 consid. 2.3.3 M/M-Joy, 131 III 121
consid. 4.4 Smarties ; arrêt du TF précité 4A_370/2008 in sic! 2009
167 consid. 5.1 Post ; CHERPILLOD, op. cit., p. 85) ou, autrement dit, si le
signe est indispensable à tous les concurrents (ATF 131 III 121
consid. 4.1 Smarties ; MEIER, op. cit., p. 69 ; EMMANUEL PIAGET, Les
signes dotés d'un caractère «presque distinctif» ou l'effet non désiré
de l'arrêt «Felsenkeller» sur la marque de garantie contenant une
indication de provenance, in sic! 2007 255, 261). MARBACH relève que
les expressions et les éléments indispensables au langage commun
ne sont pas susceptibles de s'imposer (op. cit., p. 54).
Cette condition ne saurait toutefois être examinée de façon générale
pour certains signes mais uniquement au regard des produits et
services auxquels ils sont destinés (ATF 131 III 121 consid. 4.4
Smarties). L'aptitude à constituer une marque valable ne peut être
déniée pour des signes paraissant au premier abord banals, lorsque,
dans un contexte spécifique, ces signes ne sont pas nécessaires au
commerce dès lors qu'ils ne sont pas généralement utilisés et qu'ils
peuvent être remplacés par de nombreux signes équivalents (ATF 134
III 314 consid. 2.3.3 M/M-Joy ; PIAGET, op. cit., p. 262). La nécessité de
laisser un signe à la libre disposition du marché s'apprécie au regard
des besoins des milieux intéressés. Le contexte économique dans
lequel le signe est utilisé (ou pourrait être utilisé) joue à cet égard un
rôle déterminant (MEIER, op. cit., p. 69). En outre, dans l'examen du
besoin de libre disposition, il y a lieu de tenir compte non seulement
des circonstances existantes lors de l'examen du signe, mais
également des intérêts des concurrents potentiels futurs (MARBACH,
op. cit., p. 54 ; PIAGET, op. cit., p. 262 ; ATF 128 III 454 consid. 2.1
Yukon). Les signes soumis à un besoin de libre disposition absolu ne
sont pas susceptibles de s'imposer et ne peuvent être enregistrés
même après un usage intensif (MARBACH, op. cit., p. 54), même s'ils
sont aptes à exercer la fonction d'une marque p. ex. suite à une
campagne publicitaire intensive (MEIER, op. cit., p. 69) ou même s'ils
remplissent les conditions pour être considérés comme des marques
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imposées (ATF 131 III 121 consid. 2 Smarties ; CHERPILLOD, op. cit.,
p. 85).
5.3 Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu l'existence d'un besoin de libre
disposition absolu pour des désignations telles que «beau», «belle»,
«bel», «bon», «fin», «super» ou «extra» (ATF 100 Ib 250 consid. 1),
pour les termes «pain», «chaussure», «vêtement», «laine» et «coton»
(ATF 64 II 244 consid. 1) ainsi que pour la désignation «suave» jugée
indispensable au langage courant (arrêt du 4 novembre 1975 in Feuille
suisse des brevets, dessins et marques [FBDM] 1976 24 consid. 3b).
De même, la Haute Cour a relevé que le terme «amour», même
représenté graphiquement par un coeur, ne pouvait de manière
générale pas être monopolisé et devait rester à la disposition de tous
(arrêt du 25 février 1992 in FBDM 1992 64 consid. 1 I ♥ you). Plus
récemment, le Tribunal fédéral a reconnu l'existence d'un besoin de
libre disposition absolu pour le terme «Post» en relation notamment
avec les services d'acheminement et de distribution du courrier,
confirmant ainsi une précédente décision du Tribunal administratif
fédéral (arrêt du TF précité 4A_370/2008 in sic! 2009 167 consid. 5.2
et arrêt du Tribunal administratif fédéral précité B-958/2007
consid. 6.1.2). La CREPI a quant à elle considéré qu'étaient soumis à
un besoin de libre disposition absolu les termes «Postkonto» en
relation avec des services financiers (décision du 17 mai 1995 in
Revue suisse de la propriété intellectuelle [RSPI] 1996 320 consid. 3),
«Marché» en lien avec des services de restauration (décision du 7
avril 2005 in sic! 2005 653 consid. 8) et «Microlink» pour des câbles
de liaison, de raccordement et de rallongement (décision du 15
octobre 1998 in sic! 1999 34 consid. 3). Elle a de même conclu que
«Mirabell» était une désignation prescrite par la législation sur les
denrées alimentaires et qu'elle ne devait ainsi pas être retirée de
l'utilisation dans le commerce (décision du 29 septembre 1997 in sic!
1997 560 consid. 6).
5.4 Les arrêts récents du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif
fédéral dans l'affaire «Post» ont suscité quelques remarques de la part
de RITSCHER. L'auteur fait valoir que la reconnaissance par ces deux
instances d'un besoin de libre disposition absolu contrevient à l'art. 2
let. a LPM qui prévoit expressément qu'un signe du domaine public
peut être enregistré à titre de marque suite à son imposition dans le
commerce. Dans ce contexte, il soutient pour l'essentiel que le
législateur n'a prévu un besoin de libre disposition absolu, qui exclut a
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priori une imposition dans le commerce, uniquement à l'art. 2 let. b
LPM, soit pour les formes qui constituent la nature même du produit et
les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement
nécessaires (MICHAEL RITSCHER in sic! 2009 167, 172 ss).
Dans son message concernant une loi fédérale sur la protection des
marques et des indications de provenance du 21 novembre 1990, le
Conseil fédéral a relevé ce qui suit s'agissant de l'art. 2 let. a LPM :
«Le projet reprend une pratique reconnue de tout temps par la
jurisprudence et la doctrine en réservant expressément la possibilité
de transformer en marque, lorsqu'il a été utilisé comme tel
relativement longtemps, le signe issu du domaine public et qui dans le
commerce s'est imposé comme un signe individualisant les produits
(ou les services) d'une entreprise déterminée. Toutefois à la condition
qu'il ne s'agisse pas d'une expression couramment utilisée [référence
à l'affaire "Suave" in FBDM 1976 I 24 consid. 3)]» (FF 1991 I 1, 19).
Cette conception, définie par le Conseil fédéral, n'a pas été remise en
cause par le Parlement qui, lors de ses débats, a adopté ladite
disposition pratiquement sans commentaires (Bulletin officiel de
l'Assemblée fédérale [BO] 1992 E 24 et 1992 N 398).
La lecture de ce qui précède, et en particulier de la dernière phrase du
message précité, laisse apparaître que le législateur entendait
également exclure toute possibilité d'imposition dans le commerce
s'agissant des expressions indispensables au commerce et qu'il ne
l'envisageait pas exclusivement pour les marques de forme. Partant, la
jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral
selon laquelle un besoin de libre disposition absolu peut également
être reconnu à l'encontre de signes n'étant pas compris sous l'art. 2
let. b LPM ne contrevient nullement à l'esprit de l'art. 2 let. a LPM mais
apparaît en conformité avec la volonté du législateur.
6.
La question se pose dès lors de savoir si le signe «RADIO SUISSE
ROMANDE» doit être considéré comme frappé d'une indisponibilité
absolue en lien avec les services désignés, soit en d'autres termes s'il
doit absolument rester à la libre disposition du marché en tant que
désignation indispensable. Cette question doit être tranchée
préalablement à toute éventuelle démonstration de l'imposition ; si
l'existence d'un tel besoin doit être reconnue, point ne sera besoin
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d'examiner une éventuelle imposition du signe dans le commerce pour
les services en cause.
6.1 L'IPI considère que les éléments «RADIO» et «SUISSE
ROMANDE» sont tous deux assujettis à un besoin de libre disposition
absolu et que la manière usuelle dont ils sont combinés ne supprime
pas le caractère indispensable pour le commerce du signe dans son
ensemble. Il ajoute que le fait qu'un signe ne soit généralement pas
utilisé dans le commerce ne suffit, à lui seul, pas à écarter l'existence
d'un besoin absolu, en particulier dès l'instant où l'absence d'usage
peut s'expliquer par des considérations étrangères au droit des
marques. Concédant qu'il n'est pas en mesure de démontrer que des
tiers utilisent les termes «RADIO SUISSE ROMANDE» pour leurs
services, l'IPI indique que cette situation peut être expliquée par le
monopole étatique en matière de radiodiffusion dont a bénéficié la
recourante de 1931 à 1983. Il n'existe selon lui aucune impossibilité
matérielle à ce que des tiers entendent viser la région suisse romande
avec leurs diffusions radiophoniques.
La recourante fait valoir que l'exclusion des signes indispensables au
commerce vise les termes de base concernant le produit et le service,
que le terme de base est en l'occurrence «RADIO» mais non la
combinaison «RADIO SUISSE ROMANDE» et que de nombreux
diffuseurs en Suisse romande peuvent être actifs sur le marché sans
devoir se dénommer «RADIO SUISSE ROMANDE». Si ce signe
s'avérait indispensable ou nécessaire aux radiodiffuseurs en Suisse
romande, on devrait constater que ceux-ci y recourent pour présenter
leurs services. Or, une recherche sur Google fait apparaître qu'aucun
autre diffuseur en Suisse Romande, hormis la recourante, n'utilise
cette désignation. Se prévalant ensuite des arrêts «Valser»,
«Weissenburger» et «Appenzeller», la recourante soutient qu'une
dénomination géographique peut constituer une marque imposée
malgré l'existence de concurrents dans la même région et qu'elle n'est
ainsi pas assujettie à un besoin de libre disposition absolu. Elle en
conclut que «RADIO SUISSE ROMANDE» ne constitue pas un terme
de base qui devrait impérativement rester à la libre disposition de tous
les diffuseurs concurrents, ceux-ci pouvant faire référence à leur
situation géographique en Suisse romande en prenant toutefois des
mesures pour se distinguer de la marque «RADIO SUISSE
ROMANDE».
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6.2 De prime abord, il sied de relever que l'argument soulevé par la
recourante selon lequel aucun autre diffuseur n'utilise aujourd'hui la
combinaison «RADIO SUISSE ROMANDE» ne saurait à lui seul suffire
à réfuter d'emblée un éventuel besoin de libre disposition absolu pour
cette désignation. Ne peut en effet être retenu l'argument selon lequel
l'existence d'une exclusivité effective démontrerait l'inutilité du signe
pour les relations commerciales (MARBACH, op. cit., p. 55). A ce propos,
le Tribunal de céans a relevé dans l'arrêt «Post» que le fait que les
entreprises concurrentes n'utilisaient de manière générale pas le
terme «Post» était compréhensible dès lors que la Poste Suisse avait
bénéficié pendant une décennie d'une position monopolistique en
vertu de la loi et que ceci ne suffisait pas à nier l'existence d'un besoin
de libre disposition absolu (B-958/2007 consid. 6.1.2).
6.3 Il convient du reste de garder à l'esprit que certaines situations
peuvent «justifier» la monopolisation d'une désignation. Ainsi, il
n'existe pas de besoin de libre disposition lorsqu'une désignation est
réservée par des dispositions légales ou que, p. ex., les services en
cause ne peuvent être fournis que par un seul prestataire en vertu des
dispositions légales (arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7426/2006 du 30 septembre 2008 consid. 2.2 The Royal Bank of
Scotland). En particulier, dans l'affaire «Swiss Army», le Tribunal
administratif fédéral a en substance considéré qu'il n'y avait pas lieu
de s'attendre à la création d'autres armées suisses dans le futur et
qu'il n'existait pas de besoin de libre disposition à l'utilisation de cette
désignation pour des tâches typiques d'une armée (B-3553/2007 du
26 août 2008 consid. 7.2). Dans le cas «The Royal Bank of Scotland»,
il a conclu que l'on pouvait pratiquement exclure que soit à nouveau
conféré le privilège de se nommer ainsi, de sorte qu'il n'était pas
nécessaire de laisser cette désignation à la libre disposition des
concurrents (B-7426/2006 du 30 septembre 2008 consid. 3.3). On peut
enfin mentionner l'affaire «Grimselstrom» dans laquelle la CREPI avait
laissé ouverte la question du besoin de libre disposition en tant que le
recourant n'avait pas invoqué l'imposition du signe mais avait toutefois
relevé, dans un obiter dictum, que la nécessité de laisser un signe à la
libre disposition du public n'empêchait pas d'enregistrer le nom d'une
région à titre de marque (pour autant que soit invoqué et démontré
que celle-ci s'est imposée dans le commerce) lorsqu'un seul
producteur entrait en ligne de compte pour des motifs d'ordre juridique
et au regard des circonstances concrètes (décision du 4 juillet 2003 in
sic! 2004 216 consid. 9).
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A cet égard, contrairement à l'opinion de la recourante, c'est à juste
titre que l'IPI a examiné si d'éventuelles circonstances particulières du
cas d'espèce auraient pu parler en faveur d'une monopolisation des
termes «RADIO SUISSE ROMANDE», ce qui n'est in casu pas le cas,
le monopole en matière de radiodiffusion dont jouissait la SSR ayant
pris fin en 1983 comme nous le verrons ci-après (infra consid. 7.3).
6.4 Un besoin de libre disposition absolu doit sans conteste être
retenu pour le premier élément du signe «RADIO» en relation avec les
services visés. Comme telle et prise isolément, cette indication
générique ne pourrait pas être admise à l'enregistrement tant son
emploi apparaît nécessaire pour le commerce. Les concurrents en
sont en effet tributaires pour désigner leurs services en lien avec la
radiodiffusion et il n'existe de surcroît pas d'alternatives équivalentes à
disposition. La recourante l'admet du reste elle-même lorsqu'elle
relève que «radio» est le «terme de base» indispensable au
commerce.
6.5 Le second élément du signe «SUISSE ROMANDE» constitue une
indication de provenance. On entend par là toute référence directe ou
indirecte à la provenance géographique des produits ou des services,
y compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport
avec la provenance (art. 47 al. 1 LPM).
6.5.1 Nul ne conteste en l'espèce que la désignation géographique
«SUISSE ROMANDE» ne constitue pas une indication faisant croire à
une provenance qui ne correspond pas à la réalité et qui serait ainsi
propre à induire en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM (arrêt du
TF 4A_587/2008 du 9 mars 2009 consid. 2.1 Calvi, prévu pour la
publication, et les réf. citées).
6.5.2 Dans l'arrêt de principe «Yukon», le Tribunal fédéral a relevé que
les indications de provenance directes, soit les noms de ville, de lieu,
de territoire, de région ou de pays, appartiennent au domaine public et
ne peuvent être inscrites comme marque car d'autres producteurs ou
fournisseurs de service ne doivent pas perdre la possibilité de se
lancer dans le même domaine économique. Ce n'est pas seulement le
cas lorsque le public met en relation, à l'heure actuelle, une indication
de provenance et un groupe de produits, mais aussi lorsque cette
indication pourra dans le futur être utilisée par des entrepreneurs pour
distinguer leurs produits (ATF 128 III 454 consid. 2.1). Dans ce même
arrêt, la Haute Cour a cependant identifié six cas dans lesquels
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l'utilisation d'un nom géographique est admissible. L'un d'entre eux
concerne en particulier les indications de provenance qui se sont
imposées sur le marché comme signe distinctif d'une entreprise
déterminée (ibidem consid. 2.1.5 ; voir également l'arrêt du TF précité
4A_587/2008 consid. 2.6.4 Calvi).
6.5.3 Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu que la désignation
«Tavannes» s'était imposée en relevant qu'une marque, dépourvue
théoriquement de valeur distinctive, pouvait acquérir par un long
usage une signification spéciale et devenir propre à individualiser les
produits d'une maison déterminée (ATF 59 II 207 consid. 1 Tavannes
Watch Co/Favret Watch Tavannes). Il l'a également constaté pour la
dénomination géographique «Sihl» pour une fabrique de papier en
faisant valoir qu'un nom géographique utilisé pendant une longue
période comme marque par un seul producteur pouvait perdre sa
nature de signe libre et individualiser cette entreprise (ATF 77 II 321
consid. 1b Sihl/Silta et 92 II 270 consid. 2 Sihl/Cosil).
La Haute Cour est arrivée à la même conclusion s'agissant de la
dénomination «Weissenburger» pour une eau minérale utilisée depuis
plus de 20 ans, en relevant que les noms de lieu ne pouvaient en
principe pas former le contenu exclusif ou essentiel d'une marque dès
lors qu'ils appartenaient au domaine public, mais que la jurisprudence
admettait toutefois des exceptions lorsque des raisons particulières le
justifiaient, soit par exemple que la désignation géographique s'était
imposée (ATF 82 II 346 consid. 3a Weissenburger/Schwarzenburger).

Elle a également reconnu le caractère de marque imposée s'agissant
de la désignation «Appenzeller» pour du fromage en relevant d'une
part que la monopolisation de cette indication ne devait pas être
acceptée facilement, en particulier pour un produit agricole tel que le
fromage, et d'autre part que le public mettait cependant ce terme en
relation avec le fromage commercialisé par la demanderesse, lequel
ne provenait pas seulement des deux Appenzells mais aussi des
cantons de St-Gall et de Thurgovie (ATF 128 III 441 consid. 1.4
Appenzeller Switzerland/Appenzeller Natural).
Enfin, dans l'arrêt «Valser», le Tribunal fédéral a rappelé qu'un nom
géographique indiquant la provenance d'un produit pouvait devenir un
signe individuel lorsqu'il était utilisé durant une longue période à titre
de marque par un seul producteur. Il a toutefois ajouté que plus la
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qualité de la marchandise dépendait des caractéristiques du sol ou
d'autres circonstances locales, plus le caractère descriptif de la
marque formée du nom du lieu était fort, et le besoin de laisser ce nom
à la libre disposition d'autant plus important. On posera par
conséquent des exigences d'autant plus élevées quant au point de
savoir si la dénomination s'est imposée dans le commerce. Il a par
ailleurs relevé que si une désignation géographique devenait une
marque à la suite d'une imposition, les entreprises concurrentes qui
s'installeraient ultérieurement au même endroit ne pourraient pas se
voir interdire d'indiquer la provenance de leurs produits. Elles
devaient toutefois veiller à se distinguer suffisamment de la marque
prioritaire. Considérant que la marque «Valser» pour de l'eau
minérale était en principe digne de protection à la condition qu'elle se
soit suffisamment imposée dans le commerce comme signe de la
demanderesse, le Tribunal fédéral a conclu que les constatations de
fait à ce sujet manquaient dans le jugement attaqué, raison pour
laquelle il l'a annulé et a renvoyé l'affaire à l'autorité inférieure pour
nouvelle décision (ATF 117 II 321 consid. 3a, 3c et 4
Valser/Passuger).
A relever que les cas susmentionnés n'avaient pas trait à la question
de l'enregistrement d'une marque mais concernaient l'examen d'un
risque de confusion entre deux marques lors de conflits civils.
Plus récemment, dans une affaire portant cette fois sur une demande
d'enregistrement de la marque «Calvi», le Tribunal fédéral a relevé que
la déposante avait certes prétendu que le nom de son entreprise
s'était imposé mais a cependant ajouté qu'il ne ressortait pas des
constatations de l'autorité inférieure, soit du Tribunal administratif
fédéral, qu'elle en avait apporté la preuve, ce qui coupait court à la
question (arrêt du TF précité 4A_587/2008 consid. 2.6.4).
Au demeurant, la présence au registre des marques suivantes,
enregistrées en tant que marques imposées, peut être mentionnée à
titre exemplatif : «HENNIEZ» pour des eaux minérales d'Henniez
(cl. 32 ; n° P-412821), «APROZ» pour des eaux minérales naturelles
d'Aproz (cl. 32 ; n° P-410368), «NENDAZ» pour des eaux minérales
originaires de la commune de Nendaz (cl. 32 ; n° 515579), «BASEL»
pour l'organisation de foires de montres (cl. 35 ; n° P-454575) ou
«JURA» pour des matériaux de construction de provenance suisse
(cl. 19 ; n° 528836).
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6.5.4 La majorité de la doctrine se fait écho de cette jurisprudence.
MARBACH soutient ainsi que le besoin de disponibilité pour des
indications de provenance n'est jamais absolu et que des noms
géographiques peuvent également s'imposer dans le commerce selon
la jurisprudence constante, en ajoutant que celui qui forme sa marque
à partir d'une indication de provenance ne peut empêcher que le
même nom géographique soit utilisé par des tiers comme indication de
provenance ou de siège (op. cit., p. 53 et 209).
CHERPILLOD considère quant à lui qu'une désignation de la provenance
géographique des produits ou services peut aussi devenir une marque
imposée et que les concurrents de la même région peuvent toujours
utiliser l'indication de provenance en question, à la condition de faire
en sorte de se distinguer suffisamment de la marque prioritaire
(op. cit., p. 86 ; voir également IVAN CHERPILLOD, Les désignations
génériques ou descriptives en droit des marques et des raisons
sociales, in RSPI 1991 11, 14).
Relevant que les indications de provenance ne doivent pas être
monopolisées mais que l'imposition de tels signes est réservée, WILLI
fait valoir que, même en cas d'imposition, les tiers doivent pouvoir
indiquer la véritable provenance de leurs produits ou services en
veillant toutefois à ce que l'indication de la provenance ne conduise
pas à des confusions (op. cit., n° 65 ad art. 2 et n° 6 des remarques
préliminaires concernant l'art. 47).
FLURY, HIRT, TROLLER, GLAUS, SIMON et MARADAN partagent également la
conception selon laquelle les noms géographiques ne sont en
principe pas dignes de protection sauf lorsqu'ils se sont imposés
dans le commerce (ANDREA E. FLURY, Grundprobleme des Rechts der
geographischen Herkunftsbezeichnungen, vol. 72, Berne 2003,
p. 13 ; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben,
Berne 2003, p. 58 ss ; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens
immatériels, 2e éd., Bâle 2006, p. 107 et 124 ; URS GLAUS, Die
Geographische Herkunftsangabe als Kennzeichen, Thèse Fribourg
1996, Bâle, p. 97 ss ; JÜRG SIMON, Der Beitrag des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum zum Schutz von Ortsnamen, ihrer
Benützer und der Konsumenten - Das geplante Spezialregister für
geographische Bezeichnungen landwirtschaftlicher Erzeugnisse, in
RSPI 1996 221, 225 ; CLAUDIA MARADAN, L'enregistrement des marques
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face à la nouvelle législation sur les appellations d'origine et
indications géographiques protégées, in sic! 2000 84, 87).
Il en va de même pour DUTOIT et VITALI (BERNARD DUTOIT, Le nouveau
droit suisse des indications de provenance et des appellations
d'origine : ombres et lumières, in Revue de droit suisse [RDS] 1993 I
271, 274 ; SÉBASTIEN VITALI, Champagne [Vaud] - La restriction
progressive des droits d'utilisation d'une indication géographique
homonyme, in sic! 2009 313, 319).
DAVID se montre en revanche plus réservé dans ses remarques
formulées à l'encontre de l'arrêt «Appenzeller». Relevant que des
indications géographiques peuvent également être monopolisées
selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il soutient que la
question du besoin de libre disposition pour de petites communes
grisonnes ou des sources minérales se pose différemment que pour
des cantons entiers et du fromage produit et commercialisé par une
centaine d'associations et d'entreprises individuelles. L'auteur ajoute
qu'une monopolisation de noms de lieu a, jusqu'ici, uniquement été
admise, soit lorsqu'aucune autre entreprise n'était tributaire de ce nom
en raison de la petitesse du lieu, soit lorsque les autres entreprises
n'étaient pas devenues connues à cet endroit. Le fait selon lequel le
terme «Appenzell» remplirait ces conditions n'est selon lui pas
d'emblée évident (PJA 2003 428, 430 ; voir également DAVID, op. cit.,
n° 40 ad art. 2).
PIAGET considère pour sa part qu'il peut exister un besoin (absolu) de
libre disposition pour les indications de provenance directes qui
appartiennent au domaine public et qui ne peuvent être enregistrées
seules à titre de marque verbale (op. cit., p. 262).
Enfin, HOLZER expose que le fait de savoir si une indication de
provenance géographique appartient aux signes assujettis à un besoin
de libre disposition absolu est jugé avec controverse en exposant les
positions précitées du Tribunal fédéral et de DAVID (SIMON HOLZER,
Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte
geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse,
Berne 2005, p. 198 s.).
6.5.5 Il appert de ce qui précède que jurisprudence et doctrine, cette
dernière dans sa majorité, s'accordent à reconnaître que des
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indications de provenance peuvent être admises à l'enregistrement à
titre de marques pour autant qu'elles se soient imposées dans le
commerce comme signe distinctif d'une entreprise déterminée et que
la preuve de cette imposition ait été apportée, admettant par là
implicitement que de telles indications ne sont pas d'emblée soumises
à un besoin de libre disposition absolu qui exclurait toute
démonstration de l'imposition.
6.5.6 L'IPI se dit conscient du fait que le Tribunal fédéral s'est exprimé
sur l'imposition d'indications de provenance seules, en particulier dans
les arrêts «Appenzeller», «Valser» et «Weissenburger», mais allègue
que ce dernier a souligné à ces occasions qu'il s'agissait en premier
lieu de peser les intérêts en présence. Selon l'IPI, c'est dans cette
pesée des intérêts, qui revêt un caractère décisif dans le cadre du
besoin de libre disposition absolu, que réside la différence majeure
entre ces affaires et le cas d'espèce. Ajoutant que le Tribunal fédéral a
examiné dans ces arrêts le besoin de libre disposition absolu de
marques déjà enregistrées et que l'intérêt individuel était celui d'un
titulaire d'une marque enregistrée depuis plusieurs années ayant
développé des activités économiques en relation avec sa marque, l'IPI
considère que les intérêts de la recourante à obtenir l'enregistrement
de la marque ne prévalent pas l'intérêt collectif à garder à la
disposition de tous ces termes descriptifs de l'essence même des
services visés. Il allègue que les intérêts en présence diffèrent que l'on
soit au stade de l'admission au registre ou d'un litige civil entre deux
marques en ajoutant que les jugements civils pourraient ne pas tenir
compte du besoin de libre disposition absolu avec la même résonance
que les décisions de l'IPI dans le cadre de l'examen des motifs
absolus. L'IPI relève que les marques victorieuses dans les arrêts
«Appenzeller» et «Weissenburger» étaient des signes combinés, ce
qui exclut le besoin (absolu) de libre disposition, que la marque
verbale «Appenzeller» a, peut-être à tort, été portée au registre
conséquemment à cet arrêt et que les circonstances anciennes de
l'arrêt «Weissenburger» rendu en 1956 ne sauraient lier la pratique
actuelle. Pour ce qui est du signe «Valser», il relève qu'il convient de
garder à l'esprit que le village de Vals ne compte qu'une source d'eau
minérale et que le besoin de libre disposition pour ce terme en lien
avec de l'eau minérale est dès lors tenu pour pratiquement exclu, voire
inexistant.
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Dans sa détermination du 2 février 2009, l'IPI relève encore qu'il existe
des exceptions au principe selon lequel les indications de provenance
directes sont soumises à un besoin de libre disposition absolu lorsque
le caractère indispensable est dénié au vu des circonstances
concrètes. Tel peut être le cas lorsqu'une source d'eau minérale est
propriété exclusive du déposant et que les concurrents ne peuvent
ainsi pas utiliser le signe en conformité avec les dispositions légales.
Selon l'IPI, rien ne permet de penser qu'une telle exception existe pour
l'indication «SUISSE ROMANDE».
La recourante fait valoir que soit il existe un besoin de libre disposition
absolu, soit il n'en existe pas, et que le fait que la marque soit déjà
enregistrée ou fasse l'objet d'une demande d'enregistrement n'influe
pas sur l'existence d'un tel besoin. S'agissant des arrêts
«Appenzeller» et «Weissenburger», elle relève que c'est bien l'élément
verbal de la marque qui a été considéré comme marque imposée et
que l'on ne saurait considérer que l'on ait été moins avisé en 1956
qu'aujourd'hui. Elle soutient enfin que «Valser» a été admis comme
marque imposée alors qu'un concurrent voulait également utiliser des
marques comportant l'indication selon laquelle l'eau provenait du
même endroit.
En l'espèce, une lecture attentive des arrêts «Appenzeller» et
«Weissenburger» montre que si les marques victorieuses constituaient
certes des marques combinées, ce sont bien les termes en question
qui ont été considérés comme imposés (ATF 128 III 441 consid. 1.4 in
fine «... der Bezeichnung Appenzeller» et 3.3 «... der Begriff
Appenzeller» ; ATF 82 II 346 consid. 3a «... die Bezeichnung
Weissenburger»). S'agissant de l'affaire «Valser», il est en substance
indiqué qu'en lien avec des démarches visant à acquérir une source à
Vals, la défenderesse avait fait enregistrer diverses marques telles que
«Optima Vals», «Piz Ault Vals» ou «Primus Vals» notamment pour des
eaux minérales provenant de Vals (ATF 117 II 321 lettre A de la partie
Faits). Si ce passage laisse à penser qu'il existe vraisemblablement
plusieurs sources d'eau minérale à Vals, il convient toutefois de relever
que, à supposer même qu'il n'existe effectivement qu'une seule source
d'eau minérale à Vals et que c'est cette circonstance particulière qui
aurait permis la monopolisation du terme «Valser» au profit du seul
propriétaire de cette source, l'examen des autres arrêts «Tavannes»,
«Sihl» ou plus récemment «Appenzeller» ne montre en revanche pas
que le caractère imposable de ces désignations aurait été admis
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uniquement en raison de circonstances particulières de ce genre.
A cela s'ajoute que la situation lors d'un conflit civil opposant deux
marques ne diffère pas fondamentalement de celle se présentant au
stade de l'admission au registre d'une marque. Dans le premier cas, le
titulaire bénéficie certes d'une marque préalablement enregistrée qu'il
a déjà pu utiliser durant plusieurs années, plus ou moins intensément ;
le juge ne reconnaîtra toutefois le caractère imposé que sous
certaines conditions. Le titulaire pourra ainsi produire des documents,
des indications relatives au chiffre d'affaires ou au montant des
dépenses publicitaires ou encore un sondage d'opinion. Quant à lui, le
déposant d'une nouvelle marque peut obtenir son enregistrement à
titre de marque imposée en rendant vraisemblable son imposition dans
le commerce par le biais des mêmes pièces et informations. Enfin, le
fait de constater l'imposition d'une marque déjà enregistrée lors d'un
conflit civil revêt également une incidence certaine, p. ex. lorsqu'il
s'agira de comparer la marque imposée à une autre marque dans le
cadre d'une procédure d'opposition. On ne verrait dès lors pas
pourquoi le juge civil se montrerait moins sévère que l'IPI dans la
reconnaissance d'un besoin de libre disposition absolu et donc plus
permissif dans la reconnaissance du caractère imposé d'une marque.
Même s'il n'existe à vrai dire que peu d'alternatives à la dénomination
géographique «SUISSE ROMANDE», telles que p. ex. «ROMANDIE»
ou «ROMANDE», ou encore «SUISSE OCCIDENTALE», il convient
d'admettre, au vu de ce qui précède, que ladite dénomination
géographique doit être considérée comme étant en principe
susceptible d'imposition.
6.6 La différence essentielle existant entre la désignation «RADIO
SUISSE ROMANDE» et l'ensemble des signes cités sous consid. 5 ci-
dessus ayant été reconnus comme assujettis à un besoin de libre
disposition absolu, dont «Post», réside dans le fait que l'on se trouve
in casu confronté non pas uniquement à un terme intrinsèquement
indispensable pour désigner la nature des services, mais à un signe
résultant de la combinaison d'une indication générique assujettie à un
besoin de libre disposition absolu et d'une indication de provenance
qui s'avère, quant à elle, susceptible d'imposition et, partant, non
soumise à un tel besoin.
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De l'avis du Tribunal de céans, le signe dont l'enregistrement est
requis doit être apprécié en tenant compte des particularités de
chacune de ses composantes. Aussi, l'on ne saurait se cantonner à la
seule présence du terme «RADIO» pour en conclure que le signe,
dans son ensemble, est assujetti à un besoin de libre disposition
absolu, lors même que la seconde composante «SUISSE ROMANDE»
est de nature à s'imposer. Priver le déposant de toute possibilité de
démontrer que son signe s'est imposé sur le marché, et de ce fait
refuser d'emblée son enregistrement, au motif qu'une seule de ses
composantes est soumise à un besoin de libre disposition absolu
apparaît par trop restrictif. Il faut au surplus garder à l'esprit que, pour
être admis à l'enregistrement, faut-il encore que de tels signes
combinant indication générique et désignation géographique se soient
imposés dans le commerce. Or, au regard des conditions posées pour
admettre une telle imposition, il y a lieu d'admettre que seule une part
restreinte d'entre eux pourront être enregistrés à titre de «marque
imposée», ce qui n'aura à l'évidence pas pour conséquence d'élargir
exagérément leur accès au registre des marques.
Un examen sommaire dudit registre laisse par ailleurs entrevoir que
l'IPI ne s'est lui-même pas montré aussi strict dans sa pratique dans
d'autres situations analogues en admettant à l'enregistrement diverses
marques combinant une indication générique et une indication de
provenance. Ainsi, ont été admis à titre de marques imposées les deux
signes «RADIO MONTECENERI» et «RADIO BEROMÜNSTER» pour
des services de transmission radiophonique, respectivement de
télécommunication (cl. 38 ; n° P-440579 et n° P-445531), qui
appartiennent tous deux à la SSR. Ont de surcroît été enregistrés les
signes «RADIO ZÜRISEE» pour des services de télécommunication
(cl. 38 ; n° P-430814), ainsi que «RADIO PILATUS» et «RADIO
BASEL 1» pour des services de diffusion de programmes radio
(cl. 38 ; n° 489199 et n° 514376).
Le registre témoigne également de la présence des signes suivants
admis en tant que marques imposées : «HOTEL BASEL» pour des
services d'hébergement d'hôtes (cl. 42 ; n° 463317) ; «FOIRE DE
BALE» pour les services d'organisation de foires (cl. 41 ; P-406703) ;
«FETES DE GENEVE» pour des services de divertissements et
activités culturelles (cl. 41 ; n° 491513) ; «MISS SUISSE ROMANDE»
pour des services d'organisation de concours de beauté
(divertissement) (cl. 41 ; n° P-432173) ; «Palace Hotel Luzern» pour
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les services d'hébergement d'hôtes (cl. 43 ; n° 522793) ; «THEATER
BASEL» pour des activités culturelles (cl. 41 ; n° 493708).
Au regard de ce qui précède, et contrairement à l'opinion de l'IPI, il y a
lieu de conclure que le signe «RADIO SUISSE ROMANDE» n'est,
dans son ensemble, pas soumis à un besoin de libre disposition
absolu en lien avec les services désignés des classes 38 et 41 et que
cette combinaison est par conséquent susceptible d'imposition.
7.
Considérant, à tort, que le signe «RADIO SUISSE ROMANDE» était
soumis à un besoin de libre disposition absolu en lien avec les
services désignés des classes 38 et 41, l'IPI ne s'est pas prononcé sur
le fait de savoir si la recourante avait suffisamment rendu
vraisemblable l'imposition du signe «RADIO SUISSE ROMANDE» en
lien avec ces services.
La recourante relève avoir déjà produit devant l'IPI un certain nombre
d'éléments qui devraient, à son sens, permettre au Tribunal de céans
de considérer que le signe «RADIO SUISSE ROMANDE» constitue
une marque imposée. Elle considère comme inutile le fait d'exiger un
sondage d'opinion pour vérifier que le public connaît les programmes
de la recourante sous ce nom. Il s'agit selon elle d'un fait notoire valant
pour tous les services revendiqués des classes 38 et 41.
7.1 Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le
moment où une part importante des destinataires du produit ou du
service concerné le perçoivent comme une référence à une entreprise
déterminée. Il n'est pas nécessaire qu'ils connaissent le nom de cette
entreprise mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la
Suisse (ATF 131 III 121 consid. 6 Smarties, 128 III 441 consid. 1.2
Appenzeller ; DAVID, op. cit., n° 39 ad art. 2). Lors de la procédure
d'enregistrement, il suffit que l'imposition d'une marque sur le marché
soit rendue vraisemblable (ATF 130 III 328 consid. 3.2 Uhrband ; arrêt
du TF précité 4A_370/2008 in sic! 2009 167 consid. 6.1 Post ; DAVID,
op. cit., n° 42 ad art. 2). Il n'est ainsi pas indispensable que l'autorité
compétente soit entièrement convaincue de la preuve de ce fait. Au
contraire, une certaine vraisemblance suffit, mais demeure néanmoins
nécessaire, même si l'autorité compétente admet encore la possibilité
que tel ne soit pas le cas (ATF 130 III 328 consid. 3.2 Uhrband). Le
signe doit s'être imposé dans toute la Suisse et une simple réputation
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au niveau local ne suffit pas. Ceci n'exclut cependant pas une
réputation locale du signe, tant que le signe est reconnu dans toute la
Suisse comme un signe individuel par une certaine partie des
destinataires (ATF 128 III 441 consid. 1.2 Appenzeller).
Le caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de
faits autorisant, selon l'expérience, des déductions relatives à la
perception du signe par le public. Ils peuvent en particulier consister
dans un volume d'affaires très important et réalisé lors d'une longue
période avec le signe en question, ou dans des efforts publicitaires
intenses. Il est également possible de déterminer directement, par un
sondage représentatif dans le public visé, si un mot y est perçu
comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 131 III
121 consid. 6 Smarties). L'IPI exige en général une utilisation à titre de
marque pendant une durée de dix ans, un signe pouvant toutefois
s'imposer dans un laps de temps plus court (Directives de l'IPI en
matière de marques 2008, p. 128 ; MARBACH, op. cit., p. 57 ; DAVID,
op. cit., n° 39 ad art. 2). Le signe doit être utilisé dans la forme sous
laquelle le déposant entend le protéger (MARBACH, op. cit., p. 56) et ne
peut s'imposer que pour les produits ou services pour lesquels il est
effectivement utilisé (WILLI, op. cit., n° 186 ad art. 2).
7.2 Aux fins de démontrer l'imposition du signe «RADIO SUISSE
ROMANDE» pour les services visés des classes 38 et 41, la
recourante se réfère notamment à une recherche sur Wikipedia avec
«RADIO SUISSE ROMANDE» d'où il ressort que ces termes
désignent «une unité d'entreprise du groupe audiovisuel public suisse
SRG SSR idée suisse» et qu'elle «est le radiodiffuseur de service
public en Suisse romande», ainsi qu'à une recherche identique sur
Google faisant apparaître 811 résultats qui se rapportent tous à la
Radio Suisse Romande. Elle poursuit en relevant que plusieurs
autorités fédérales utilisent «RADIO SUISSE ROMANDE» pour
désigner les programmes de la recourante et ses programmes, comme
p. ex. le Département de la défense qui appelle à écouter la «Radio
Suisse Romande» en cas d'alarme. Se référant à l'Association Presse
Suisse qui rapporte que «la part de marché de la Radio Suisse
Romande (RSR) a encore augmenté, passant de 56,7% en 2005 à
57,3% en 2006», la recourante fait valoir qu'une radio occupant une
telle part de marché est nécessairement connue des milieux
concernés. Elle fait ensuite état de divers articles de presse
mentionnant la Radio Suisse Romande datés de 1983 à 2007 et tirés
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de la presse suisse alémanique et suisse italienne pour montrer que
ces termes désignent la recourante et ses programmes dans toutes
les régions linguistiques, en ajoutant que ces articles, même si
certains sont postérieurs à la date de dépôt, établissent en outre une
présence régulière et importante de cette marque dans les médias qui
contribue à renforcer sa notoriété. Se prévalant par ailleurs du fait que
le terme «RADIO SUISSE ROMANDE» est utilisé par la recourante
depuis au moins 50 ans, elle souligne que la Radio Suisse Romande
occupe près de 500 postes à plein temps, que sa part aux recettes de
SSR SRG idée suisse est d'environ 25%, soit un chiffre d'affaires
annuel d'environ 127 millions de francs, que les heures d'émission de
la recourante s'élèvent à plus de 43'000 par an en moyenne et que les
taux de pénétration 2005 s'élèvent à 763'000 auditeurs par jour en
moyenne pour tous les programmes de la Radio Suisse Romande (voir
sous : /fileadmin/pdfs/por2006_fr.pdf).
7.3 La Société suisse de radiodiffusion (SSR) fournit un service
d'utilité publique et remplit le mandat constitutionnel dans le domaine
de la radio et de la télévision. Le Conseil fédéral lui octroie une
concession (art. 23 à 25 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la
radio et la télévision [LRTV, RS 784.40]). La SSR a été créée en 1931.
Le monopole en matière de radiodiffusion dont elle jouissait a pris fin
en 1983 avec l'octroi des premières concessions aux radios privées
( siteSect=840&sid=9749209&cKey=12253
53839000). Fondée en 1922, la Radio Suisse Romande (RSR), qui fait
partie du service public SRG SSR idée suisse, construit son offre
autour de quatre chaînes (La Première, Espace 2, Couleur 3 et Option
Musique), ainsi que de World Radio Switzerland (WRS). Elle a totalisé
en 2008 une part de marché de 57,3% (voir sous : /vie-de-
la-rsr/qui-sommes-nous/la-rsr-et-ses-programmes/sv ; /
57.0.html?&L=1).
En l'espèce, la part de marché totale de la Radio Suisse Romande
(57,3% en 2008) ainsi que les forts taux de pénétration (environ
760'000 auditeurs en 2005 pour les quatre chaînes) démontrent la
position de leader dont jouit ce diffuseur en Suisse romande et
témoignent incontestablement d'un usage intense et prolongé du signe
dont est cause, plus que cinquantenaire et dont la réputation dépasse
les frontières romandes. Ces éléments permettent au Tribunal de
céans de conclure, sans qu'il soit besoin d'exiger un sondage
d'opinion, qu'en lien avec les services désignés des classes 38 et 41
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le signe «RADIO SUISSE ROMANDE» sera perçu par le public
concerné comme la référence à une entreprise déterminée, soit celle
de la recourante, et non pas comme le renvoi à n'importe quelle radio
active en Suisse romande. L'IPI a d'ailleurs lui-même relevé dans son
courrier du 27 novembre 2007 qu'au vu de la longue activité
commerciale de la recourante, un sondage d'opinion n'était pas
nécessaire pour démontrer l'imposition du signe pour les produits et
services de la deuxième catégorie et que la démonstration d'un usage
intense du signe pour ces produits et services devrait être suffisante
pour admettre le caractère imposé, ceci dépendant de la force
probante des pièces présentées.
Il convient dès lors d'accorder au signe «RADIO SUISSE ROMANDE»
le statut de marque imposée pour les services revendiqués des
classes 38 et 41.
8.
Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que l'IPI a refusé de
procéder à l'enregistrement de la marque n° 1889/2006 «RADIO
SUISSE ROMANDE» avec la mention «marque imposée» pour
l'ensemble des services désignés dans les classes 38 et 41. Il s'ensuit
que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée.
9.
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de
procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA et art. 1 al. 1 du règlement concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif
fédéral du 21 février 2008 [FITAF, RS 173.320.2]). En conséquence,
l'avance de frais de Fr. 3'000.- versée par la recourante le 17 juin 2008
lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt.
10.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Selon l'art. 14
al. 1 FITAF, les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir
au Tribunal, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs
prestations. Le Tribunal fixe les dépens sur la base du décompte. A
défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier
(art. 14 al. 2 FITAF). En l'espèce, la recourante qui obtient gain de
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cause et qui est représentée par un mandataire a droit à des dépens.
Lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse
déboutée, les dépens sont supportés par la collectivité ou par
l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué
(art. 64 al. 2 PA). Aux termes de l'art. 1 de la loi fédérale du 24 mars
1995 sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle (LIPI, RS 172.010.31), l'IPI est un établissement de droit
public de la Confédération doté de la personnalité juridique (al. 1). Il
est autonome dans son organisation et sa gestion et tient sa propre
comptabilité (al. 2). Il est notamment chargé de l'exécution des actes
législatifs relatifs aux marques (art. 2 let. a et b LIPI). Conformément à
cette tâche, l'IPI a rendu la décision attaquée en son propre nom, de
même qu'il a prélevé des taxes, en son propre nom également. Il
convient ainsi de mettre à sa charge les dépens alloués à la
recourante. Cette dernière n'ayant pas présenté de note de dépens,
une indemnité de Fr. 6'000.- (TVA comprise) lui est équitablement
allouée à titre de dépens et mise à la charge de l'autorité inférieure.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, la décision du 13 mai 2008 annulée et l'Institut
Fédéral de la Propriété Intellectuelle est chargé de procéder à
l'enregistrement, avec la mention «marque imposée», de la marque
verbale n° 1889/2006 «RADIO SUISSE ROMANDE» pour tous les
services désignés des classes 38 «Télécommunications ; agences de
presse et d'information ; services de télécommunications radio-
phoniques ; émissions radiophoniques ; radiodiffusion» et 41 «Divertis-
sements radiophoniques ; production d'émissions radiophoniques et
d'émissions musicales ; montage de programmes radiophoniques».
2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de
Fr. 3'000.- versée par la recourante lui sera restituée dès l'entrée en
force du présent arrêt.
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3.
Un montant de Fr. 6'000.- (TVA comprise) est alloué à la recourante à
titre de dépens et mis à la charge de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Acte judiciaire ; annexe : formulaire «Adresse de
paiement»)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- au Département fédéral de justice et police (Acte judiciaire)
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Nadia Mangiullo
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 de la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et
les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant
qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 9 juillet 2009
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