B-3865/2015 - Abteilung II - Urheberrecht - Gemeinsamer Tarif 3a Zusatz. Entscheid teilweise b...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid teilweise bestätigt durch
BGer mit Urteil vom 13.12.2017
(2C_685/2016 und 2C_806/2016)







Abteilung II
B-3865/2015



Ur t e i l vom 7 . J u l i 2 0 1 6
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd,
Richterin Vera Marantelli, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.



Parteien
1. GastroSuisse,
Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich,
2. hotelleriesuisse,
Monbijoustrasse 130, Postfach 2657, 3001 Bern,
Nr. 2 vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Emmenegger,
Markwalder Emmenegger, Thunstrasse 82,
Postfach 1009, 3000 Bern 6,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


1. Suissimage Schweizerische Genossenschaft
für Urheberrechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, 3001 Bern,
2. ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft
für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft,
Universitätsstrasse 100, 8006 Zürich,
3. SSA Schweizerische Autorengesellschaft,
Postfach 7463, 1002 Lausanne,
4. SUISA, Genossenschaft für Urheber und
Verleger von Musik,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
5. SWISSPERFORM, Gesellschaft für
Leistungsschutzrechte,
Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich,
alle vertreten durch Rechtsanwälte PD Dr. iur. Ernst Brem
und Ernst J. Brem, Anwaltsbüro Brem,
Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil,
Beschwerdegegnerinnen,

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Gemeinsamer Tarif 3a Zusatz.



B-3865/2015
Seite 3
Sachverhalt:
A.
A.a Am 4. Dezember 2007 genehmigte die Vorinstanz auf Antrag der Be-
schwerdegegnerinnen als zugelassenen Verwertungsgesellschaften für
Urheberrechte und verwandte Schutzrechte den "Gemeinsamen Tarif 3a
betreffend den Empfang von Sendungen, Aufführung mit Ton- und Tonbild-
Trägern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung" (GT 3a), dessen Lauf-
zeit sie in der Folge mehrfach, zuletzt bis Ende 2016, verlängerte.
A.b Keine Genehmigung erteilte die Vorinstanz dagegen mit Beschlüssen
vom 26. März 2010 einem "GT 3a TV (Empfang von Fernsehsendungen
ausserhalb des privaten Bereichs sowie gewisse Vorführungen von
Tonbild-Trägern)" und einem "GT 3a Radio und Tonträger (Empfang von
Radiosendungen ausserhalb des privaten Bereichs und Aufführungen mit
Tonträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung)", die den bisherigen
Tarif hätten ersetzen sollen. Am 8. und 18. Dezember 2008 hatte die
Vorinstanz die Tarifvorlagen zunächst zur Überarbeitung zurückgewiesen,
um die beantragten Tariferhöhungen glätten und bestimmte Nutzer, darun-
ter Hotels und Spitäler, weniger belasten zu lassen. Mit der Erhebung von
Vergütungen für die Nutzung in Hotel- und Spitalzimmern hatte sie sich
dabei im Grundsatz einverstanden erklärt. Da die überarbeiteten Anträge
ihren Änderungswünschen jedoch zu wenig Rechnung trugen, wies sie sie
schliesslich ab und verlängerte den bisherigen GT 3a an ihrer statt.
A.c Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum als Aufsichtsbe-
hörde verbot den Beschwerdegegnerinnen am 7. Juni 2011, von Eigentü-
mern von Hotels und Ferienwohnungen gestützt auf diesen Tarif Vergütun-
gen für Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern
ohne Veranstaltungscharakter in Gästezimmern einzufordern. Dieses Ver-
bot schützten das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-3896/2011 vom
14. Mai 2012 und das Bundesgericht mit Urteil 2C_580/2012 vom 13. No-
vember 2012 auf Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen.
A.d Am 11. Mai 2012 unterbreiteten die Beschwerdegegnerinnen der Vor-
instanz einen "Zusatztarif zum GT 3a betreffend die Entschädigung für den
Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne Ver-
anstaltungscharakter in Gemeinschaftsräumen und Gästezimmern von
Hotels, Spitälern, Gefängnissen und Ferienwohnungen ('GT 3a Zusatz')"
zur Genehmigung. Die Vorinstanz kündigte an einer Anhörung vom 26. Ok-
tober 2012 mündlich an, sie werde diesen Tarif genehmigen, falls seine
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Berechnungsweise an den GT 3a angepasst werde. Ohne den Beschwer-
deführerinnen das rechtliche Gehör zu gewähren, erteilte sie einer entspre-
chend geänderten Tarifvorlage vom 1. November 2012 mit Beschluss vom
30. November 2012 die Genehmigung, die sie zuerst im Dispositiv und am
7. März 2013 in begründeter Form eröffnete. Auf ein Wiedererwägungsge-
such der Beschwerdegegnerinnen vom 14. Januar 2013 trat sie nicht ein.
A.e Das Bundesverwaltungsgericht hat einer Beschwerde der Beschwer-
deführerinnen gegen diesen Beschluss die aufschiebende Wirkung erteilt,
ihn aus formellen Gründen aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urteil B-6540/2012 vom 14. März
2014). Als materielles Zwischenergebnis führte es aus, der Sendeempfang
in Gästezimmern sei ein Wahrnehmbarmachen von Sendungen nach
Art. 10 Abs. 2 Bst. f des Urheberrechtsgesetzes (URG, SR 231.1), falle
nicht unter die freie Weitersendung in Hotels nach Art. 22 Abs. 2 URG und
sei vergütungspflichtig. Das Gebot der Tarifeinheit werde durch einen Zu-
satztarif nicht verletzt.
B.
Am 30. Juli 2014 unterbreiteten die Beschwerdegegnerinnen der Vorin-
stanz einen neuen Entwurf für einen GT 3a Zusatz, der flächenunabhän-
gige Pauschalbeträge pro Standort für Gefängnisse und abgestufte Pau-
schalen nach der jährlichen Dauer der Vermietung für vermietete Ferien-
wohnungen und -häuser vorsah. Sie führten aus, die unveränderte Tarif-
laufzeit ab 1. Januar 2013 sei nun rückwirkend zu genehmigen, hätten die
Nutzerverbände doch schon seit längerer Zeit mit entsprechenden Ent-
schädigungen rechnen müssen. Seit 2011 seien mit den Nutzerverbänden
Verhandlungen für einen GT 3a Zusatz geführt worden. Und bereits 2006
habe der Europäische Gerichtshof sich für Vergütungen für den Sende-
empfang in Hotelzimmern der EU entschieden. Im Übrigen entspreche der
Tarif den Vorgaben der Vorinstanz und der Rechtsprechung und hätten die
Parteien ergebnislose Neuverhandlungen geführt.
C.
Mit Schreiben vom 2. und 3. Oktober 2014 beantragten die Beschwerde-
führerinnen, dem Entwurf sei die Genehmigung zu verweigern; eventualiter
beantragte die Beschwerdeführerin 2, die Tarifvergütung sei ermessens-
weise herab- und der Tarif erst drei Monate nach Rechtskraft des Geneh-
migungsbeschlusses in Kraft zu setzen. Beide hielten an ihrer im Verfahren
B-6540/2012 geäusserten Rechtsauffassung fest, dem Zusatztarif fehle die
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gesetzliche Grundlage. Rundfunkprogramme, die ein Hotel mit eigener An-
tenne empfange und an Hotelzimmer weiterleite, würden dadurch nicht als
gesendete Werke wahrnehmbar gemacht, sondern weitergesendet und
seien nach Art. 22 Abs. 2 URG vergütungsfrei. Die Werknutzung im Hotel-
zimmer erfolge in der Privatsphäre und im Eigengebrauch des Hotelgastes,
der oft ein selber mitgebrachtes Gerät dafür verwende, während der Hote-
lier wenig zur Werkvermittlung beitrage und darum nicht Werknutzer sei.
Die Lage im europäischen Recht sei für die Schweiz nicht verbindlich, die
Höhe der Vergütung zudem nicht am GT 3a anzulehnen, der die ununter-
brochene Hintergrundunterhaltung in der Öffentlichkeit regle, während in
Hotelzimmern nur bestimmte Sendungen konsumiert würden. Ohnehin
werde mit dem TV-Gerät im Hotelzimmer kein Gewinnzweck verfolgt, son-
dern nur einer herkömmlichen Erwartung entsprochen. Für eine rückwir-
kende Inkraftsetzung bestehe überdies keine gesetzliche Grundlage und
wären die anwendbaren Voraussetzungen einer echten Rückwirkung nicht
erfüllt.
D.
Mit Schreiben vom 5. November 2014 verwies der Preisüberwacher auf
seine Stellungnahme vom 25. September 2012 zur früheren Tarifvorlage.
In dieser hatte er sich gegen eine Genehmigung des Tarifs ausgesprochen,
wobei er die Annahme eines ertragswirksamen Zusammenhangs zwischen
den Einnahmen von Hotels und der Urheberrechtsnutzung als fraglich er-
achtet und den durch eine gesamtdurchschnittliche Ertragsrechnung ermit-
telten Vergütungswert beanstandet hatte.
E.
Die Vorinstanz genehmigte den GT 3a Zusatz mit Verfügung vom 2. März
2015 im Anschluss an eine mündliche Verhandlung vom gleichen Tage für
die Dauer vom 1. Januar 2013 bis zum Ablauf des gültigen GT 3a am
31. Dezember 2016. Sie führte aus, der Tarif lehne sich in der Bemessung
der Vergütungen eng an den GT 3a an, vermeide sprunghafte Erhöhungen,
da er auf die Fläche der Räume abstelle, und führe zu keinen höheren Ver-
gütungen, als wenn der GT 3a auf Gästezimmer erstreckt würde. Die Nut-
zung in Gästezimmern erfolge zwar sporadischer, dann aber intensiver als
z.B. in einem Kaufhaus. Das von den Nutzungsverbänden grundsätzlich
akzeptierte Berechnungssystem sei darum angemessen. Dass technische
Entwicklungen der Telekommunikation mit der Zeit zu neuen Nutzungsfor-
men führen, beeinflusse die Vergütungshöhe nicht. Im Gegensatz zur
Rechtslage unter dem früheren Urheberrechtsgesetz sei eine rückwir-
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kende Inkraftsetzung von Tarifen unter Art. 83 Abs. 2 URG in zeitlich mäs-
sigem Abstand zulässig. Die Beschwerdeführerinnen hätten seit dem
30. November 2012 mit dem Zusatztarif rechnen müssen, weshalb er rück-
wirkend per 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt werden könne.
F.
Mit separaten Beschwerden vom 19. Juni 2015 haben die Beschwerdefüh-
rerinnen diesen Beschluss vor dem Bundesverwaltungsgericht angefoch-
ten mit den Anträgen, der Entscheid vom 2. März 2015 sei unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen aufzuhe-
ben, der GT 3a Zusatz sei nicht zu genehmigen und der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin 2, den Tarif mit der Weisung
an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Entschädigung angemessen zu
senken und den Tarif nicht rückwirkend in Kraft zu setzen.
Subeventualiter sei Ziff. 5 Abs. 1 GT 3a Zusatz wie folgt zu ändern:
Dieser Tarif tritt drei Monate nach dem schriftlich begründeten Beschluss der Eid-
genössischen Schiedskommission auf den Beginn des darauf folgenden Monats
in Kraft (Ziff. 2 bleibt gleich.)
G.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 wurden die Beschwerden unter der Ver-
fahrensnummer B-3865/2015 vereinigt und wurde ihnen superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung erteilt. Beschränkt auf die Anwendung des GT
3a Zusatz auf bisherige Nutzungshandlungen wurde letztere mit Verfügung
vom 8. Juli 2015 bestätigt, für spätere Nutzungshandlungen ab Rechtskraft
der Verfügung jedoch aufgehoben. Gegen diese Anordnung wurde keine
Beschwerde geführt.
H.
Mit Schreiben vom 11. August 2015 hat die Vorinstanz auf eine Vernehm-
lassung verzichtet.
I.
Mit Stellungnahme vom 15. September 2015 beantragten die Beschwer-
degegnerinnen die Beschwerden unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
abzuweisen. An seine Entscheidungen zur Unterstellung und Zulässigkeit
des Ergänzungstarifs im Urteil B-6540/2012 sei das Bundesverwaltungs-
gericht wie die Vorinstanz gebunden, die Kritik der Beschwerdeführerinnen
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sei unbegründet und betreffend die Angemessenheit der Vergütung zu
pauschal, entgegnen sie. Für eine angemessenere Tarifhöhe hätten die
Beschwerdeführerinnen keinen Vorschlag gemacht. Eine Rückwirkung für
Tarife als Allgemeinverfügungen sei demgegenüber die Regel und daher
zulässig, soweit diese zumutbar seien, da es sich nicht um generell-abs-
trakte Erlasse handle.
J.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
K.
Auf die vorgebrachten Argumente und Beweismittel ist in den folgenden
Erwägungen einzugehen, soweit sie rechtserheblich erscheinen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG;
SR 172.021), einschliesslich Verfügungen eidgenössischer Kommissionen
(Art. 33 Bst. f VGG [SR 173.32], Art. 74 Abs. 1 URG); Urteil des BVGer
B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 1 "GT 3c"; ERNST BREM/VINCENT
SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Ur-
heberrechtsgesetz [URG], Bundesgesetz über das Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, 2. Aufl. Bern 2012, Art. 74, Rz. 3). Der angefochtene
Beschluss vom 2. März 2015, versandt am 19. Mai 2015, bildet eine Ver-
fügung nach Art. 5 VwVG. Ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behandlung der
vorliegenden Streitsachen zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an
deren Änderung. Sie sind darum zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008,
Art. 48, Rz. 3 und 11). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen
vor (Art. 48 ff. VwVG).
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1.2 Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin 2 verlangt, die Vorlage
mit dem offenen Auftrag an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Entschädi-
gung angemessen zu senken und den Tarif nicht rückwirkend in Kraft zu
setzen. An die Bestimmtheit der Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 VwVG) im
Verwaltungsverfahren sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es
genügt, wenn klar und widerspruchsfrei ersichtlich ist, in welchen Punkten
die angefochtene Verfügung beanstandet wird (ANDRÉ MOSER, in: Auer/
Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zürich 2008, Art. 52 Rz. 1; vgl. Urteil des BVGer B-2152/2008
vom 12. Juni 2009 E. 1.4 "Tarif AS Radio"). Das ist hier der Fall. Dass die
Rückweisung mit verbindlichen und darum hinreichend bestimmten Anwei-
sungen an die Vorinstanz zu verbinden wäre (Art. 61 Abs. 1 VwVG), steht
ihrer Prüfung nicht im Wege.
1.3 Mit einer Rückweisung verbundene Anordnungen binden neben der
Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG) auch das rückweisende Bundesverwal-
tungsgericht, an das die Neubeurteilung erneut weitergezogen wird, worauf
die Beschwerdegegnerinnen zurecht hinweisen (BGE 135 III 334, 335 f.).
Die Beschwerdeführerinnen hatten entsprechende Einwände bereits im
Verfahren B-6540/2012 vorzubringen. Sie vermögen die zugrundeliegen-
den Rechtsfragen darum nicht mehr in Zweifel zu ziehen (vgl. E. 3.3). Wie
das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, war die rechtliche Tarif-
grundlage vor der Vorinstanz ausgiebig erörtert worden und hatten alle Ver-
fahrensbeteiligten damals ausreichend Gelegenheit gehabt, sich zu ihr zu
äussern (Urteil B-6540/2012 E. 7.2 "GT 3a Zusatz"; vgl. unten, E. 3.2).
Auch soweit die Beschwerdeführerinnen vorliegend erneut an einer Quali-
fikation der strittigen Nutzung als Eigengebrauch und freie Weitersendung
nach Art. 10 Abs. 2 Bst. e, Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 2 URG festhalten,
ist daher nicht mehr auf das bereits beurteilte Zwischenergebnis zurückzu-
kommen. Auch wenn sie die Gebührenpflicht von Fernsehern in Gästezim-
mern im Ganzen hinterfragen, eine Entsperrung (Freischaltung) des Fern-
sehgeräts als eine technische Installation zwischen Empfangsgerät und
Publikum bezeichnen oder den Wandel (Konvergenz) der Technik berück-
sichtigen bzw. die Nutzung durch mitgebrachte Geräte im Eigengebrauch
des Gastes mit der Nutzung auf Mietgeräten des Gastgebers vergleichen,
sind diese Argumente nur noch im Rahmen der Angemessenheit der Tarif-
entschädigung zu beurteilen (vgl. unten, E. 5). Soweit die Beschwerdefüh-
rerinnen hingegen vorbringen, Fernseher in Gästezimmern seien bereits
Gegenstand einer anderen Vergütung und der Tarif dürfe nicht rückwirkend
in Kraft gesetzt werden, sind ihre Argumente im Folgenden umfassend zu
prüfen.
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1.4 Auf die Beschwerden ist daher nur teilweise einzutreten, soweit sie das
im Urteil B-6540/2012 "GT 3a Zusatz" getroffene materielle Zwischener-
gebnis nicht infrage stellen.
2.
2.1 Die Verwertungsgesellschaften stellen für die von ihnen geforderten
Vergütungen Tarife auf, verhandeln diese mit den massgebenden Nutzer-
verbänden und legen sie der Vorinstanz zur Genehmigung vor (Art. 46 Abs.
1 URG). Die Vorinstanz genehmigt einen ihr unterbreiteten Tarif, wenn er
in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist
(Art. 59 Abs. 1 URG). Diese Befugnis zur Tarifgenehmigung reicht über
eine blosse Bewilligungskompetenz hinaus, da die Vorinstanz auch Ände-
rungen am Tarifwortlaut vornehmen darf (Art. 59 Abs. 2 URG). Haben nicht
alle beteiligten Nutzerverbände zugestimmt, wird der Tarif vor der Vorin-
stanz in der Regel mündlich verhandelt (Art. 11 und 12 der Urheberrechts-
verordnung [URV; SR 231.11]).
2.2 Das Tarifgenehmigungsverfahren von Art. 46 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 59 Abs. 1 URG beginnt mit dem Antrag einer oder mehrerer Verwer-
tungsgesellschaften auf Genehmigung eines Tarifs bei der Vorinstanz. Der
Antrag hat über den Verlauf der Verhandlungen Aufschluss zu geben und
muss mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten ge-
stellt werden, damit der Vorinstanz genügend Zeit für die Einholung der
Stellungnahme des Preisüberwachers und das Genehmigungsverfahren
bleibt (CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, in von Büren/ David [Hrsg.], Ur-
heberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR II/1, Basel 2006, S. 489 f.).
Vor der Angemessenheitsprüfung hat die Vorinstanz als Vorfrage zu prü-
fen, ob die mit der Tarifvergütung abgegoltene Nutzung dem Urheber vor-
behalten ist und ob sie der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht unter-
steht (Art. 40 URG; BVGE 2011/2 E. 4.1). Die Vorinstanz prüft überdies, ob
die Tarifverhandlungen der Verwertungsgesellschaften mit den massge-
benden Nutzerverbänden korrekt, insbesondere mit der gebotenen Ein-
lässlichkeit, geführt worden sind. Wenn dies nicht der Fall ist, kann die Prä-
sidentin oder der Präsident der Vorinstanz den Genehmigungsantrag unter
Ansetzung einer Verbesserungsfrist zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 der Ver-
ordnung über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URV, SR
231.11]; BVGE 2011/2 E. 4.1 „GT 3c“; DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, in:
Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urhe-
berrecht und verwandte Schutzrechte, Bern 2008, Art. 46 Rz. 6;
GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 490).
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2.3 Massgebende Kriterien für die Beurteilung der Angemessenheit von
Tarifen sind in Art. 60 URG festgehalten. Die Vorinstanz orientiert sich am
Ziel eines sachgerechten Interessenausgleichs zwischen den Rechteinha-
bern und den Nutzern (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 "GT 3c") bzw. am Massstab
der marktgerechten Vergütung (Urteil des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli
2013 E. 3.1.1 "GT S"). So wird ein Tarif als angemessen qualifiziert, wenn
er nicht erheblich von einer Regelung abweicht, die sich unter Wettbe-
werbsbedingungen ergäbe, wenn sich alle Betroffenen einigen könnten
(Urteile des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z";
B-1736/2014 vom 2. September 2015 E. 2.2 „GT H“; BARRELET/EGLOFF,
a.a.O., Art. 60 Rz. 1). Die Angemessenheit des Aufbaus der Bestimmungen
ist ebenso am Verhältnis der Tarifvergütung zu den Gesamteinnahmen
oder hilfsweise zum Aufwand (vgl. Art. 60 Abs. 1 und 2 URG) wie an der
tatsächlichen Begründung der Bemessungsgrundlage zu messen, welche
praktischen Schwierigkeiten bei der Kontrolle der Werknutzung Rechnung
tragen müssen. Für die Höhe der Vergütungsansprüche sind gegebenen-
falls Pauschalisierungen und Annäherungen hinzunehmen, um die vergü-
tungspflichtigen Nutzungen möglichst vollständig erfassen sowie ange-
messen und praktikabel entschädigen zu können (BGE 125 III 141 E. 4a
und 4b; Urteile des BVGer B-8558/2010 E. 5.4 "GT Z"; B-1736/2014 E. 2.2
„GT H“). Eine Umverteilung der Belastung und selbst eine allgemeine Ta-
riferhöhung können angemessen sein, wenn die bisher entrichteten Ent-
schädigungen zu tief waren, die Bemessungskriterien einzelne Nutzer be-
nachteiligten oder eine Umstellung der Berechnung sich in anderer Weise
rechtfertigt (Urteil des BGer 2A.491/1998 vom 1. März 1999, in: sic! 1999,
S. 264 E. 4b/aa "Tarif D"; Urteil des BVGer B-8558/2010 E. 5.4 "GT Z"). Im
Rahmen der Angemessenheit des Tarifs sind auch die Höhe und Bemes-
sungsweise der Tarifvergütung zu prüfen. Hält die Vorinstanz einen Tarif
oder einzelne Bestimmungen für nicht genehmigungsfähig und ändert die
zuständige Verwertungsgesellschaft ihren Antrag nicht entsprechend, kann
die Vorinstanz diese Änderungen selbst vornehmen (Art. 15 der Urheber-
rechtsverordnung [URV, SR 231.11]; Urteil des BVGer B-8558/2010 E. 5.2
„GT Z“). Zur Vermeidung einer tariflosen Zeit kann die Vorinstanz auch ei-
nen ablaufenden Tarif verlängern (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 59).
3.
Die Beschwerdeführerin 1 rügt, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, indem sie sie an der Verhandlung vom 2. März
2015 gehindert habe, zu den Fragen der gesetzlichen Tarifgrundlage
und -einheit, die das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil
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B-6540/2012 vorweggenommen hatte, zu plädieren. Diese Rüge ist vorab
zu prüfen, da sie gegebenenfalls direkt zur Rückweisung führt.
3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör schützt die
Parteirechte auf ein faires Verfahren einschliesslich des Rechts, zu allen
Grundlagen des bevorstehenden Entscheids angehört zu werden (Art. 30
Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 4.2-4.4 "GT 3a Zusatz
I"). Für Fragen, über die kein Entscheid (mehr) ansteht, gilt hingegen kein
Anhörungsrecht (PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008, Art. 29, Rz. 14). Verletzungen des Anspruchs, die nicht besonders
schwer wiegen, können ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der An-
spruchsberechtigte Gelegenheit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz
zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen
kann (BGE 133 I 204 f. E. 2.2; 132 V 390 E. 5.1; 127 V 437 E. 3d/aa).
3.2 Nach übereinstimmender Darstellung der Beschwerdeführerin 1 und
des Verhandlungsprotokolls vom 2. März 2015 wurde ihr Vertreter vom Vor-
sitzenden im Plädoyer unterbrochen und gebeten, sich nicht zu verbindlich
geregelten Fragen zu äussern, als er darlegen wollte, trotz der Anordnung
des Bundesverwaltungsgerichts sei keine Tarifvergütung für den TV- und
Radiokonsum in Gästezimmern geschuldet. Seine vorbereiteten Plädoyer-
notizen wurden dennoch vollständig zu den Akten genommen.
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht befand mit Urteil vom 14. März 2014,
in Anwendung eines Öffentlichkeitsbegriffs, der auch einen mit der Nutzung
angestrebten Gewinnzweck berücksichtige, sei die Radio- und TV-Wieder-
gabe in Gästezimmern als ein Wahrnehmbarmachen gesendeter und wei-
tergesendeter Werke nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG und als vergütungs-
pflichtige Nutzungshandlung des Gästezimmerbetreibers als Werkvermitt-
ler zu qualifizieren. Weder beschränke sie sich auf ein erlaubtes Weiter-
senden, noch auf Werkgenuss im freien Eigengebrauch des Gastes. Die
Ergänzung des bestehenden GT 3a durch einen vorübergehenden Zusatz-
tarif verletze den Grundsatz der Tarifeinheit nicht (Urteil B-6540/2012 E. 8
"GT 3a Zusatz I"). Das Urteil nimmt die materielle Tarifwürdigung in drei
Punkten vorweg, indem es festhält, Hoteliers verfolgten mit dem Angebot
eines Radio- und Fernsehempfangs gewöhnlich einen Gewinnzweck
(E. 8.9.3, E. 8.9.6), die fragliche Nutzung von Sendungen und Aufführun-
gen in Gästezimmern sei deshalb gebührenpflichtig (E. 8.11) und die einst-
weilige Genehmigung eines Zusatztarifs wahre vorliegend den Grundsatz
der Tarifeinheit (E. 9.3). Im Sinne dieser Erwägungen wies es die Sache
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Seite 12
aus formellen Gründen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Das
Bundesverwaltungsgericht hat damit abschliessend über das Bestehen ei-
ner Rechtsgrundlage für den Tarif 3a Zusatz einschliesslich der Fragen ei-
nes gesetzlichen Vergütungsanspruchs und seiner Unterstellung unter die
Bundesaufsicht entschieden. Die Beschwerdeführerin 1 übersieht den
Schlusssatz von E. 8.10 des Urteils − es sei Sache der Politik, die Rechts-
lage allenfalls den geänderten technologischen Verhältnissen anzupassen
−, wenn sie gestützt auf den vorangehenden, relativierenden Satz behaup-
tet, das Gericht habe sich zu dieser Frage nicht für die Vorinstanz verbind-
lich festgelegt.
3.4 Den Beschwerdeführerinnen standen vor Vorinstanz alle Argumente
ausser jenen zur Verfügung, die sich gegen eine genügende Rechtsgrund-
lage oder die Wahrung der Tarifeinheit richteten. Andere als solche Vor-
bringen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 allerdings nach der
ausführlichen Darstellung des Sitzungsprotokolls vom 2. März 2015 auch
nicht untersagt. Vielmehr richteten sich die nicht zugelassenen Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin, namentlich soweit sie die rechtliche Einord-
nung des Fernsehempfangs, den Gewinnzweck von Fernsehern in Gäste-
zimmern und die behauptete Ungleichbehandlung mit Elektrofachhändlern
betrafen, unmittelbar gegen die gesetzliche Grundlage und die rechtliche
Begründung des Tarifs. Sie gehörten damit zum bereits beurteilten Gegen-
stand. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nicht fest-
zustellen.
3.5 Die Beschwerdeführerin 2 rügt weiter, die Vorinstanz habe darauf ver-
zichtet, den GT 3a Zusatz eingehend mit dem GT 3a auf die beiden Tarifen
zugrunde liegenden Nutzungshandlungen zu vergleichen und deshalb die
Angemessenheit der Tarifvorlage nicht oder nicht ausreichend geprüft.
Schon im Verfahren B-6540/2012 hatte sie geltend gemacht, die Tarife
seien ihrer unterschiedlichen Nutzungszwecke wegen nicht miteinander
vereinbar. Diese Frage hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings nur
insoweit offen gelassen, als es der Genehmigung eines Zusatztarifs vorbe-
hielt, dass es sich um ähnliche Nutzungsweisen im Zuständigkeitsbereich
derselben Verwertungsgesellschaften handle, wobei es der Vorinstanz ein
Ermessen zugutehielt (Urteil 6540/2012 E. 3.1 und 9.3 "GT 3a Zusatz I").
Es liess die Vereinbarkeit der Tarife nicht zu einer formellen Bedingung an
die Prüfung des Zusatztarifs werden und machte die Zusammenlegung der
Tarife nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Höhe der
Vergütung im GT 3a Zusatz ist daher nicht als Frage der vorinstanzlichen
B-3865/2015
Seite 13
Prüfungspflicht, sondern nur im Rahmen der Angemessenheit zu prüfen
(vgl. E. 5).
Die Vorinstanz hat zur Bedingung ihrer Genehmigung gemacht, dass die
Parameter der Vergütungsbemessung der beiden Tarife harmonisiert wer-
den. Die Tarife stimmen sodann auch in der rechtlichen Qualifikation der
erfassten Nutzung miteinander überein, da sie sich beide auf das Wahr-
nehmbarmachen gesendeter und weitergesendeter Werke bzw. im Handel
erhältlicher Ton- und Tonbildträger nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f und Art. 35
Abs. 1 URG beziehen. Zugleich sind sie durch die nähere Umschreibung
dieser Nutzung so voneinander abgegrenzt, dass sie nicht denselben Tat-
bestand umfassen, eine doppelte Tarifpflicht derselben Nutzung also aus-
schliessen. Wenn die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz einen Prü-
fungsmangel vorwerfen, weil sie keine Berechnungen angestellt habe,
übersehen sie, dass Tarife nicht von der Vorinstanz, sondern den Be-
schwerdegegnerinnen erlassen werden (Art. 46 Abs. 1 URG), welchen da-
mit auch die notwendigen Berechnungen obliegen. Die Vorinstanz hat die
Höhe der Vergütung in ihrem Beschluss vom 30. November 2012 insofern
differenziert beurteilt, als sie den Beschwerdeführerinnen zugutehielt, dass
ein ertragsbasierter Tarif möglich wäre, während die von den Beschwerde-
gegnerinnen vorgeschlagenen Kürzungen auf einen Drittel des Höchstsat-
zes nicht nachvollziehbar seien. Sie erwog aber auch, dass der mit Gäste-
zimmern erzielte Ertrag zur Hauptsache auf anderen Leistungen basiert als
derjenigen, eine Nutzung von Urheberrechten zu ermöglichen (E. 7 f.). Die
Vorinstanz hat die Höhe der Vergütung ins Verhältnis zum Aufwand ge-
setzt, den es bereitet, Fernseh- oder Radiogeräte für Dritte auf- und in Be-
trieb zu stellen. Sie beurteilte diesen Aufwand in Gästezimmern als ver-
gleichbar zu jenem in Restaurants und Geschäftsräumen. Die ausser ei-
nem geringen Sockelbetrag hauptsächlich anhand der Anzahl Empfangs-
bewilligungen errechnete Vergütung des GT 3a erklärte sie daher auch zur
Obergrenze einer Vergütung nach dem GT 3a Zusatz. Dass sich der Auf-
wand pro Rundfunkgerät unter dem GT 3a von jenem unter dem GT 3a
Zusatz erheblich unterscheiden würde, behaupten die Beschwerdeführe-
rinnen nun nicht und ist angesichts der Vorfertigung und mobilen Installa-
tion solcher Geräte auch nicht zu erwarten. Der Prüfungspflicht der Vor-
instanz ist damit Genüge getan und die Genehmigung eines selbständigen
Ergänzungstarifs zulässig (vgl. auch Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 9
"GT 3a Zusatz I"). Auch diese Verfahrensrüge erweist sich damit als unbe-
gründet.
B-3865/2015
Seite 14
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, die Vergütung des GT 3a Zu-
satz überschneide sich mit der Empfangsgebühr nach Art. 68 des Bundes-
gesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG,
SR 784.40) oder sei bereits von jener abgedeckt, da die Tarifüberschrift:
"Entschädigung für den Sendeempfang" lautet. Sie übersieht damit aber
sowohl den Unterschied zwischen den Begünstigten als auch die ungleiche
Rechtsnatur dieser Zahlungen: Die öffentlich-rechtliche Empfangsgebühr
des RTVG wird nicht für Urheber und Darbietende erhoben, sondern geht
an die werknutzenden Sendeanstalten, zum Beispiel die Schweizerische
Fernseh- und Radiogesellschaft SRG. Sie ist nicht konnex mit den Pro-
grammen, die damit finanziert werden, also auch nicht proportional zur Ur-
hebernutzung, sondern stellt eine hoheitlich erhobene Zwecksteuer nach
Art einer Kurtaxe bzw. eine öffentliche Abgabe sui generis dar (BGE 141 II
182 E. 6.7). Im Gegensatz dazu ist die Tarifvergütung eine privatrechtliche,
von keinem Betrieb eines Empfangsgeräts im Sinne von Art. 68 RTVG,
sondern von einer besonderen Form von Werknutzung abhängige und zu
jener proportionale Vergütungsschuld, die nicht die sogenannte "Erstnut-
zung" abdeckt, welche die Sendeunternehmen auf dem freien Markt ein-
kaufen und direkt bezahlen, sondern als besondere Form der "Zweitnut-
zung" erst mit dem erneuten Wahrnehmbarmachen der Werke nach ihrer
sendeartigen Verbreitung im Gästezimmer geschuldet wird. Deren Gel-
tendmachung ist der Bundesaufsicht unterstellt (vgl. BGE 133 II 263, 282
E. 10.2 "GT 4d"). Die Formulierung "für den Sendeempfang" mag für den
GT 3a Zusatz etwas eng klingen, ist für diese Nutzung aber nicht unkorrekt,
da das Wahrnehmbarmachen mit dem Sendeempfang eng zusammen-
hängt und unmittelbar auf diesen folgt. Ein inhaltlicher Widerspruch zwi-
schen diesen Abgaben oder gar eine Vorwegnahme der einen durch die
andere lässt sich hieraus nicht ableiten.
4.2 Ebenso wenig wird die Nutzung durch Wiedergabe gesendeter Werke
in Gästezimmern, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 2, bereits
durch die Weitersendevergütung von Art. 22 Abs. 1 URG der Kabelnetzbe-
treiber unter dem GT 1 vorweggenommen. Da es sich vielmehr um unter-
schiedliche Nutzungen und Nutzer handelt, ist ihre Regelung zurecht in un-
terschiedlichen Tarifen geregelt (Art. 47 Abs. 1 URG e contrario).
Der Vorwurf einer unzulässigen Doppelbelastung erweist sich damit als un-
begründet.
B-3865/2015
Seite 15
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, der GT 3a Zusatz sei unangemessen.
Die Tarife GT 3a und GT 3a Zusatz passten einerseits aufgrund ihrer un-
terschiedlichen Nutzungen nicht zusammen (vgl. hierzu E. 5.2), und die
vom GT 3a Zusatz erfasste Nutzung erfülle andererseits nicht, nur marginal
oder teilweise die Voraussetzungen der Vergütungspflicht (vgl. E. 5.3). Die
Tarifvergütung sei aus diesen Gründen aufzuheben oder herabzusetzen.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller
Kognition und prüft darum auch die Angemessenheit der angefochtenen
Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom
30. März 2015 E. 2.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]" und B-2152/2008
vom 12. Juni 2009 E. 2.1 "Tarif AS Radio"). Fragen der Rechtsauslegung
prüft es umfassend. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, wenn die Vor-
instanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheber-
verwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten-
und Nutzergruppen geurteilt und dabei die Tarifautonomie der Verwer-
tungsgesellschaften beachtet hat (BGE 133 II 263, 278 E. 8.2 "GT 4d"). Im
Ergebnis handelt es sich bei der Angemessenheit von Tarifen um die
Frage, ob die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder
missbraucht hat (Urteil des BGer 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014
E. 2.2.2 "GT S").
5.2 Die Beschwerdeführerinnen halten die Vergütung des GT 3a Zusatz für
zu hoch, weil seine Nutzung jener des GT 3a nicht gleichkomme. Sie stel-
len beim Zusatztarif eine geringere Nutzungsintensität fest, weil dessen
Nutzung nur in Privatzimmern stattfinde, wo sie sich nach dem Wortlaut der
Beschwerdeführerin 1 "am äussersten Rand einer Gebührenpflicht nah
beim vergütungsfreien Eigengebrauch" bewege. Die Beschwerdeführerin
2 fügt bei, die Wiedergabe von Sendungen in Hotelzimmern diene keiner
Hintergrundunterhaltung. Hier würden Sendungen bewusst ausgewählt,
aufmerksam konsumiert und Fernsehgeräte nur für wenige Stunden einge-
schaltet. Die Hintergrundberieselung in einem Ladenlokal sei eine ganz an-
dere Nutzungsweise, sie lasse dem Kunden keine Entscheidungsfreiheit,
erreiche ein weit grösseres Publikum und werde ununterbrochen gespielt.
Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Nutzung im
Gästezimmer sei im Vergleich zu jener im Verkaufsgeschäft oder Restau-
rant nur insofern weniger intensiv, als sie weniger Personen erreiche und
kürzer dauere. Von diesen wenigen Personen würden die im Gästezimmer
laufenden Sendungen dafür aber konzentriert verfolgt. Nach Ansicht der
B-3865/2015
Seite 16
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen halten diese Unterschiede
sich die Waage, weshalb die Intensität in Gästezimmern jener der vom
GT 3a erfassten Nutzung insgesamt ebenbürtig sei (E. 10 der angefochte-
nen Verfügung).
5.3 Die Abwägung der Vorinstanz stützt sich auf die Symmetrie der Tarife
GT 3a und GT 3a Zusatz, die auf dieselbe Nutzungshandlung abstellen
und sich im Wesentlichen auf dasselbe Repertoire beziehen (Ziff. 1.1 GT
3a und Ziff. 2.1 GT 3a Zusatz). Was die Wahrnehmungsintensität betrifft,
ist zu beachten, dass Konsumentinnen und Konsumenten sowohl im Res-
taurant und Verkaufsgeschäft als auch im Hotelzimmer je situationsabhän-
gig und individuell entscheiden, mit welcher Aufmerksamkeit sie ein Werk
wahrnehmen und einer Sendung oder Aufnahme folgen, so dass bei bei-
den Tarifen eine grosse Bandbreite von möglichen Nutzungsintensitäten
besteht, die unabhängig der von der Beschwerdeführerin 2 hervorgehobe-
nen Unterschiede nach einer vereinheitlichten Regelung für die Tarifbe-
messung ruft. Beide Tarife müssen darum recht unterschiedliche Aufmerk-
samkeits- und Wahrnehmungsstufen von Werkgenuss in einer Kategorie
zusammenfassen, um noch mit vertretbarem Aufwand angewendet werden
zu können.
Beide Tarife kalkulieren die Vergütung überdies nicht pro Fernseher oder
Radiogerät, sondern pro Empfangsbewilligung. Da Gästezimmer regel-
mässig wesentlich kleiner sind als Verkaufsgeschäfte, Restaurants, Aufent-
halts- und Arbeitsräume, weil sie nur privatem Aufenthalt, jene aber ge-
werblichen Funktionen dienen, die pro Fernseher bzw. Radio mehr Platz
einnehmen, wird ein Hotel in seinen Gästezimmern auf derselben Fläche
bedeutend mehr Fernseh- und Radiogeräte aufstellen, seinen Gästen also
mit nur einer Empfangsbewilligung und somit für dieselbe Tarifvergütung
wie ein Restaurant oder Verkaufsgeschäft eine wesentlich individuellere
Nutzung anbieten als das in den unter den GT 3a fallenden Räumen zur
Hintergrundunterhaltung überhaupt möglich ist. Dieser Effekt steigert die
Nutzung in den Gästezimmern pro Empfangsbewilligung nicht nur zahlen-
mässig auf viel mehr unterschiedliche Werke, sondern schafft gegenüber
den selbst gewählten Werken, wie die Vorinstanz zurecht betont, auch eine
höhere Aufmerksamkeit. Die Unterschiede zwischen den Tarifnutzungen,
auf welche die Beschwerdeführerinnen mit Fug hinweisen, haben daher
nicht nur eine mindernde, sondern teilweise auch eine steigernde Wirkung
auf die Nutzungsintensität des GT 3a Zusatz. Ob die vom GT 3a Zusatz
erfasste Nutzung nicht sogar überwiegt, mag offen bleiben. Die Vorinstanz
hat die unter beiden Tarifen nur schwer abschätzbare Nutzungsintensität
B-3865/2015
Seite 17
darum nachvollziehbar und ohne ihren Beurteilungsspielraum zu über-
schreiten miteinander gleichgesetzt.
5.4 Keine reduzierte Nutzungsintensität des Werkgenusses in Gästezim-
mern folgt allerdings entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen da-
raus, dass dieselbe Nutzung unter die Schranke des Eigengebrauchs
(Art. 19 Abs. 1 URG) fiele, fände sie auf mitgebrachten Geräten des Gastes
statt. Einerseits können eine Unterrichtskopie und Leerträgernutzung eines
Werks rechtsfehlerfrei vergütungspflichtig sein, obwohl es zugleich privat
vergütungsfrei verwendet werden darf (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 URG). An-
derseits begründet sich die Vergütungspflicht im Gästezimmer mit der
Werkvermittlung durch den Hotelier oder Gästezimmervermieter, der ge-
genüber den Verwertungsgesellschaften als Werkverwender und Nutzer
gilt (vgl. Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 8.9.6 "GT 3a-Zusatz"). Die Nut-
zung auf dem von diesem entgeltlich zur Verfügung gestellten Empfangs-
gerät im Zimmer des Vermieters ist wirtschaftlich gesehen weniger privat
als der Empfang auf einem eigenen Gerät im eigenen Raum. Zwar mag im
Rahmen der Tariffestsetzung, um den Verlauf einer marktgerechten Vergü-
tung zu spiegeln, mit zu berücksichtigen sein, dass die Techniken mobiler
Werknutzung sich über die Jahre auf einander zu bewegen (konvergieren).
Dies bedeutet aber nicht, dass infolge der Verbreitung privater Empfangs-
geräte die Preise von Gästezimmern oder der Aufwand des Betreibers von
vermieteten Radio- und Fernsehgeräten zurückgegangen wäre, der die
Gästezimmervermieter direkt betrifft. Solches machen die Beschwerdefüh-
rerinnen auch nicht geltend.
Für eine Herabsetzung des GT 3a Zusatz besteht aus diesen Gründen kein
Anlass. Vielmehr rechtfertigt die Grenze zwischen vergütungspflichtiger
und freier Nutzung eine unterschiedliche Behandlung der unter den Tarif
fallenden Nutzung gegenüber Sendungen, die im Gästezimmer auf eige-
nen, mitgebrachten Geräten konsumiert werden. Zugleich erscheint eine
Gleichbehandlung der Gästezimmernutzung mit den vom GT 3a erfassten
Handlungen begründet, was die Höhe der zu bezahlenden Vergütung be-
trifft.
5.5 Die Beschwerdeführerin 1 verlangt die Herabsetzung der Vergütung
sodann auch, weil Hotels, Spitäler und Gefängnisse nach ihrer Ansicht mit
den Fernsehern und Radiogeräten in ihren Gästezimmern keinen Gewinn-
zweck verfolgen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in diesen Fällen ei-
nen mit der Werknutzung verfolgten Gewinnzweck bejaht, diesen als mit
dem erlaubten Eigengebrauch von Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG unvereinbar
B-3865/2015
Seite 18
und deshalb als Anhaltspunkt für eine Vergütungspflicht bezeichnet (Urteil
des BVGer B-6540/2012 E. 8.9.2 "GT 3a Zusatz"). Mit ihrer Behauptung,
Fernseher und Radio hätten keine Auswirkung auf den Erfolg der Zimmer-
vermietung (die zu ihrer Feststellung im Widerspruch steht, der Fernseher
werde aufgrund einer Erwartungshaltung des Gastes aufgestellt), vermag
die Beschwerdeführerin 1 allerdings nicht mehr infrage zu stellen, dass
eine solche Nutzung der Bundesaufsicht untersteht (vorne, E. 4.1). Kausal
für die Höhe der Tarifvergütung ist weder der Gewinnzweck noch der Ge-
winn selbst (vorne, E. 3.3). Entsprechende Gewinnanteile müssen darum
nicht abgespaltet und direkt dem Fernseh- oder Radioempfang zugerech-
net werden können, damit ein Gewinnzweck im Grundsatz bejaht werden
kann. Vielmehr darf unter normalen Marktverhältnissen davon ausgegan-
gen werden, die Höhe der Tarifvergütung korreliere mit dem tarifmassgeb-
lichen Aufwand der Empfangsbewilligung(en). Könnte die Gäste-, Spital-
bzw. Gefängnisrechnung den Werknutzungsaufwand nicht als Infrastruk-
turverbesserung des Zimmers rechtfertigen und bezahlt machen, wäre
eine billigere Variante gewählt oder ganz auf den Empfang verzichtet wor-
den. Dass Gefängnisse von der öffentlichen Hand betrieben werden, ver-
mag die urheberrechtliche Einordnung der darin erfolgenden Werknutzung
nicht zu ändern, da eine Schrankenbestimmung dafür fehlt. Auch in diesem
Punkt besteht deshalb kein Anlass, die Vergütung herabzusetzen.
5.6 Schliesslich ist der Einwand der Beschwerdeführerin 1 zu prüfen, dass
in manchen Gästezimmern zusätzliche technische Installationen zwischen
Empfangsgerät und Publikum stünden. Die Beschwerdeführerin 1 nennt
eine Code-Eingabe, ein TV-Schloss oder eine Freischaltung als Beispiele.
Das Kriterium der zusätzlichen technischen Installation wird in einem Kom-
mentarwerk vorgeschlagen, um die Nutzungshandlung des Weitersendens
nach Art. 10 Abs. 2 Bst. e URG von jener des Wahrnehmbarmachens ge-
sendeter und weitergesendeter Werke nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG ab-
zugrenzen (vgl. DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte
Schutzrechte, 3. Aufl. Bern 2008, Rz. 37 zu Art. 10 URG). Im Kontext dieser
Abgrenzung können unter den Begriff nur technische Installationen fallen,
welche Sendesignale weiterleiten, indem vorgeschlagen wird, sie nicht als
Teil des Wahrnehmbarmachens, sondern des vorgelagerten Weitersen-
dens zu behandeln, damit sie von der Vergütungsfreiheit des Art. 22 Abs. 2
URG profitieren können (vgl. BGE 119 II 51, 62 f. E. 3b "CNN Internatio-
nal"). Eine solche Wirkung haben die von der Beschwerdeführerin 1 ge-
nannten Installationen vorliegend nicht, zumal die fraglichen Sendungen
schliesslich im Gästezimmer wahrnehmbar werden. Im Umfang, da die
B-3865/2015
Seite 19
Personen im Gästezimmer von der Benützung der TV- und Radioanlage
gänzlich ausgesperrt bleiben, so dass ihnen gar kein Radio-/TV-Empfang
zur Verfügung steht, wird der Tarif auf solche Zimmer zwar in der Tat nicht
anzuwenden sein. Das ist jedoch erst im Einzelfall bei der Tarifanwendung
zu berücksichtigen. Aus der Abgrenzung zur Weitersendung entsteht kein
Raum, die Tarifvergütung herabzusetzen.
5.7 Zusammenfassend erweisen sich die Argumente der Beschwerdefüh-
rerinnen gegen die vorinstanzliche Genehmigung der Tarifbemessung als
nicht stichhaltig, soweit auf sie einzutreten ist.
6.
Mit ihrem Beschluss vom 2. März 2015 genehmigte die Vorinstanz auch
Ziff. 5 des GT 3a Zusatz, der lautet:
1Dieser Tarif gilt vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013.
2Wenn die Gültigkeitsdauer des im Jahr 2013 geltenden Gemeinsamen
Tarifs 3a verlängert wird, verlängert sich auch der vorliegende Zusatztarif
um dieselbe Dauer.
Bereits mit Beschluss vom 30. September 2013 hatte die Vorinstanz die
Gültigkeitsdauer des GT 3a [2008-2013] bis Ende 2016 verlängert, so dass
die in Absatz 2 genannte Bedingung erfüllt war. Mit Instruktionsverfügung
vom 8. Juli 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den GT 3a Zusatz
beschränkt auf künftige Nutzungshandlungen einstweilen in Kraft. Zu prü-
fen bleibt damit noch seine Geltungskraft für Nutzungshandlungen, die
vom 1. Januar 2013 bis zum Eintritt der Rechtskraft der Instruktionsverfü-
gung vom 8. Juli 2015 stattgefunden haben.
6.1
6.1.1 Die Vorinstanz hat eine rückwirkende Anwendung des strittigen Tarifs
mit der Begründung bejaht, obwohl BGE 133 II 263 E. 11.3 "GT 4d" die
Zulässigkeit einer Rückwirkung aufgrund einer Interessenabwägung offen
liess, habe das Bundesgericht nicht die sonst für rückwirkende Erlasse gel-
tenden Prüfkriterien auf diese Frage angewendet. In anderen Urteilen habe
es, wie die herrschende Lehre, eher befürwortend dazu Stellung genom-
men. Nutzer müssten auch bei Anfechtung einer Tarifgenehmigung damit
rechnen, dass der Tarif eines Tages mit der genehmigten Laufzeit in Kraft
treten könne. Während das alte Recht nur Nutzungen der Bundesaufsicht
unterstellte, die durch ausschliessliche Rechte gesichert waren, habe sich
B-3865/2015
Seite 20
diese Rechtslage mit dem neuen URG geändert. Die Übergangsbestim-
mung von Art. 83 Abs. 2 URG habe das Problem erkannt und darum die
Möglichkeit der rückwirkenden Geltung von Tarifen vorgesehen. Sie ver-
hindere, dass das Verwertungsrecht in das materielle Urheberrecht ein-
greife, das Gegenstand der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie sei.
6.1.2 Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, ein Tarif könne
ausnahmsweise rückwirkend gelten, aber erst nachdem seine Rechts-
grundlage geklärt worden und die Voraussetzungen einer echten Rückwir-
kung nach öffentlich-rechtlichen Kriterien erfüllt seien. Im Jahr 2010 hätten
die Beschwerdegegnerinnen unverhofft eine Vergütung für Hotelzimmer
angekündigt. Seither sei die Rechtslage ungeklärt. Eine Rückwirkung des
GT 3a Zusatz sei weder ausdrücklich vorgeschrieben, noch wäre sie vom
Tarif klar gewollt oder ihre Bemessung zeitlich mässig. Triftige Gründe da-
für fehlten, zumal der Tarif erstmals beantragt werde. Die Schuld für die
lange Dauer bis zur erstinstanzlichen Genehmigung liege nicht bei den Be-
schwerdeführerinnen. Die Beschwerdegegnerinnen hätten vielmehr ihre
Verhandlungspflicht verletzt, als sie die Vergütung für Hotelzimmer zuerst
ohne genügende Tarifgrundlage einzuführen versuchten. Die Beschwerde-
führerin 2 rügt zudem, die Vorinstanz habe den Nutzern für die Einführung
der zur Administrierung des Tarifs notwendigen Prozesse keine angemes-
sene Umsetzungsfrist gewährt.
6.1.3 Die Beschwerdegegnerinnen halten dem entgegen, das Rückwir-
kungsverbot sei auf generell-abstrakte Erlasse beschränkt. Es gelte nicht
für Verfügungen. Die Rechtsnatur von Tarifen sei von der Rechtsprechung
zwar nicht geklärt, doch aufgrund ihres konkreten Regelungsgegenstands
und der abstrakten gerichtlichen Überprüfbarkeit seien Tarife eher wie All-
gemeinverfügungen als wie Verordnungen zu behandeln. Der GT 3a Zu-
satz beschränke sich auf die konkrete Nutzungsform eines bestimmbaren
Personenkreises. Dafür bilde die Rückwirkung des Tarifs eher die Regel,
um sicherzustellen, dass die gesetzlich vorgesehenen Entschädigungen
auch bezahlt würden. Die Höhe des GT 3a Zusatz sei den Nutzern seit
2012 bekannt gewesen, so dass sie entsprechende Rückstellungen hätten
bilden können. Die genehmigte Tariflaufzeit sei darum jenen zumutbar.
6.2 Das Bundesgericht setzt für eine rückwirkende Anwendung von Erlas-
sen auf Sachverhalte, die sich bereits vor ihrem Inkrafttreten abschliessend
verwirklicht haben − wie es bei der hier zur Beurteilung stehenden Werk-
nutzung regelmässig der Fall ist −, in ständiger Rechtsprechung voraus,
B-3865/2015
Seite 21
dass dafür eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht oder die An-
wendung vom Gesetz doch klar gewollt wird und dass die Rückwirkung
durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist ("echte Rück-
wirkung"; BGE 120 V 319, S. 329 E. 8b; BGE 126 V 134, S. 135 f. E. 4a).
Um eine echte Rückwirkung handelt es sich, wenn eine Gesetzesänderung
einen neuen Urheberrechtsschutz für Werke einführt, welche bereits vor
dem Inkrafttreten geschaffen und wegen Ablaufs ihrer damaligen Schutz-
dauer gemeinfrei geworden sind. Das Prinzip der Nichtrückwirkung folgt
dabei aus allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die für den
Bereich des Privatrechts in Art. 1-4 SchlT ZGB normiert sind (BGE 124 III
266, S. 271 f. E. 4e "Der Snob"). Grund für das Prinzip ist das Bedürfnis
nach Rechtssicherheit, da es Treu und Glauben widerspräche, einen Sach-
verhalt nachträglich neuen Regeln zu unterstellen, die sich für eine Partei
belastend auswirken. Gegen eine begünstigende Rückwirkung bestehen
dagegen im Allgemeinen keine Bedenken (Urteil des BGer 2A.228/2005
vom 23. November 2005, E. 2.3; BGE 105 Ia 36, 40 E. 3; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 204
Rz. 25; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. Zürich, 2016 Rn. 275; BEATRICE WEBER-DÜRLER,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 284). Entscheidend
ist der gute Glaube der von der Regel belasteten Personen (BGE 120 V
333 f. E. 9a). Keine Rückwirkung bedeutet es, eine schon lange in Kraft
stehende Gesetzesbestimmung in einer Verfügung auf einen vor Erlass
dieser Verfügung abschliessend verwirklichten Sachverhalt anzuwenden.
6.3 Art. 83 URG statuiert eine eigene Übergangsbestimmung für das Ur-
heberverwertungsrecht, die sowohl den Beginn der Rechtswirkung des
neuen URG wie eines Teils der erst später genehmigten Tarife regelt und
sich in einem wesentlichen Punkt vom allgemeinen Intertemporalrecht un-
terscheidet.
Die Bestimmung lautet:
Art. 83
1Nach altem Recht genehmigte Tarife der konzessionierten Verwertungsge-
sellschaften bleiben bis zum Ablauf ihrer Gültigkeitsdauer in Kraft.
2Vergütungen nach den Artikeln 13, 20 und 35 sind ab Inkrafttreten dieses
Gesetzes geschuldet; sie können ab Genehmigung des entsprechenden Ta-
rifs geltend gemacht werden.
Abs. 2 ist formal auf der Bundesaufsicht unterstellte Tarifvergütungen von
Art. 13, 30 und 35 beschränkt, die an eine freie Nutzung anknüpfen, indem
B-3865/2015
Seite 22
ihnen entweder kein Ausschliesslichkeitsrecht oder eine Schrankenbestim-
mung gegenübersteht. Daneben sah das URG, bereits als es neu in Kraft
trat, noch weitere Vergütungsrechte vor, die in Art. 83 Abs. 2 URG uner-
wähnt blieben, da der Berechtigte ihre unerlaubte Nutzung untersagen
konnte (Art. 22 und Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG). Keinen Niederschlag in
Art. 83 Abs. 2 URG fanden die Vergütungsansprüche von Art. 22a-c und
24b-c URG, um die das URG 2007 erweitert wurde.
Art. 83 wurde während der Beratungen des Gesetzes von 1991 im Stän-
derat ins URG aufgenommen. Die Kommissionssprecherin erläuterte den
Artikel, ohne nach den von Abs. 2 erfassten Vergütungsansprüchen zu dif-
ferenzieren. Ihr zufolge regelt die Bestimmung allgemein die Kontinuität
der Tarife in der Übergangszeit und stellt sicher, dass Vergütungen schon
vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes an ohne Rücksicht darauf
geschuldet sind, wann sie später in Form eines Tarifs genehmigt werden.
Denn dass man im Verfahren um Genehmigung auf den Zeitpunkt der Gül-
tigkeit einwirken könne, sei "unerwünscht" (Amtl. Bull. S vom 21. März
1991 zu Art. 77a URG, Votum Meier, S. 297).
In der Tat droht eine Verzögerung der gesetzlichen Vergütungspflicht auf-
grund der Dauer des Tarifgenehmigungsverfahrens nicht nur bei Vergütun-
gen im Bereich der freien Nutzung. Sie wirkt sich in diesem Bereich aber
besonders stossend aus (vgl. zum Genehmigungsverfahren Urteil des
BVGer B-6540/2012 E. 2 "GT 3a Zusatz I"). Da Nutzer für ihre Vergütung
eine Lizenz erhalten, falls die Nutzung es voraussetzt, werden sie während
der Verhandlungs- und Genehmigungsphase nutzungshemmenden Aus-
schliesslichkeitsrechten gegenüber bereitwilliger zu einer vorläufigen Ver-
gütungsregelung, einer Abkürzung des Verfahrens oder einvernehmlichen
Lösung Hand bieten, als wenn sie die Werke und Leistungen während der
tariflosen Phase entschädigungslos nutzen dürfen, da ihnen kein Verbot im
Weg steht. Die Vergütungspflichten von Art. 13, 20 und 35 URG, die Art. 83
Abs. 2 URG erwähnt, wurden mit dem URG zudem neu geschaffen und
liessen sich nicht auf bisherige Tarife stützen. Das Übergangsrecht war da-
rum für den Fall einer erheblich verspäteten Tarifgenehmigung mit Bezug
auf diese Rechte besonders zu regeln.
6.4 Das URG gilt für alle Werke, Darbietungen, Ton- und Tonbildträger und
Sendungen, ob sie bei seinem Inkrafttreten bereits bestanden haben oder
später geschaffen wurden (Art. 80 Abs. 1 URG). Welche Rechte an diesen
Objekten des Werkschaffens bestehen, sagt das Gesetz abschliessend.
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Der Rechtsanspruch auf die Vergütung besteht von Gesetzes wegen (Ur-
teil des BGer 2C_598/2012 vom 21. November 2012 E. 2.2 "GT 4e"). We-
der die Verwertungsgesellschaften noch die Vorinstanz können tarifweise
eine zusätzliche Vergütung einführen, die über das URG hinausgeht und
dieses nicht vorsieht. Zivilgerichte sind daher nur an genehmigte Tarife ge-
bunden (Art. 59 Abs. 3 URG), soweit dafür eine gesetzliche Grundlage be-
steht (BGE 125 III 141 S. 144 f. E. 4a "Fotokopiergebühr"; BGE 140 II 490
E. 5.2 f. "Tarif A Radio [Swissperform]"; Urteil des BGer 2C_580/2012 vom
13. November 2012 E. 2.2 "GT 3a"). Erlass und Genehmigung des Tarifs
ermöglichen somit nur, aber immerhin, seine rechtliche Erzwingbarkeit
(Art. 59 Abs. 3 URG), doch schaffen sie nicht die Vergütungspflicht bzw.
die materielle Obligation. Das Tariferlass- und Genehmigungsverfahren ist
erforderlich, um den Schwierigkeiten eines sachgerechten Interessenaus-
gleichs zwischen den Rechteinhabern und Nutzern zu begegnen (BGE 135
II 172 S. 180 E. 2.3.4 "GT 3c") und bezweckt nicht, das Tarifinkasso zu
verzögern. Auch eine materielle Ausgleichsfunktion von der Art einer
Schrankenbestimmung nimmt weder der Vorbehalt des Tarifs noch jener
seiner Genehmigung wahr. Mit anderen Worten sind die abschliessend ge-
regelten, gesetzlichen Vergütungsansprüche schon vor Erlass eines Tarifs
und ohne Mitwirkung der Vorinstanz in gegenseitiger Übereinkunft rechts-
genüglich erfüllbar und können bloss noch nicht erzwingbar eingefordert
werden.
Auch was die Höhe der Vergütung betrifft, hat das Gesetz in Art. 60 URG
eine wenig elastische Obergrenze und klare Parameter gesetzt. Sie bilden
verbindliche Vorgaben für die Vorinstanz und stellen trotz ihres verbleiben-
den Beurteilungsspielraums keine blossen Ermessensrichtlinien dar (BGE
133 II 263, 278 E. 8.2 "GT 4d" mit Hinweisen). Erst den Vollzug dieser Vor-
gaben hat das Gesetz an die darin fachkundige Vorinstanz und die Verwer-
tungsgesellschaften delegiert, um die geschuldete Vergütung unter den
Gesichtspunkten der Angemessenheit, Marktgerechtigkeit und Machbar-
keit im Einzelfall zu beziffern.
6.5 Tarife werden von privater Seite erlassen, zählen in genehmigter Form
aber dennoch zum Bundesrecht (Urteil des BGer 2C_598/2012 E. 2.3 "GT
4e"). Sie legen für eine unbestimmte Anzahl von Nutzungen detaillierte
Rechtsfolgen und namentlich eine bestimmte Vergütungshöhe fest. Es
kann offenbleiben, ob es sich um generell-abstrakte Regeln handelt, wel-
che die Voraussetzungen für die echte Rückwirkung generell-abstrakter
Normen (vgl. E. 6.2) zu erfüllen haben, soweit sie rückwirkend genehmigt
werden. Denn die Voraussetzungen der echten Rückwirkung gelten nur für
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Erlasse, die sich für die Betroffenen belastend auswirken (E. 6.2). Ergibt
sich die Zahlungspflicht bereits abschliessend aus dem URG und wird die
materielle Vergütungsforderung durch dieses erfüllbar vorweggenommen
(E. 6.4), kann der Tarif für die Schuldner keine zusätzliche belastende Wir-
kung haben. Auch wo der gesetzlichen Vergütungspflicht kein Ausschliess-
lichkeitsrecht gegenübersteht, so dass der Gesetzgeber die Rückwirkungs-
norm von Art. 83 Abs. 2 URG für nötig hielt, vermag die tarifliche Anordnung
materiell nicht über jene Pflicht hinauszugehen. Dass Nutzer während ei-
nes tariflosen Zustands faktisch (nach Ansicht des Gesetzgebers "uner-
wünscht") einem Vollzug ihrer bereits geltenden und nicht rückwirkend in
Kraft gesetzten Rechtspflicht entgehen können, ändert daran nichts. Auch
der GT 3a Zusatz ist aus diesem Grund nicht nach den für belastende rück-
wirkende Erlasse geltenden Voraussetzungen zu beurteilen, da er keine
nicht im Gesetz erwähnten Pflichten für die Nutzer/innen hinzufügt.
6.6 Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen vorbringen, verfängt nicht.
So ist der vorliegende Fall eines gewandelten Auslegungsverständnisses
betreffend die Werknutzung in Gästezimmern nicht mit BGE 133 II 263 S.
285 E. 11.3 "GT 4d" vergleichbar, in dem es um die tarifliche Erfassung
neuer Technologien (Vergütung auf digitalen Speichermedien) ging. Das
Bundesgericht hat damals die Frage der Rückwirkung offen gelassen, der
Nutzerseite aber nicht bloss zugestanden, wegen der unklaren Rechtslage
habe sie noch keine Rückstellungen bilden müssen, sondern ihr auch ent-
gegengehalten, dass sie seit dem Entscheid der Erstinstanz mit einem ent-
sprechenden Tarif rechnen musste. Ungeachtet des prozessualen Verhal-
tens beider Seiten wäre es weder mit dem gesetzlichen Auftrag einer an-
gemessen Vergütung für die Nutzung geschützter Werke und Leistungen,
noch mit dem bestehenden Übergangsrecht vereinbar, sondern willkürlich,
Tarife immer erst nach einem Zeitpunkt anzuwenden, in dem aller Wider-
stand der Nutzerseite zum Erliegen kam oder letztinstanzlich beseitigt wor-
den ist.
6.7 Dennoch hat die Vorinstanz den Beginn der Tarifbemessung zeitlich
mässig und nach den Umständen des Einzelfalls für die betroffenen Nutzer
zumutbar festzulegen. Dies nicht als Ausfluss der rechtsstaatlichen Rück-
wirkungsvoraussetzungen, wohl aber im Rahmen des verwertungsrechtli-
chen Angemessenheitsbegriffs, in dessen Licht sie die gesetzlichen Be-
messungsparameter für bestimmte Nutzungshandlungen konkretisiert
(BGE 133 II 263, 278 E. 8.2 "GT 4d"; Art. 60 URG). Nicht nur die proporti-
onale Bemessung und prozentuale Höhe der Vergütung, sondern auch ihre
diachrone Belastung und faire Verteilung sind von der Vorinstanz bei der
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Genehmigung angemessen festzulegen. Genau aus diesem Grunde hat
die Vorinstanz den für die Jahre 2010-2013 beantragten Tarifen "GT 3a TV“
und "GT 3a Radio und Tonträger“ am 8. und 18. Dezember 2008 sowie
erneut mit Beschlüssen vom 26. März 2010 die Genehmigung verweigert.
Durch die Vermeidung sprunghafter Erhöhungen und struktureller Bemes-
sungsunterschiede zwischen dem GT 3a und dem GT 3a Zusatz hat sie
die Tarifbelastung gegenüber jenen Tarifvorlagen wesentlich zugunsten der
Beschwerdeführerinnen egalisiert, reduziert und den Beginn des Gäste-
zimmerinkassos auf das Jahr 2013 verschoben.
6.8 Den Beschwerdeführerinnen ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass
Tarife ihre Rechtsgrundlage manchmal nicht transparent machen und ge-
setzliche Vergütungsbestimmungen der Auslegung bedürfen, weshalb die
Nutzerseite nicht immer von vornherein einschätzen kann, ob der Tarif ge-
rechtfertigt ist. Ihr Interesse, zuerst die Rechtslage zu klären, ist darum mit
zu berücksichtigen. Allerdings stehen ihm sowohl das Legalitätsprinzip
(Gesetze sind zu befolgen) wie auch das Interesse der Urheberberechtig-
ten an der Bezahlung gesetzlich und rechtskräftig geschuldeter Vergütun-
gen gegenüber. Nicht in allen Fällen überwiegt darum das Interesse der
Nutzerseite an der Klärung der Rechtslage bis zur Rechtskraft des Tarifs.
Schon mit Empfang der Rechtsauffassung der Verwertungsgesellschaften
während der Tarifverhandlungen, spätestens aber mit Kenntnis der Ta-
rifeingabe oder mit dem Entscheid der Vorinstanz kann nach den Umstän-
den für die Nutzerverbände und Nutzer abschätzbar sein, welche Vergü-
tungen für ihre gegenwärtige Nutzung anfallen werden. Dass sie die
Rechtsauffassung der Tarifeingabe nicht immer teilen und zu ihrer Anfech-
tung und zur Ausschöpfung des Instanzenzugs legitimiert sind, ändert hie-
ran nichts.
7.
Der vorliegend strittige Tarif vollzieht eine gewandelte Rechtsauffassung
der Vorinstanz zur Auslegung von Art. 10 Abs. 2 Bst. e, Art. 19 Abs. 1 und
Art. 22 Abs. 2 URG (vgl. E. 1.3), über die noch nicht letztinstanzlich ent-
schieden worden ist. Dass auch eine andere Auslegung denkbar ist, stellt
die Angemessenheit des GT 3a Zusatz und seine Anwendung per 1. Ja-
nuar 2013 als solches nicht infrage, da die erhobenen Vergütungen zurück-
zugeben wären, sollte der Tarif vom Bundesgericht aufgehoben werden
und die zugrundeliegende Rechtsauffassung sich als unrichtig erweisen.
Die Gefahr der Verwertungsgesellschaften, im Fall einer erst nach Ab-
schluss des bundesgerichtlichen Verfahrens beginnenden Erhebung der
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Vergütung, sei es durch eine zwischenzeitliche Konzentration am Rund-
funkmarkt indirekt oder infolge der Akkumulierung der Tarifvergütungen,
die eine Zahlungsunfähigkeit bewirkt, oder des entgangenen Zinses direkt,
einen Teil ihrer Ansprüche zu verlieren, hält sich mit der Gefahr der Gäste-
zimmeranbieter in etwa die Waage, die für die vorzeitigen Tarifabrechnung
einen administrativen Aufwand betreiben müssen, der sich eines Tages
vielleicht als unnötig herausstellt, falls sich die bezahlten Vergütungen als
ungerechtfertigt erweisen sollten. Entscheidend in der Abwägung dieser
Interessen ist die Tatsache, dass die Vorinstanz den Tarifparteien ihre spä-
ter mit Beschlüssen vom 26. März 2010 und 30. November 2012 wieder-
holte Auslegung, die sie unter anderem auf die seit Ende 2006 geltende
Praxis der Europäischen Union stützt, schon in mündlichen Anhörungen
vom 8. und 18. Dezember 2008 mitgeteilt hatte (vgl. Beschlüsse der Vor-
instanz vom 26. März 2010 betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a [GT 3a]
Radio und Tonträger, E. 5, und betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a [GT
3a] TV, E. 7). Den Beschwerdeführerinnen standen damit − entgegen ihrer
Sachdarstellung − über vier Jahre zur Verfügung, um sich und ihre Branche
auf die Möglichkeit eines Urheberrechtstarifs vorzubereiten. In dieser Zeit
waren sie auch über die Anstrengungen der Beschwerdegegnerinnen im
Bilde, möglichst rasch ein solches Inkasso und eine Tarifgrundlage dafür
einzuführen. Am 11. Mai 2012 hatten die Beschwerdegegnerinnen den
Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz erstmals eine Tarifvorlage für
einen GT 3a Zusatz mit Wirkung ab 1. Januar 2013 unterbreitet. Dass die
Ausschöpfung des Instanzenzugs mehrere Jahre in Anspruch nimmt, ist
keiner Seite zur Last zu legen. Eine rückwirkende Erhebung der ge-
schuldeten Vergütungen ab dem 1. Januar 2013, womit die vor diesem Da-
tum liegende Nutzung unvergütet bleibt, erscheint unter diesen Umständen
massvoll und angemessen.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist im Haupt- wie
auch im Eventual- und Subeventualstandpunkt abzuweisen, soweit auf sie
einzutreten ist.
8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu glei-
chen Teilen den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen und den geleisteten
Kostenvorschüssen zu entnehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsge-
bühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE; SR
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Seite 27
173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur
(BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bundesverwaltungsgericht ist dafür
ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Hierfür sind die Vermögens-
interessen der Beschwerdeführerinnen während der Tarifdauer vom 1. Ja-
nuar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 massgebend. Im Verfahren B-6540/
2012 ging das Bundesverwaltungsgericht für eine damals nur einjährige
Tariflaufzeit des GT 3a Zusatz und mithilfe einer von beiden Seiten ange-
wendeten Berechnungsweise (600 Hotels über 1'000 m2 x Anzahl Monate
x Fr. 52.50 Zusatzvergütung gemäss Ziff. 5 Abs. 1 des Tarifs) von einem
Streitwert von Fr. 400'000.– aus. Im vorliegenden Verfahren beträgt die Ta-
riflaufzeit vier Jahre. Es ist also von einem Streitwert von Fr. 1,6 Mio. aus-
zugehen und die Gerichtsgebühr für die vereinigten Beschwerden auf ins-
gesamt Fr. 18'000.– festzulegen.
9.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen haben den obsiegenden Be-
schwerdegegnerinnen für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwendi-
gen Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung für den ge-
samten Betrag eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Angesichts des geleisteten Aufwands bei ei-
nem thematisch abgegrenzten Streitumfang und einfachen Schriftenwech-
sel in vereinigten Verfahren erscheint eine Parteientschädigung von insge-
samt Fr. 5'000.– angemessen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 18'000.– werden zu glei-
chen Teilen den beiden Beschwerdeführerinnen auferlegt und den von
ihnen geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher Höhe entnommen.
3.
Den Beschwerdegegnerinnen wird zulasten und unter solidarischer Haf-
tung der beiden Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von ins-
gesamt Fr. 5'000.– zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. GT 3a Zusatz; Gerichtsurkunde)
– das Institut für Geistiges Eigentum (zur Kenntnis; A-Post; nach Eintritt
der Rechtskraft; vgl. Art. 66a URG)
– das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Agnieszka Taberska

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

Versand: 11. Juli 2016