B-3883/2009 - Abteilung II - Blanchiment d'argent - Mutation des Statuts

Cour II
B-3883/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 7 o c t o b r e 2 0 1 0
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger et Stephan Breitenmoser, juges ;
Sandrine Arn, greffière.
A._______,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Mutation des statuts.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-3883/2009
Faits :
A.
A._______ est une association sans but lucratif, dotée de la
personnalité juridique, dont le siège se trouve à (...). Son but tend à
promouvoir la prévention et la lutte contre le blanchiment de valeurs
patrimoniales et de faire connaître et appliquer à ses membres la loi
sur le blanchiment d'argent du 10 octobre 1997 (LBA, RS 955.0). A cet
effet, elle a sollicité la reconnaissance de sa qualité d'organisme
d'autorégulation (OAR) au sens de l'art. 24 LBA ; à l'appui de sa
demande, elle a transmis un exemplaire de ses statuts datés du
8 novembre 1999. En date du 24 décembre 1999, elle a été reconnue
en qualité d'OAR par l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent (depuis le 1er janvier 2009 : Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers, FINMA).
B.
Par courrier du 6 mai 2009, A._______ a communiqué à la FINMA un
projet de modification de ses statuts, entièrement révisés et adaptés
au but élargi de la requérante incluant la surveillance prudentielle des
gérants de fortune indépendants ; elle a l'intention de présenter dit
projet à son assemblée générale extraordinaire du 11 juin 2009 pour
approbation. L'art. 23 du projet statutaire prévoit : « Par une décision
prise à la majorité des deux tiers de tous ses membres, le comité peut
également prononcer l'exclusion d'un membre sans indication de motif.
Cette exclusion est immédiate et ne peut faire l'objet d'aucun
recours. » Quant à l'art. 47, il précise : « Ne sont cependant pas
susceptibles de recours les décisions du comité refusant l'admission
d'un candidat, prononçant la radiation ou l'exclusion immédiate d'un
membre sans indication de motifs, ou ordonnant une enquête auprès
d'un membre, de même que celles que le Règlement d'autorégulation,
y compris les directives en faisant partie intégrante, stipule être sans
recours. »
C.
Par décision du 14 mai 2009, la FINMA a approuvé le projet des
statuts modifiés à l'exception de certaines dispositions. Elle a refusé
en particulier l'exclusion d'un membre sans indication des motifs
prévue par les art. 23 et 47 du projet des statuts modifiés (ch. 3 du
dispositif de dite décision). Elle relève à cet égard que dans la mesure
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où A._______ adopte une position dominante dans le public ainsi que
vis-à-vis de ses membres, elle ne jouit pas de la pleine autonomie
conférée par l'art. 72 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC,
RS 210) lui permettant d'exclure un membre sans motif et sans
possibilité de recours ; compte tenu du droit de chaque membre au
développement de sa personnalité économique, une exclusion ne peut
être ordonnée que pour de justes motifs. Elle ajoute qu'une telle
exclusion peut être assimilée à une impossibilité effective de
poursuivre son activité professionnelle dès lors qu'il est pratiquement
impossible pour un affilié exclu sans motif de s'affilier à un autre OAR
ou de prouver qu'il satisfait aux conditions d'autorisation de l'art. 14
LBA.
D.
Lors de la séance du 10 juin 2009 entre des représentants de
A._______ et de la FINMA, cette dernière a entre autres expliqué
qu'une indication des motifs s'imposait lorsque les conditions
d'exercice de l'activité d'intermédiaire financier au sens de la LBA
n'étaient plus remplies.
A._______ a, par courrier du 11 juin 2009, transmis un exemplaire des
statuts modifiés et formellement approuvés par son comité en séance
extraordinaire du même jour. Elle exposait qu'elle ne modifiait pas le
texte des statuts relatifs à l'exclusion d'un membre, mais elle
s'engageait formellement envers la FINMA à toujours motiver ses
décisions d'exclusion si celles-ci s'avéraient fondées sur une violation
grave de la LBA par le membre exclu. Elle ajoutait que cet
engagement avait également été approuvé par son comité.
Par courrier du 15 juin 2009, la FINMA a rappelé à A._______ que,
lors de la séance du 10 juin 2009, elle s'était également engagée à
motiver les décisions si le membre se trouvait exclu en raison du fait
qu'il ne remplissait plus les conditions d'exercice au sens de la LBA
(art. 14 LBA).
E.
Par écritures du 15 juin 2009, A._______(ci-après : la recourante) a
formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la
décision de la FINMA du 14 mai 2009. Elle conclut à l'annulation du
chiffre 3 du dispositif de la décision querellée qui lui enjoint de
supprimer les clauses de ses statuts donnant à son comité la
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compétence d'exclure un membre sans indication de motif et sans
recours ; elle conclut également à ce que ces clauses (art. 26 et 52
des statuts modifiés) puissent subsister dans les statuts de
A._______.
Par mémoire complémentaire du 17 août 2009, A._______ a réitéré,
sous suite de frais et dépens, ses précédentes conclusions. Elle a
ajouté qu'elle s'engageait, s'il était fait droit à son recours, à
communiquer à la FINMA sous forme d'un rapport écrit les motifs des
exclusions prononcées à l'encontre de ses membres, y compris en
l'absence d'indication de ces motifs aux membres concernés exclus.
A l'appui de ses conclusions, elle allègue pour l'essentiel que la
FINMA n'a aucune compétence pour s'ériger en défenseur des droits
sociaux des affiliés de A._______, en particulier de leurs prétendus
droits à être entendus, à connaître les motifs de leur exclusion ou à
pouvoir recourir contre eux ; une telle légitimation appartient
exclusivement aux membres concernés lesquels peuvent défendre
leurs droits devant les juridictions civiles. Elle relève ensuite qu'elle ne
poursuit aucun but économique et n'occupe aucune position
dominante ou monopolistique de sorte qu'elle n'aurait, selon la
jurisprudence, aucune obligation de motiver ses décisions d'exclusion ;
elle se réfère à cet égard à une décision de la Cour de justice de
Genève ACJP/797/2002 du 14 juin 2002. Elle jouirait en effet de la
pleine autonomie conférée par l'art. 72 CC aux termes duquel les
statuts de l'association peuvent permettre l'exclusion d'un sociétaire
sans indication de motifs (al. 1) ; dans ces cas, les motifs pour
lesquels l'exclusion a été prononcée ne peuvent donner lieu à une
action en justice (al. 2). Elle ajoute que la FINMA ne peut pas imposer
aux OAR d'inclure dans leurs statuts ou dans leur règlement
d'autorégulation des exigences strictement identiques à celles
énoncées à l'art. 14 LBA pour les intermédiaires financiers qui
choisissent de se soumettre directement à la LBA. Elle défend que vis-
à-vis des OAR, les compétences de la FINMA sont limitées par les
art. 24 et 25 LBA ; elle doit pour le reste respecter l'autonomie des
OAR. Elle souligne que la faculté du comité de A._______ de
prononcer, à une majorité qualifiée, les exclusions de ses membres
sans indication de motif et sans recours a été approuvée par l'autorité
de surveillance le 24 décembre 1999 ; aucun motif ne justifierait de
soumettre les décisions d'exclusion à des conditions plus restrictives
aujourd'hui. Elle ajoute que les décisions querellées concernant
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l'exclusion sont disproportionnées ainsi qu'inadéquates et peuvent
amener à nuire considérablement à une bonne application de la LBA
par A._______.
F.
Invitée à se prononcer sur le recours, la FINMA a conclu au rejet de
celui-ci dans sa réponse du 23 septembre 2009. Elle maintient ses
précédents motifs et ajoute pour l'essentiel que le devoir de motiver
les décisions d'exclusion envers les membres d'un OAR s'avère
nécessaire au système de surveillance prévu par la LBA et découle du
nouvel art. 27 al. 2 let. c LBA entré en vigueur le 1er janvier 2009.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, la recourante s'est
exprimée par réplique du 26 octobre 2009. L'autorité inférieure s'est,
quant à elle, déterminée par duplique du 18 janvier 2010.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6
consid. 1).
1.2 En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA,
RS 172.021), prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
L'acte entrepris constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a
PA susceptible de recours auprès du Tribunal administratif fédéral en
vertu des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1 de la
loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des
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marchés financiers (LFINMA, RS 956.1). Le Tribunal administratif
fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.3 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.4 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les
autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en
outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
En Suisse, l'autorégulation contrôlée est l'agent principal de la mise en
oeuvre des mesures de prévention du blanchiment d'argent dans le
secteur non bancaire. La LBA constitue une loi-cadre de police fondée
sur le principe de l'autorégulation (cf. message du Conseil fédéral du
17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le
blanchissage d'argent dans le secteur financier, FF 1996 III 1057 ss,
spéc. 1071, 1104). Ce système permet aux organismes d'auto-
régulation (OAR) de concevoir eux-mêmes la lutte contre le
blanchiment d'argent dans leur secteur, tâche dans laquelle ils sont
soutenus par l'autorité de surveillance qui vérifie également la légalité
des mesures prises (cf. FF 1996 III 1068). Ainsi, dans leur règlement
d'autorégulation, les OAR définissent en détail les obligations légales
de diligence caractéristiques au blanchiment d'argent incombant à
chaque espèce d'intermédiaires financiers. De cette manière, ces
derniers se trouvent contrôlés par un organisme particulièrement au
fait des problèmes spécifiques à leur domaine (cf. FF 1996 III 1102 et
1104).
Les OAR constituent des personnes morales du secteur privé auprès
desquelles doivent s'affilier les intermédiaires financiers visés à l'art. 2
al. 3 LBA qui souhaitent exercer leur activité sans être soumis à la
surveillance directe de la FINMA (art. 14 al. 1 LBA ; les conditions à
remplir pour l'octroi d'une autorisation d'exercer délivrée par la FINMA
étant régies par l'art. 14 al. 2 LBA). Les avocats et notaires exerçant
en cette qualité doivent, quant à eux, impérativement s'affilier à un
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OAR (art. 14 al. 3 LBA). Cette affiliation vaut autorisation ; elle n'est
agréée par l'OAR que si l'intéressé remplit les conditions fixées par le
règlement établi par l'organisme en cause et approuvé par la FINMA
(art. 24 et 25 LBA). En effet, l'exercice d'une activité d'intermédiaire
financier sans autorisation de l'autorité de surveillance ou affiliation à
un organisme d'autorégulation représente une infraction pénalement
punissable selon l'art. 44 LFINMA (anciennement art. 36 LBA). Etant
soumis au contrôle d'un OAR, il bénéficie dans une certaine mesure
d'une présomption de conformité aux obligations découlant de la LBA
(cf. ATF 132 II 103 consid.4.2).
La tâche prioritaire des OAR consiste à garantir et contrôler que les
intermédiaires financiers qui y sont affiliés remplissent les obligations
prévues par la loi (art. 3 ss LBA) et par le règlement d'autorégulation
(cf. FF 1996 III 1102) ainsi qu'à prononcer des sanctions en cas
d'infraction à leur règlement (cf. FF 1996 III 1068, 1102, 1106). Ces
intermédiaires sont contrôlés, en vertu d'une réglementation de droit
privé, par les OAR dont ils sont membres (cf. FF 1996 III 1122 s.). La
FINMA n'exerce sur les intermédiaires financiers affiliés à un OAR
aucun contrôle direct (cf. FF 1996 III 1068).
Dans l'accomplissement de leurs tâches relatives à la prévention et à
la lutte contre le blanchiment d'argent, les OAR sont eux-mêmes
soumis à une surveillance étatique exercée par la FINMA. Ainsi, cette
dernière a pour mission, conformément à l'art. 18 al. 1 LBA, d'octroyer
et de retirer la reconnaissance aux OAR (let. a), de les surveiller
(let. b), d'approuver leurs règlements et les modifications qui y sont
apportées (let. c) et de veiller à ce que les OAR appliquent ces
règlements (let. d). L'art. 24 LBA énumère les exigences auxquelles
doivent satisfaire les OAR pour être reconnus, à savoir notamment
édicter un règlement au sens de l'art. 25 LBA (al. 1 let. a), disposer
d'une organisation et d'un personnel garantissant le bon
accomplissement de sa tâche de surveillance des intermédiaires
financiers qui lui sont affiliés (al. 1 let. b et c). Ce règlement précisera
à l'intention de ces derniers les obligations de diligence définies au
chapitre 2 et réglera les modalités d'application (art. 25 al. 2 LBA). Il
doit en outre selon l'art. 25 al. 3 LBA définir les conditions relatives à
l'affiliation et à l'exclusion d'intermédiaires financiers (let. a), la
manière de contrôler si les obligations de diligence sont respectées
(let. b) et des sanctions appropriées (let. c).
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3.
Dans son mémoire de recours, A._______ allègue que la FINMA n'est
pas compétente pour se prononcer sur les conditions d'exclusion des
affiliés d'un OAR. L'autorité inférieure violerait ainsi l'autonomie de la
recourante. Elle soutient en particulier que l'autorité ne peut, à défaut
de base légale, lui imposer de rendre une décision motivée d'exclusion
envers ses membres.
3.1 A._______ dispose d'un système de sanctions - lorsque les affiliés
violent les statuts ou le règlement d'autorégulation ou portent atteinte
aux intérêts de A._______ - comprenant le blâme, le prononcé d'une
peine conventionnelle jusqu'à hauteur de Fr. 500'000.- et l'exclusion
(art. 22 des statuts adoptés le 11 juin 2009 par l'assemblée générale
de A._______). Une sanction est toujours prononcée contre le
membre fautif en cas d'infraction grave ou de récidive. S'il est établi
qu'un membre a violé intentionnellement l'obligation de communiquer
au sens de l'art. 9 LBA, son exclusion constituera la règle (art. 43 du
règlement du 11 juin 2009). Ces sanctions peuvent faire l'objet d'un
recours du membre concerné au Tribunal arbitral instauré par les
statuts, dans un délai de trente jours dès leur notification (art. 23
desdits statuts). Selon l'art. 26 des mêmes statuts, le comité peut, par
une décision prise à la majorité des deux tiers de tous ses membres,
également prononcer l'exclusion d'un membre sans indication de motif.
Cette exclusion est immédiate et ne peut faire l'objet d'aucun recours
(cf. également art. 52 des statuts).
3.2 Comme exposé ci-dessus, A._______ est, dans le cadre de son
activité pour la prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent,
surveillée par la FINMA laquelle approuve en particulier les
règlements édictés par les OAR et les modifications qui y sont
apportées (art. 18 al. 1 let. c LBA). Ces règlements de droit privé sont
examinés sous l'angle de la légalité et de l'équité (cf. FF 1996 III
1097). Dans la mesure où le règlement d'autorégulation définit, selon
l'art. 25 al. 3 let. a LBA, les conditions d'affiliation et d'exclusion d'un
intermédiaire financier, la FINMA s'avère également compétente pour
se déterminer de manière abstraite sur lesdites conditions telles que
prévues par ledit règlement et les statuts de la recourante. L'autorité
de surveillance est toutefois tenue de respecter l'autonomie dont jouit
en la matière cette dernière en sa qualité d'OAR. Il convient ainsi
d'examiner si, comme le prétend la recourante, elle jouit en matière
d'exclusion de ses membres de la pleine autonomie conférée par
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l'art. 72 CC en vertu duquel les statuts de l'association peuvent
permettre l'exclusion d'un affilié sans indication de motif et sans
possibilité de recours.
3.3 Dans son message relatif à LBA, le Conseil fédéral précise que
les sanctions prononcées par un OAR à l'encontre d'un de ses
membres relèvent exclusivement du droit privé ; il s'agit de sanctions
de droit privé, soit de peines conventionnelles et de mesures relatives
au droit des associations (cf. FF 1996 III 1106 et 1113). La nature - de
droit privé ou de droit public - des sanctions infligées par les OAR fait
toutefois l'objet de divergences d'opinion en doctrine, en particulier en
ce qui concerne la sanction d'exclusion (cf. MATTHIAS KUSTER, Zur
Rechtsnatur der Sanktionsentscheide von Selbstregulierungsorganisat
ionen und der Schweizer Börse, in : Pratique juridique actuelle [PJA]
2005, p. 1502-1508, spéc. p. 1505 ss et note de bas de page n. 57 ;
WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei
im Finanzsektor [Geldwäschereigesetz, GwG] vom 10. Oktober 1997,
in : Niklaus Schmid [éd.], Kommentar Einziehung, Organisiertes
Verbrechen, Geldwäscherei, vol. II, Zurich 2002, partie générale,
n. 333 à 337 p. 624 s.). Les deux auteurs précités relèvent en
particulier que l'exclusion d'un membre peut en fait aboutir à une
interdiction d'exercer la profession d'intermédiaire financier (cf. KUSTER,
op. cit., p. 1505 et n. 43 ; DE CAPITANI, op. cit., n. 337 p. 625).
Nonobstant, dans la mesure où ils assument des tâches publiques
pour la prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent, les OAR
sont tenus dans l'accomplissement de leur mandat de veiller au
respect des droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation
conformément à l'art. 35 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). Le fait que la
recourante entretienne avec ses affiliés des relations de droit privé ne
s'y oppose pas (cf. ATF 109 Ib 146 consid. 4, arrêt du TF 2P.96/2000
du 8 juin 2001 consid. 5b ; cf. également note de Pascal Mahon et
Christoph Müller à propos de l'ATF 127 I 84 in : RDAF 2002 I, p. 267
ss). Ainsi, les OAR doivent, dans le cadre de leur activité de contrôle
sur leurs affiliés, respecter notamment les principes de l'égalité de
traitement et de l'interdiction de l'arbitraire de même que veiller aux
garanties de procédure telles que le droit d'être entendu et l'accès au
juge. Dans une perspective similaire, certains auteurs considèrent que,
étant chargés d'une tâche de droit public, les OAR doivent respecter
les principes de base du droit administratif dans leur activité, même
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s'ils appartiennent au secteur privé ; il leur appartient de motiver leurs
décisions, de ne pas agir de façon arbitraire, de respecter le droit
d'être entendu, le principe de l'égalité de traitement ainsi que celui de
la proportionnalité (cf. CARLO LOMBARDINI, Banques et blanchiment
d'argent, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 85 s.). Une partie de la doctrine
va même plus loin à certains égards en considérant qu'il convient,
notamment en cas d'exclusion d'un membre, d'appliquer par analogie
les principes généraux relevant du droit pénal et de la procédure
pénale (principe de la bonne foi, interdiction de l'arbitraire,
présomption d'innocence, droit d'être entendu, principe de célérité,
condamnation seulement en cas de comportement fautif), même si
ces règles ne figurent pas expressément dans le règlement ou les
statuts de l'OAR (cf. KUSTER, op. cit., p. 1502 ss, spéc.1505 et n. 43).
Les droits fondamentaux ne revêtent pas tous la même portée ou le
même objet. Pour la plupart d'entre eux, ils tendent d'abord et
essentiellement à une abstention de l'État. D'autres droits ne visent
plus une simple abstention de l'autorité mais oblige l'État à traiter les
administrés d'une certaine manière ; il s'agit des « garanties de l'État
de droit » : égalité de traitement (art. 8 Cst.), interdiction de l'arbitraire
et protection de la bonne foi (art. 9 Cst.), garanties de procédure
(art. 29 à 32 Cst.). Enfin dans certains cas, les droits fondamentaux
peuvent avoir pour objet une prestation positive de l'État (cf. JEAN-
FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999,
Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 4 ad art. 35 Cst.). S'agissant en
particulier des garanties de procédure, la jurisprudence a déduit du
droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit pour
l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une
décision ne soit prise touchant sa situation juridique, celui de fournir
des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à
l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se
déterminer à leur propos (cf. ATF 132 V 368 consid. 3.1, ATF 129 II
497 consid. 2.2). Le droit d'être entendu inclut également celui de
recevoir une décision motivée afin que le destinataire la comprenne et
l'attaque utilement s'il y a lieu. L'étendue de la motivation dépend de
l'objet de la décision, de la nature de l'affaire et des circonstances
particulières du cas. Cependant, en règle générale, il suffit que
l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée
et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière que l'intéressé
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puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause (cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3, ATF 129 I 232
consid. 3.2, ATF 126 I 97 consid. 2b). Enfin, l'art. 29a Cst., entré en
vigueur au 1er janvier 2007, dispose que toute personne a droit à ce
que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire ; la Confédération et
les cantons peuvent, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas
exceptionnels.
En l'espèce, il est établi et non contesté que A._______, de par ses
statuts, constitue un OAR reconnu par l'autorité de surveillance au
sens de l'art. 24 LBA. À ce titre, elle assume des tâches publiques
pour la prévention et la lutte contre le blanchiment d'argent. Il en
découle qu'elle est tenue dans l'accomplissement de son mandat de
veiller au respect des droits fondamentaux et de contribuer à leur
réalisation conformément à l'art. 35 al. 2 Cst. En particulier, elle se voit
soumise à l'obligation de motiver une décision d'exclusion et de prévoir
une voie de recours. Cette contrainte s'avère d'autant plus légitime
qu'un affilié exclu sans indication de motif se trouve quasiment dans
l'impossibilité de démontrer à un autre OAR approprié - à supposer
qu'il en existât un - qu'il satisfait aux conditions d'exercice d'une
activité d'intermédiaire financier. À cet égard, il sied de mentionner
que, selon une partie de la doctrine, un OAR ne devrait pas être
contraint à accepter un intermédiaire financier qui a été exclu parce
qu'il a contrevenu à une ou plusieurs de ses obligations (cf. DE CAPITANI,
op. cit., n. 327 p. 622), ce que précisément un OAR peut légitimement
supposer en cas d'exclusion d'un précédent OAR avec les
conséquences hautement dommageables que cela suppose au
dépens de l'intéressé. Pour les avocats et les notaires, une telle
exclusion constitue de fait une interdiction d'exercer l'activité
d'intermédiaire financier, ceux-ci ne pouvant requérir une autorisation
de la FINMA (art. 14 al. 3 LBA ; cf. également DE CAPITANI, op. cit.,
n. 327 et 337 p. 622 ss). Dans cette mesure, il apparaît important que
le membre exclu ait les moyens de se défendre contre une exclusion
sans motivation.
3.4 Pour le surplus, il convient de relever que cette obligation de
motiver les décisions d'exclusion à charge des OAR s'inscrit comme
une mesure visant à améliorer la qualité des informations transmises à
la FINMA. En effet, dans le cadre de la révision de la loi sur la
surveillance des marchés financiers, il a été constaté que la
réglementation actuelle concernant l'échange d'informations entre les
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OAR et la FINMA s'était révélée insuffisante et devait être adaptée aux
besoins pratiques (cf. message du Conseil fédéral du 1er février 2006
concernant la LFINMA, FF 2006 2741 ss, spéc. 2821). Dans cet esprit,
le nouvel art. 27 al. 2 let. c LBA, entré en vigueur au 1er janvier 2009,
précise expressément que les OAR doivent sans délai indiquer à la
FINMA les décisions d'exclusion ainsi que leurs motifs. Celle-là doit
être à même de réagir en temps utile (cf. FF 2006 2822) et prendre les
mesures nécessaires, si besoin, pour rétablir l'ordre légal dans les
meilleurs délais (art. 31 LFINMA), sans attendre l'écoulement du délai
de deux mois prévu à l'art. 28 al. 3 et 4 LBA pour que l'intermédiaire
s'affilie à un autre OAR ou requière une autorisation de la FINMA (qui
vérifiera s'il satisfait aux conditions légales pour l'exercice de cette
activité). Cela étant, il sied de noter que le libellé même de l'art. 25
al. 3 let. a LBA semble à lui seul suffire pour imposer à charge des
OAR une obligation de motiver les exclusions de leurs membres.
3.5 Dans ces circonstances, il appert que la recourante a contrevenu
à l'art. 35 al. 2 Cst. en prévoyant dans ses statuts, aux art. 26 et 52
des statuts de A._______ du 10 juin 2009 (art. 23 et 47 du projet
statutaire) l'exclusion d'un affilié sans indication de motif et non
susceptible de recours ; une telle exclusion s'avère contraire aux
garanties constitutionnelles de procédure ancrées aux art. 29 et 29a
Cst. La décision de la FINMA refusant d'approuver lesdites clauses
statutaires doit par conséquent être approuvée sur ce point. La
question de savoir si l'application de l'art. 72 CC aboutit au même
résultat, comme le prétend l'autorité inférieure, peut dès lors rester
indécise.
4.
La recourante se prévaut également du fait que l'autorité de
surveillance a, en date du 24 décembre 1999, approuvé ses
précédents statuts et règlement d'autorégulation prévoyant la faculté
pour le comité de A._______ de prononcer, à une majorité qualifiée,
les exclusions de ses membres sans indication de motif et sans
recours. Or, aucun motif ne justifierait de soumettre les décisions
d'exclusion à des conditions plus restrictives aujourd'hui.
Un changement de pratique doit - de la même manière qu'un
revirement de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (cf.
PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I : Les fondements généraux,
Berne 1994, p. 76) - reposer sur des motifs sérieux et objectifs, à
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savoir une connaissance plus approfondie de l'intention du législateur,
un changement des circonstances extérieures ou l'évolution des
conceptions juridiques. Une mauvaise application du droit peut
également motiver un tel changement. Les raisons qui militent en
faveur d'un nouveau point de vue doivent être plus importantes que les
effets négatifs pour la sécurité du droit résultant d'un changement de
pratique (cf. ATF 126 V 36 consid. 5a, ATF 125 II 152 consid. 4c/aa,
ATF 125 III 312 consid. 7 ; arrêt du TAF B-7821/2006 du 18 décembre
2008 consid. 10.1 ; MOOR, op. cit., vol. I, p. 463).
En l'espèce, force est de constater que le changement de pratique de
l'autorité de surveillance repose sur des motifs objectifs et sérieux. En
effet, les considérants qui précèdent mettent en évidence que
l'ancienne pratique de la FINMA approuvant les exclusions d'un affilié
sans indication de motif s'avère contraire aux principes
constitutionnels fondamentaux (cf. consid. 3.3) ; or, la recourante doit
précisément les respecter dans la mesure où elle a accepté le mandat
légal consistant à surveiller et sanctionner les intermédiaires
financiers dans la lutte contre le blanchiment d'argent. De surcroît,
comme relevé précédemment, le nouvel art. 27 al. 2 let. 2 LBA,
introduit par la LFINMA au 1er janvier 2009, oblige expressément les
OAR à transmettre à l'autorité de surveillance les motifs des décisions
d'exclusion afin que celle-ci soit apte à prendre en temps utile les
mesures qui s'imposent (cf. consid. 3.4).
Dans ces circonstances, il appert que c'est à bon droit que l'autorité
inférieure a changé sa pratique et refusé d'approuver les nouvelles
clauses statutaires litigieuses (art. 26 et 52 des statuts).
5.
La recourante estime en outre qu'elle bénéficie de toutes les garanties
constitutionnelles (art. 9, 10, 13 et 23 Cst.) protégeant sa personnalité
et ses statuts, y compris les clauses lui permettant de décider du
cercle de ses membres. Elle affirme à cet égard que l'atteinte à ses
droits constitutionnels et à sa liberté personnelle ne reposerait sur
aucune base légale claire et aucun motif particulièrement impérieux.
Il convient tout d'abord de noter que la recourante se limite à
énumérer brièvement toute une série de droits fondamentaux dont elle
bénéficierait. Elle n'explique toutefois pas concrètement en quoi
consiste l'atteinte à ses droits constitutionnels et se contente d'affirmer
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que les conditions pour une restriction de ses droits ne sont pas
remplies. Cela étant, à supposer que la recourante soit effectivement
touchée dans ses droits et/ou libertés constitutionnels, force serait
alors de constater qu'une limitation à ces garanties se justifie au
regard de l'art. 35 al. 2 Cst. aux termes duquel quiconque assume une
tâche de l'État est tenu de respecter les droits fondamentaux et de
contribuer à leur réalisation (cf. consid. 3.3). En effet, dans la mesure
où elle a accepté le mandat légal de prévention et de surveillance en
matière de blanchiment d'argent à l'égard de ses membres, la
recourante est liée par le respect des droits fondamentaux vis-à-vis de
ces derniers lorsqu'elle exécute sa tâche, notamment par les art. 29
al. 2 et 29a Cst.
En outre, contrairement à ce que soutient la recourante, une telle
restriction repose sur des motifs importants. L'art. 35 al. 2 Cst.
poursuit un intérêt public évident dès lors qu'il impose à la recourante
le respect des droits fondamentaux à l'égard de ses membres. En
particulier, l'idée de base du droit d'être entendu consacré à l'art. 29
al. 2 Cst. - dont la recourante refuse l'application dans ses relations
avec ses membres - repose sur le principe que les particuliers ne
constituent pas des objets de l'action de l'État mais des sujets actifs,
des parties ; ils doivent être traités avec loyauté (« fairness »). Cette
garantie ne poursuit pas pour seul but d'établir correctement les faits
et assurer ainsi la qualité des décisions ; elle incarne aussi le droit,
indissociable de la personnalité et de la dignité humaine, de participer
à la prise d'une décision (cf. message du Conseil fédéral du
20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale,
FF 1997 I 142 s. et 184 ; AUBERT/MAHON, op. cit., n. 5 ad art. 29 Cst.). En
effet, la reconnaissance de la valeur intrinsèque de l'individu (et donc
de sa dignité) implique qu'une personne ne puisse pas être traitée
comme un objet et qu'elle doive pouvoir s'exprimer avant qu'une
décision concernant ses droits ne soit prise. C'est également le
respect de la dignité humaine qui oblige une autorité à motiver sa
décision car une décision non motivée, à laquelle une personne
devrait se soumettre, blesserait sa dignité (FF 1997 I 142 s.). Des
valeurs identiques sous-tendent également l'art. 29a Cst. garantissant
la protection juridique de l'individu. Ainsi, la dignité humaine constitue
le fondement et le noyau de certains droits, notamment des garanties
de procédure qui en concrétisent certains aspects particuliers (cf.
AUBERT/MAHON, op. cit., n. 4 et 6 ad art. 7 Cst.).
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Sur le vu de ce qui précède, il appert que, contrairement à ce que
soutient la recourante, la décision de la FINMA refusant l'approbation
des articles litigieux des statuts repose sur une base constitutionnelle
claire et sur des motifs importants.
6.
La recourante soutient enfin que les décisions d'exclusion querellées
se révèlent disproportionnées et inadéquates ; elles peuvent amener à
nuire considérablement à une bonne application de la LBA par
A._______, voire aboutir à terme à un blocage de son fonctionnement
en raison de la longue durée ainsi que du coût élevé que de telles
procédures d'exclusion impliquent. En d'autres termes, l'obliger à
motiver ses décisions d'exclusion conduirait à un résultat contraire à
l'objectif d'une bonne application de la LBA.
Le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) se compose
traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi
soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre
plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la
moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit
- qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de
l'administré et sur le résultat escompté du point de vue de l'intérêt
public - (cf. ATF 128 II 292 consid. 5.1, ATF 125 I 474 consid. 3).
Comme évoqué précédemment, une limitation à la liberté de la
recourante se justifie en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (cf. consid. 3.3 et
5). L'obligation qui lui incombe de par cette norme légale n'est par
ailleurs nullement disproportionnée et inadéquate au regard des buts
d'intérêts public et privé poursuivis, notamment par les art. 29 et 29a
Cst. (cf. consid. 5). A cet égard, pour certains affiliés, une telle
exclusion aboutirait à une interdiction de fait d'exercer la profession
d'intermédiaire financier (cf. consid. 3.3). Il apparaît dès lors important
que ces derniers connaissent les motifs d'une exclusion et évaluent,
cas échéant, les possibilités de l'attaquer à bon escient. Enfin, la
recourante explique qu'en dix ans, elle a prononcé 33 exclusions sans
motif. Il convient alors de considérer avec l'autorité inférieure que le
traitement en moyenne de trois cas par année ne s'avère pas
disproportionné. En outre, contrairement à ce que soutient la
recourante, il semble peu vraisemblable que l'obligation de motiver ses
décisions d'exclusion ainsi que de prévoir une voie de recours
l'empêche de fonctionner correctement et d'assurer la bonne
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application de la LBA.
Dans ces circonstances, le recours doit également être rejeté sur ce
point.
7.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence, le recours doit
être rejeté.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère
phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure fixés à Fr. 1'500.-
doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront compensés avec
l'avance de frais de Fr. 1'500.- déjà versée par la recourante.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant sera compensé par l'avance de
frais déjà versée de Fr. 1500.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire) ;
- à l'autorité inférieure (n° de réf. : 111-9/BE2009 ; acte judiciaire).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
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mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(art. 42 LTF).
Expédition : 14 octobre 2010
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