B-3894/2011 - Abteilung II - Entraide administrative - entraide administrative internationale

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l



Cour II
B-3894/2011


A r r ê t d u 5 o c t o b r e 2 0 11
Composition

Jean-Luc Baechler (président du collège),
Ronald Flury et Philippe Weissenberger, juges ;
Fabienne Masson, greffière.



Parties

X._______ Ltd.,
représentée par Maître Nicolas Jeandin, avocat,
recourante,



contre


Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Entraide administrative internationale.


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Faits :
A.
A._______ Inc. (ci-après : A._______) est une société cotée à la New
York Stock Exchange (NYSE) spécialisée dans (…). Elle est soumise à
l'obligation de tenir ses livres et comptes afin qu'ils reflètent fidèlement sa
situation financière et patrimoniale, ce à quoi elle procède selon les
normes comptables U.S. Generally Accepted Accounting Principles (US
GAAP). Dites normes ont également pour rôle d'assurer la fiabilité de
l'établissement des états financiers et la conformité avec la
réglementation applicable.
X._______ Ltd. (ci-après : X._______ ou la recourante) est une société
établie à B._______ dont l'ayant droit économique est C._______, (…).
Elle se présente depuis 2005 comme un agent local de A._______ dont la
tâche consiste à lui procurer des contrats avec des entreprises d'État de
D._______. Par le biais de ses différents agents, dont X._______,
A._______ a conclu de tels contrats, notamment avec E._______ Ltd.
(…), se chiffrant en dizaines de millions de dollars.
La Securities and Exchange Commission (ci-après : la SEC) a reçu des
informations selon lesquelles les agents locaux de A._______ à
D._______ auraient apporté leur aide à celle-ci afin de procéder à des
paiements occultes à des agents publics du gouvernement de D._______
aux fins d'acquérir certains contrats. La documentation en possession de
la SEC fait état de versements portant sur un montant total de
USD 1.96 millions entre août 2006 et février 2010 effectués par
A._______ de son compte à F._______ sur celui de X._______ auprès de
G._______ (ci-après : G._______ ou la banque).
La SEC a ouvert une enquête contre A._______ et X._______, visant à
déterminer dans quelle mesure la première, ses employés, directeurs,
actionnaires et agents ont effectué des paiements occultes à des agents
publics étrangers en violation des dispositions légales applicables.
B.
Par courrier du 9 septembre 2010, la SEC a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (FINMA) afin d'obtenir diverses informations et documents
relatifs au compte de X._______ auprès de G._______, soit les relevés
de compte dès le 1er janvier 2006, les documents d'ouverture de compte
(incluant la liste des ayants droit économiques, procurations et mandats
de gestion, corporate resolutions et certificates of incorporation), les
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documents relatifs à tous prélèvements en espèces supérieurs à la
contre-valeur de USD 5'000.- à compter du 1er janvier 2006 et les noms
des personnes les ayant autorisés, les documents relatifs à tous
versements supérieurs à la contre-valeur de USD 5'000.- à compter du
1er janvier 2006, les documents relatifs à tous virements entrants et
sortants à compter du 1er janvier 2006 et les noms des personnes les
ayant autorisés, les copies de tous les chèques supérieurs à la contre-
valeur de USD 5'000.- à compter du 1er janvier 2006 ainsi que la
correspondance et autres documents relatifs aux communications
échangées avec les titulaires des comptes.
Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du
16 septembre 2010, demandé à G._______ de lui transmettre les
informations et documents sollicités par la SEC, ce qu'elle a fait le
24 septembre 2010. La documentation reçue confirme tous les
versements effectués par A._______ en faveur de X._______ mentionnés
par la SEC.
Par courrier du 5 octobre 2010, la FINMA a communiqué à la banque son
intention de transmettre les données relatives à X._______ à la SEC et l'a
invitée à informer sa cliente.
Le 14 octobre 2010, X._______ a requis un accès complet au dossier, en
particulier à la requête de la SEC du 9 septembre 2010. La FINMA a, en
date du 19 octobre 2010, refusé de donner suite à cette requête pour des
raisons de confidentialité ; elle a toutefois résumé le contenu pertinent de
la demande d'assistance administrative. À la suite d'un échange de
correspondance portant sur la consultation du dossier, la FINMA a, en
date du 14 janvier 2011, remis à X._______ la requête de la SEC qui,
ayant été portée à la connaissance des autorités pénales avec l'accord
de cette dernière, avait perdu son caractère confidentiel.
Dans sa prise de position du 18 février 2011, X._______ s'est opposée à
la transmission des informations la concernant à la SEC alléguant que la
requête de cette dernière s'avérait dénuée de motivation et se présentait
dès lors comme une fishing expedition.
C.
Par décision du 24 juin 2011, la FINMA a accordé l'entraide administrative
à la SEC et a accepté de lui transmettre les informations et documents
remis par G._______ tout en rappelant expressément que ceux-ci
devaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la
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réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et
les négociants en valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur
utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec
l'assentiment préalable de la FINMA.
D.
Par mémoire du 7 juillet 2011, mis à la poste le même jour, X._______ a
formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif
fédéral. Elle conclut préalablement à ce que ce dernier ordonne à la
FINMA de produire l'intégralité des pièces en sa possession relatives à ce
litige parmi lesquelles notamment la documentation qu'elle s'apprête à
transmettre à la SEC, ordonne la traduction en français de toute pièce
essentielle qui ne serait pas rédigée dans l'une des langues officielles et
ordonne l'apport desdites pièces à la recourante sous forme de copies.
En outre, elle conclut à titre principal à l'annulation des chiffres 1.2 et 1.2
(sic) de la décision rendue le 24 juin 2011 par la FINMA, sous suite de
frais et dépens, au refus de l'entraide en tant qu'elle la concerne, à
l'interdiction faite à la FINMA de transmettre tout document de quelle que
nature qu'il soit portant sur elle, à ce que tout opposant soit débouté de
toute autre ou contraire conclusion et, enfin, à l'allocation d'une indemnité
équitable à titre de dépens. Subsidiairement, elle conclut à ce qu'elle soit
acheminée à prouver, par toute voie de droit utile, les faits allégués dans
ses écritures.
A l'appui de ses conclusions, la recourante se prévaut en premier lieu
d'une atteinte à son droit d'être entendue. Elle se plaint en outre d'une
violation du principe de la proportionnalité, indiquant ignorer les raisons
de la procédure ouverte à son encontre ; par ailleurs, la FINMA entendrait
transmettre des documents bancaires inaptes à faire avancer l'enquête
étrangère. Enfin, elle invoque une inobservation du principe de la bonne
foi alléguant avoir compris d'un pli de l'autorité inférieure que le dossier
complet lui avait été communiqué, sous réserve de la demande
d'entraide, alors que certaines informations essentielles de la procédure
n'auraient pas été mises à sa disposition.
E.
L'autorité inférieure a conclu au rejet du recours sous suite de frais au
terme de ses observations responsives du 28 juillet 2011. Le 25 août
2011, la recourante a persisté dans ses conclusions.
F.
Sur demande du Tribunal de céans, l'autorité inférieure a confirmé
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formellement, par courrier du 12 septembre 2011, que la recourante a
reçu l'intégralité du dossier de la procédure d'entraide administrative
menée à son encontre.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995
(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des
informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers
peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le
Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit Tribunal connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021), prises par les autorités
mentionnées à l'art. 33 LTAF. Demeurent réservées les exceptions – non
réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.2. La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à
la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de
même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
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2.
La LBVM et la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin
2007 (LFINMA, RS 956.1) entrée en vigueur le 1er janvier 2009
contiennent chacune leur propre réglementation relative à l'entraide à
l'encontre des autorités étrangères de surveillance (art. 38 LBVM et
art. 42 LFINMA). Les dispositions de la LFINMA sont toutefois
subsidiaires à celles des autres lois – spéciales – sur les marchés
financiers (art. 2 LFINMA ; cf. message du Conseil fédéral du 1er février
2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés
financiers, FF 2006 2741, 2760). En conséquence, l'art. 38 LBVM se
présente comme une lex specialis et trouve application pour le cas
d'espèce (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7107/2009 du
15 février 2010 consid. 2).
3.
À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux
autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des
informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre
de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières
et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
4.
La SEC est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens
de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être
accordée. Elle satisfait en effet pleinement aux exigences de
confidentialité et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5 et les réf. cit. ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-2921/2008 du 17 juillet 2008 consid. 3.3).
5.
En premier lieu, la recourante invoque une violation, sous différents
aspects, de son droit d'être entendue. Dès lors qu'il s'agit d'un grief de
nature formelle, il convient de le traiter au préalable.
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5.1. Tout d'abord, elle soulève le droit de consulter le dossier complet,
estimant n'y avoir jamais eu accès malgré ses demandes répétées.
Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et comprend en
particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Le
droit de consulter le dossier s'étend à tous les actes essentiels de la
procédure, soit ceux ayant servi de base à la décision litigieuse (cf. ATF
121 I 225 consid. 2a). Garantie constitutionnelle de caractère formel, sa
violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF
127 V 431 consid. 3d/aa ; JAAC 68.30 consid. 3.1).
En l'espèce, la recourante prétend n'avoir jamais eu accès au dossier
complet la concernant. Dans ses écritures de recours, elle n'a toutefois
pas démontré, à tout le moins avec une certaine vraisemblance, que des
documents ‒ et encore lesquels ‒ ne lui auraient pas été transmis avant
que l'autorité inférieure ne rende sa décision. A fortiori, elle n'a pas non
plus expliqué en quoi ces documents apparaîtraient comme essentiels
pour la procédure car ayant servi à la base de la décision entreprise. À
l'opposé, l'autorité inférieure a, à réitérées reprises, indiqué avoir mis la
recourante en possession de l'ensemble des pièces à l'exception, dans
un premier temps, de la requête d'entraide de la SEC qui lui a été
transmise par la suite ainsi qu'un courrier adressé au ministère public.
Quoi qu'il en soit, la recourante, invitée par le Tribunal de céans à lui faire
connaître les pièces dont elle requérait encore la production, a indiqué
qu'elle y renoncerait en cas de confirmation formelle de la part de
l'autorité inférieure qu'un dossier complet lui avait été communiqué, ce
que la FINMA a fait par courrier du 12 septembre 2011.
Aussi, même dans l'hypothèse où l'on devrait admettre une violation du
droit d'être entendue de la recourante au cours de la procédure devant
l'autorité inférieure ‒ ce qui n'a pas été démontré ‒, force serait
néanmoins de constater qu'elle devrait à présent être considérée comme
guérie. En effet, la recourante a eu tout loisir de prendre connaissance
des pièces versées au dossier au plus tard dans le courant de la présente
procédure de recours. Dans ces circonstances, le grief doit être rejeté.
5.2. En relation avec son droit à consulter le dossier, la recourante en
appelle également au principe de la bonne foi. Elle déclare avoir compris,
du pli de la FINMA du 19 octobre 2010, que le dossier complet lui avait
été communiqué sous réserve de la demande d'entraide ; elle ajoute
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qu'en réalité, certaines informations essentielles de la procédure
n'avaient pas été mises à sa disposition.
Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime
qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa
conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement
déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement
ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à
consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en
vigueur lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont réunies :
1) l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées ; 2) elle a agi ou est censée avoir agi dans les
limites de ses compétences ; 3) l'administré n'a pas pu se rendre compte
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu ; 4) il s'est
fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour
prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de
préjudice ; 5) la réglementation n'a pas changé depuis le moment où
l'assurance a été donnée (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références
citées).
En l'espèce, sans préjuger du point de savoir si des documents ayant
servi de base à la décision litigieuse étaient véritablement restés
inconnus de la recourante, il appert que celle-ci n'a de toute façon
apporté ni preuve ni même indice du fait qu'elle aurait pris des
dispositions irréversibles qu'elle ne saurait donc modifier sans subir un
préjudice.
Dès lors, il faut reconnaître que l'une des conditions cumulatives de la
protection de la bonne foi ne se trouve pas remplie, ce qui suffit à nier
l'application du principe de la bonne foi dans le cas d'espèce. Par voie de
conséquence, force est de constater que le grief de la recourante s'avère
dénué de toute pertinence.
5.3. La recourante mentionne une violation de l'obligation de motiver.
L'obligation de motiver figurant à l'art. 35 PA, à l'instar de celle d'examiner
les allégués, constitue également un aspect du droit d'être entendu prévu
à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7e éd., Zurich 2008, n. marg. 838).
Ce devoir impose à l'autorité de motiver sa décision afin que le
destinataire parvienne à la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu
et que l'autorité de recours soit en mesure d'exercer son contrôle. Pour
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répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins
brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision de manière que l'intéressé se rende compte de la portée de
celle-ci et l'attaque en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit
d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum
d'examiner et traiter les problèmes pertinents (cf. ATF 130 II 530
consid. 4.3, ATF 129 I 232 consid. 3.2, ATF 126 I 97 consid. 2b ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 5.2).
Cela étant, la motivation doit porter sur tous les points nécessaires, se
prononcer sur tous les arguments pertinents soulevés par les parties
(cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Les actes
administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 350). L'importance
de la motivation dépend de l'objet de la décision, des circonstances
propres à la cause ainsi que des intérêts de la personne concernée. La
motivation doit être rédigée avec un soin particulier lorsqu'il est question
d'atteintes graves à des intérêts juridiquement protégés (cf. ATF 112 Ia
107 consid. 2b). Par ailleurs, elle sera d'autant plus détaillée que la
marge d'appréciation de l'autorité est importante (cf. PATRICK SUTTER, in :
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [éd.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich 2008, n° 3
ad art. 32).
En l'espèce, la recourante énonce certes l'existence de ladite obligation ;
elle n'affirme toutefois pas expressément que l'autorité inférieure se serait
rendue coupable d'une violation de l'obligation de motiver sa décision ni
en quoi celle-là consisterait. Au contraire, il faut reconnaître que la
décision apparaît comme suffisamment motivée pour que la recourante la
comprenne puisque cette dernière a été en mesure de la contester dans
un mémoire substantiel. D'ailleurs, il ressort de la décision que l'autorité
inférieure s'y est déterminée sur les éléments pertinents, en particulier la
compétence des autorités concernées ; sur ce point, elle a, citant la
jurisprudence à la base de son argumentation, précisé l'étendue de sa
propre compétence ; elle a insisté à cet égard sur le fait que la question
de savoir si une infraction a véritablement été commise ne fait pas l'objet
de la procédure d'entraide et que la FINMA n'a pas non plus à vérifier la
véracité des faits présentés dans la demande. L'autorité inférieure a
exposé au demeurant les raisons pour lesquelles elle estime que le
principe de la proportionnalité s'avère satisfait.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que la décision
entreprise ‒ au regard du pouvoir d'examen spécifique de l'autorité
inférieure en matière d'entraide administrative internationale ‒ se révèle
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suffisamment motivée et qu'aucune violation de l'obligation y afférente ne
peut être reprochée à la FINMA.
5.4. La recourante se plaint également d'une violation des dispositions
relatives à la langue. À ce titre, elle demande au Tribunal de céans
d'ordonner la traduction en français de toute pièce essentielle qui ne
serait pas rédigée dans l'une des langues officielles, à savoir le français,
l'allemand ou l'italien.
À teneur de l'art. 33a al. 2 PA, dans la procédure de recours, la langue
est celle de la décision attaquée. Si les parties utilisent une autre langue
officielle, celle-ci peut être adoptée. En l'occurrence, il est constant que la
langue de la procédure est le français.
Par ailleurs, lorsqu'une partie produit des pièces qui ne sont pas rédigées
dans une langue officielle, l'autorité peut, avec l’accord des autres parties,
renoncer à en exiger la traduction (art. 33a al. 3 PA). Si nécessaire,
l'autorité ordonne une traduction (art. 33a al. 4 PA). Ces dispositions
laissent à l'autorité chargée de les appliquer une marge d'appréciation
importante (cf. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [SAID HUBER], in :
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, n° 21 ad
art. 33a et les réf. cit.). Qui plus est, ainsi que cela ressort du message du
Conseil fédéral, la pratique tend à l'admission de documents non libellés
dans une langue officielle sans en exiger la traduction lorsque les
membres du Tribunal, le greffier ainsi que les autres parties connaissent
cette langue (cf. message du Conseil fédéral du 28 février 2001
concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001
4000, spéc. 4099 s.). Il peut également être renoncé à la traduction de
tels documents lorsque la cause nécessite d'être traitée de manière
rapide notamment dans les affaires d'entraide (cf. MAITRE/THALMANN
[HUBER], op. cit., n° 24 ad art. 33a).
En l'espèce, il est vrai que la recourante a formellement requis la
traduction des documents rédigés en anglais de sorte que l'on ne saurait
admettre son consentement, même tacite, à y renoncer. Cela étant, eu
égard aux circonstances, l'on saisit mal les raisons de sa requête ; elle ne
les a d'ailleurs pas explicitées. Il appert en particulier qu'elle n'a à aucun
moment allégué qu'elle ou son mandataire ne maîtriserait pas cette
langue. Au contraire, force est de convenir, à l'instar de l'autorité
inférieure, que la recourante se trouve établie à B._______ dont la langue
officielle est précisément l'anglais ; de surcroît, elle a elle-même versé au
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dossier un document rédigé en anglais, soit la procuration établie par son
propre mandataire, sans y joindre une quelconque traduction. Or,
l'art. 33a PA vise à l'évidence à donner à toutes les parties ainsi qu'aux
membres du Tribunal appelés à statuer de saisir parfaitement la portée et
la teneur des pièces versées au dossier. In casu, aucun élément
n'autorise à douter des connaissances en anglais des personnes
précitées. De plus, l'on relèvera que la recourante se trouvait en
possession de la demande d'entraide de la SEC, libellée en anglais,
depuis le mois de janvier 2011 et qu'elle n'a jamais manifesté son désir
d'en obtenir une traduction avant ses écritures de recours, pas plus dans
son courrier du 25 janvier 2011 dans lequel elle prend bonne note de la
requête qui vient de lui être transmise que dans ses courriers des
27 janvier et 18 février 2011.
En tout état de cause, il est permis de se demander si le comportement
de la recourante ne devrait pas d'ailleurs être considéré comme abusif.
Cela étant, les exigences de célérité imposées par l'art. 38 al. 4 LBVM
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2537/2008 du 10 juillet 2008
consid. 9) ainsi que le but de la requête de la recourante manifestement
contraire à celui visé par l'art. 33a PA commandent de toute façon de
renoncer à exiger une traduction des pièces versées en anglais. Dans
ces circonstances, la demande de traduction de la recourante doit être
rejetée.
6.
La recourante se plaint d'une violation du principe de la proportionnalité.
Elle indique ignorer les raisons de la procédure ouverte à son encontre,
en particulier les informations en possession de la SEC selon lesquelles
A._______ aurait effectué, à l'aide de ses propres agents et de
X._______, des paiements occultes à des agents publics étrangers pour
conclure des affaires, cela en violation du Foreign Corrupt Practices Act
et de l'Exchange Act. À ses yeux, la demande d'entraide apparaît dès lors
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
la concernant, sans que des faits précis soient mentionnés par la SEC ;
cette dernière aurait notamment été dans l'impossibilité de fournir une
quelconque information correcte sur les transferts qui auraient été opérés
par la recourante. Elle ajoute que le principe de proportionnalité n'a
manifestement pas été respecté par la décision dont est recours dans la
mesure où la FINMA entend transmettre des documents bancaires
inaptes à faire avancer l'enquête étrangère ; tel serait par exemple le cas
de la transmission des documents relatifs aux prélèvements en espèces
effectués sur le compte du 1er janvier 2006 au 24 septembre 2010 alors
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même que la demande d'entraide sollicite uniquement de telles
informations sur des montants supérieurs à USD 5'000.-. En outre, la
recourante déclare ne pas voir en quoi la correspondance échangée
entre la recourante et la banque durant la même période pourrait faire
avancer la procédure ou éclairer l'État requérant. Elle relève par ailleurs
que, si la plupart des autorités étrangères n'exigent que certaines pièces,
la production visée in casu consiste en la transmission de l'intégralité des
relevés de compte mentionnant toutes les transactions exécutées pour le
compte topique sans se limiter à celles portant sur le titre faisant l'objet de
la requête.
La FINMA indique avoir demandé à G._______ de lui fournir les
documents et informations requis par la SEC au ch. IV de sa requête. Elle
explique que l'ampleur des documents à transmettre se justifie
notamment par le caractère particulier du cadre de la demande d'entraide
de la SEC. Elle ajoute que pour confirmer ou infirmer le soupçon de
corruption qui pèse sur la recourante et déterminer ce qu'il est advenu
des paiements effectués par A._______ à la recourante, la SEC a besoin
d'étudier l'ensemble des mouvements réalisés pour le compte ayant
possiblement servi à des transactions douteuses. Au demeurant, elle note
que la documentation bancaire ne contient pas de trace de prélèvements
en espèces inférieurs à USD 5'000.- ; la grande majorité des
mouvements enregistrés sur le compte de la recourante touche des
montants supérieurs à USD 5'000.- de sorte que, selon elle, tous les
documents y relatifs doivent être transmis à la SEC. Elle signale enfin
qu'il était loisible à la recourante d'émettre toute proposition de
caviardage des documents, ce qu'elle n'a pas fait.
6.1. Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, la FINMA respecte le principe de
la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne
peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la
vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles
à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des preuves
déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur ce
point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité
étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la
demande d'entraide (soupçons initiaux). La coopération internationale ne
peut être refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec
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d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire
progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le
prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing
expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du
Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop exigeant
pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors que, au moment du
dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des informations
requises, il n'est pas encore possible de déterminer si celles-ci seront
utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il suffit que l'autorité
requérante démontre de manière adéquate que les informations requises
sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 7.1 et
les réf. cit.). Concrètement, l'autorité requérante doit exposer un état de
fait laissant apparaître un soupçon initial, donner les bases légales de sa
requête ainsi que décrire les informations et documents nécessités
(cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a,
ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe
und Vor-Ort-Kontrolle, 2e éd., Berne 2001, p. 146). On ne saurait toutefois
attendre d'elle que, à ce stade de la procédure, dit état de fait ne souffre
d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En effet, une telle
exigence s'avérerait en désaccord avec les buts de l'entraide
administrative internationale dès lors que cette dernière vise précisément
à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité requise, les
éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407
consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). L'autorité requise doit, quant à
elle, uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles
distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. Enfin, l'autorité
requise n'a pas non plus à soupeser la véracité des faits présentés dans
la demande. En effet, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas
manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se trouve liée
par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et
les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-658/2009 du 23 avril
2009 consid. 5.1).
S'agissant de l'étendue des informations pouvant être transmises, le
Tribunal fédéral avait déjà reconnu à la Commission fédérale des
banques (CFB ; la FINMA depuis le 1er janvier 2009) le droit de compléter
spontanément une demande d'entraide avec les renseignements lui
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semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, dans la mesure où
ces renseignements paraissent pouvoir servir la procédure étrangère et
qu'ils ont un rapport objectif avec elle (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.).
6.2. En l'espèce, il ressort clairement de la demande d'entraide déposée
par la SEC qu'elle soupçonne que des paiements occultes ont été
effectués par A._______, ses employés, directeurs, actionnaires et
agents à des agents publics du gouvernement de D._______ aux fins
d'obtenir certains contrats. À cet égard, elle a démontré que des
versements ont été opérés par A._______ en faveur de la recourante
pour un montant de USD 1.96 millions entre août 2006 et février 2010,
précisant la date et le montant de chaque versement, lesquels se sont
vus confirmés sur la base de la documentation fournie par la banque.
Compte tenu des exigences particulières posées par la jurisprudence
quant à la démonstration d'un soupçon initial dans la demande d'entraide
administrative internationale de l'autorité requérante, celle-ci disposait
‒ contrairement à l'opinion de la recourante qualifiant l'exposé des faits
d'imprécis et partiellement contradictoire ‒ de suffisamment d'éléments
l'autorisant à soupçonner une violation du Foreign Corrupt Practices Act
qui constitue un amendement au Securities Exchange Act. Le soupçon
initial d'irrégularités paraît plus que suffisant pour que l'entraide
administrative internationale soit accordée.
En outre, la SEC, dont la qualité d'autorité de surveillance des marchés
financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM est admise de jurisprudence
constante (cf. supra consid. 4), a expressément indiqué les bases légales
fondant sa requête, soit les sections 13(b)(2)(A) (obligation de préparer et
tenir des livres comptables, des archives et des comptes), 13(b)(2)(B)
(obligation de concevoir et continuer à utiliser un système de contrôle sur
la comptabilité interne suffisant), 13(b)(5) (interdiction d'éviter ou de
manquer sciemment de maintenir un système de contrôles comptables
internes ou de falsifier des documents) de l'Exchange Act de 1934, la
règle 13b2-1 de la SEC (interdiction de la falsification des
enregistrements comptables de la section 13(b)(2)(A)) ainsi que la
section 30A de l'Exchange Act (pratiques en matière de commerce
extérieur interdites aux émetteurs).
Enfin, il apparaît que les documents que la FINMA se propose de lui
transmettre ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire ou du moins
utile à l'enquête ouverte à l'encontre de A._______ et de la recourante.
Ces pièces s'avéreront en particulier utiles pour déterminer s'il n'y a pas
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eu d'autres versements douteux exécutés sur le compte bancaire de la
recourante. À cet égard, les documents bancaires possèdent clairement
un rapport objectif avec l'affaire litigieuse et sont de nature à servir la
procédure étrangère en permettant de retracer le cheminement exact des
fonds en cause.
6.3. Compte tenu de ces circonstances, la SEC pouvait légitimement
demander à la FINMA des précisions dans le sens de sa requête sur les
opérations en cause vu les indices déterminants fournis. Le grief de la
recourante quant à une violation du principe de la proportionnalité doit en
conséquence être rejeté.
7.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
9.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. A118656/1054790/1078860 ;
recommandé ; annexe : dossier en retour).


Le président du collège : La greffière :

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson


Expédition : 6 octobre 2011