B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-3895/2013
U r t e i l v o m 1 8 . A u g u s t 2 0 1 4
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Barbara Schroeder de Castro Lopes.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Akteneinsicht.
B-3895/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit provisorischer Verfügung vom 13. März 2013 setzte die FINMA eine
Untersuchungsbeauftragte bei der Bank B._______ AG (nachfolgend:
Bank) ein und beauftragte sie, das ausgeübte grenzüberschreitende US-
Kundengeschäft seit dem 1. Januar 2008 bei der Bank zu untersuchen
und zuhanden der FINMA einen Bericht zu verfassen.
B.
Der Beschwerdeführer war seit Juli 2007 Vorsitzender der Geschäftslei-
tung der Bank. Am 22. November 2012 hat er seine Anstellung bei der
Bank per 31. Mai 2013 gekündigt und wurde in der Folge von der Bank
freigestellt.
C.
Am 6. Mai 2013 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der Untersu-
chung betreffend die Bank von der Untersuchungsbeauftragten befragt.
Zu seiner Information erhielt er vorab und in Anwesenheit einer Vertrete-
rin der FINMA Einblick in die genannte provisorische Verfügung, ohne
diese jedoch kopieren zu dürfen.
D.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 stellte der Beschwerdeführer bei der
FINMA ein Gesuch um Akteneinsicht in die provisorische Verfügung vom
13. März 2013 und ein Schreiben der Bank vom 11. März 2013, sowie in
den zwischen der Bank und der FINMA vermutungsweise vor Erlass der
provisorischen Verfügung geführten Schrift-und Emailverkehr, welcher
dazu geführt hat, dass Ziff. 2.5.1 der provisorischen Verfügung vom
13. März 2013 folgendermassen lautet:
"Wer hat bei der Bank B._______ wann und wieso welche Entscheide betref-
fend US-Kundengeschäft getroffen und / oder Instruktionen erteilt? Wie haben
die einzelnen Personen und / oder Gremien ihre jeweiligen Funktionen wahr-
genommen? Welche Rolle spielte dabei insbesondere der ehemalige CEO,
A._______?"
Der Beschwerdeführer ersucht in demselben Schreiben – neben Auskünf-
ten hinsichtlich allfälliger Daten-bzw. Informationslieferungen ins Ausland
– um "Einsicht in sein Interviewprotokoll sowie in die Interviewprotokolle
der übrigen von der Untersuchungsbeauftragten für die FINMA in diesem
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Verfahren interviewten Geschäftsleitungsmitglieder und Verwaltungsräte
der Bank.
Sein Begehren begründete der Beschwerdeführer im Wesentlichen damit,
dass er vorliegend in verschiedener Hinsicht in einer besonderen Nähe
zur Sache stehe, insbesondere aufgrund seiner Eigenschaft als ehemali-
ges Organ der Bank und seiner Auskunftspflicht gegenüber der FINMA,
welcher er mit den Interviews am 6. Mai 2013 nachkam.
E.
Mit Schreiben vom 16. Mai 2013 teilte der Beschwerdeführer der FINMA
mit, dass zwischen ihm und der Bank diverse arbeitsrechtliche Differen-
zen bestünden und dass er Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis ge-
richtlich geltend machen müsse, wozu auch die im Zusammenhang mit
dem Untersuchungsverfahren bisher entstandenen Auslagen gehören
würden.
F.
Mit Verfügung vom 6. Juni 2013 wies die FINMA unter anderem das Ge-
such des Beschwerdeführers um Akteneinsicht ab (Dispositivziffer 1), trat
auf sein Auskunftsgesuch hinsichtlich allfälliger Daten- bzw. Informations-
lieferungen ins Ausland nicht ein (Dispositivziffer 2) und auferlegte ihm
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'000.- (Dispositivziffer 3).
Die FINMA begründet die Abweisung des Gesuchs im Wesentlichen mit
der fehlenden Parteistellung des Beschwerdeführers. Das Akteneinsichts-
recht knüpfe an die Parteistellung an, welche sich nach Art. 6 und
48 VwVG bestimme, ausnahmsweise aber auch dann gewährt werden
könne, wenn ein Dritter ohne Parteistellung ein schutzwürdiges Interesse
nachweise. Weder aus dem Umstand, dass er ehemaliges Organ der
Bank sei, noch aus der Auskunftspflicht gegenüber der FINMA lasse sich
gemäss Praxis und Doktrin eine Parteistellung und / oder ein Aktenein-
sichtsrecht aufgrund einer besonderen, beachtenswerten nahen Bezie-
hung zur Streitsache ableiten. Auch weitere vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachte Umstände wie beispielsweise die Befürchtung, dass er
von der Bank als "Sündenbock" dargestellt werde, oder dass die Bank
selbst ihm hinsichtlich des Verfahrens keine Unterlagen ausgehändigt
habe, vermögen nach Ansicht der FINMA ein Akteneinsichtsrecht nicht zu
begründen. Auch sei eine Instrumentalisierung der Vorinstanz für das zi-
vilrechtliche Verfahren des Beschwerdeführers nicht zulässig.
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Seite 4
G.
Gegen die besagte Verfügung der FINMA erhob der Beschwerdeführer
am 9. Juli 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt
folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössischen Finanz-
marktaufsicht FINMA vom 6. Juni 2013 aufzuheben und es sei dem Be-
schwerdeführer die uneingeschränkte Parteistellung im Verfahren der FINMA
gegenüber der Bank B._______ AG einzuräumen sowie das Gesuch um Ak-
teneinsicht des Beschwerdeführers vom 14. Mai 2013 gutzuheissen;
eventualiter sei die Eidgenössiche Finanzmarktaufsicht FINMA anzuweisen,
dem Beschwerdeführer die uneingeschränkte Parteistellung im Verfahren der
FINMA gegenüber der Bank B._______ AG einzuräumen sowie das Akten-
einsichtsgesuch des Beschwerdeführers vom 14. Mai 2013 gutzuheissen;
2. Es sei Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössischen Finanz-
marktaufsicht FINMA vom 6. Juni 2013 aufzuheben und es seien die Verfah-
renskosten von der Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA aufzuerle-
gen;
eventualiter sei die mit dem Beschwerdeführer gemäss Ziff. 3 des Dispositivs
der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Juni
2013 auferlegte Gebühr angemessen zu reduzieren;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der
Beschwerdegegnerin."
Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, dass die FINMA zu Unrecht
seine besondere Nähe zur Streitsache wie auch sein schutzwürdiges In-
teresse nicht anerkenne und daraus nicht die entsprechenden Rechte,
namentlich das Akteneinsichtsrecht, ableite. Im Einzelnen macht er gel-
tend, dass eine besondere Nähe sich bereits aus der Organstellung er-
gebe und Organen die Stellung einer Verfahrenspartei und nicht diejenige
eines Zeugen zukomme. Das von der FINMA zitierte Urteil des Bundes-
gerichts 2C_762/2010 sei hier nicht relevant. Der eingesehenen proviso-
rischen Verfügung vom 13. März 2013 habe er zudem entnehmen kön-
nen, dass er offensichtlich auch im Fokus der Untersuchung im Verfahren
gegen die Bank stehe (vgl. o. Bst. D), ja sogar als einziges der im Unter-
suchungszeitraum aktiven Organe namentlich genannt werde, woraus
sich ebenfalls eine besondere Nähe zur Sache ergebe. Zudem habe der
Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, zu erfahren, wie es zu der
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konkreten Formulierung in Ziff. 2.5.1 der provisorischen Verfügung vom
13. März 2013 gekommen ist und was andere Geschäftsleitungsmitglie-
der und Verwaltungsräte der Bank aussagten, auch um dies überprüfen
und hierzu Stellung nehmen zu können. Aus diesen und weiteren Ansprü-
chen des Beschwerdeführers im Rahmen des amerikanischen Verfahrens
des DOJ gegen die Bank ergebe sich auch ein schutzwürdiges Interesse
an der Akteneinsicht, da der Beschwerdeführer sich rechtzeitig gegen
drohende unmittelbare Nachteile zur Wehr setzen wolle. Es handle sich
somit – entgegen der Ansicht der FINMA – nicht um ein rein spekulatives
Interesse. Ein weiterer Nachteil bestünde zudem in seiner Auskunfts-
pflicht einerseits und in der Verweigerung der Verfahrensrechte anderer-
seits. Diesbezüglich wiege das Informationsgefälle zwischen der Bank
und dem Beschwerdeführer schwer. Nach Ansicht des Beschwerdefüh-
rers stelle die FINMA mit der Behauptung, der Beschwerdeführer wolle
die FINMA für sein zivilrechtliches Verfahren instrumentalisieren, den
rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig fest. Das zivilrechtliche Verfahren
betreffe einzig seine Lohnansprüche sowie eine Auslagenentschädigung,
was ein völlig anderer Streitgegenstand sei.
Hinsichtlich der Verfahrenskosten macht der Beschwerdeführer geltend,
dass ihm bei einer Gutheissung des Akteneinsichtsgesuchs auch keine
Gebühren aufzuerlegen seien.
Eventualiter – im Falle einer Abweisung – seien die auferlegten Gebühren
angemessen zu reduzieren. Hinsichtlich des Auskunftsgesuchs im ameri-
kanischen Verfahren habe die FINMA die Anfrage materiell beantwortet,
sei aber anschliessend nicht darauf eingetreten. Das formelle Nichteintre-
ten auf die Anfrage rechtfertige aber keine Gebührenauflage. Zudem ver-
lange das Aequivalenzprinzip, dass eine Gebühr im Einzelfall nicht einem
offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leis-
tung stehen dürfe, sondern höchstens der objektiv erforderliche Aufwand
zu berücksichtigen sei. Der kurze fünfseitige "dass-Entscheid" ohne
Schriftenwechsel rechtfertige die auferlegten Kosten nicht. Zudem sei der
Aufwand weder begründet noch belegt worden.
H.
Mit Vernehmlassung vom 8. August 2013 hält die FINMA vollumfänglich
an ihrer Verfügung fest. Sie bestreitet eine besondere Nähe des Be-
schwerdeführers zur Streitsache und vertritt die Auffassung, dass kein An-
lass bestehe, den Beschwerdeführer in einem gegen die Bank gerichte-
ten Verfahren "quasi auf Vorrat" und rein hypothetisch zur Stellungnahme
aufzufordern. Auch verneint sie das schutzwürdige Interesse des Be-
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schwerdeführers und bestätigt ihre Ansicht, wonach die vorgebrachten In-
teressen rein hypothetischer / spekulativer Natur seien.
Hinsichtlich der Verfahrenskosten sei es unzutreffend, dass für den Fall
des Nichteintretens sich eine Kostenauferlegung durch die FINMA nicht
rechtfertige, da auch in diesem Falle die Verfügung seitens des Be-
schwerdeführers veranlasst wurde. Hinsichtlich des Nichteintretens auf
das Auskunftsgesuch (Dispositivziffer 2) sei die Verfügung nicht ange-
fochten worden und somit in diesem Punkt rechtskräftig. Die Rechtsfra-
gen, welche in der Verfügung beantwortet wurden, seien komplex und
hätten einer gründlichen juristischen Recherche bedurft. Somit sei das
Kostendeckungs- und Aequivalenzprinzip gewahrt gewesen, womit die
die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer rechtmässig auferlegt wor-
den seien.
Gestützt auf ihre Ausführungen verlangt die FINMA, die Beschwerde sei
abzuweisen. Der Beschwerdeführer habe die Verfahrenskosten zu tragen
und es sei keine Parteientschädigung zuzusprechen.
I.
Gemäss Aufforderung mittels Instruktionsverfügung vom 14. August 2013
begründet die FINMA mit Eingabe vom 29. August 2013 die Kostenverle-
gung ihrer Verfügung eingehender und reicht den dem erstinstanzlichen
Verfahren zugrunde liegenden Report Leistungserfassung (Stand: 6. Juni
2013) zu den Akten. Hieraus ergebe sich, dass 8 Stunden für die Prüfung
der Ersuchen des Beschwerdeführers sowie deren rechtliche Analyse,
15,25 Stunden für die Redaktion der Verfügung und 0, 25 Stunden für
damit zusammenhängende administrative Arbeiten aufgewendet wurden.
J.
Im Anschluss an die Instruktionsverfügung vom 3. September 2013 reich-
te der Beschwerdeführer zur Kostenauflage durch die Vorinstanz am
24. September 2013 eine Stellungnahme ein. Hierin legt der Beschwerde-
führer dar, dass der Aufwand von insgesamt 23,5 Stunden seiner Ansicht
nach unangemessen hoch sei, weil die ersten beiden Seiten der Verfü-
gung lediglich eine Sachverhaltszusammenfassung beinhalten würden,
weshalb lediglich eine Stunde berechnet werden dürfte. Die anschlies-
senden rechtlichen Erwägungen zur Parteistellung des Beschwerdefüh-
rers dürften höchstens eine weitere Stunde beansprucht haben, da diese
Fragen für die Vorinstanz nicht neu und viele Standardformulierungen
verwendet würden. Hinsichtlich der Erwägungen zum konkreten Einzelfall
(Rz 25 bis Rz 37) erachtet der Beschwerdeführer einen Zeitaufwand von
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höchstens drei Stunden sowie eine weitere Stunde für die Frage des Be-
schwerdeführers nach einem ausländischen Amtshilfeersuchen als ge-
rechtfertigt. Mehr als insgesamt sechs Stunden Aufwand seien daher
nicht vertretbar. Zudem ergebe der Report, dass zwei Mitarbeiter mit der
Verfügung befasst waren, was nicht dem Beschwerdeführer anzulasten
sei. Es sei nicht angemessen, dass beispielsweise am gleichen Tag beide
Personen je zwei Stunden veranschlagen, um ein dreiseitiges Aktenein-
sichtsgesuch zu studieren. Schliesslich sei auch der Stundenansatz von
Fr. 285.- zu hoch. Für die Vertretung in staatlichen Verfahren erhielten
Rechtsanwälte maximal Fr. 220.- pro Stunde zugesprochen. Hieran habe
sich auch die Vorinstanz zu orientieren. Insgesamt sei also höchstens ei-
ne Gebühr von 1320.- (6 Stunden à Fr. 220.-) geschuldet, sollte der Ent-
scheid zuungunsten des Beschwerdeführers ausfallen.
K.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2013 reicht die FINMA abschliessende Be-
merkungen zur Kostenfrage ein. Sie weist darauf hin, dass der veran-
schlagte Stundenansatz für die damit betrauten Fachspezialisten inner-
halb des vorgesehen Rahmens von Art. 8 Abs. 4 der FINMA Gebühren-
und Abgabeverordnung bewege und betont erneut, dass der ausgewie-
sene Aufwand effektiv für eine rechtsgenügende Begründung angefallen
sei.
L.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2013 wurde der Schriftenwechsel vorbe-
hältlich weiterer Instruktionen und Parteieingaben abgeschlossen.
M.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 informiert der Beschwerdeführer
das Bundesverwaltungsgericht darüber, dass gegen ihn gemäss Anzeige
vom 30. September 2013 ein Verwaltungsverfahren im Sinne von Art. 53
FINMAG eröffnet wurde. Die FINMA begründet die Verfahrenseinleitung
u.a. damit, dass sich im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwer-
deführers als CEO der Bank B._______ AG mögliche Anhaltspunkte für
Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen ergäben. Das Ver-
fahren sei zur näheren Abklärung des Vorgefallenen und zur Prüfung der
Notwendigkeit von aufsichtsrechtlichen Massnahmen eröffnet worden.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers zeige dies, dass das Aufsichtsver-
fahren gegenüber der Bank einen direkten Einfluss auf die Rechtsstellung
des Beschwerdeführers habe, ohne dass ihm bislang die Möglichkeit der
Stellungnahme und / oder der Akteneinsicht eingeräumt worden sei. Dies
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verdeutliche die besondere Beziehungsnähe zur Sache und das schutz-
würdige Interesse an der verlangten Akteneinsicht. Hieran ändere auch
die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer seine Rechtsstellung in
dem ihm gegenüber eröffneten separaten Verfahren werde wahren kön-
nen. Es seien dem Beschwerdeführer aufgrund des engen Zusammen-
hangs der beiden Verfahren sämtliche Informationen zugänglich zu ma-
chen. Soweit wesentliche oder sämtliche Akten im Verfahren gegen die
Bank in das Verfahren gegenüber dem Beschwerdeführer übernommen
würden und hierdurch die ganze oder teilweise Gegenstandslosigkeit des
vorliegenden Verfahrens bewirkt werde, seien die Verfahrenskosten nach
dem Verursacherprinzip der FINMA aufzuerlegen und dem Beschwerde-
führer eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
N.
Gemäss Instruktionsverfügung vom 22. Oktober 2013 reicht die FINMA
am 8. November 2013 eine Stellungnahme ein, in der sie erneut an ihren
vorhergehenden Ausführungen festhält. Ein Akteneinsichtsrecht im Ver-
fahren gegen die Bank komme dem Beschwerdeführer mangels Partei-
stellung nach wie vor nicht zu. Das Verhalten des Beschwerdeführers in
seiner Funktion als ehemaliger CEO der Bank werde nun in einem gegen
ihn eröffneten Verfahren individuell und konkret abgeklärt. In diesem Ver-
fahren würden seine Parteirechte vollumfänglich gewahrt. Zudem gehe
der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise über den Streitgegenstand
hinaus, indem er – im Gegensatz zu seinen Begehren in dem Gesuch
vom 14. Mai 2013 und der darauf Bezug nehmenden Beschwerde vom
6. Juni 2013 – nun Einsicht in sämtliche Informationen, welche das Ver-
fahren gegen die Bank betreffen, verlangt. Schliesslich hält die FINMA
fest, dass ihrer Ansicht nach dem Beschwerdeführer im vorliegenden Ver-
fahren kein aktuelles Rechtschutzinteresse mehr zukomme. Gestützt auf
ein entsprechendes Gesuch vom 17. Oktober 2013 seien ihm bereits Ein-
sicht in sämtliche Akten des gegen ihn gerichteten Verfahrens gewährt
worden. Hierzu gehörten insbesondere der Schriftenwechsel zwischen
der FINMA und der Bank, das Interviewprotokoll des Beschwerdeführers,
sowie die Interviewprotokolle der übrigen von der Untersuchungsbeauf-
tragtem interviewten Geschäftsleitungs- und Verwaltungsratsmitglieder
der Bank. Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in die-
sem Umfang und im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstandes kein
aktuelles Rechtschutzinteresse mehr.
Hinsichtlich der Kostenfolgen bemerkt die FINMA, dass der Beschwerde-
führer die Verfahrenskosten gemäss der Verfügung vom 6. Juni 2013 zu
tragen habe. Was die Kosten des Beschwerdeverfahrens betreffe, so sei-
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Seite 9
en diese im Falle der Gegenstandslosigkeit ohne Zutun der Parteien auf-
grund der Sachlage zu verlegen, wie sie vor Eintritt der Gegenstandlosig-
keit vorgelegen habe. Die FINMA beantragt demnach gemäss ihrer Ver-
nehmlassung vom 8. August 2013 eine Kostenverlegung entsprechend
dem für sie mutmasslichen Ausgang in der Hauptsache.
O.
Mit Schreiben vom 20. November 2013 bekräftigt und erneuert der Be-
schwerdeführer seine bisher gestellten Anträge und Ausführungen. Er hält
zudem fest, dass er seiner Ansicht nach nicht eine Ausweitung des Streit-
gegenstandes vorgenommen, sondern lediglich festgehalten habe, dass
ihm die im Verfahren gegen die Bank verlangten Informationen zugäng-
lich zu machen seien bzw. bereits seit dem ersten Ersuchen hätten zu-
gänglich gemacht werden müssen. Ein Rechtsschutzinteresse am Akten-
einsichtsgesuch bestünde nach wie vor, da die im Verfahren der FINMA
gegen den Beschwerdeführer ohne Aktenverzeichnis zugestellten Akten
teilweise geschwärzt seien. Nach Ansicht des Beschwerdeführers erge-
ben sich auch vor dem Hintergrund der neuesten Entwicklungen diesel-
ben Kosten- und Entschädigungsfolgen wie er sie in seinen vorhergehen-
den Eingaben bereits beantragt hat.
P.
Mit Faxmitteilung vom 15. August 2014 teilen die bisherigen Rechtsvertre-
ter des Beschwerdeführers dem Gericht die sofortige Mandatsniederle-
gung mit, weshalb das vorliegende Urteil dem Beschwerdeführer direkt zu
eröffnen ist.
Auf die vorstehend erwähnten, sowie auch auf weitere, im Verlaufe des
erstinstanzlichen und des Beschwerdeverfahrens von beiden Seiten vor-
gebrachten Argumente wird soweit erforderlich in den untenstehenden
Urteilserwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 6. Juni 2013 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
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2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss
Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlas-
sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der
Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf-
sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die
vorinstanzliche Verfügung zuständig.
1.2 Soweit der Beschwerdeführer selber Adressat der angefochtenen Ver-
fügung vom 6. Juni 2013 ist, ist er offensichtlich berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 des VwVG). In diesem Umfang ist er daher zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert.
1.3 Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Allerdings ist im Folgenden zu prüfen, ob im Laufe des Verfahrens das
aktuelle Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers an der Beurtei-
lung des Akteneinsichtsgesuchs im Verfahren gegen die Bank dahingefal-
len und das entsprechende Begehren ganz oder teilweise gegenstands-
los geworden ist.
2.1 In der Tat erhielt der Beschwerdeführer nach Eröffnung eines Verfah-
rens, welches sich nun gegen ihn und nicht gegen die Bank richtet, ge-
mäss Vernehmlassung der FINMA vom 8. November 2013 "insbesondere
bereits Einsicht in den Schriftenwechsel zwischen der FINMA und der
Bank, in das Interviewprotokoll des Beschwerdeführers sowie in die Inter-
viewprotokolle der übrigen von der Untersuchungsbeauftragten interview-
ten Geschäftsleitungs- und Verwaltungsratsmitglieder der Bank." Nach
Ansicht der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in diesem Umfang und
im Rahmen des vorliegenden Streitgegenstandes kein aktuelles Recht-
schutzinteresse mehr.
Nach Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Schreiben vom 20. November
2013) bestehe ein aktuelles Rechtsschutzinteresse aber nach wie vor, da
die gewünschten Akten lediglich ohne Verzeichnis und in teilweiser ge-
schwärzter Form von der Vorinstanz zur Einsicht frei gegeben wurden.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Da dem Beschwerdeführer in-
zwischen – wenn auch eingeschränkt - grundsätzlich Einsicht in die von
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Seite 11
ihm verlangten Akten gewährt wurde, ergibt sich die Gegenstandslosig-
keit, wie der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 21. Oktober
2013 selbst einräumt, aus der Identität der im Gesuch des Beschwerde-
führers verlangten Akten im Verfahren gegen die Bank mit den Akten im
nun gegen ihn laufenden Verfahren. Eine materielle Prüfung des allfälli-
gen Akteneinsichtsrechts dem Grundsatz und dem Umfang nach hat da-
her hinsichtlich der besagten Akten im Verfahren gegen die Bank nicht
mehr zu erfolgen. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Be-
schränkungen des nun gewährten Einsichtsrechts betreffen nicht mehr
das Verfahren gegen die Bank, sondern dasjenige gegen ihn selbst, wes-
halb die entsprechenden Rügen nunmehr im gegen ihn laufenden auf-
sichtsrechtlichen Verfahren bei der FINMA vorzubringen wären. Das vom
Beschwerdeführer hinsichtlich der behaupteten Beschränkungen geltend
gemachte weiterhin bestehende Rechtsschutzinteresse betrifft daher
nicht den dem vorliegenden Streitgegenstand zugrundeliegenden Sach-
verhalt und ist somit unbeachtlich. Abgesehen von der Einsicht in die pro-
visorische Verfügung (vgl. nachfolgend in E. 2.2), hat der Beschwerdefüh-
rer grundsätzlich und unbestrittenermassen, wenn auch teilweise in ein-
geschränkter Form, in alle Dokumente Einsicht erhalten, welche Gegens-
tand des Einsichtsgesuchs vom 14. Mai 2013 sind. In diesem Umfang
besteht kein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse an einer
Einsicht mehr, weshalb das Gesuch, mithin das Beschwerdeverfahren,
diesbezüglich gegenstandslos und das Verfahren entsprechend abzu-
schreiben ist.
2.2 Nicht im Schreiben der FINMA vom 8. November 2013 erwähnt wird
eine allfällige Einsicht in die gemäss Gesuch vom 14. Mai 2013 und Be-
schwerde vom 9. Juli 2013 verlangte Einsicht in die provisorische Verfü-
gung der FINMA gegen die Bank vom 13. März 2013. Es ist daher davon
auszugehen, dass die Einsicht in dieses Dokument im derzeit laufenden
aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht ge-
währt wurde.
In seinem Gesuch vom 14. Mai 2013 erwähnt der Beschwerdeführer,
dass die Einsicht in die provisorische Verfügung nur unter Aufsicht einer
Vertreterin der FINMA erfolgte. Handnotizen konnten angefertigt werden,
aber eine Kopie wurde nicht ausgehändigt.
Hinsichtlich der verlangten Einsicht in die provisorische Verfügung könnte
daher weiterhin ein Rechtsschutzinteresse bestehen, weshalb hinsichtlich
dieses Dokuments das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Akten-
einsichtsrecht auch materiell zu prüfen ist.
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Seite 12
3.
Im Folgenden ist daher in einem ersten Schritt zu untersuchen, ob der
Beschwerdeführer auf die bereits gewährte, aber eingeschränkte Ein-
sicht, in grundsätzlicher Hinsicht überhaupt einen Rechtsanspruch gel-
tend machen kann.
3.1
3.1.1 Das Akteneinsichtsrecht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ist grundsätzlich an die Parteistel-
lung gebunden und wird insofern nur während hängigem Verfahren ge-
währt (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage 2013, Rz. 503). "Partei" sind
vorab die formellen Parteien, darüber hinaus die materiell Betroffenen,
d.h. Personen, die durch das hängige Verfahren unmittelbar in ihren
Grundrechten berührt sind (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Auflage 2008, S. 850, 873).
Nach Art. 6 VwVG gelten als Parteien:
- die materiellen Verfügungsadressaten, also diejenigen, mit denen
durch Verfügung (vgl. Art. 5 VwVG) unmittelbar ein Rechtsverhältnis ge-
regelt werden soll, sowie
- die nach Art. 48 VwVG Rechtsmittelberechtigten.
Die Vorschriften über die Beschwerdelegitimation sind demnach massge-
bend für die Parteistellung (auch bereits) im erstinstanzlichen Verwal-
tungsverfahren (BGE 133 V 188 E. 4.2).
3.1.2 Unabhängig von einem (hängigen oder abgeschlossenen) Verfah-
ren haben Private ein Recht auf Auskunft, wenn sie ein besonders
schutzwürdiges Interesse geltend machen können (vgl. die ausführliche
Aufarbeitung von Praxis und Doktrin in den Urteilen des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4598/2012 vom 11. März 2013, E. 4 und B-1161/2013
vom 14. Januar 2014, E. 5 und 6; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsecht, 6. Auflage 2010, S. 387, Rz. 1690). Ein hinreichen-
des Interesse kann sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Frei-
heitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aber aus einer sonsti-
gen besonderen Sachnähe ergeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_387/2013 vom 17. Januar 2014, E. 4.2.2 mit weiteren Hinweisen).
Ein Akteneinsichtsrecht kann sich sodann ergeben aus dem Bundesge-
setz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwal-
tung (BGÖ; SR 152.3), das jedoch auf die FINMA keine Anwendung fin-
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Seite 13
det (Art. 2 Abs. 2 BGÖ), oder aber aus dem datenschutzrechtlichen An-
spruch auf Einsicht in eigene Personendaten bzw. gestützt auf spezifi-
sche Freiheitsrechte oder Verfassungsbestimmungen, so namentlich
Art. 10, 13, 16 oder 30 BV (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_387/2013
vom 17. Januar 2014, E. 4.2.3 mit weiteren Hinweisen).
3.1.3 Die Datenschutzgesetzgebung wird als Konkretisierung der persön-
lichen Freiheit und des Schutzes der Privatsphäre, angesehen, wobei als
Grundlage Art 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK im Vordergrund ste-
hen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O, S. 181, Rz. 516). Die Garantien
der persönlichen Freiheit und der Privatsphäre umfassen den Schutz vor
Beeinträchtigungen durch Datenerfassungen, der auch als "informationel-
les Selbstbestimmungsrecht bezeichnet wird (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., S. 181, Rz. 516 mit weiteren Hinweisen). Daraus werden die da-
tenschutzrechtlichen Einsichtsrechte abgeleitet.
Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Da-
tenschutz (DSG, SR 235.1) kann jede Person auch ohne jeden (weiteren)
Interessensnachweis vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darü-
ber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Andererseits er-
streckt sich dieses Recht lediglich auf Daten über die betreffende Person,
nicht auf alle Akten, die für das Verfahren wesentlich sind. Die Ausnah-
mebestimmungen von Art. 9 Abs. 1-3 DSG, wonach einem Auskunfts-
recht überwiegende öffentliche oder Schutzinteressen eines Dritten ent-
gegenstehen können, stimmen weitgehend mit jenen von Art. 27 VwVG
überein (vgl. zum Ganzen: KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 182,
Rz. 517 f.).
3.2. Unbestrittenermassen kann der Beschwerdeführer sich hinsichtlich
seines Akteneinsichtsrechts im Verfahren gegen die Bank nicht auf eine
Parteistellung im Sinne eines materiellen oder formellen Verfügungsad-
ressaten berufen. Eine das Akteneinsichtsrecht begründende Parteistel-
lung des Beschwerdeführers, wie sie einem materiellen Verfügungsad-
ressaten zukommt, scheidet daher von Vornherein aus. Es gilt daher im
Folgenden zu prüfen, ob eine Parteistellung im Sinne eines rechtsmittel-
berechtigten Dritten in Frage kommt.
Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass
sich sein schutzwürdiges Interesse und somit sein Anspruch auf Akten-
einsicht aus der Organstellung sowie auch seiner namentlichen Nennung
in der provisorischen Verfügung ergebe. Der Beschwerdeführer wolle sich
namentlich gegen drohende, unmittelbare Nachteile zur Wehr setzen.
B-3895/2013
Seite 14
Besonders schwer wiege das Informationsgefälle zwischen der Bank und
ihren Vertretern und dem Beschwerdeführer im Hinblick auf seine Aus-
kunftspflicht einerseits und die Verweigerung seiner Verfahrensrechte
andererseits.
Der Beschwerdeführer besitzt seit November 2012 keine Organstellung
mehr. Es kann somit offen bleiben, ob aus einer bestehenden Organstel-
lung mit entsprechender Auskunftspflicht gegenüber der FINMA bzw. ih-
rer Untersuchungsbeauftragten quasi automatisch ein besonders schutz-
würdiges Interesse bzw. eine besondere Beziehungsnähe zur Sache,
mithin eine Beschwer im Sinne einer persönlichen Betroffenheit als Drit-
ter, resultiert. Immerhin darf erwähnt werden, dass eine Beschwerdebe-
fugnis im Sinne eines Dritten pro Adressat nicht leichthin anzunehmen
wäre (vgl. hierzu BGE 130 V 560 E. 3.5 mit weiteren Hinweisen).
Weshalb, wie vom Beschwerdeführer behauptet, das von der FINMA zi-
tierte Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011, wel-
ches sich in Erwägung 4.3.2 detailliert mit dem für die Beschwerdelegiti-
mation und Parteistellung als Dritter erforderlichen schutzwürdigen Inte-
resse und der bisherigen Praxis auseinandersetzt, vorliegend nicht rele-
vant sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere stellt dieses Urteil
klar, dass ein schutzwürdiges Interesse nicht bereits dann vorliegt, wenn
jemand – was vorliegend vom Beschwerdeführer behauptet wird – ledig-
lich stärker als die Allgemeinheit betroffen ist. Im soeben zitierten Urteil
erwähnt das Bundesgericht in Erwägung 4.4, dass für die Beurteilung der
Parteistellung bzw. Beschwerdelegitimation des Dritten einerseits die
Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend sind und erwähnt anderer-
seits Gesichtspunkte, welche gegen die Zuerkennung der Parteistellung
sprechen. Hierzu zählen die Möglichkeit, den angestrebten Erfolg auf an-
derem Weg zu erreichen, das bloss mittelbare Betroffensein, aber auch
Aspekte der Praktikabilität. Vorliegend scheint nach Ansicht des Gerichts
ein typischer Fall des lediglich mittelbaren Betroffenseins vorzuliegen,
zumal kein Anlass zur Annahme besteht, dass das Verfahren gegen die
Bank auch zu Sanktionen gegen den Beschwerdeführer führt oder geführt
hat. Es ist somit nicht ersichtlich und insbesondere vom Beschwerdefüh-
rer auch nicht rechtsgenügend dargetan, inwiefern seine rechtliche und
tatsächliche Stellung im Zeitpunkt der Gesuchstellung konkret tangiert
war und mehr auf dem Spiel stand als ein bloss mittelbarer und hypothe-
tischer Nachteil, weshalb ein schutzwürdiges Interesse, welches zu Par-
teistellung und Akteneinsicht im Verfahren gegen die Bank berechtigen
würde, nicht anzunehmen ist.
B-3895/2013
Seite 15
Ein auf der Parteistellung beruhendes Akteneinsichtsrecht wurde dem-
nach von der Vorinstanz zu Recht abgelehnt. Das in der Beschwerde un-
ter Ziff.1 gestellte Haupt- und Eventualbegehren des Beschwerdeführers
um Einräumung der uneingeschränkten Parteistellung ist insofern abzu-
weisen. Demnach kann gestützt auf eine Parteistellung kein Aktenein-
sichtsrecht geltend gemacht werden.
3.3 Da die erwähnten Rechtsbegehren zudem allgemein die Gutheissung
des Akteneinsichtsgesuchs verlangen, verbleibt die Frage, wie es sich mit
einem, vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten, allfälligen Aus-
kunfts- oder Einsichtsrecht des Beschwerdeführers gestützt auf das Da-
tenschutzgesetz (vgl. o. E. 3.1.2 und E. 3.1.3) verhält.
Obwohl ein solcher Anspruch grundsätzlich nicht ausgeschlossen
scheint, kann die Beantwortung dieser Frage aus folgenden Gründen of-
fen bleiben:
Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht weicht das Rügeprinzip dem
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes nicht vollständig (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Demnach hat die Beschwerdeinstanz primär die vorge-
brachten Beanstandungen zu untersuchen. Zusätzliche Abklärungen, um
von den Parteien nicht aufgeworfene Rechtsfragen zu prüfen, nimmt sie
nur vor, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus
den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht
(BGE 110 V 48, E. 4a, S. 53; vgl. zum Ganzen auch MADELEINE
CAMPRUBI in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER (Hrsg.), Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 62, Rz 15 mit wei-
teren Hinweisen).
Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gewährt lediglich die Heraus-
gabe der eigenen Daten, nicht aber die Herausgabe der gesamten Unter-
suchungsakten in einem andere Verfahren (vgl. o. E: 3.1.3). Zudem kann
das Auskunftsrecht dann eingeschränkt werden, wenn diesem überwie-
gende Interessen eines Dritten (wie beispielsweise dasjenige der vom
Untersuchungsverfahren konkret betroffenen Bank) entgegenstehen. Der
aus der Sicht des Beschwerdeführers allfällige praktische, über die be-
reits gewährte Einsicht hinausgehende Nutzen einer allfälligen erfolgrei-
chen Geltendmachung eines auf das DSG gestützten Auskunftsrechts ist
nach Ansicht des Gerichts somit nicht ersichtlich, weshalb kein hinrei-
chender Anlass zur weiteren Prüfung dieser Frage besteht.
B-3895/2013
Seite 16
Der Vollständigkeit halber darf erwähnt sein, dass eine unzulässige Be-
einträchtigung der informationellen Selbstbestimmung für das Gericht oh-
nehin nicht erkennbar ist, da dem Beschwerdeführer die namentliche
Nennung seiner Person im besagten Dokument sowie der entsprechende
Kontext – freilich unter der gebotenen Wahrung entgegenstehender Inte-
ressen – bereits bekannt gemacht worden sind
4.
Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass die Be-
schwerde hinsichtlich des Gesuchs um Akteneinsicht hinsichtlich folgen-
der Dokumente gegenstandslos geworden ist:
- den Schriftenwechsel zwischen der FINMA und der Bank,
- das Interviewprotokoll des Beschwerdeführers sowie,
- die Interviewprotokolle der übrigen von der Untersuchungsbeauftrag-
ten interviewten Geschäftsleitungs- und Verwaltungsratsmitglieder der
Bank.
Hinsichtlich der – wie hier angenommenen – nicht dem Gesuch bzw. der
Beschwerde entsprechenden Einsicht in die provisorische Verfügung ge-
gen die Bank, kann kein Anspruch auf Akteneinsicht aufgrund einer Par-
teistellung geltend gemacht werden und das Begehren auf Einräumung
einer uneingeschränkten Parteistellung ist entsprechend abzuweisen.
5.
Des Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die ihm im erstin-
stanzlichen Verfahren auferlegten Gebühren (Dispositivziffer 3 der ange-
fochtenen Verfügung) seien aufzuheben, eventualiter angemessen zu re-
duzieren.
5.1 Bei der für den Entscheid über das Gesuch des Beschwerdeführers
um Akteneinsicht erhobenen Gebühr handelt es sich um eine Kausalab-
gabe (vgl. im Detail zu Begriff und Anforderungen Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2786/2009 vom 5. November 2009 E. 2.2, mit weite-
ren Hinweisen). Kausalabgaben dienen dazu, die Kosten zu decken, die
dem Staat dadurch entstehen, dass er für die Abgabepflichtigen eine
Leistung erbringt oder ihnen einen Vorteil einräumt. Das Kostende-
ckungsprinzip verlangt für kostenabhängige Kausalabgaben, dass diese
in der Regel nicht höher sind, als die Kosten des Staates. Zudem wird die
Höhe von Kausalabgaben durch das Äquivalenzprinzip begrenzt, welches
B-3895/2013
Seite 17
das Verhältnismässigkeitsprinzip im Abgaberecht konkretisiert (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2625 ff.).
Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und
für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Die Bemessung der Gebühren
wird in der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober
2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) geregelt.
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine
Verfügung veranlasst.
Es ist an dieser Stelle der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass der
Nichteintretensentscheid hinsichtlich des Auskunftsgesuchs (nicht ange-
fochtene Dispositivziffer 2 der Verfügung der FINMA vom 6. Juni 2013)
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht von der Gebühren-
pflicht befreit. Diesbezüglich kann der Vorinstanz ohne Weiteres gefolgt
werden, wenn sie darauf hinweist, dass der verfügungsbegründende
Sachverhalt im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers lag. Die
angefochtene Verfügung wurde vom Beschwerdeführer mittels Aktenein-
sichtsgesuch veranlasst. Soweit ersichtlich, ist die Gebührenpflicht, zu-
mindest für den hier zu beurteilenden Fall der Ablehnung des Aktenein-
sichtsgesuchs, ansonsten grundsätzlich unbestritten.
Da, wie die vorhergehenden Erwägungen zeigen, grundsätzlich eine Ge-
bührenpflicht zu Lasten des Beschwerdeführers besteht, ist im Folgenden
die konkrete Höhe der strittigen Gebühr von Fr. 6'000.- zu beurteilen.
5.2 Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, für
den Erlass einer fünfseitigen dass-Verfügung (exkl. Deckblatt und Dispo-
sitiv) sei die Erhebung einer Gebühr von Fr. 6'000.– unverhältnismässig
hoch. Er differenziert zudem nach dem seiner Ansicht nach maximal er-
forderlichen Aufwand für die Sachverhaltsdarstellung (1 Stunde), die
Standarderwägungen (1 Stunde) und schliesslich auf die konkreten Ein-
zelfallerwägungen zum Akteneinsichtsrecht (3 Stunden) sowie die Erwä-
gungen über das Auskunftsgesuch (1 Stunde), weshalb insgesamt nicht
mehr als 6 Stunden verrechnet werden könnten. Zudem sei es weder
notwendig noch angemessen, dass sich zwei Mitarbeiter der Vorinstanz
mit der Verfügung befasst hätten. Diesbezüglich kritisiert er im Einzelnen
unter anderem die Verrechnung von je zwei Stunden pro Person für das
Aktenstudium des dreiseitigen Einsichtsgesuch. Auch erachtet der Be-
schwerdeführer den Stundenansatz von Fr. 285.- als zu hoch.
B-3895/2013
Seite 18
5.2.1 Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansät-
ze im Anhang der FINMA-GebV (Art. 8 Abs. 1 FINMA-GebV). Für Verfü-
gungen, Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein
Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und
der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3
FINMA-GebV).
Art. 6 der FINMA-GebV legt fest, dass, soweit die FINMA-GebV keine be-
sondere Regelung enthält, die Bestimmungen der Allgemeinen Gebüh-
renverordnung vom 8. September 2004 (AllGebV, SR 172.041) gelten.
Art. 7 Abs. 2 der AllGebV hält fest, dass die Verwaltungseinheit bei der
Festlegung der Gebühren im Einzelfall die konkreten Umstände berück-
sichtigt.
5.2.2 Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamterträge der
Gebühren die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht
oder nur geringfügig übersteigen. Art. 15 Abs. 1 FINMAG sieht ausdrück-
lich vor, dass die Einnahmen der Vorinstanz, aus denen sie ihre gesam-
ten Kosten decken muss, ausschliesslich aus den Gebühren und Abga-
ben der Beaufsichtigten bestehen. Entsprechend wird in Art. 8 Abs. 2
FINMA-GebV von einem hohen Kostendeckungsgrad ausgegangen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2786/2009 vom 5. November
2009 E. 2.7, bestätigt in Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-5837/2012 vom 21. Juni 2013).
Solange die Vorinstanz ihrer Gebührenbemessung den im konkreten Fall
effektiv erbrachten, ausscheidbaren Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter zu
Grunde legt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 4 Abs. 2 AllgGebV) und die
Gebühr diese Selbstkosten nicht übersteigt, ist das Kostendeckungsprin-
zip nicht verletzt.
Aufgrund des Leistungsrapportes der FINMA ergeben sich keine Anhalts-
punkte für eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips. Eine solche wird
vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
5.2.3 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatzes, dass eine Gebühr im Einzelfall nicht in einem of-
fensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leis-
tung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss. Der
Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem Nutzen, den sie dem
Pflichtigen einträgt, oder nach dem Kostenaufwand für die konkrete Inan-
spruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden
B-3895/2013
Seite 19
Verwaltungszweigs. Anders als das Kostendeckungsprinzip bezieht sich
das Äquivalenzprinzip nicht auf die Gesamtheit der Erträge und Kosten in
einem bestimmten Verwaltungszweig, sondern immer nur auf das Ver-
hältnis von Abgabe und Leistung im konkreten Fall. Wird die Gebühr nach
dem Kostenaufwand für die konkrete Verwaltungshandlung bemessen, so
darf nicht einfach der effektive, sondern höchstens der objektiv erforderli-
che Aufwand berücksichtigt werden. Dies hat nach Auffassung des Ge-
richts vor dem Hintergrund der allgemeinen Normenhierarchie auch dann
zu gelten, wenn die anwendbare Gebührenverordnung (Art. 8 Abs. 3
FINMA-GebV i.V.m. Art. 5 Abs. 1 AllgGebV) zu einer Gebührenfestlegung
nach (effektivem) Zeitaufwand ermächtigt.
Was zunächst die vom Beschwerdeführer beanstandeten Stundenansät-
ze betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV
der Stundenansatz für die Gebühr je nach Funktionsstufe der ausführen-
den Person und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Per-
son Fr. 100.– bis Fr. 500.– beträgt, womit der von der Vorinstanz für
Fachspezialisten veranschlagte Ansatz von Fr. 285.– nicht zu beanstan-
den ist.
Es ist dem Beschwerdeführer allerdings darin zuzustimmen, dass die ge-
rügten Doppelspurigkeiten aufgrund der internen Arbeitsorganisation der
Vorinstanz und der hierdurch erfolgten Bearbeitung durch zwei Fachspe-
zialisten, nicht auf den Beschwerdeführer überwälzt werden können. Es
kann zumindest davon ausgegangen werden, dass ein annähernd identi-
scher Zeitaufwand von zwei Personen mit 13,5 Stunden (FROL) und
10,5 Stunden (MASA) nach Massgabe des Aequivalenzprinzips objektiv
nicht vertretbar ist, zumal sich aus der Verfügung selbst keine Anhalts-
punkte für besonders komplexe Rechtsfragen ergeben, da das Gesuch
des Beschwerdeführers aus grundsätzlichen Überlegungen heraus (feh-
lende Parteistellung) abgewiesen wurde. Vor diesem Hintergrund er-
scheint die Verrechnung der effektiven Kosten als geradezu prohibitiv.
Im Nachhinein als stossend erweist sich zudem der Umstand, dass in den
überwiegenden Teil der verlangten Akten im nun gegen den Beschwerde-
führer eröffneten Verfahren die Akteneinsicht gewährt wurde. Zwar ist
auch der FINMA zugute zu halten, dass dieser Umstand wohl ex ante
bzw. im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung noch nicht im Detail vor-
aussehbar war. Dem ist allerdings entgegenzusetzen, dass es schliess-
lich die Vorinstanz war, welche das Verfahren in der Hand hatte, so dass
sie auch allfällige künftige Entwicklungen eher voraussehen konnte als
der Beschwerdeführer.
B-3895/2013
Seite 20
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kostenauflage vor dem Aequiva-
lenzprinzip nicht standhält und zudem auch die besonderen Umstände
des Einzelfalls eine Reduktion der Verfahrenskosten aus Billigkeitserwä-
gungen erfordern. Gestützt auf das verfassungsrechtliche Aequiva-
lenzprinzip sowie auf Art. 7 Abs. 2 AllGebV ist vor dem Hintergrund der
geschilderten Umstände des Einzelfalls die angefochtene Kostenauflage
um zwei Drittel und somit auf Fr. 2'000.- zu reduzieren.
Ob in der fehlenden Ankündigung der beträchtlichen Kostenauflage, mit
welcher der Beschwerdeführer wohl nicht rechnen musste, auch eine
Gehörsverletzung zu sehen ist, kann offen bleiben.
6.
Der Ausgang des Verfahrens wird wie folgt zusammengefasst:
In Bezug auf die Frage der Akteneinsicht und Parteistellung (3/4 des Ver-
fahrens) ist das Verfahren teilweise gegenstandslos geworden. Soweit
noch darüber zu entscheiden war, sowie in Bezug auf den Eventualantrag
auf Einräumung der Parteistellung im Verfahren gegen die Bank
B._______ AG, ist der Beschwerdeführer als unterliegend zu betrachten,
wobei der abweisende Teil den grösseren Aufwandteil darstellt.
In Bezug auf die von der Vorinstanz auferlegten Gebühren (1/4 des Ver-
fahrens) vermag der Beschwerdeführer mit seinem Eventualbegehren
durchzudringen und ist diesbezüglich zur Hälfte als obsiegend zu be-
trachten.
7.
Trotz teilweiser Abschreibung muss vorliegend von einem Gesamtverfah-
rensaufwand von Fr. 2'500.- ausgegangen werden.
In Bezug auf die Verfahrenskosten werden hinsichtlich des gegenstands-
losen Teils gemäss Art. 5 Satz 1 und 2 VGKE die Verfahrenskosten in der
Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit
bewirkt hat. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hat ihr Verhalten bzw.
ihre anschliessende Verfahrenseröffnung die Gegenstandslosigkeit be-
wirkt bzw. liegen die Gründe hierfür in ihrem Verantwortungsbereich. Ent-
sprechend sind dem Beschwerdeführer im Verhältnis der Gegenstandslo-
sigkeit dieses Verfahrensteils keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Hin-
sichtlich der verbleibenden Fragen im Bereich der Akteneinsicht und der
Parteistellung sind dem Beschwerdeführer hingegen reduzierte (2/3 von
¾) Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 1'250 aufzuerlegen.
B-3895/2013
Seite 21
Hinsichtlich der angefochtenen Gebühren dringt der Beschwerdeführer zu
zwei Dritteln durch, womit er im entsprechend reduzierten Umfang
(1/3 von ¼) auch die Verfahrenskosten von Fr. 208.- zu tragen hat (Art. 63
VwVG).
Der verbleibende Teil der Verfahrenskosten von Fr. 1'042 geht zu Lasten
des Staates (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Insgesamt sind dem Beschwerdeführer reduzierte Verfahrenskosten von
Fr. 1'458.- aufzuerlegen. Diese werden nach Eintritt der Rechtskraft mit
dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.- ver-
rechnet und der Rest von Fr. 1'042.- dem Beschwerdeführer aus der Ge-
richtskasse zurückerstattet.
Im Umfang des Obsiegens ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerde-
führer eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels Kostennote ist
die Parteientschädigung hinsichtlich des Verfahrensteils zur Gebühren-
frage aufgrund der Akten und nach pflichtgemässen Ermessen festzule-
gen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des mutmassli-
chen Aufwandes und der Schwierigkeit der Sache erachtet das Gericht
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 800.- als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 3 des angefochte-
nen Dispositivs dahingehend abgeändert, als dem Beschwerdeführer für
das vorinstanzliche Verfahren neu eine Gebühr von Fr. 2'000.- auferlegt
wird.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit das Verfahren nicht
wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wird.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr.
1'458.- auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'042.- wird dem Be-
schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus
der Gerichtskasse zurückerstattet.
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Seite 22
4.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine ermässigte
Parteientschädigung von Fr. 800.- (inkl. MwSt.) zugesprochen. Dieser Be-
trag ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtkraft des vorlie-
genden Urteils zu überweisen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Barbara Schroeder de Castro
Lopes
B-3895/2013
Seite 23
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 18. August 2014