B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-3896/2011
U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Beat Lenel.
Parteien
1. Pro Litteris, Universitätsstrasse 100, 8033 Zürich,
2. SSA Société Suisse des Auteurs,
Rue centrale 12-14, 1002 Lausanne,
3. SUISA Urheberrechtsverwertungsgesellschaft, Bella-
riastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
4. Suissimage Schweizerische Gesellschaft für Urheber-
rechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, 3001 Bern,
5. Swissperform, Kasernenstrasse 23, Postfach 1868,
8021 Zürich,
alle vertreten durch PD Dr. Ernst Brem, Rechtsanwalt,
Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 7. Juni 2011 betreffend GT 3a - Einzug von
Vergütungen für die Radio und Fernsehbenutzung in Hotel-
und Spitalzimmern sowie in Ferienhäusern und Ferienwoh-
nungen (Aufsichtsbeschwerde).
B-3896/2011
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Sachverhalt:
A.
Am 8. März 2011 erkundigte sich ein Ferienwohnungsbesitzer bei der
Vorinstanz telefonisch nach der Rechtmässigkeit einer Position für Urhe-
ber- und verwandte Schutzrechte auf seiner Billag-Rechnung. Er machte
geltend, dass es sich bei der Fernsehnutzung in Ferienwohnungen um
vergütungsfreien, urheberrechtlichen Privatgebrauch handle, weshalb die
Rechnung gekürzt werden müsse.
B.
Mit E-Mail vom folgenden Tag erläuterte der Ferienwohnungsbesitzer,
dass der geltende GT3a nicht auf Ferienwohnungen anwendbar sei, die
Ferienwohnungsbesitzer nie zu Tarifverhandlungen eingeladen worden
seien, der angewendete Tarif nicht angemessen sei und die deshalb er-
forderliche Prüfung durch den Preisüberwacher nicht stattgefunden habe.
Das Bundesgericht habe überdies mit Entscheid 2C_320/2009 vom
3. Februar 2010 E. 5 festgehalten, "dass die Verhältnisse bei Hotels und
Ferienwohnungseigentümern keineswegs identisch" seien.
C.
Am 23. März 2011 reichte die GastroSuisse bei der Vorinstanz eine Auf-
sichtsbeschwerde gegen die Beschwerdeführerinnen ein und stellte den
Antrag, diese seien anzuweisen, die Vergütungen aufgrund des Gemein-
samen Tarifs 3a (GT3a) nach der bisherigen, bis Januar 2011 angewand-
ten Praxis einzuziehen. Der GT3a beziehe sich nur auf Hintergrundmusik
und "Music on hold" von Telefonanlagen. Der Einzug von Vergütungen für
Hotelzimmer gestützt auf GT3a sei darum unzulässig, denn die beiden
Gebührentarife GT3a Radio und Tonträger sowie GT3a TV seien von der
Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheber-
rechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) nicht genehmigt worden.
Es gelte immer noch der bisherige GT3a, der Hotelzimmer nicht berück-
sichtige. Das Vorgehen der Beschwerdeführerinnen stelle eine Verletzung
der Pflicht zur Verwertung nach festen Regeln dar. Ein vertrauenswürdi-
ges Verhalten sei Teil dieser Pflicht zur Verwertung nach festen Regeln,
was hiermit verletzt sei. Das im gültigen GT3a definierte Repertoire decke
die Nutzung in Hotelzimmern nicht ab und die von den Beschwerdeführe-
rinnen anbegehrte Erweiterung sei von der ESchK nicht genehmigt wor-
den. Als Rechtsgrundlage komme nicht Art. 22 Abs. 1 URG, sondern
Art. 22 Abs. 2 URG zur Anwendung, der bei kleinräumigen Verhältnissen
die gebührenfreie Weitersendung erlaube.
B-3896/2011
Seite 3
D.
Mit E-Mail vom 25. März 2011 nahm die Beschwerdeführerin 3 Stellung
und argumentierte, dass die entgeltliche Überlassung von Ferienwohnun-
gen nicht privat erfolge, weshalb diese wie Hotelzimmer zu behandeln
seien. Die Ferienwohnungen seien beim GT3a nur darum nicht themati-
siert worden, weil sie nur einen kleinen Teil der Nutzungen darstellten.
E.
Die Vorinstanz eröffnete mit Schreiben vom 4. April 2011 ein Aufsichtsbe-
schwerdeverfahren gegen die Beschwerdeführerinnen und forderte diese
zur Stellungnahme auf. Mit separatem Schreiben vom 12. April 2011 wur-
de auch die ESchK um Stellungnahme gebeten.
F.
Die ESchK äusserte sich in ihrem Schreiben vom 29. April 2011 dahinge-
hend, dass sie ausserhalb eines Genehmigungsverfahrens keine Stellung
dazu nehmen könne, ob der bestehende GT3a eine rechtsgenügliche
Grundlage für die Erhebung von Vergütungen für die Radio- und Fern-
sehnutzung in Hotel- und Spitalzimmern, Ferienhäusern und -wohnungen
darstelle.
G.
Am 3. Mai 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre Stellungnahme
ein und beantragten die Abweisung der Beschwerde. Die GastroSuisse
habe kein schutzwürdiges Interesse, weil sie ihren Standpunkt bereits im
Tarifgenehmigungsverfahren hätte einbringen können. Auf die Aufsichts-
beschwerde sei deshalb nicht einzutreten. Die Verweigerung der Geneh-
migung für die beiden Tarife GT3a Radio und Tonträger und GT3a TV sei
nicht an der Vergütungspflicht für Hotelzimmer und Ferienwohnungen ge-
scheitert. Die Verwertungsgesellschaften seien vor der Wahl gestanden,
zu lizenzieren oder zu verbieten, wobei sie der Lizenzierung den Vorzug
gegeben hätten.
H.
Mit Verfügung vom 7. Juni 2011 wies die Vorinstanz die Beschwerdefüh-
rerinnen an, bis zum Vorliegen einer rechtsgenüglichen Tarifgrundlage auf
den Einzug von Vergütungen für Radio- und Fernsehnutzung in Hotel-
und Spitalzimmern sowie in Ferienhäusern und Ferienwohnungen zu ver-
zichten.
B-3896/2011
Seite 4
I.
Am 8. Juli 2011 erhoben die Beschwerdeführerinnen Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung sei aufzuhe-
ben, auf die Anzeigen sei nicht einzutreten, der GastroSuisse sei keine
Parteistellung zu gewähren oder eventualiter ein separates Verfahren in
Bezug auf GastroSuisse einzuleiten. Sie begründen ihre Beschwerde
damit, dass die Verfügung der Vorinstanz Bundesrecht verletze, der
Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt worden und die Ver-
fügung unangemessen sei. Die Vorinstanz habe ihre Kompetenzen über-
schritten und in die Zuständigkeit der ESchK eingegriffen. Die ESchK ha-
be es abgelehnt, sich mit der Abgrenzung von urheberrechtspflichtigen
Sendungen von urheberrechtsfreiem Privatempfang auseinanderzuset-
zen, weshalb es im Ermessen der Beschwerdeführerinnen stehe, diese
Abgrenzungen vorzunehmen, um eine Zersplitterung in viele kleine Ein-
zeltarife zu verhindern, und der Entscheid im Einzelfall den Zivilgerichten
überlassen werde. Die Frage der urheberrechtlichen Belastung des Emp-
fangs in Hotelzimmern sei Gegenstand der Verhandlungen zum jetzt gül-
tigen GT3a gewesen. Auch wenn man sich nicht geeinigt hätte, habe man
den Entscheid im Einzelfall den Zivilgerichten überlassen wollen. Der
GT3a umfasse dem Wortlaut nach auch den Empfang in Hotelzimmern
und Ferienwohnungen, da "Aufenthaltsräume" ausdrücklich erwähnt sei-
en. Die Zusatzvergütung für Hotels mit über 1000m2 Fläche sei aus Kos-
tengründen nicht geltend gemacht worden. Das Prinzip der Verwertung
nach festen Regeln sei nicht verletzt worden, da man den betroffenen Ho-
telbetrieben die Praxisänderung vorgängig mitgeteilt habe und der Einzug
von Vergütungen für gewerblich vermieteten Ferienwohnungen einer
langjährigen Praxis entsprechen. Der Einzug von Vergütungen für Hotel-
zimmer und Ferienwohnungen sei vom geltenden Tarif abgedeckt. Even-
tualiter rüge man eine Überschreitung der ihr zustehenden aufsichtsrecht-
lichen Befugnisse durch die Vorinstanz.
J.
Mit ihrer Vernehmlassung vom 15. September 2011 beantragte die Vorin-
stanz, dass die Beschwerde abzuweisen sei. Es liege weder eine Kompe-
tenzüberschreitung noch eine Verletzung bundesrätlicher Zuständigkeits-
vorschriften vor, denn letztlich rüge man die Grundsätze der Geschäfts-
führung der Verwertungsgesellschaften. Nachdem die ESchK eine Ausle-
gung des GT3a abgelehnt habe, habe die Vorinstanz dessen Geltungsbe-
reich selbst auszulegen. Es fehle an einer tariflichen Grundlage für den
Einzug der strittigen Urheberrechtsvergütungen; eventualiter seien die
Vergütungen tarifkonform einzuziehen, was vorliegend nicht erfolgt sei.
B-3896/2011
Seite 5
Eine implizite Zustimmung der ESchK zum Einbezug von Ferienwohnun-
gen und -häusern fehle. Die Urheberrechtsgebühren für den Empfang in
Hotel- und Spitalzimmern, Ferienwohnungen und -häusern seien nicht
Gegenstand der Tarifverhandlungen für den am 4. Dezember 2007 ge-
nehmigten GT3a gewesen. Da man sich bezüglich dieser Nutzungen
nicht einigen konnte, bestehe kein Tarif dafür. Die Beschwerdeführerinnen
hätten das Gebot der Verwertung nach festen Regeln verletzt, indem sie
unter den bestehenden GT3a zusätzliche, nicht davon erfasste Nutzun-
gen subsumierten. Die Herstellung des rechtmässigen Zustands könne
nur in der Unterlassung des Einzugs von Vergütungen bestehen. Es sei
den Beschwerdeführerinnen nicht verwehrt, entsprechende Nutzungen
bis zum Vorliegen eines genehmigten Tarifs zu untersagen.
K.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
L.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), einschliess-
lich Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes wie der Vorin-
stanz (Art. 31, 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32], Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes [URG,
SR 231.1]). Art. 32 VGG zählt diejenigen Fälle auf, die von der Be-
schwerde ans Bundesverwaltungsgericht ausgenommen sind.
1.2. Staatliche Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG müssen sich an
ein von der verfügenden Behörde verschiedenes Rechtssubjekt richten.
Dies ist in erster Linie ein ausserhalb der Verwaltung stehendes Privat-
rechtssubjekt, kann aber ausnahmsweise auch einmal eine juristische
Person des öffentlichen Rechts sein. Ihre Rechtswirkungen entfalten Ver-
fügungen somit grundsätzlich im staatlichen Aussenbereich, dort also, wo
B-3896/2011
Seite 6
die staatliche Verwaltung mit autonomen Rechtssubjekten in rechtsver-
bindlichen Kontakt tritt. Dementsprechend ist die Aussenrechtswirkung
das Kernelement des Verfügungsbegriffs (MARKUS MÜLLER, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 5 Rz. 39). Die angefoch-
tene Aufsichtsverfügung ist an die der Bundesaufsicht unterstellten
(Art. 40 Abs. 1 URG) und durch eine Bewilligung der Vorinstanz zur Ver-
wertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten besonders ermäch-
tigten (Art. 41 URG) Verwertungsgesellschaften gerichtet. Diese nehmen
zwar staatliche Aufgaben wahr, sind aber privatrechtlich organisiert. Somit
entfaltet die Verfügung Aussenwirkungen.
1.3. Das URG als lex specialis zum VwVG bestimmt, dass Aufsichtsver-
fügungen der Vorinstanz mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden können (Art. 74 Abs. 1 URG; DENIS BARRELET/WILLI
EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über
das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl., Bern 2008,
Art. 74 Rz. 1a f.). Das Schreiben der Vorinstanz vom 7. Juni 2011 stellt
eine solche Aufsichtsverfügung dar. Die Beschwerdeführerinnen sind Ad-
ressaten der angefochtenen Aufsichtsverfügung, durch diese besonders
berührt und haben an ihrer Änderung ein schutzwürdiges Interesse
(Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG; BGE 135 II 177 f. GT 3c). Die Einga-
befrist und die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind
gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen sind gegeben (Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwer-
de ist daher einzutreten.
1.4. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden grundsätzlich
mit voller Kognition. Es prüft die Verletzung von Bundesrecht, die unrich-
tige und unvollständige Sachverhaltsfeststellung sowie die Angemessen-
heit angefochtener Verfügungen (Art. 49 VwVG; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.1 Tarif AS Radio, Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011
E. 3 GT 3c). Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als
unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwer-
tungsrechts oder Interessensabwägungen zwischen Berechtigten und
Nutzergruppen urteilt und zudem eine gewisse Tarifautonomie der ge-
suchstellenden Verwertungsgesellschaften berücksichtigt werden muss
(BGE 133 II 278 E. 8.2 GT 4d; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 3 GT 3c, Urteil des Bundesverwal-
B-3896/2011
Seite 7
tungsgerichts B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.2 und 3.1 Tarif AS
Radio).
2.
2.1. Die Verwertungsgesellschaften unterstehen einerseits der Geschäfts-
führungsaufsicht durch die Vorinstanz und andererseits der Tarifkontrolle
durch die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Ur-
heberrechten und verwandten Schutzrechten ([ESchK], Art. 52 Abs. 1 und
53 Abs. 1 URG; vgl. GOVONI/STEBLER, in: Roland von Büren/Lucas David
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Basel 2006, S. 479;
RETO M. HILTY, Urheberrecht, Bern 2011, Rz. 389). Die Vorinstanz beauf-
sichtigt die Geschäftsführung der konzessionierten Verwertungsgesell-
schaften sowie deren Einhaltung der gesetzlichen Pflichten. Bei der Auf-
sicht über die Geschäftsführung hat sie in Anwendung der in Art. 45 URG
enthaltenen Prinzipien insbesondere zu prüfen, ob die Verwertungsge-
sellschaften ihre Geschäfte nach den Grundsätzen einer geordneten und
wirtschaftlichen Verwaltung führen, ob sie bei der Verwertung nach festen
Regeln vorgehen und das Gebot der Gleichbehandlung befolgen. Stellt
die Vorinstanz bei der Ausübung ihrer Kontrollfunktionen oder im Rahmen
einer Aufsichtsbeschwerde eine Pflichtverletzung fest, hat sie vorab der
Verwertungsgesellschaft eine Frist anzusetzen, damit diese ihr pflichtwid-
riges Verhalten korrigieren kann. Bleibt diese Erfüllungsfrist ungenutzt, so
muss sie weitere Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zu-
stands ergreifen. Nach entsprechender Androhung kann die Vorinstanz
die Bewilligung der Verwertungsgesellschaft einschränken oder entziehen
oder rechtskräftige Verfügungen auf Kosten der Verwertungsgesellschaft
veröffentlichen (Art. 54 URG; vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 481 ff.; HIL-
TY, a.a.O., Rz. 389; BARRELET/EGLOFF, Art. 53 Rz. 2).
2.2. Die Aufsicht über die Geschäftsführung durch die Vorinstanz ist von
der Tarifaufsicht durch die ESchK abzugrenzen. Die ESchK ist gemäss
Art. 55 Abs. 1 URG für die Genehmigung von Tarifen zuständig und kann
sich deshalb nur mit der Einhaltung von Pflichten befassen, die sich im
Rahmen eines Tarifgenehmigungsverfahrens kontrollieren und sanktionie-
ren lassen. Wenn eine Verwertungsgesellschaft Entschädigungen ein-
zieht, ohne über einen von der ESchK genehmigten Tarif zu verfügen, fällt
eine solche Pflichtverletzung nicht in die Genehmigungszuständigkeit der
ESchK, sondern unter die Geschäftsführungsaufsicht der Vorinstanz. Die
in Art. 46 Abs. 1 und 3 URG geregelte Ausübung der Tarifpflichten wird
B-3896/2011
Seite 8
somit auch von der Geschäftsführungsaufsicht erfasst (vgl. GOVO-
NI/STEBLER, a.a.O., S. 501 f.; HILTY, a.a.O., Rz. 390 f.).
2.3. Mit der Regelung von Art. 59 Abs. 3 URG, welche die genehmigten
Tarife für die Gerichte als verbindlich erklärt, sollte Rechtssicherheit ge-
schaffen werden. Insbesondere wird bewirkt, dass die Verfahren effizien-
ter abgewickelt werden können, da hier im Gegensatz zu Deutschland,
wo sich jeder Tarif im gerichtlichen Verfahren in Frage stellen lässt, Klar-
heit herrscht (HILTY, a.a.O., Rz. 390; BGE 135 II 172 S. 180 E. 2.3.4). Die
Gerichte haben jedoch weiterhin darüber zu wachen, dass aus den Tari-
fen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet
werden (BGE 125 III 141 S. 145 E. 4a; vgl. BGE 133 III 473 S. 477 E. 2.1;
BGE 135 II 172 S. 179 E. 2.3.3). Umgekehrt ist die Frage, ob die gesetz-
lichen Voraussetzungen für eine umfassende oder teilweise Kollektivver-
wertung von Urheber- oder verwandten Schutzrechten im Rahmen eines
Tarifs gegeben sind, bzw. die zwischen den Verwertungsgesellschaften
und den massgebenden Nutzerverbänden vorgesehene Lösung ange-
messen im Sinne von Art. 59 und Art. 60 URG ist, im Verwaltungsverfah-
ren zu prüfen (BGE 135 II 172 S. 180 E. 2.3.3). Die Aufteilung der Ausle-
gungskompetenzen ist demzufolge so vorzunehmen, dass die ESchK als
Genehmigungsinstanz die Gesetzeskonformität und die Angemessenheit
des Tarifs prüft, während den Gerichten die Übereinstimmung der Real-
handlungen mit dem Gesetz und dem Tarif obliegt.
2.4. Die Verwertungsgesellschaften müssen ihre Geschäfte nach den
Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung führen
und dabei nach festen Regeln und dem Gebot der Gleichbehandlung
vorgehen (Art. 46 Abs. 1 und 2 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 456).
Sie müssen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife aufstellen
(Art. 47 Abs. 1 URG), dafür mit den massgeblichen Nutzerverbänden ver-
handeln und sie der ESchK zur Genehmigung vorlegen (Art. 46 URG;
GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 459; HILTY, a.a.O., Rz. 382). Erst rechtskräf-
tig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3
URG). Insbesondere ginge es nicht an, auf dem Umweg über einen ge-
nehmigten Tarif eine Vergütungspflicht für Tätigkeiten einzuführen, die
nach dem Gesetz vergütungsfrei sind. Denn auch die Anwendung ge-
nehmigter Tarife hat sich im Rahmen des Gesetzes zu halten. Blosses Ta-
rifrecht kann zwingendes Gesetzesrecht nicht einfach verdrängen (BGE
125 III 141 S. 144 f. E. 4 Bst. a; vgl. BGE 127 III 26 S. 28 E. 4). Noch
deutlicher hat das Bundesgericht in einem späteren Urteil entschieden.
Wenn ein Tarif schon nicht praeter legem (d.h. ausserhalb des Gesetzes)
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Seite 9
angewendet werden könne, dann könne man erst recht nicht Ansprüche
erzwingen, die gar nicht im Tarif (welcher mit dem URG vereinbar sein
muss) vorgesehen sind (BGE 127 III 26 S. 29 E. 4).
3.
3.1. Die Beschwerdeführerinnen machen die Unzuständigkeit der Vorin-
stanz und eine Verletzung von Art. 52, 53 und 55 URG geltend. Sie füh-
ren dazu aus, dass die rechtliche und tatsächliche Beurteilung in dieser
Sache der ESchK obliege. Insbesondere die Frage, welche Nutzungen
von einem genehmigten Tarif erfasst seien, könne nur von der ESchK
entschieden werden. Die Vorinstanz habe die ihr zustehenden Kompe-
tenzen im Bereich der Aufsicht über die Geschäftsführung überschritten,
weil sie ihre Verfügung auf Tarifauslegungen stütze, die in die Kompetenz
der ESchK fielen (Beschwerdeschrift, Ziff. 12.3, 13).
3.2. Die ESchK ist für die Genehmigung der Tarife der Verwertungsge-
sellschaften, nicht aber für die Aufsicht über deren Inkasso (Vollzug) zu-
ständig (Art. 55 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 501). Die unter
früherem Recht bestehende Zuständigkeit für die Erstellung von Gutach-
ten besteht nicht mehr (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 55 Rz. 3). Die Fra-
ge, welche Nutzungen von einem genehmigten Tarif erfasst sind, kann
und darf somit von der ESchK nicht ausserhalb eines neuen Genehmi-
gungsverfahrens entschieden werden.
3.3. Die Vorinstanz hat die Geschäftsführung der Verwertungsgesell-
schaften zu prüfen. Art. 53 URG manifestiert den Willen des Gesetzge-
bers, eine umfassende Aufsicht über die Geschäftsführung der Verwer-
tungsgesellschaften im der Bundesaufsicht unterstellten Bereich zu er-
richten, während Art. 45 URG die Grundsätze der Geschäftsführung kon-
kretisiert. Die Aufsichtsfunktion der Vorinstanz beschränkt sich somit nicht
nur auf die eigentliche Geschäftsführung, sondern umfasst auch die sich
aus Art. 44 ff. URG ergebenden Pflichten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O.,
Art. 53 Rz. 2), einschliesslich der Abklärung, ob bei der Verwertung nach
festen Regeln vorgegangen wird (Art. 45 Abs. 2 URG).
3.4. Bei der Ausarbeitung des Entwurfs für das URG wollte der Bundesrat
die Aufsicht straffen und schlug vor, sämtliche Aufsichtsfunktionen über
die Verwertungsgesellschaften, auch die Genehmigung von Tarifen, der
Vorinstanz zuzuweisen. Damit sollte eine Verbesserung der staatlichen
Kontrolle über die Verwertungsgesellschaften und eine Stärkung der Po-
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Seite 10
sition der Aufsichtsbehörden erreicht werden (Botschaft des Bundesrats
zu einem Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutz-
rechte vom 19. Juni 1989 [hienach: Botschaft URG], BBl 1989 III 477 ff.,
Ziff. 214.51). Diese Konzentration der Aufsichtsfunktionen wurde in der
Beratung im Ständerat wieder teilweise rückgängig gemacht, indem die
Tarifaufsicht bei der ESchK belassen wurde (Amtl. Bull. SR 1991 II 292).
Aus den Beratungen und der Botschaft geht jedoch hervor, dass eine
verbesserte Kontrolle der Verwertungsgesellschaften durch die Vorin-
stanz angestrebt wurde (Botschaft URG, Ziff. 214.52). Die im Bereich der
Bundesaufsicht umfassenden Kompetenzen der Vorinstanz sind Ausfluss
dieser Bestrebungen. Die Vorinstanz war damit legitimiert zu prüfen, ob
die Beschwerdeführerinnen die Verwertung nach festen Regeln betrie-
ben, beziehungsweise ob die geltenden Tarife eingehalten würden.
4.
4.1. Die Vorinstanz wies in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom
7. Juni 2011 die am GT3a beteiligten Beschwerdeführerinnen ohne Frist-
ansetzung an, bis zum Vorliegen einer rechtsgenüglichen Tarifgrundlage
auf den Einzug von Vergütungen für die Radio- und Fernsehnutzung in
Hotel- und Spitalzimmern sowie Ferienhäusern und Ferienwohnungen zu
verzichten. Die Beschwerdeführerinnen machen für den Fall der Zustän-
digkeit der Vorinstanz geltend, diese habe mit ihrer Verfügung Art. 54
Abs. 1 URG verletzt, weil ihnen vorgängig zu dieser Anordnung keine
Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustands angesetzt worden sei.
In ihrer Vernehmlassung führte die Vorinstanz aus, dass im vorliegenden
Fall der rechtmässige Zustand nur durch Unterlassung des Vergütungs-
einzugs bis zum Vorliegen einer rechtsgenüglichen tariflichen Grundlage
erreicht werden könne.
4.2. Art. 54 Abs. 1 URG lautet:
Kommt eine Verwertungsgesellschaft ihren Pflichten nicht nach, so setzt die
Aufsichtsbehörde eine angemessene Frist zur Herstellung des rechtmässi-
gen Zustandes; wird die Frist nicht eingehalten, so ergreift sie die notwendi-
gen Massnahmen.
Die Pflicht zur Ansetzung einer Erledigungsfrist beschränkt sich nach die-
ser Bestimmung - im Rahmen der allgemeinen Überwachung der Ge-
schäftsführung der Verwertungsgesellschaften durch die Vorinstanz ge-
mäss Art. 53 Abs. 1 URG - auf Sachverhalte, in welchen eine Verwer-
tungsgesellschaft ihr gebotene Handlungen unterlässt, nämlich einen
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Seite 11
rechtmässigen Zustand pflichtwidrig nicht herstellt (vgl. BARRE-
LET/EGLOFF, a.a.O., Art. 54 Rz. 2, wo das Beispiel der Reduktion überhöh-
ten Verwaltungsaufwands erwähnt wird). Die Reduktion überhöhter Ver-
waltungsaufwände (Handlungen) einer Verwertungsgesellschaft ist weni-
ger zeitkritisch als die Einstellung rechtswidriger Handlungen (Unterlas-
sungen) gegenüber Privaten. Vorliegend ist entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen kein Fall einer verzögerten Handlung gegeben.
Die Beschwerdeführerinnen haben vielmehr Verwertungshandlungen
vorgenommen, für welche keine Rechtsgrundlage besteht. Art. 54 Abs. 1
URG ist somit nicht anwendbar.
4.3. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die An-
ordnung der Vorinstanz an die Beschwerdeführerinnen, den Einzug der
strittigen Gebühren sofort einzustellen, nicht unter die Abmahnungs- und
Fristansetzungspflicht von Art. 54 Abs. 1 URG fällt.
5.
5.1. Der geltende Tarif GT3a umschreibt sein Repertoire in Ziff. 2.1 wie
folgt:
Der Tarif bezieht sich auf die Verwendung von Ton- und Tonbild-Trägern, auf
den Empfang von Sendungen zur Hintergrund-Unterhaltung in Verkaufsge-
schäften, Restaurants, Aufenthaltsräumen, Arbeitsräumen etc. sowie für
«music-on-hold». Hintergrund-Unterhaltung bedeutet, dass die Verwendung
der Repertoires begleitende, ergänzende, nebensächliche Funktion hat. Vom
Tarif ausgeschlossen sind alle Veranstaltungen, zu denen man sich begibt,
um Werke, Darbietungen oder Leistungen zu geniessen, oder zu deren
Durchführung die Verwendung von Werken, Darbietungen oder Leistungen
erforderlich oder wesentlich ist.
Hotel- und Spitalzimmer sowie Ferienhäuser und Ferienwohnungen sind
in dieser Geltungsbereichsdefinition, die allerdings eine nicht abschlies-
sende Aufzählung ("etc.") enthält, nicht erwähnt. In Ziff. 3.1 wird fest-
gehalten, dass nicht ausdrücklich erwähnte Verwendungen nicht durch
diesen Tarif geregelt würden. Damit ist die Anwendung des Tarifs auf an-
dere als die in Ziff. 2.1 ausdrücklich erwähnten Verwendungen ausge-
schlossen.
5.2. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die nicht abschliessende Auf-
zählung in Ziff. 2.1 GT3a sich auf öffentlich zugängliche Räume bezieht,
während Hotel- und Spitalzimmer sowie Ferienhäuser und Ferienwoh-
nungen nur von den Berechtigten betreten werden dürfen. Die Beschwer-
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Seite 12
deführerinnen wählten einen ganz anderen Anknüpfungspunkt und kom-
men durch Auslegung des Begriffs "Hintergrund-Unterhaltung" zum
Schluss, dass er jeden Empfang von Bild- und Toninhalten umfasse, die
nicht den Hauptzweck des Aufenthalts von Personen darstelle, also auch
auf den Radio- und Fernsehempfang in Hotel- und Spitalzimmern sowie
Ferienwohnungen anwendbar sei (Beschwerdeschrift, Ziff. 27). Nach die-
sem Verständnis wäre jeder Bild- und Tonempfang, der kein Public Vie-
wing darstellt, der Hintergrund-Unterhaltung zuzuordnen, da weder Hotel-
noch Spitalzimmer oder Ferienwohnungen hauptsächlich dem Bild- und
Tonempfang dienen.
5.3. Der Begriff der "Hintergrund-Unterhaltung" ist kein gängiges Wort in
der deutschen Sprache und wurde wohl gewählt, um den Begriff der Hin-
tergrundmusik um die Bildkomponente zu erweitern. Ein allgemeiner
Sprachgebrauch besteht nur für den Begriff der Hintergrundmusik. Dieser
bedeutet als akustischer Hintergrund gedachte, untermalende oder ein-
stimmende Musik, besonders in Filmen oder in Räumlichkeiten wie Kauf-
häusern, Restaurants usw. (Duden, deutsches Universalwörterbuch,
Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich, 2006, Stichwort "Hintergrundmusik"). In
Hotel- oder Spitalzimmern oder Ferienwohnungen ist von einem Ge-
brauch im Vordergrund auszugehen. Das bedeutet, dass ein Radio- oder
Fernsehgerät deshalb eingeschaltet wird, weil man in diesem Raum Sen-
dungen hören oder schauen möchte. Dies steht im Gegensatz zur Hinter-
grundunterhaltung, die beispielsweise im Ladengeschäft oder in der Ho-
tellobby eine freundliche Stimmung schaffen soll, während der Aufenthalt
im Raum einem anderen Zweck dient und die Aufmerksamkeit auf andere
Gegenstände gerichtet ist. Der Radio- und Fernsehempfang in Hotel-
oder Spitalzimmern oder Ferienwohnungen kann demzufolge nicht unter
den Begriff der Hintergrund-Unterhaltung subsumiert werden.
5.4. Da die Tarife genügend exakt sein müssen, um die Nutzungen genau
zu bezeichnen und der Tarifpflicht von Art. 46 Abs. 1 URG zu genügen
haben (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 46 Rz. 5, 9a), kann nicht davon
ausgegangen werden, dass Nutzungsbeschriebe extensiv auszulegen
wären. Die Aufzählung in Ziff. 2.1 des GT3a, die auf "Hintergrund-Un-
terhaltung in Verkaufsgeschäften, Restaurants, Aufenthaltsräumen, Ar-
beitsräumen etc." Bezug nimmt, ist folgerichtig als einschränkendes Krite-
rium zu verstehen. Sie bezieht sich auf Räume, die einem global und
nicht eindeutig definierten Personenkreis zugänglich sind, während sich
bei Hotel- und Spitalzimmern sowie Ferienwohnungen die Berechtigten in
der Regel selbst im Nachhinein genau eruieren lassen. Für eine enge
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Auslegung des Begriffs "Hintergrund-Unterhaltung" spricht auch, dass für
die von den Beschwerdeführerinnen beanspruchten Nutzungen keine
Verhandlungen mit den massgeblichen Nutzerverbänden erfolgt sind
(Art. 46 Abs. 2 URG; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 46 Rz. 6 ff.).
5.5. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass Ziff. 2.1 des gel-
tenden GT3a eine Unterstellung von Hintergrund-Unterhaltung und Mu-
sic-on-hold in öffentlich zugänglichen Räumen, jedoch nicht von Sende-
empfang in Hotel- und Spitalzimmern sowie Ferienhäusern und Ferien-
wohnungen ergibt.
6.
6.1. Am oben erwähnten Zwischenergebnis ändert nichts, dass die Be-
schwerdeführerinnen geltend machen, dass der Empfang in Hotel- und
Spitalzimmern sowie Ferienwohnungen bereits Gegenstand der Verhand-
lungen zum geltenden GT3a gewesen und die Abgrenzung zwischen ge-
bührenpflichtiger und urheberrechtsfreier Privatnutzung den Zivilgerichten
zu überlassen sei. Es gibt keinen informellen Beschluss, gemäss dem
sich Nutzerverbände und Verwertungsgesellschaften auf die Unterstel-
lung von Hotel- und Spitalzimmern sowie Ferienwohnungen unter den
geltenden Tarif GT3a geeinigt hätten, was auch gar nicht zulässig gewe-
sen wäre. Die angesprochene Kompetenz der Zivilgerichte, zwischen ge-
bührenpflichtiger und urheberrechtsfreier Privatnutzung zu unterscheiden,
bezieht sich nicht auf den geltenden GT3a, sondern auf einen "zukünfti-
gen Tarif".
6.2. Die Beschwerdeführerinnen können auch kein Gewohnheitsrecht zur
Gebührenerhebung aufgrund einer jahrelangen Praxis, nicht vom Tarif
gedeckte Gebühren einzuziehen, ableiten (vgl. GIOVANNI BIAGGINI in Bi-
aggini/Gächter/Kiener [Hsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, §9 Rz.
2).
6.3. Ebenso wenig greift das Argument, nach dem Wortlaut des GT3a
handle es sich vorliegend um einen Auffangtarif. Diese Auslegung wäre
nicht nur unvereinbar mit Ziff. 3.1 des Tarifs, sondern auch mit der Pflicht,
Tarife exakt und mit genau bezeichneten Nutzungen abzufassen (Art. 46
Abs. 1 URG).
6.4. Auch eine Verletzung der Eigentumsgarantie oder eine übermässige
Beschränkung des geistigen Eigentums kann nicht festgestellt werden, da
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den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit offen steht, für die fraglichen
Nutzungen einen neuen Tarif auszuhandeln.
6.5. Für den Vorwurf, dass die Vorinstanz mit dem von ihr erlassenen
Einzugsverbot ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hätte, sind
aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beschwerde er-
scheint auch in diesem Punkt unbegründet.
7.
7.1. Die Beschwerde ist damit vollumfänglich abzuweisen und die ange-
fochtene Verfügung der Vorinstanz zu bestätigen.
7.2. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Ge-
richtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrecht-
licher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bundesverwaltungsge-
richt ist ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Dafür ist vorlie-
gend auf das Vermögensinteresse der Beschwerdeführerinnen abzustel-
len. Die Beschwerdeführerinnen beziffern den Streitwert auf
CHF 180'000.00. Dieser Streitwert wird von der Vorinstanz bestritten und
erscheint aufgrund der Rückwirkung des Entscheids zu niedrig. Die Be-
schwerdeführerinnen machen geltend, dass ein allfällig notwendiger neu-
er Tarif in rund 18 Monaten verabschiedet werden könne und legen für
diese Zeitperiode das Interesse bei den Hotel- und Spitalzimmern auf
CHF 135'000.00, dasjenige bei den Ferienwohnungen bei CHF 45'000.00
fest. Diese Beträge erscheinen im Vergleich zum jährlichen Gesamtum-
satz von CHF 1.45 Mio. recht niedrig, sind aber mangels anderer Richt-
werte zu übernehmen. Bei dieser Berechnungsweise fehlt allerdings der
Wert der Rückzahlung bereits für vergangene Nutzungen einkassierter
Gebühren. Mangels genügender Tarifgrundlage werden die Beschwerde-
führerinnen die nach ihren Ausführungen bereits einkassierten Vergütun-
gen, namentlich von Hotels und Eigentümern von Ferienhäusern und -
wohnungen, zurückzugeben haben. Der Anspruch aufgrund ungerechtfer-
tigter Bereicherung verjährt absolut mit Ablauf von zehn Jahren seit der
Entstehung des Anspruchsgrundes (Art. 67 Abs. 1 des Obligationenrechts
[OR, SR 220]). Daher sind die von den Beschwerdeführerinnen geltend
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gemachten Gebühren von jährlich CHF 30'000.00 von Ferienhaus- und
Ferienwohnungsbesitzern auf zehn Jahre hochzurechnen, was
CHF 300'000.00 ergibt. Dazu kommen CHF 90'000.00 für das Rückzah-
lungsrisiko der im Jahre 2011 einkassierten Gebühren für Hotel- und Spi-
talzimmer und CHF 180'000.00, die für zukünftige Erlöse geltend ge-
macht werden. Insgesamt ergibt sich ein Streitwert von CHF 570'000.00.
Angesichts der komplexen Fragestellungen sowie dem Umfang und der
Schwierigkeit der Streitsache sind die Verfahrenskosten gemäss Art. 4
VGKE auf CHF 11'400.00 festzulegen.
7.3. Es ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die Verfügung der Vorinstanz vom
7. Juni 2011 wird bestätigt.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 11'400.00 werden den Beschwerdeführe-
rinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 1'700.00 verrechnet. Die Beschwerdeführerin-
nen haben die Differenz von Fr. 9'700.00 innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils mittels separat zugestelltem Einzahlungsschein zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr.________; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Beat Lenel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. Mai 2012